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Coche- escoba con equilibrio de género: La resurrección de la propuesta de la Comisión destinada a mejorar el equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas

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Recientes informaciones de los medios de comunicación reflejan que la Comisión y la Presidencia del Consejo planean recuperar la antigua Propuesta de Directiva sobre la mejora del equilibrio de género entre los consejeros de sociedades cotizadas. La última versión data de 2012 y se debatió en el Consejo hasta la presidencia maltesa en 2017 (último texto disponible este enlace). Pretende lograr una representación más equilibrada de hombres y mujeres entre los miembros de los consejos de administración de las sociedades cotizadas en un mercado regulado de la UE, esencialmente obligando a los Estados miembros a fijar cuotas bien para los administradores no ejecutivos (40%), bien para todos los administradores, incluidos los ejecutivos (33%).

Se especula con que, por miedo a parecer que se oponen a la igualdad de género, los Estados miembros podrían estar dispuestos a promulgar el texto de 2017 sin apenas discusión. Sin embargo, los procesos legislativos sin debate público suelen dar lugar a leyes de menos calidad. Por ello, nos gustaría presentar una crítica a esa Propuesta.

Para empezar, nos gustaría dejar claro que consideramos que la igualdad de trato entre hombres y mujeres es una cuestión fundamental para una sociedad justa, independientemente de si una composición equilibrada de los consejos de administración de las sociedades contribuye a mejorar la toma de decisiones, los resultados financieros de las empresas o la rentabilidad, como rotundamente sugiere el considerando 10. En cualquier caso, estamos convencidos de que dicha composición equilibrada es compatible con la función principal de los nombramientos de los consejos de administración, es decir, nombrar a la mejor persona para la función que se va a ejercer. Sin embargo, ese debate no es el objeto de este artículo. Más bien, como expertos en Derecho de sociedades, consideramos que es muy difícil, o incluso imposible, de integrar la Propuesta en la legislación de sociedades.

¿Equilibrio de género o diversidad? Antes de entrar en materia, nos gustaría, sin embargo, hacer una observación preliminar: La Propuesta de Directiva sobre el equilibrio de género en los consejos de administración fue adoptada por la Comisión en 2012. La cuestión de la composición que pretendía abordar se fijó en ese momento y no se ha ampliado desde entonces. En aquel momento, la Directiva reflejaba con precisión la composición de planteamientos que impulsaban los cambios y las propuestas de reformas en los Estados miembros, es decir, la desigualdad de la representación de hombres y mujeres en los consejos de administración. Sin embargo, desde entonces esos planteamientos se han ampliado para incluir la “diversidad” en un sentido general en los consejos de administración y no sólo el equilibrio de géneros, mientras que este comprende cada vez más cuestiones como las identidades no binarias, la identificación, etc.

Esto ha ocurrido en los Estados miembros de la UE y a nivel internacional. Así, en la mayoría de los Estados miembros, como Francia (véase L. 22-10-10 C. com.), las sociedades cotizadas están legalmente obligadas, sobre la base de cumplir o explicar, a elaborar una política sobre la diversidad “con respecto a criterios como la edad, el género o las cualificaciones y la experiencia profesional, así como una descripción de los objetivos de esta política, su aplicación y los resultados obtenidos durante el último ejercicio” (en España ver art. 529bis.2 LSC y Recomendación 13.c y 15, párr. 2 del Código de Buen Gobierno). Tales requisitos se basan en el art. 20 de la Directiva 2013/34/UE (modificada por la Directiva 2014/95/UE). El principio J del Código de Gobierno Corporativo del Reino Unido, aplicable también a las sociedades cotizadas en Euronext Dublín, exige que “tanto los nombramientos como los planes de sucesión se basen en el mérito y en criterios objetivos y, dentro de este contexto, promuevan la diversidad de género, de orígenes sociales y étnicos y de fortalezas cognitivas y personales.” El Código es vinculante para las sociedades que cotizan en el segmento Premium sobre la base de “cumplir o explicar”.

En EE.UU. la Comisión del Mercado de Valores ha aprobado recientemente un cambio de normativa para el Nasdaq Exchange que, a partir de 2025, obligará a las sociedades cotizadas, sobre la base de “cumplir o explicar”, a que al menos tengan dos consejero que se autoidentifiquen como diversos, incluyendo al menos un consejero que se autoidentifique como mujer y al menos un consejero que se autoidentifique como “minoría subrepresentada”, o bien que expliquen por qué la empresa no cumple estos objetivos de diversidad en el consejo (ver en este enlace y aquí). Requisitos similares se exigen en algunos estados de EEUU, como California, donde la ley 979 del Parlamento exige a las sociedades públicas domiciliadas en el estado que incluyan miembros del consejo de administración procedentes de “comunidades subrepresentadas”.

Por lo tanto, el debate actual es mucho más multidimensional que en 2012, lo que debería reflejarse en una Directiva de 2022. El riesgo que conlleva limitar la Directiva sobre composición de los consejos de administración a la igualdad de género es que otros grupos se vean perjudicados. Para evitar las consecuencias previstas en la Directiva, es probable que los consejos de administración resten importancia a reclamaciones de otros grupos. Incluso aunque las sociedades traten de adoptar un enfoque amplio, su libertad de acción puede verse restringida por los requisitos de igualdad de género, que de este modo obtendrán prioridad en la aplicación de otras políticas de diversidad.

También observamos que la Propuesta no tiene en cuenta que hoy en día en varios Estados miembros no sólo las personas físicas sino también las jurídicas pueden ser elegidas miembros del consejo de administración. ¿Cómo encajan estas en el cálculo de la cuota? ¿Cuál es el género de los consejeros que son personas jurídicas? ¿Depende del género de los representantes individuales de las personas jurídicas? ¿Qué ocurre entonces cuando estos representantes cambian?

Otro problema es la base jurídica para la propuesta de Directiva. Para lograr una representación más equilibrada de hombres y mujeres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas en la UE, la propuesta exige a los Estados miembros que introduzcan normas de procedimiento para la selección y elección de los miembros de los consejos (art. 4a Propuesta). Aunque esto implicaría claramente una modificación del Derecho de sociedades nacional, la Comisión no considera que la propuesta sea una medida de Derecho de sociedades, ya que su base jurídica es el art. 157(3) del TFUE, que se utiliza para las Directivas en el ámbito del Derecho laboral.

Durante las negociaciones iniciales en el Consejo en 2013, los Estados miembros cuestionaron la opinión de la Comisión y pidieron al Servicio Jurídico del Consejo (CLS) un dictamen sobre el asunto. El CLS llegó a la conclusión de que la propuesta no puede basarse en el art. 157(3) del TFUE, ya que el desempeño del cargo de consejero (no ejecutivo) del consejo de administración de una empresa no es, en general, “una cuestión de empleo y ocupación”, como exige el art. 157(3). Sin embargo, la Comisión no aceptó este razonamiento  e insistió en la base jurídica propuesta, declarando que “en ningún caso, la propuesta pretende armonizar el Derecho de sociedades”. Esta afirmación nos parece bastante sorprendente (véase este documento de trabajo de la comisión). Si una Directiva sobre la composición de los consejos de administración de las sociedades no es un instrumento de armonización del Derecho de sociedades, ¿qué lo es? Por lo tanto, la Propuesta de Directiva debería basarse en el art. 54 del TFUE. Aunque tanto el art. 54 como el art. 157(3) del TFUE exigen que la Unión actúe de acuerdo con el procedimiento legislativo ordinario, si la propuesta se basara en el art. 54 del TFUE, participarían más especialistas en Derecho de sociedades, tanto en la Comisión como en el Consejo. Presumiblemente esto conduciría a una legislación mejor y más viable sobre el nombramiento de los miembros del consejo de administración.

Creemos que el art. 54 del TFUE permitiría también un enfoque más amplio de la diversidad de los consejos de administración. Pero incluso prescindiendo de esa disposición, la Unión tendría una base jurídica para esas normas más amplias. El considerando 1 de la actual Propuesta afirma que “la igualdad entre mujeres y hombres es uno de los valores fundamentales de la Unión y uno de los objetivos principales del art. 2 y del art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea (TUE)”. Esto es, sin duda, correcto, pero el art. 2 se refiere a la “igualdad” de forma bastante general e incluye específicamente “los derechos de las personas pertenecientes a minorías”, mientras que el art. 3 explícitamente se refiere a la lucha contra “la exclusión social y la discriminación”. En cuanto a la importancia de la base jurídica de una Propuesta de Directiva, debe concederse que el art. 157 del TFUE sólo abarca la discriminación entre hombres y mujeres. Sin embargo, el actual art. 19 del TFUE, aprobado en las reformas de Ámsterdam de 1996, establece que el Consejo, por unanimidad, y el Parlamento “podrán adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”. En este fundamento jurídico se basó la amplia Directiva 2000/43/CE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas, independientemente de su origen racial y étnico.

Un lugar central en la Directiva ocupan las normas procedimentales del art. 4a, por las que los Estados miembros deben garantizar que las sociedades cotizadas cumplan el objetivo de que las mujeres ocupen al menos el 40 % de los puestos de consejero no ejecutivo o al menos el 33 % de todos los puestos de consejero, incluidos los consejeros ejecutivos y no ejecutivos. La selección de los candidatos para el nombramiento o la elección de los miembros del consejo de administración “se lleva a cabo sobre la base de un análisis comparativo de las cualificaciones de cada candidato, aplicando criterios claros, formulados de forma neutral e inequívoca, establecidos con antelación al proceso de selección” (art. 4a(1)). En este proceso, los Estados miembros velarán por que, “al elegir entre candidatos igualmente cualificados en términos de idoneidad, competencia y rendimiento profesional, se dé prioridad al candidato del sexo menos representado, a menos que una evaluación objetiva que tenga en cuenta todos los criterios específicos de cada candidato incline la balanza a favor del candidato del otro sexo” (art. 4a(2)). Además, “en respuesta a la solicitud de un candidato que haya sido considerado en la selección para su nombramiento o la elección, las sociedades cotizadas deben informar a ese candidato de lo siguiente:

(a) los criterios de calificación en los que se ha basado la selección,

(b) la evaluación comparativa objetiva de los candidatos con arreglo a esos criterios, y,

(c) en su caso, las consideraciones que inclinan la balanza a favor de un candidato del otro sexo” (art. 4a(3)).

Por último, “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias (…) para garantizar que cuando un candidato del sexo menos representado demuestre hechos que permitan presumir que estaba igualmente cualificado en comparación con el candidato del otro sexo seleccionado para el nombramiento o la elección, corresponderá a la sociedad cotizada demostrar que no se ha infringido el art. 4a(2)” (art. 4a(4)).

Al observar estos requisitos desde la perspectiva del Derecho de sociedades, uno no puede dejar de preguntarse cómo se supone que esas disposiciones se aplicarán en la práctica, dada la forma en que se eligen los consejos de administración de las sociedades. Dejando a un lado detalles y diferencias nacionales, los miembros no ejecutivos del consejo son elegidos normalmente por la junta general. Las sociedades cotizadas suelen tener miles de accionistas. En los actuales mercados de valores globalizados, muchos son inversores institucionales extranjeros, como fondos de pensiones, fondos de inversión, etc. La mayoría de ellos ejercen sus derechos de voto por vía electrónica o por delegación. Por supuesto, es posible, y probablemente incluso factible, pedir a la sociedad que prepare un análisis comparado de las cualificaciones de cada candidato como base para el voto de los accionistas, tal como pide el art. 4a(1). Pero exigir a esos accionistas que se atengan a determinados criterios a la hora de emitir su voto (art. 4a(2)) es una idea descabellada. ¿Quién debe establecer los criterios y controlar su aplicación? ¿Quién es responsable si el voto no se ajusta a la evaluación objetiva?

Más oscuro aún es el requisito de que la sociedad  informe a los candidatos no seleccionados que lo soliciten sobre los criterios de calificación utilizados, la evaluación comparativa objetiva, etc. (art. 4a(4)). Esto es simplemente inaplicable a una elección en la que los votos son emitidos por miles de accionistas, en la mayoría de los casos de forma anónima, y en la que el voto nunca se justifica. Además, los accionistas pueden tener razones muy diferentes para votar a favor (o en contra) de un determinado candidato. En la práctica, no hay forma de que la junta general como tal pueda informar a la sociedad sobre la justificación de la elección de un determinado administrador. ¿Pensaban los redactores de la Comisión que los consejos de administración son órganos que se autoperpetúan?

Por ello, no es de extrañar que -por lo que podemos comprobar- los Estados miembros no hayan previsto en sus normativas nacionales sistemas comparables. Eso ya debería ser suficiente para hacer reflexionar al legislador europeo, pues ningún sistema de este tipo ha demostrado ser viable.

Por supuesto, esto no quiere decir que los Estados miembros no hayan introducido sistemas diseñados para mejorar la representación de las mujeres en los consejos de administración. Algunos de estos sistemas funcionan con cuotas obligatorias (por ejemplo, el 40% en Francia para el consejo de administración, el 30% en Alemania y Austria para el consejo de supervisión), por lo que cualquier nombramiento que infrinja la cuota es nulo; con este enfoque más rígido, las sociedades saben con precisión qué normas deben cumplir. Otros países animan a las sociedades a establecer una política, que persigue objetivos más amplios de diversidad aparte de la igualdad de género, pero no prescriben su contenido (por ejemplo, Francia en lo que respecta a otros aspectos de la diversidad distintos del género y, de forma más general, España, Suecia y el Reino Unido). Con este enfoque más flexible, cada sociedad puede establecer las normas más adecuadas para su situación.

No queremos plantear cuál de estos enfoques es mejor, pero estamos seguros de que cualquiera de ellos lo es al elegido por la Propuesta de la Comisión.

Los redactores de la Propuesta no parecen estar seguros de la eficacia de las normas previstas en el art. 4a. De lo contrario, sería difícil explicar por qué el art. 4b faculta a los Estados miembros a “suspender la aplicación del artículo 4a” si “ya se han adoptado medidas igualmente eficaces con el fin de lograr una representación más equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas”. Una de esas “medidas igualmente eficaces” es la legislación nacional que exige “que los miembros del sexo menos representado ocupen al menos el 30 % de los puestos de administrador no ejecutivo” (art. 4b.(1a)) (el 30 % parece equivaler al 40 % que pretende la Propuesta, lo que no es muy convincente). La Propuesta contiene otros objetivos, numéricamente “más suaves”, que también se consideran “igualmente eficaces”.

Por lo tanto, los Estados miembros pueden optar por no aplicar el art. 4a. Dada la imposibilidad de aplicar la Propuesta de manera comprensible, quizá deberían optar por la no aplicación y diseñar soluciones propias para excluir disposiciones inviables. Por lo tanto, podría entenderse que el objetivo real de la Propuesta es incentivar a algunos Estados miembros para que actúen en materia de equilibrio de género, mientras que otros, en los que ya existen medidas de este tipo, no necesitarán introducir nueva legislación.

¿Es ésta una buena forma de legislar? Creemos que no. El legislador europeo no debe introducir normas difíciles o imposibles de aplicar para obligar a los Estados miembros a tomar medidas sobre el equilibrio de género. Esto no conducirá a una armonización significativa.

Por supuesto, siempre hay otra alternativa. El art. 288.3 del TUE establece que “la Directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”. ¿No sería más sencillo y acorde con el concepto original de una Directiva imponer una cuota de administradores no ejecutivos y/o ejecutivos y dejar los métodos a los Estados miembros? En cualquier caso , eliminar el art. 4a de la Propuesta actual no causaría ningún daño.

Los objetivos perseguidos por la Propuesta se antojan, de todas formas, ligeramente anticuados. El estado actual del debate ha conducido a conceptos más amplios de diversidad. Por supuesto, esto no significa que se haya logrado la igualdad de género en los nombramientos de los consejos de administración. Pero en la mayoría de los Estados miembros, si no en todos, existen instrumentos jurídicos para ello. Desde ese punto de vista, la propuesta actual funcionaría, en el mejor de los casos, como un coche escoba que barre a los rezagados que no pueden llegar a la meta sin ayuda.

Nota: El European Company Law Experts Group (ECLE) está compuesto por Paul Davies (Univ. Oxford), Susan Emmenegger (Bern University), Guido Ferrarini (Univ. Genova), Klaus Hopt (Max Planck Institut, Hamburg), Adam Opalski (Univ. Warsaw), Alain Pietrancosta (Univ. Paris I), Markus Roth (Univ. Marburg), Michael Schouten (Univ. Amsterdam), Rolf Skog (Univ. Göteborg), Martin Winner (Wirtschaft Univ., Viena), Eddy Wymeersch (Univ. Gent), Andrés Recalde (Universidad Autónoma, Madrid).

 

“Naturalmente Superior”: un breve análisis del caso Semenya

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El título del presente texto, “Naturalmente superior”, alude al que fue lema de la campaña que el Gobierno de Sudáfrica lanzó para recabar apoyos a una de sus atletas, Caster Semenya, en un asunto que viene ocupando numerosos espacios de la prensa deportiva y que está llamado a cambiar la percepción del género y la especificidad física en el atletismo y en el deporte en general.

En el Campeonato Mundial de Atletismo celebrado en Berlín en agosto de 2009, Semenya, que por entonces contaba con 18 años de edad, ganó una medalla de oro en la prueba de 800 metros finalizando la carrera en 1 minuto, 55 segundos y 45 centésimas y con una ventaja de más de dos segundos sobre la siguiente corredora. La atleta, con un físico notablemente musculoso, había logrado bajar en siete segundos su mejor tiempo en la misma prueba en tan sólo nueve meses, un progreso que de inmediato provocó la suspicacia de la autoridades deportivas desencadenando en una investigación sobre su sexo. Desde entonces la atleta sudafricana se ha visto bajo el escrutinio público por ser lo que se considera una atleta intersexual, término utilizado para describir variaciones en las características de una persona que no encaja en la descripción genética que típicamente diferencia los cuerpos de un hombre y una mujer.

Por orden de la Federación Internacional de atletismo, conocida como IAFF por sus siglas en inglés (International Association of Athletics Federations), Semenya se sometió a unas pruebas de verificación de sexo por una comisión médica formada por endocrinólogos, ginecólogos, médicos internistas, expertos en género y psicólogos. Los resultados del informe nunca se hicieron públicos, pero en julio de 2010 la IAAF comunicó que aceptaba las conclusiones de la comisión médica, certificando su idoneidad para competir en la categoría femenina, lo que permitió a Semenya volver a competir con éxito como mujer sin restricción alguna.

El siguiente movimiento de la IAAF fue introducir un nuevo marco normativo para regular la participación de mujeres con hiperandrogenismo, trastorno caracterizado por una presencia excesiva de andrógenos, cuales son hormonas sexuales masculinas (testosterona, androsterona, androstendiona), en las pruebas femeninas.

La aplicación de tal normativa provocó un precedente para el asunto objeto de nuestro análisis,  que fue la suspensión en 2014 a la atleta india Dutee Chand por laAFI (Federación de Atletismo de la India). Chand  demandó a la AFI y a la IAAF ante el Tribunal de Arbitraje Deportivo conocido como TAS por sus siglas en francés (Tribunal Arbitral du Sport)con sede en Lausana (Suiza). El TAS en su Laudo CAS 2014/A/3759, si bien aceptó la existencia de una diferencia de rendimiento deportivo entre hombres y mujeres en el atletismo de élite entre el 10% y el 12%, mayor en los primeros, determinó que la IAAF no había probado que la normativa de hiperandrogenismo, cumpliera con el objetivo de mantener la equidad en la competición femenina, instando a la IAAF y a la comunidad científica a aportar evidencias que probasen que el reglamento de hiperandrogenismo de la IAAF cumplía  con tal objetivo.

Basado según aseguran, en evidencias científicas que confirman que los niveles de testosterona pueden significar “una gran diferencia” a partir de los 400 metros, el criterio sobre la elegibilidad para la competición de las atletas mujeres con niveles altos de testosterona en pruebas de medio fondo cambió. Se disminuyó el umbral de tolerancia para los niveles de testosterona a la mitad porque, según los estudios a los que alude la IAAF, una mayor proporción aumenta un 4,4 % la masa muscular, entre un 12% y un 26 % la fuerza y un 7,8 % la hemoglobina. Por ello el límite de testosterona se redujo a la mitad fijándose, en 5 nanomoles por litro (o 1442,1 nanogramos por litro; un nanogramo es la milmillonésima parte de un gramo) debiéndose mantener tales niveles al menos durante un periodo continuado de seis mesespara poder competir en pruebas de entre 400 metros y una milla en categoría femenina. Cabe aclarar que los estudios indican que los niveles de testosterona en sangre en el 95% de la población, varían de 0,7 a 2,8 nanomoles por litro en mujeres y de 6,9 a 34,7 en hombres.

Esta normativa, oficial desde noviembre de 2018, obliga a corredoras con niveles altos de testosterona como Semenya, a seguir un tratamiento con hormonas para rebajarlos y poder seguir compitiendo en las carreras de medio fondo.

Semenya, convencida de que tales restricciones resultan discriminatorias y violan los derechos humanos y tras un infructuoso recurso en vía federativa  presentó  apelación ante el TAS. El resultado  fue conocido el pasado 1 de mayo mediante un comunicado de prensa del propio Tribunal. El panel de expertos admitió que la normativa para las atletas con “con disfunciones en su desarrollo sexual” (DSD), como las describe la IAAF, es discriminatoria pero observando las evidencias aportadas por las partes, entendió que “esa discriminación es necesaria, razonable y proporcionada”  pues está dirigida a “preservar la integridad del atletismo femenino en determinadas pruebas”. Pese a todo, el Tribunal reconoció la dificultad para encontrar evidencias que justifiquen esa ventaja competitiva real de las mujeres con hiperandrogenismo respecto las demás.

Semenya, en desacuerdo con el contenido del Laudo que viene a reafirmar la facultad autorregulatoria de las federaciones deportivas internacionales, que resulta claramente reforzada en este caso, y directamente perjudicada por una norma que incide sobre las pruebas que comprenden desde los 400 metros hasta la milla, justo las distancias en las que ella compite, recurrió ante el Tribunal Federal de Suiza.

Hace pocos días conocimos que el Tribunal Federal de Suiza ordenó la suspensión cautelar de esta nueva regulación en tanto se resuelve el recurso para evitar los enormes perjuicios que podría tener su aplicación, de modo que  la bicampeona olímpica y tricampeona mundial puede volver a competir sin restricción alguna.

Como se evidencia, no es un caso sencillo, que provoca un debate poliédrico trascendiendo  lo deportivo, incluso lo jurídico.

De un lado,  la comunidad científica aún no ha dado respuesta a la cuestión nada pacífica de si en el estado de la ciencia, se puede ofrecer una prueba médica que dé una respuesta clara sobre el problema de la diferenciación entre sexos y las mutaciones genéticas que pueden incidir en ello.

De otro lado, es forzoso recalcar que los niveles de testosterona de Semenya, si bien son elevados, son endógenos, es decir, logrados sin necesidad de tomar sustancia alguna, no se deben a ningún tipo de práctica ilegal de dopaje. Es precisamente en torno a esta cuestión sobre la que se hace necesaria una reflexión, pues: ¿Está el  TAS, quizá sin intención, observando con cierta permisibilidad una conducta que implique la modificación artificial de las capacidades que la naturaleza otorga a una atleta con este “dopaje inverso”? o bien ¿esta necesidad de las atletas afectadas por hiperandrogenismo de ser sometidas a tratamiento médico para bajar sus niveles naturales de testosterona puede ser concebida como una AUT (Autorización de Uso Terapéuticopor medio de la cual un deportista queda facultado para hacer uso de una sustancia prohibida o un método prohibido de la lista contenida en el Código Mundial Antidopaje, por razones médicas justificadas, durante un tiempo limitado y de acuerdo a los criterios establecidos)?

Por otra parte se ha de tener en cuenta que el asunto va mucho más allá de un único nombre propio, hay más atletas afectadas de hiperandrogenismo, así como nadadoras, ciclistas o halteras. ¿Estamos como el propio TAS confirma ante una discriminación necesaria destinada a homogeneizar a las deportistas para evitar lo que puede llegar a poner en peligro la integridad de la competición femenina? ¿Justifica lo que conocemos como “ Lex Sportiva”,es decir, la aplicación de unos principios y reglas propias de las estructuras del deporte que, en ocasiones, difieren con cuanto rige o se aplica en otros ámbitos, tal discriminación?

Finalmente y sin agotar la materia, cabría plantearse en esta breve reflexión si estamos yendo contra la propia naturaleza de una atleta y sus niveles hormonales deben ser entendidos como un don natural, que pueden en su caso, otorgarle una ventaja competitiva en ciertas destrezas que la disciplina deportiva requiera, comparables, por ejemplo, a las zancadas del legendario Usain Bolt. La propia Semenya, en su comparecencia ante el TAS reivindicaba: “Quiero simplemente correr de manera natural, como lo hago desde que nací”.  

Como ya se anunció se trata de una cuestión muy compleja, sobre la que expertos del mundo de la ciencia y de la ética, juristas, deportistas y federaciones están llamados a reflexionar.

Vox y la violencia de género: reproducción de la Tribuna en el Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

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La reciente irrupción de Vox en el Parlamento andaluz y sus exigencias iniciales en materia de lucha contra la violencia de género para apoyar la investidura del candidato del PP, han hecho saltar todas las alarmas. Y no sin razón, más allá de que finalmente el acuerdo alcanzado entre las dos formaciones no haya recogido un cambio de las normas y las políticas públicas en este ámbito por la Junta de Andalucía como reclamaba Vox. Recordemos que por violencia de género se entiende la que se ejerce contra mujeres y niñas por el mero de hecho de serlo. Se trata, por tanto, de una violencia que sufren las mujeres por su condición de tal, diferente de la denominada violencia doméstica o intrafamiliar que pueden padecer también los varones en ese entorno. Hay un consenso internacional en diferenciar entre una y otra en la medida en que sólo la primera se considera una manifestación extrema de la desigualdad entre hombres y mujeres. En este sentido, podemos citar el Convenio de 11 de mayo de 2011 del Consejo de Europa, ambicioso tratado internacional sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica (más conocido como Convenio de Estambul) que fue ratificado por España en 2014 y que, por tanto, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. Su finalidad es ir armonizando la normativa en materia de lucha contra la violencia de género de los distintos países europeos e incorporar los avances que se realizan desde las ciencias sociales para un tratamiento integral del problema.

Algunas de las novedades que introduce este Convenio (la definición de varios tipos de violencia de género, la física, la psicológica, la económica y la sexual, la ampliación del concepto de víctima de violencia de género a los hijos o personas en situación de dependencia de la mujer que la sufre y que conviven en un entorno violento y a las madres cuyos hijos hayan sido asesinados) ya se han ido incorporando a nuestro ordenamiento jurídico. Así ha sido en Andalucía en concreto a través de la Ley 7/2018, de 30 de julio, por la que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género.

En España no parece que hasta ahora este tipo de medidas -todas, insistimos, ya recogidas en normativa internacional y que van adaptándose a los avances de los estudios cada vez más numerosos en la materia- hayan suscitado mucha polémica partidista. Más bien al contrario: hace apenas año y medio se aprobó en el Parlamento nacional un Pacto de Estado contra la violencia de género (algunas de cuyas medidas se han empezado a poner en marcha mediante Real Decreto-ley) y ya sabemos que en España no es fácil llegar a este tipo de acuerdos. No cabe duda de que la lucha contra la violencia de género tiene carácter transversal en un país que es referente internacional en muchas de las prácticas para combatirla.

Por otro lado, las actitudes de los españoles en este ámbito son coherentes con las de sus representantes políticos. Según el barómetro del CIS de junio de 2017 sobre percepción social de la violencia sexual, los ciudadanos tienen claro que las desigualdades entre hombres y mujeres persisten: un 15, 6% considera que son muy grandes y un 53,1% que son bastante grandes frente a un 22,8 % de entrevistados que consideran que son pequeñas y un 6% que las ven como casi inexistentes. También es cierto que la mayoría de los encuestados (59,2%) considera que las desigualdades son menores que hace 10 años. La actitud hacia lo que es tolerable socialmente en las relaciones entre hombres y mujeres también se ha endurecido. Así se desprende de las reacciones a las afirmaciones del tipo de que son las mujeres las que han podido provocar con su conducta, su vestimenta o por otras circunstancias una agresión sexual: la mayoría de los encuestados se muestra muy en desacuerdo. Estamos ya muy lejos, afortunadamente, de los tiempos en que se consideraba que llevar una minifalda era ir provocando.

Algo parecido cabe decir sobre la tolerancia en relación con los comentarios o sugerencias de tipo sexual no deseados (inaceptables para el 62% si bien entienden que no deben de ser necesariamente castigados por la ley) o los tocamientos no deseados (inaceptables para más del 67% y en este caso si se consideran que deben de sancionarse legalmente). El resto de este barómetro ofrece resultados similares en relación con conductas que no hace tanto tiempo alarmaban poco, salvo a las mujeres que las padecían. En definitiva, hemos progresado como sociedad en el sentido de que somos más conscientes de que las mujeres no sólo deben de ser iguales que los hombres, sino que tienen derecho al mismo grado de libertad y de confianza en que no van a ser agredidas sexualmente. Y para esto el 93% de los encuestados opina que es esencial educarles a ellos y a ellas en el consentimiento sexual.

Por supuesto, quedan muchas cosas por hacer y cada víctima de violencia de género supone no sólo una tragedia humana sino también un fracaso en la medida en que una muerte es el indicador más evidente de que algo ha fallado en nuestro sistema de prevención. Pero también hay que ser conscientes de que somos de los mejores países del mundo para nacer mujer (según los analistas del Institute for Women, Peace and Security de la Universidad americana de Georgetown que tienen en cuenta varios indicadores, entre ellos los de violencia de género) de modo que sólo estamos por detrás de Islandia, Noruega, Suiza y Eslovenia. Teniendo en cuenta estos resultados cabe pensar que en general nuestras políticas en materia de igualdad -y no sólo en violencia de género- están funcionando razonablemente bien aunque, insistimos, quede todavía mucho camino para la igualdad real entre hombres y mujeres. En este sentido, las masivas manifestaciones del 8 de marzo del año pasado pusieron de relieve tanto el carácter transversal de esta reivindicación como la voluntad de seguir avanzando en esta igualdad efectiva que exige, entre otras cosas, un reparto más equitativo de las tareas domésticas y del cuidado de hijos y mayores que sigue recayendo de forma desproporcionada en muchas mujeres que, además, también trabajan fuera de sus casas.

Por esa razón, sorprende un tanto la irrupción en el ámbito político de propuestas que podrían poner en riesgo lo mucho conseguido en la lucha por la igualdad y en particular en la violencia de género. ¿De verdad que hay tantos votantes detrás de estas propuestas? Para entenderlo, quizá convenga analizar si hay algún motivo o alguna inquietud concreta -más allá de las generales de descontento con el sistema, la resistencia a los cambios, la sensación de no contar o la nostalgia por tiempos pasados que suelen compartir los que votan a partidos de extrema derecha- que justifique que Vox ponga encima de la mesa la revisión de las políticas de violencia de género.

Volviendo de nuevo a la encuesta del CIS, podemos encontrar una primera respuesta: si bien un 61% de los españoles considera que las agresiones sexuales se denuncia en pocas ocasiones, sí hay un 27% de los entrevistados que piensan que a veces hay denuncias falsas. Como es sabido, los datos no avalan esta percepción, dado que el número de condenas por denuncias falsas en este ámbito es ínfimo, aunque también hay que tener en cuenta que las condenas no siempre son fáciles de obtener en un entorno familiar complejo, con un alto componente emocional, con menores implicados y con un procedimiento penal muy garantista como es el nuestro. Por otra parte, el que se archive una denuncia por violencia de género no quiere decir que la denuncia sea falsa; simplemente lo que ocurre es no había prueba suficiente del delito o que la conducta denunciada no está tipificada penalmente. Aun así, dado que la diferencia entre realidad y percepción parece demasiado elevada, ¿puede haber algo más?

¿Puede la existencia de una denuncia suponer ciertos beneficios sociales o incluso procesales en procedimientos de divorcio traumáticos? ¿Cabe que se estén llevando a cabo protocolos de actuación demasiado estrictos por parte de la autoridad o agentes de la Policía judicial a la hora de detener a denunciados por violencia de género? Algo de eso puede haber, de ahí la importancia de extremar el rigor y la deontología de los profesionales que intervienen en estos casos. En cuanto a las detenciones, la redacción del art. 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deja al criterio del agente la detención del denunciado si hay motivos racionales suficientes para creer que ha cometido un delito, por lo que es posible que algunos agentes prefieran curarse en salud y actuar de forma preventiva en una cuestión muy sensible para la opinión pública. En todo caso, conviene recordar que los así detenidos pueden solicitar siempre un procedimiento de habeas corpus. Aun así, puede ser razonable revisar estos procedimientos y protocolos para evitar detenciones innecesarias pero sin olvidar que en último término habrá que ponderar siempre las circunstancias del caso concreto y sobre todo el riesgo para la posible víctima, por ser mucho mayor el bien jurídico protegido en este caso (su vida) frente al del presunto agresor (privación de libertad por poco tiempo).

Podemos preguntarnos también si es cierto que se permite la vulneración del principio de presunción de inocencia en las normas sobre violencia de género que pueda justificar el temor de un hombre a ser considerado culpable por el mero hecho de serlo frente a la denuncia de una mujer. La contestación es negativa, dado que la Ley 1/2004 de 28 de diciembre de Protección Integral contra la violencia de género no altera el régimen general de la presunción de inocencia en el ámbito penal, aunque sí es cierto que recoge una asimetría legal entre la punición de determinados delitos según que los cometa un hombre o una mujer (por ejemplo, en coacciones, amenazas o injurias) siendo la pena mayor si quien los comete es un hombre. Esta asimetría fue declarada constitucional en su momento por el Tribunal Constitucional no sin un importante debate técnico que aún sigue.

Por último, quizá sea conveniente evaluar -como debería hacerse siempre en relación con cualquier política pública- el entramado institucional en torno a estas políticas. Las instituciones públicas o asociaciones que con dinero público se dediquen a combatir la violencia de género no pueden quedar al margen de la exigencia de una adecuada transparencia y rendición de cuentas que nunca hay que temer cuando se funciona adecuadamente. En definitiva, solo siendo rigurosos con los defectos que puedan tener nuestras políticas de violencia de género evitaremos la demagogia de hacer bandera de cuestiones en la que hay un enorme consenso en la sociedad española. Se lo debemos a las víctimas.