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La actualización de precios: un problema que vuelve a revivir

En estos tiempos de incertidumbre y cuasi parálisis administrativa (salvo para la AEAT que va como un “tiro”, y la expresión no puede ser más acertada) se está produciendo, cada vez con mayor frecuencia, una demora en la adjudicación y formalización de los contratos públicos que afecta, muy gravemente, a los contratistas. Y ello, por cuanto desde que comenzó la pandemia (curioso hito) se han incrementado de forma muy notable, y completamente imprevisible, los precios de determinados materiales (que suelen ser utilizados en gran parte de los contratos de obra). Esta situación ha sido recogida en los medios de comunicación y sectores afectados, tal y como se puso de manifiesto en las declaraciones de SEOPAN (recogidas el 21 de junio de 2021 por Europa Press) en donde se pusieron de manifiesto estas elevaciones de precios y su repercusión en los contratos públicos. (1)

El incremento desorbitado, imprevisible e inesperado del precio de las materias primas necesarias para la construcción se ha evidenciado a partir de primeros del año 2021, sin que se pueda concretar una fecha exacta, y en cualquier caso, los operadores del sector de la construcción (administración, contratistas, industriales, fabricantes, proveedores, etc) han tomado consciencia del asunto, una vez que se ha comprobado que no se trataba de una fluctuación puntual del precio, sino una tendencia alcista, continua, progresiva y persistente, con variaciones de cerca del 100% sobre los precios medios del año 2020. Estos incrementos se suman al experimentado por otros insumos como el gas, que sube un 450% con respecto a 2020 y el precio de la electricidad en España y en el conjunto de Europa, con una fuerte repercusión en las cadenas de producción, transporte, y distribución. La incidencia del incremento de precios en los contratos públicos se ha puesto de manifiesto y ha trascendido al sector, en general, y a la Administración pública, en los meses de mayo y junio de 2021. Incidencia que afecta, muy especialmente, a i) contratos ya adjudicados pero pendientes de formalización y a ii) contratos ya formalizados, cuando en ambos casos ha transcurrido mucho tiempo desde la formulación de la correspondiente oferta.

Es claro, para comenzar, que nos encontramos, en estos casos ante un severo desajuste entre las condiciones económicas existentes en el momento de realizar la oferta y los actos de adjudicación o formalización del contrato, lo que conduce a la cláusula rebus, con todo lo que ello implica. Porque, como es conocido, no son frecuentes las sentencias que estiman la aplicación de esta cláusula, al menos por sí sola, realizando algunas consideraciones previas sobre el concepto y alcance de la actualización de precios antes de continuar con el tema.  Y es que la actualización de precios no tiene tratamiento específico en la LCSP, vaya esto por delante (aunque sí se alude a la misma en el art. 130.4 del RGLCAP) (2). Se trata de una figura de construcción básicamente doctrinal y jurisprudencial, abordada a raíz de las demandas de reclamación de indemnización por daños y perjuicios por incremento de los precios del contrato, más allá de las revisiones de precios. (3) Es recogida, por primera vez (que yo sepa), en la sentencia del Tribunal Supremo de 15/11/1977, y se aborda en las sentencias n° 6526/2006, de 17 de octubre de 2006, y n° 4716/2004, de 2 de julio, en donde se establecen, las siguientes premisas:

Es actualización de precios, la variación acaecida durante el proceso de licitación antes de la suscripción del contrato, por contraposición a la revisión de precios que sólo opera en fase de ejecución, es decir, una vez firmado el contrato. Debe concurrir un desfase entre el actual contexto económico, y los términos de la oferta formulada. En este caso, no sólo se trata de que la oferta formulada ha quedado obsoleta, es que el mismo proyecto -licitado hace 28 meses- y su valoración económica, es OBSOLETO y, por ende, inejecutable en sus propios términos. Y como tercer elemento del derecho a la actualización de precios, está el que se pongan de manifiesto las discrepancias con carácter previo a la firma del contrato, ya que la firma incondicionada del contrato, ya que su otorgamiento y formalización, es un acto de confirmación por el contratista de su oferta, y por tanto de consentimiento a la situación existente.

La actualización de precios es, por tanto, la regularización del precio derivada de la variación de los costes a soportar por el contratista, en un momento anterior a la firma del contrato. Es decir, la variación de costes entre la presentación de la oferta y la firma del contrato (al menos en sentido estricto), porque cuando estas alteraciones se producen una vez firmado el contrato, deben ser reconducidas a la figura de la revisión de precios (todo ello sin perjuicio de lo que se dirá seguidamente)

Por consiguiente; la actualización de precios y la revisión de precios parten de una misma causa: la variación de los costes a soportar por el contratista y la situación de manifiesto desequilibrio en la que se encuentra un determinado contrato. La diferencia básica (al margen de otras) estriba en el distinto momento en que se produce esa alteración. En la actualización de precios la variación es anterior a la firma del contrato; en la revisión de precios la alteración se produce vigente la ejecución del contrato. Por otra parte, la actualización tiene por objeto una adecuación completa de los precios a la realidad, mientras que en la revisión de precios esta adecuación es siempre parcial (debido a las fórmulas polinómicas que se aplican para ello, en donde siempre existen elementos o porcentajes no revisables en su totalidad).

Sentencias posteriores sin embargo (como pueda ser la STS 2864/2009,) matizaron su alcance al no admitir la actualización de precios cuando el (excesivo) tiempo transcurrido lo sea entre la apertura de proposiciones y la adjudicación, pues estiman que en este caso la ley prevé la posibilidad de que el licitador retire su proposición cuando se superen los plazos señalados en la misma para la adjudicación del contrato. Y yendo más allá, la jurisprudencia (STS 6526/2006 y STS 4716/2004) niega la existencia de tal derecho cuando el retraso se refiera a un periodo que finalice con la formalización del contrato, salvo que conste que el contratista hubiese reclamado la actualización y, en el momento de la firma, invoque tal retraso y su perjuicio, solicitando en consecuencia la actualización de precios, entendiéndose, en otro caso, que existió conformidad con el precio.

Insisto en que tanto la actualización como la revisión de precios pertenecen al género común de la modificación del precio del contrato, entendiendo por tal la variación del precio inicialmente fijado (al margen ya de que tal fijación venga referida a una fase anterior o posterior a la formalización del contrato). Y, a este respecto, cabe afirmar que dicha modificación solo podrá ser el resultado de una solicitud o reclamación acorde con los términos recogidos en la LCSP (aunque sea al amparo de preceptos en los que no se trate, de forma específica, de la modificación del precio). Dicho esto, procede analizar la forma o formas en que puede ser llevada a cabo una actualización del precio del contrato, una vez formalizado y antes de que se inicien las obras.

Tradicionalmente, la actualización de los precios (dando por supuesto que proceda) se ha llevado a cabo mediante la aplicación de un solo índice para la totalidad del precio o, por mejor decir, de los precios descompuestos del contrato. Tal es lo que sugiere, entre otros Monedero Gil en su monografía sobre el tema, (3)[4] en donde entiende que la forma más razonable de actualizar el precio del contrato consiste en aplicar sobre el precio inicialmente previsto la correspondiente fórmula polinómica. Una vez determinado el coeficiente Kt ,se aplica el mismo sobre el precio, sin tener en cuenta los umbrales de tiempo previstos en la norma para la aplicación de la revisión. Un sistema, ciertamente sencillo, pero que no refleja la realidad, especialmente en los casos en los que (como sucede en el sometido a consulta) la elevación del precio venga referida a materias primas o elementos muy concretos que forman parte del mismo.

Pero en casos de incrementos muy altos en los componentes de los precios, sería mucho más lógico actuar directamente sobre los componentes de las diversas unidades de obra que contuviesen los precios afectados por el alza. A estos componentes (comúnmente conocidos como “elementales”) se aplicará el alza real de precios para acomodar las correspondientes unidades a precios de mercado, tal y como marca el art. 102.3 de la LCSP:

  1. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitacióny la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

De este modo, se llegaría a una actualización real de los precios, sin llegar a afectar a todas las Unidades de obra, sino tan solo a aquéllas que contuviesen como “elementales” las materias primas que han sido objeto de un alza desmesurada e imprevisible en su precio. Aunque como quiera que tal solución no ha sido aún contrastada ni con las AAPP ni con los Tribunales, se aconseja proceder, tan solo, a su propuesta como alternativa al sistema (más conocido) de aplicación de coeficiente Kt a todas las unidades de obra.

Por otra parte, resulta siempre conveniente ofrecer a la Administración contratante un cauce adecuado para aplicar la actualización de precios, lo que puede hacerse mediante los denominados reajustes de anualidades. Esta posibilidad toma, como punto de partida, tanto el propio tenor literal del art. 96 del RGLCAP como el posible desarrollo de los hechos hasta la formalización del contrato. El ciado precepto dice lo que sigue:

Artículo 96. Reajuste de anualidades.

  1. Cuando por retraso en el comienzo de la ejecución del contrato sobre lo previsto al iniciarse el expediente de contratación, suspensiones autorizadas, prórrogas de los plazos parciales o del total, modificaciones en el proyecto o por cualesquiera otras razones de interés público debidamente justificadas se produjese desajuste entre las anualidades establecidasen el pliego de cláusulas administrativas particulares integrado en el contrato y las necesidades reales en el orden económico que el normal desarrollo de los trabajos exija, el órgano de contratación procederá a reajustar las citadas anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables, y a fijar las compensaciones económicas que, en su caso, procedan.
  2. Para efectuar el reajuste de las anualidades será necesaria la conformidad del contratista, salvo que razones excepcionales de interés público determinen la suficiencia del trámite de audiencia del mismo y el informe de la Intervención.
  3. En los contratos que cuenten con programa de trabajo, cualquier reajuste de anualidades exigirá su revisión para adaptarlo a los nuevos importes anuales, debiendo ser aprobado por el órgano de contratación el nuevo programa de trabajo resultante.

Por tanto, el presupuesto para que tenga lugar un reajuste de anualidades consiste en el “desajuste” entre lo inicialmente previsto (en cuanto a la duración del contrato) y lo que exija “el normal desarrollo de los trabajos”. Presupuesto que se cumple, cuando hablamos de demoras superiores al año o los dos años, ya que, en tales casos:

La previsión inicial consistía en un contrato con plazo de X (tal como se debió hacer constar en el anuncio de licitación y en el propio PCAP); la previsión anterior venía referida, además, a un contrato licitado uno o dos años atrás, por un determinado, por lo que debía tener la consiguiente consignación presupuestaria para las anualidades previstas (y no otras posteriores); la alteración de la duración del contrato (pasando de X meses a X+2 años y comenzando mucho más tarde), ha tenido que implicar un “reajuste” de las anualidades previstas, pasando la consiguiente previsión presupuestaria a anualidades posteriores a las inicialmente previstas. Lo anterior, tiene, necesariamente, la condición de “reajuste de anualidades” y se encuentra bajo el régimen previsto en el artículo 96 del RGLCAP, lo que comporta la obligación de compensar al contratista. Compensación que, nada impide que asuma la forma de actualización de los precios, en cualquiera de las formas anteriormente expuestas (esto es, mediante la aplicación de un coeficiente único a todas las Unidades de obra o actuando sobre los “elementales” afectados por el incremento de precios)

Conclusión que también resultará aplicable a la actualización del precio mediante un modificado …pero eso ya es otra historia (como solía decir Kipling). Por este, motivo lo dejo para otro momento, esperando que lo escrito haya planteado muchas más dudas que certezas, pues no en vano vivimos en un permanente estado de incertidumbre a lo que tendremos que acostumbrarnos.

 

NOTAS:

(1) En estas declaraciones se decía lo siguiente:

La Asociación de Empresas Constructoras y Concesionarias de Infraestructuras (Seopan) ha advertido de que la subida «sin precedentes» de las materias primas básicas para la construcción está afectado «gravemente» a la producción en curso de todas las empresas del sector, tanto en el ámbito de la edificación como en obra civil.

En este sentido, los registros de la evolución de los precios nacionales e internacionales confirman incrementos en el acero corrugado del 78%, del 102% del cobre, del 56% del aluminio, del 106% del petróleo y del 85% de las mezclas bituminosas, desde los mínimos de 2020.

Este problema en la inflación se debe a la reactivación de la demanda mundial tras la crisis sanitaria y de un histórico incremento del precio del transporte internacional marítimo de contenedores.

Esta situación coincide además con la puesta en marcha de importantes planes inversores de recuperación en las mayores economías, lo que supondrá un histórico incremento de la demanda global de inversión en construcción e infraestructuras, y en consecuencia, un nuevo factor de presión al alza en los niveles de precios futuros.

La patronal explica que esta situación coincide con una ausencia de mecanismos de revisión de precios en los contratos de obras públicas, debido a la reforma realizada en la ley de contratos públicos de 2007 que transformó el procedimiento de obligatorio a discrecional por parte de los órganos de contratación, suponiendo, en la práctica, «su casi completa desaparición de los pliegos de contratación».

Asimismo, al encarecimiento de precios se une a las tensiones que hay en la disponibilidad de determinados materiales, cuyo suministro por parte de los proveedores está condicionado en muchos casos a la aceptación de unas ofertas de suministro con cláusulas de revisión de precios semanales.

Por todo ello, Seopan urge a habilitar una norma especial que, con carácter excepcional, permita resolver esta situación mientras persista la inflación, y, para los nuevos contratos, incorporar con carácter obligatorio los mecanismos de revisión de precios recogidos en la regulación en todos los pliegos de contratación.

(2) En este precepto se dice lo siguiente:

En aquellos casos en que oscilaciones de los precios imprevistas y ulteriores a la aprobación de los proyectos resten actualidad a los cálculos de precios que figuran en sus presupuestos podrán los órganos de contratación, si la obra merece el calificativo de urgente, proceder a su actualización aplicando un porcentaje lineal de aumento, al objeto de ajustar los expresados precios a los vigentes en el mercado al tiempo de la licitación

(3) A este respecto, resulta indispensable la lectura del libro de O. Moreno Gil “La revisión de precios en la contratación administrativa”; Ed. Civitas, Madrid, 1980.

(4) Vid. Monedero Gil op. Cit.

 

Más competencia en el mercado de generación es la vacuna contra el aumento del precio de la luz

Las últimas semanas, el precio de la “luz” acapara los titulares de los medios de comunicación junto a las múltiples derivadas de la pandemia. Antes de nada, es importante precisar que la factura de la luz está integrada por tres conceptos además de la energía que son la retribución de las redes por las que discurre; decisiones políticas a partir del año 2000, como la financiación del déficit de tarifa, originado al no trasladar a los consumidores todos los costes que se reconocieron del sistema y aplazar su pago, que agregando resultados anuales alcanzó 30.000 millones de euros en 2013; y tercero, los impuestos. Modular el precio final de la factura, se puede hacer actuando sobre cualquiera de sus componentes; pero la capacidad de los poderes públicos de influir en ellos, es desigual. La rebaja del IVA del 21% al 10%, para contratos hasta 10 kw hasta fin del año 2021, y la exención del impuesto de generación durante el tercer trimestre, decididas por el Gobierno, tienen un impacto coyuntural; pero inmediato, mientras que los efectos de cambios en el diseño o la estructura del mercado son a más largo plazo; pero también más profundos y duraderos.

La cifra redonda de 100€ Megavatio (MW) del 15 de junio, repitiendo los precios máximos de enero, durante la tormenta Filomena (el 8 de enero, el precio marginal a las 14 horas medio alcanzó 110 €MWh y el medio de aquel día los 94,45 €MWh, mientras que durante el conjunto del año 2020 se situó en apenas un 37%, unos 35 €MWh) ha disparado las alarmas y de tanto hablar de vacunas, se pide al gobierno y a la comisión nacional de los mercados y la competencia (CNMC), que provean una que los rebaje.

Se han formulado críticas a que las empresas eléctricas procuren maximizar sus beneficios y a que el Gobierno no sea capaz de controlar el precio, que me suscitan un par de comentarios. El primero, me parece lógico que las empresas intenten aumentar sus beneficios, naturalmente, dentro del respeto al marco jurídico general y a las regulaciones específicas del sector en que operan. Que no le podemos pedir al gobierno que asuma un rol que decidimos que no debía tener, es el segundo. Fue la Ley del Sector Eléctrico de 1997, la que en aplicación de directivas europeas puso en marcha el proceso de liberalización con el objetivo de que fuera el mercado, como forma más eficiente de asignar recursos escasos, el que mandara señales de precio y no el Gobierno el que, como hasta entonces, los fijara según el “Marco Legal Estable” regulado en el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre, por el que se determina la tarifa eléctrica de las Empresas gestoras del servicio.

El problema es que, para que la ecuación funcione bien, el mercado, o los mercados, han de ser competitivos. Ese es el objetivo de la liberalización y, ese sí, el encargo que deben procurar cumplir el gobierno y la CNMC. El “Libro Blanco sobre la reforma del marco regulatorio de la generación eléctrica en España” de 2005, encargado por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, dice: “si no se consigue -ya sea por medio de cambios estructurales o de instrumentos regulatorios apropiados- que el mercado eléctrico funcione con unas condiciones suficientes de competencia, casi todas las principales recomendaciones que este Libro Blanco propone estarán de más.” Y ahí estamos.

Cuando el 53% de la producción peninsular la aportan tres empresas y otras dos, añaden un 10% más, estamos en unas cifras de concentración moderada (24% Iberdrola, 19% Endesa, 10% Naturgy, EDP 6%, Repsol 4%). Pero si nos fijamos en la cuota de mercado en tres de las tecnologías que garantizan la potencia firme al sistema, al no estar sujetas a la intermitencia de la eólica y de la solar, las cifras agregadas de las tres primeras empresas se disparan: la nuclear (más del 90%), la hidráulica (casi 90%) y los ciclos combinados de gas (más del 75%). Esta elevada concentración da a dichos operadores poder de mercado, capacidad de influir en los precios, al menos en determinadas horas al día y ciertas condiciones meteorológicas.

Como aclaración, el precio horario del mercado diario se fija en una subasta en donde se vende y se compra energía. Las empresas productoras, a través de sus respectivas centrales de generación (nucleares, hidráulicas, renovables, ciclos combinados, etc.), en base a sus costes variables (combustible, CO2, puesta en marcha), hacen sus ofertas para cubrir la demanda estimada que atenderán las comercializadoras con quienes tenemos contratado el suministro. En la subasta, para cada hora, se consideran primero los MW que ofertan los productores más baratos, normalmente las nucleares que necesitan varios días para parar y no pueden arriesgarse a que sus ofertas no se acepten. A continuación, se proponen las ofertas de plantas con un precio ascendente, de menos a más, generalmente eólicas y solares, con retribución regulada. Si es necesario para cubrir la demanda, se llegará a las tecnologías con costes de explotación más altos, los ciclos combinados de carbón y de gas.  A todas las centrales se les paga el precio en el que se igualan oferta y demanda, el precio de equilibrio o “precio marginal”, el de la última oferta casada.  Es un método común a la mayor parte de estados europeos y que permite que las ofertas se hagan atendiendo a costes, en el bien entendido que cada tecnología suele incorporar un coste de oportunidad con el que recupera parte de sus costes fijos (amortización), que agregado no dará, en principio, un resultado superior a los costes operativos de la siguiente en entrar, pues si lo diera, su oferta quedaría excluida. Una forma de ejercer el poder de mercado es retirar parte de la capacidad, por ejemplo, haciendo ofertas muy elevadas que no se casarán. Sin embargo, los ingresos no percibidos se compensarán con el mayor precio recibido por todas sus unidades infra marginales.

Para incrementar la competencia, el mismo Libro Blanco antes mencionado, se refiere a medidas regulatorias, como ventas virtuales de energía (así subastas de venta a largo plazo), o medidas estructurales (como ventas de activos). Hasta fechas recientes, las primeras no se han aplicado. Las segundas, están inéditas. Las subastas, precisamente, se propusieron en un estudio de 2009, como mecanismo de alcanzar competencia en el mercado a través de la competencia por el mercado. El pasado mes de enero se celebró la primera, para contratar energía solar y eólica de plantas por construir, de manera que la inversión necesaria para ello tuviera un plan de negocio viable.  El 95% del precio de la energía se estableció a largo plazo y las adjudicaciones se movieron entre 14,89 y casi 29 €/MWh. Cifras bien alejadas de las que, estas semanas, causan preocupación.

Limitar el poder de mercado es un objetivo obvio en un sistema de economía de mercado como el nuestro. En Francia, por ejemplo, donde la generación nuclear tiene un peso determinante, se estableció la obligación de que vendieran el 25% de su producción a un precio fijo de 42€ MW a las comercializadoras que quisieran contratarlo. Aplicar algo similar en España se podría hacer; pero requeriría replantear la concreción de la separación de actividades entre generadores y comercializadores con quienes tenemos contratados los suministros, ya que, actualmente, las nucleares de nuestro país venden el 80% de su producción, mediante contratos bilaterales a las comercializadoras; pero a las del mismo grupo.

La venta de activos es una medida que hay que mirar con cautela y utilizar preservando los derechos de sus titulares; pero cuyos efectos, en algunos casos, pueden lograrse por la mera aplicación de los contratos y la normativa vigentes.  En este sentido, cabe recordar que han vencido, o están próximas a hacerlo, al alcanzar los setenta y cinco años, numerosas concesiones de explotación de centrales hidráulicas que representan un porcentaje importante de la potencia hidroeléctrica total instalada (incluso si repite concesionario, la nueva adjudicación es ocasión idónea para replantear el uso de la energía generada en términos más favorables para el sistema y los consumidores).

En el Libro Blanco citado, se defendía neutralizar, por un criterio de equidad, los beneficios inesperados en tecnologías (hidráulica y nuclear) que obtenían ingresos de la imputación de unos costes (compra de certificados de emisión que traen causa del protocolo de Kioto) en que no incurrían por no emitir gases de efecto invernadero y que se incorporan al precio de casación cuando entran las que sí los han de adquirir (ciclos combinados) y repercutir. Esto que viene ocurriendo en España desde 2005, ha saltado a los titulares cuando los derechos de emisión han alcanzado un precio de 50€ Tm y, aunque el problema era el mismo conceptualmente, no preocupaba cuando el C02 cotizaba bajo (4€ Tm, en enero de 2018). El gobierno ha manifestado su intención de buscar un sistema para evitar estas rentas regulatorias o beneficios caídos del cielo. Tendremos que esperar a conocer los detalles de su propuesta para opinar; pero el diagnóstico parte de datos objetivos, se compensan unos costes que no se han soportado.

El incremento del precio de los derechos de emisión, en el origen del alza de la “luz” de mayo, es un aviso que la transición energética a una economía descarbonizada, imperativo estratégico global de esta década, tiene unos costes que irán a más. ¿Cómo repartirlos para que la transición sea justa? Es la cuestión a resolver, en que la regulación del sector eléctrico es una de las muchas piezas a mover en un puzle complicado que está en evolución permanente. No obstante, el precio de la energía eléctrica generada y sus aumentos no es hoy consecuencia, fundamentalmente, de la descarbonización sino de la estructura y diseño del mercado que, hasta la fecha, no ha alcanzado el objetivo de la liberalización de disponer de mercados suficientemente competitivos.

En los últimos tiempos, la regulación a través de medidas como las subastas de energía a largo plazo, parece orientarse a avanzar en este propósito de crear mercados con competencia. Una tendencia que hay que continuar en el tiempo y mantener o redoblar en intensidad, si se quiere un sistema eléctrico óptimo en asignar recursos para lograr el triple objetivo de: seguridad de suministro, eficiencia económica y sostenibilidad ambiental.