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Escándalo mayúsculo en el mercado de contratos públicos

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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha impuesto una sanción de 203,6 millones a 6 de las principales constructoras de nuestro país por alterar durante más de 25 años el proceso competitivo en las licitaciones de construcción de infraestructuras.

Según la CNMV, “las conductas constituyen una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Se trata de prácticas cuyos efectos han sido especialmente dañinos para la sociedad, ya que afectaron a miles de concursos convocados por Administraciones Públicas españolas para la construcción y edificación de infraestructuras como hospitales, puertos y aeropuertos, carreteras, etc.

Entre las Administraciones Públicas afectadas figuran fundamentalmente las pertenecientes al ámbito de fomento, incluyendo al Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) junto con sus organismos y entidades públicas empresariales dependientes”.

Esto habría que sumarlo a las denominadas por Jaime Gómez-Obregón (autor en este blog) contrataciones sospechosas, quien en 2020 se planteó la posibilidad de cruzar los datos de las adjudicaciones de contratos públicos con las listas electorales desde 1979. Para ello descargó casi dos millones de contratos de la Plataforma de Contratación del Sector Público y los datos de un millón de candidatos electorales desde 1979 hasta 2020. El cruce de esos datos puso de manifiesto un elevado número de contrataciones sospechosas, lo que le llevó a solicitar una excedencia laboral para dedicarse en exclusiva a ese proyecto.

El mercado de contratos públicos no es un mercado abierto y sano y a este mal contribuye la Administración Pública y las normas de contratación, sobre todo en lo relativo a la clasificación de contratistas del Estado, otorgada por la Administración, a través de un conjunto de normas y prácticas administrativas, que clasifica a las empresas y que sirve para que estas puedan acreditar su solvencia económica y su solvencia técnica. A través de este procedimiento se “examina” a las empresas y se las clasifica, y en función de la “nota” que obtienen pueden acreditar la solvencia para unos trabajos determinados, por unos importes determinados. El sistema actualmente vigente perjudica a las pequeñas y medianas empresas, sirviendo de barrera de entrada a contratos de cierto nivel, como expuse en un artículo, que bajo el título “Subcontratación y Derecho de la UE”, publiqué en Cinco Días el 7 de noviembre de 2016. Este asunto debería ser objeto de estudio por la CNMC:

El fenómeno de la subcontratación en la construcción atiende a una evidente necesidad económica. Puede decirse que restringir la subcontratación en este sector sería una medida antieconómica y ajena a la realidad de las cosas. Hoy, las empresas que contratan obras completas –sea para las Administraciones públicas o para particulares– son empresas que coordinan la ejecución de una obra –bajo su absoluta responsabilidad ante el cliente contratante– a través de su capacidad económica y de sus cualificados equipos técnicos y de otro tipo.

No puede pensarse, por ejemplo, en una obra de edificación, que la empresa contratista principal realice directamente y con sus propios medios materiales y personales los movimientos de tierra, la estructura, las instalaciones –eléctrica, de fontanería, ascensores, calefacción y climatización, contra incendios, etc–. Esto no es viable desde el punto de vista económico y pretenderlo significaría, entre otras cosas, ir contra la especialización –que se obtiene a través de la subcontratación– y contra cientos de pequeñas y medianas empresas que están especializadas en dichos oficios.

En la exposición de motivos de la Ley 32/2006, reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción, se dijo que “hay que tener en cuenta que la contratación y subcontratación de obras o servicios es una expresión de la libertad de empresa que reconoce la Constitución española en su artículo 38 y que, en el marco de una economía de mercado, cualquier forma de organización empresarial es lícita, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico. La subcontratación permite en muchos casos un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores y una más frecuente utilización de los medios técnicos que se emplean, lo que influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad de la construcción, lo que contribuye a la creación de empleo. Estos aspectos determinan una mayor eficiencia empresarial”.

La realidad de las cosas demuestra que incluso las grandes empresas constructoras acuden a la subcontratación, al menos en la misma medida que las pequeñas y medianas. Basta ver las grandes obras de infraestructura –por ejemplo, ejecución de autovías, carreteras, líneas férreas, etc.– que se han construido y que se están construyendo en nuestro país: ¿de quién son las máquinas? ¿Quién ejecuta los trabajos? Y es evidente que no puede ser de otra forma.

La normativa europea sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios es consciente y favorable al fenómeno de la subcontratación. El Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-406/14) ha dictado una reciente sentencia en la que declara que “un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo”.

Para el tribunal, el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, “en la medida en que establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador recurriendo a las capacidades de terceros –siempre que acrediten que, si el contrato se les adjudica, dispondrán efectivamente de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que no son propios suyos– consagra la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, y ello, en principio, de manera ilimitada”.

La sentencia considera que una cláusula contractual que imponga limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría resulta incompatible con la Directiva 2004/18.

En España, para poder contratar con las Administraciones públicas contratos de obras por importe igual o superior a 500.000 euros es necesario estar clasificado como contratista de obras. La clasificación la otorga la Administración pública en base a la experiencia previa y a la acreditación de la solvencia económica, técnica y profesional del contratista, que ha de justificarse de forma periódica.

Las pequeñas y medianas empresas desde siempre han estado en desventaja respecto de las grandes a la hora de clasificarse, por las exigencias de acreditar la posesión de determinada maquinaria y de determinados títulos habilitantes para la ejecución de determinadas instalaciones (eléctricas, climatización, gas, contra incendios, telecomunicaciones). Cuando la realidad demuestra que normalmente tanto las grandes como las pequeñas y medianas recurren a la subcontratación para la ejecución de dichos trabajos o servicios. Es muy fácil para una gran empresa que realiza anualmente muchas obras y de importes significativos “cubrir el expediente” en cuanto a maquinara y títulos habilitantes, cuando en realidad luego subcontrata. Para las pequeñas y medianas supone una auténtica barrera de entrada a la contratación pública.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE debería motivar un replanteamiento de los requisitos de carácter técnico que se requieren para otorgar la clasificación de contratistas, atendiendo realistamente al fenómeno de la subcontratación y con la finalidad de suprimir o aligerar las barreras de entrada actualmente existentes; pues de la misma forma que no se puede limitar el recurso a la subcontratación en un contrato concreto no debería exigirse en abstracto (a la hora de otorgar la clasificación) que el contratista esté en disposición de ejecutar con sus propios medios las obras públicas, que, en definitiva, es lo que se infiere de la exigencia de dichos títulos habilitantes y propiedad de maquinaria.

Parece evidente que, por las razones expuestas, no se puede prescindir de la subcontratación en un sector tan especializado como el de la construcción, pues sería antieconómico. La realidad de las cosas no debe llevar a adoptar criterios formales –ajenos a la realidad económica– respecto a la clasificación de contratistas que, de hecho, supongan ventajas competitivas a favor de las grandes empresas y que, de hecho también, conviertan la clasificación en una barrera de entrada insalvable al mercado de los contratos públicos para las pequeñas y medianas empresas.

Como puede verse, el sistema vigente favorece a las grandes empresas que, además, parece que después se reparten la tarta.

Algunas sinrazones de la revisión excepcional de precios

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La publicación del Real Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo vino a reconocer una revisión excepcional de precios a los contratos de obra pública (ya fuesen privados o públicos) otorgados por la Administración del Estado o cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal. Para ello se requería que estuviesen en ejecución a la entrada en vigor de esa norma y que superaran un determinado “umbral” establecido en el art. 7 del mismo, mediante la aplicación de la fórmula polinómica que fuese de aplicación al contrato (tuviese, o no reconocido el derecho a la revisión de precios). Sin embargo, la aplicación de la fórmula se realiza: i) considerando únicamente determinados elementos (materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre), y solo ii) confería derecho a la revisión cuando el importe de la revisión superase el 5 % sobre el importe de lo facturado en el ejercicio de 2021. Una vez superado este “umbral” la cuantía de la revisión excepcional se calcula teniendo en cuenta la misma fórmula polinómica, pero, ahora, suprimiendo tan solo el sumando correspondiente a la energía (que pasaba a incrementar el sumado fijo de la fórmula).

Este sistema fue parcialmente modificado por la Disposición Final trigésimo-séptima del Real Decreto Ley 3/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania. Y por cuanto se refiere a su ámbito de aplicación, se extiende a todos los contratos de obra (del sector estatal) que se encontrasen en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor del nuevo Real Decreto-Ley, o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se encuentre publicado en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley. Ampliación del ámbito de aplicación que repercute en el plazo para solicitar la “revisión excepcional” que en el RDL 3/2022 era de dos meses desde su entrada en vigor o desde la publicación de los últimos índices oficiales de precios de 2021. Con esto, el plazo quedaría cerrado el próximo 19/20 de junio del presente año, dado que estos índices fueron publicados en el BOE de 19 de abril, mediante la Orden HFP/333/2022, de 7 de abril. A partir del RDDL 6/2022 este plazo queda ampliado hasta el otorgamiento de la CFO para los contratos que ya estuviesen en vigor (o cuya convocatoria se hubiese publicado) en el período de un año desde la entrada en vigor del mismo, con lo cual abarca mayor número de supuestos.

Reforma, por tanto, positiva (al menos, aparentemente) por cuanto que amplía el ámbito de aplicación de la revisión excepcional de precios, pero que queda enturbiada por el apartado 4 que se añade a este artículo 6 en donde se dice lo siguiente: «4. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los último 9 meses.»

La pregunta, entonces, surge sola … ¿Cuáles con estas entidades del sector público y qué es, exactamente, su plan de inversiones? Porque si el régimen de inversiones se ha cerrado después de los citados nueve meses, habrá que entender que sí tienen derecho a la revisión extraordinaria de precios. Y aunque la dicción no es ciertamente precisa (y según parece tan solo pretendía excluirse a AENA), lo cierto es que puede dejar fuera del sistema a entidades tan importantes como la SEITT o el ADIF (aunque este último Organismo ha admitido la aplicación de la revisión excepcional de precios, afortunadamente).

Pues bien, dicho todo lo anterior (a modo de gigantesco preámbulo), cabe decir sobre lo ya expuesto (que atañe solamente al derecho a poder acogerse a la revisión excepcional de precios) que carece de toda justificación razonable porque no se entiende, desde la perspectiva de los contratistas, ni el motivo por el cual tan solo se tienen en cuenta determinados materiales (y no otros) para determinar el “umbral” de entrada en el sistema, ni el motivo por el cual se elimina el sumando correspondiente a la energía para establecer la cuantía de la “revisión excepcional”. Especialmente, cuando la energía es uno de los elementos que mayor subida de precios ha experimentado a raíz de la guerra de Ucrania (que es la justificación a la que se alude en la reforma del RDL 6/2022 en su Preámbulo). Eso sí, parece quedar claro que, antes de la aprobación de ambos RRDDLL el Gobierno ya había echado sus cuentas y conocía, con bastante exactitud, lo que podía llegar a costarle cada uno de los contratos con acceso al sistema.

Todo lo contrario a lo que ordenan los cánones de la razonabilidad, según los cuales debe primar el interés público (en el sentido correcto de la expresión) sobre el interés meramente económico de la Administración, que no es lo mismo. Y como a mí me enseñaron, desde hace mucho tiempo, que lo irrazonable repugna al Derecho (al menos, al buen Derecho) creo que estamos ante unas disposiciones legales y un sistema plagado de irrrazonabilidad, porque ahí no queda la cosa. El RDL 3/2022 establecía el plazo para solicitar acogerse al sistema en dos meses desde su publicación o, como máximo, a contar desde la completa publicación de los índices correspondientes al año 2021. Plazo que fue ampliado por el RDL 6/2022 a toda la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras. Régimen aparentemente más beneficioso, pero que esconde la “trampa” de poder permitir a la Administración diferir el pago de la compensación hasta la CFO, con lo cual se desvirtúa la finalidad de la norma que consistía en articular un mecanismo de defensa rápido contra el incremento de precios, lo cual vuelve a ser contrario a la razón.

Y seguimos con los despropósitos, porque cabria entender que, si un contratista cumple con los requisitos para acogerse a la “revisión excepcional”, tal revisión debería serle concedida, sin que la decisión quedase al antojo de la Administración. Pero, hete aquí que las cosas no suceden de esta forma, porque si, una vez presentada en plazo la correspondiente solicitud y cumplidos los requisitos para pasar el “umbral”, la Administración o Entidad pública no contestan en el plazo que se menciona en el artículo 9, la solicitud del contratista queda desestimada. Y digo yo …si cumpliendo el contratista con los requisitos de tiempo y forma que se exigen ¿cabe desestimar su solicitud por silencio administrativo? ¿No sería más lógico y razonable proceder como en los casos de solicitud de licencia urbanística y entender que estamos ante un supuesto de silencio positivo?

Pues no es así, y al contratista solo le queda el remedio de esperar una resolución tardía, o iniciar un proceso judicial de largo recorrido hasta obtener sentencia firme. Claro que, para entonces puede haberse arruinado (en la ejecución de un contrato con precios reales muy superiores a los contemplados), lo cual no viene sino a coronar toda una cadena de despropósitos. Fruto lógico de unas normas apresuradas y escasamente razonables que poco van a solucionar en la práctica, porque, además el art. 10 del RDL 3/2022 (no modificado) establece la facultad de que le Entidad contratante quede sometida a un nuevo calendario de obras, cuyo incumplimiento puede acarrear importantes sanciones que pueden llevar hasta la resolución del contrato (1). O sea, que mucho ojo con tener presente dónde nos metemos al solicitar esta clase de “revisión excepcional” de precios, porque puede salirle al contratista por un ojo de la cara.

Y no sé yo, pero el colmo de los despropósitos aparece cuando algunas CCAA se adhieren al sistema de la revisión excepcional, pero “a medias”. Esto es lo que ha sucedido en la Comunidad de Castilla-León en donde, por Acuerdo 39/2022, de 21 de abril, de la Junta, admite la aplicación de las medidas recogidas en el Título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, y punto final (2). Ninguna mención, pudiendo haberlo hecho (por razón de la fecha), del RDL 6/2022 de 29 de marzo con lo cual el panorama es el que sigue.

Por un lado, entender que el RDL 6/2022 se “inserta” automáticamente en el anterior RDL 3/2022 y que, por tanto, aunque no se encuentre mencionado por el Acuerdo, puede resultar aplicable. Honestamente, no me convence esta solución, porque entiendo que si ésta era la voluntad del legislador (la Junta), así lo habría dicho en su Acuerdo. Diferente sería el caso de que el Acuerdo tuviese fecha anterior al RDL 6/2022, puesto que, entonces, no resultaría clara la voluntad del legislador autonómico.

Por otro, entender lo que dice estrictamente el Acuerdo, que es aplicar el régimen previsto exclusivamente en el RDL 3/2022 cuya consecuencia es que los contratos otorgados por la Administración autonómica de la Junta de Castilla y León (así como sus Entidades de Derecho público) se rigen por un sistema diferente al del Estado y el resto de CCAA que se han acogido a ambos Reales Decretos Leyes…

Y como “tertium non datur”, me quedo con esta última interpretación que es viva muestra de que España está compuesta por un absurdo “mosaico” de regulaciones diferentes para las mismas cuestiones (como sucedía en época de pandemia), sin que nadie atine a explicar el motivo de semejante desaguisado. Y para mayor “incordio” resulta que el plazo para acogerse a la “revisión excepcional” habría casi finalizado (teniendo en cuenta que los últimos índices de precios de 2021 fueron publicados en el BOE de 19 de abril, como ya se ha dicho). O sea, importación de un sistema a punto de caducar, lo cual no llego a entender muy bien

O sea, como decía anteriormente, todo un ejemplo de cómo no debe legislarse, aunque, afortunadamente la “revisión excepcional” no es el único sistema que tienen a su alcance los contratistas para hacer frente al incremento de precios, Tanto el Real Decreto Ley 3/2022 como el posterior 6/2022, contienen un Preámbulo muy “jugoso” puesto que se viene a reconocer la existencia de una situación de “riesgo imprevisible”, lo cual pone a disposición de los contratistas todo un “arsenal” de vías para solicitar y reclamar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. De todas estas vías trataré en otro post, limitándome ahora a destacar que los Preámbulos de los dos Reales Decretos equivalen a una declaración del “legislativo” de la Nación, puesto que, a diferencia de las Exposiciones de Motivos de las Leyes, son expresamente aprobadas junto con el texto articulado de los mismos al ser objeto de convalidación “in toto” (3). Y, en todo caso (y por lo que respecta al RDL 6/2022), me remito a lo ya publicado en varios posts anteriores de los que dejo referencia expresa en el último de ellos (4).

Y ya sin más, pongo punto final a este post recordando las palabras de Lope de Vega que ilustran el mismo, y confesando que “no sé la razón de la sinrazón que a mi razón aqueja” en este marasmo de Disposiciones que son fiel reflejo de la sinrazón …

 

NOTAS

  1. El citado art. 10 dice lo siguiente en su apartado 4:

“En los casos en que se haya reconocido al contratista el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra. El contratista estará obligado a cumplir el citado programa. El incumplimiento del programa de trabajo por causa imputable al contratista, una vez percibida la cuantía resultante de la revisión excepcional en todo o en parte, producirá los siguientes efectos:

a) Si el retraso fuera superior a un mes, el órgano de contratación podrá imponer al contratista multas coercitivas cuando persista en el incumplimiento de sus obligaciones siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. El importe diario de la multa será proporcional al daño causado al interés público, con un límite máximo de 10.000 euros al día.

b) Si el retraso fuera superior a dos meses, el órgano de contratación podrá imponer además al contratista una penalidad del diez por ciento del precio de adjudicación del contrato.

c) Si el retraso fuera superior a tres meses, sin perjuicio de las multas y penalidades ya impuestas, el contratista perderá el derecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades que en tal concepto hubiera recibido. En este caso, el órgano de contratación podrá, previa audiencia al contratista, declarar resuelto el contrato por culpa del contratista a los efectos previstos en el artículo 71.2 c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.”

2) El texto de este Acuerdo es el siguiente (en lo que concierne a la “revisión excepcional”):

Primero.– La aplicación automática en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León de las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público, previstas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

Segundo.– La aplicación a las Entidades Locales de Castilla y León y al resto del Sector Público Institucional de la Comunidad de Castilla y León, supeditada a que así lo acuerden sus respectivos órganos de gobierno, a las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público previstas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

3) Esto resulta también aplicable al resto de los contratos del Sector Público que no sean de obra, como es el caso de los de servicios, suministros y los contratos concesionales, remitiéndome a lo ya dicho en el post “El confuso límite entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible en la contratación pública que puede leerse en el siguiente link”:

https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/

4) Vid: La nueva regulación de la compensación extraordinaria en los contratos de obra pública por el incremento de precios: RDL 6/2022 que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-nueva-regulaci%C3%B3n-de-compensaci%C3%B3n-extraordinaria-en-villar-ezcurra/

Alteraciones en el texto y en el contexto de los contratos públicos: el riesgo imprevisible

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Ya he dedicado un post tanto a la interacción entre texto y contexto (siguiendo las pautas de la lingüística) (1) así como otro dedicado a los límites entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible (2). Pero … el tiempo pasa, y las ideas maduran, de modo que he cedido a la tentación de volver a escribir sobre ambos temas, pero en simultáneo, dada la tremenda relación existente entre una y otra cuestión.

Entiendo por texto el contenido del contrato, así como las partes que han celebrado el mismo (que pueden cambiar, como sucede cuando tiene lugar una cesión del contrato). Y entiendo por contexto las circunstancias de todo orden que rodean e inciden en el contrato, ya sean de naturaleza social, económica o física (como pueda ser la geología del terreno en donde tiene que ejecutarse una obra).

En consecuencia, la alteración de cualquiera de los elementos esenciales del contrato (objeto, precio o duración del mismo) por decisión de la Administración, en ejercicio de sus privilegios, es una alteración de su texto que se lleva a cabo por una de las partes (la Administración) y resulta de obligado cumplimiento para la otra. Esto es lo que se conoce como “ius (o potestas) variandi” de la Administración, que se concibe como privilegio, pero que, en justa contrapartida, comporta el derecho del contratista a un “resarcimiento integral” de los perjuicios que pueda provocarle esa modificación.

Ahora bien, todo contrato (y su texto) se encuentran inmersos, a su vez, en un contexto, que son las circunstancias tenidas en cuenta por las partes a la hora de contratar. Y puede suceder que, a lo largo de la vida del contrato, esas circunstancias cambien sin intervención alguna de la voluntad de las partes. Es decir, que tenga lugar una alteración del contexto, no provocada por ninguna de las partes que lo han celebrado, pero que tiene una incidencia relevante sobre el contenido del mismo. Incidencia que, normalmente, se traduce en una mayor onerosidad para el contratista.

Esto es lo que sucede cuando el contexto económico bajo el cual se celebró el contrato queda gravemente alterado como consecuencia de un incremento desmesurado de los precios, lo cual incide en una mayor onerosidad de las prestaciones del contratista. Porque resulta evidente que un alza en el precio de los materiales de la obra altera, muy significativamente, las previsiones tenidas en cuenta a la hora de que el contratista realizase su oferta. Y para adecuar texto y contexto del contrato, las normas reguladoras de la contratación pública prevén la revisión de precios, pero con muy serias limitaciones desde la Ley de Desindexación, que han sido recogidas en la vigente LCSP (art 103 de la misma). Por tanto, el simple mecanismo de la revisión de precios resulta claramente insuficiente, cuando lo que ha tenido lugar es un incremento imprevisible y desmesurado de los precios (como ha tenido lugar en España desde comienzos de 2021).

¿Qué cabe hacer, entonces, en tales casos? Las sucesivas normas reguladoras de la contratación pública nada dicen al respecto, pero tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido (aunque con las debidas cautelas) el “riesgo imprevisible”, de cuya admisión en nuestro Derecho nos habla la STS de 27/10/2009 (Rec nº 763/2008) al pronunciarse en los siguientes términos, tras hacer un recorrido normativo del principio de “riesgo y ventura” que rige en la contratación administrativa:

“Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación. Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva”.

Y prosigue la citada Sentencia con las siguientes aclaraciones doctrinales:

De igual modo resulta necesario recordar la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la doctrina del riesgo imprevisible de 27 de diciembre de 1990 , en cuyo F.J.4º se decía: “Es cierto que, tanto la doctrina del factum principis, como la de la “alteración de las circunstancias” -el tradicional rebus sic stantibus– y la del “riesgo imprevisible”- grundgeschaft” pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de “circunstancias sobrevenidas” como excepción admitida al principio fundamental contractus lex, cuando se trata del contrato administrativo de obras han sido objeto de una regulación legal específica, a través de la figura jurídica de la “revisión de precios” encontrándose su regulación vigente, integrada básicamente, por el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, y sus disposiciones reglamentarias -Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1983 .

De lo expuesto se deduce que existen excepciones al principio de “riesgo y ventura” que quedan reflejadas en las instituciones de la “fuerza mayor”, la “cláusula rebus” y la doctrina de la “imprevisión” (conocida en el Derecho alemán como la “grundgeschaft“), supuestos, todos ellos, en los que quiebra la “lex contractus”, debiendo, eso sí, prestar atención a las notas de la imprevisibilidad, la “enormidad” y “excepcionalidad” del daño para que entre en juego el “riesgo imprevisible”.  Su “enganche” con la cláusula rebus es bastante evidente, pero también, con la fuerza mayor, como así se deduce de algunos supuestos (como puedan ser las “lluvias torrenciales” o los temporales en las obras de puertos) que se encuentran “a caballo” entre ambas instituciones, sin que resulte sencillo diferenciar ambos supuestos ante el caso concreto. Por tanto, nada nuevo bajo el sol …

Y en cuanto a la acreditación de los requisitos indicados para que sea apreciable el riesgo imprevisible, cabe decir que esto no supone especial inconveniente en el caso de incremento de precios, porque se trata de algo, expresamente reconocido en los Preámbulos de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, lo cual supone un reconocimiento expreso de la situación de riesgo imprevisible por el legislativo nacional, lo que facilitará siempre las cosas, como se volverá a insistir más adelante.

Sin perjuicio de esto último, continúa diciendo la sentencia citada que debe probarse la “situación “desproporcionadamente lesiva” para el contratista con el fin de que se pueda aplicar la teoría del riesgo imprevisible y que “debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. Y continúa diciendo: “La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo.” O sea, un concepto jurídico indeterminado, porque la relevancia o importancia del incremento de precios debe hacerse a la vista de cada contrato y caso concreto, sin que resulte admisible establecer criterios fijos válidos para todos los supuestos. Pero si es el propio legislador quien admite que se dan los presupuestos para apreciar la existencia de un “riesgo imprevisible”, como así se hace en el Preámbulo de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, las consecuencias de este concepto deben ser aplicadas (esto es, el resarcimiento de los perjuicios causados al contratista) (4).

Pero volviendo a la interacción entre texto y contexto en materia de contratos públicos, quisiera insistir en la constante interrelación entre el uno y el otro, porque, al igual que en las normas (en donde su contenido concreto solo puede determinarse a la vista de unos hechos igualmente concretos), en los contratos administrativos sucede exactamente lo mismo. Posiblemente no haya dos contratos iguales, a pesar de que su texto sea coincidente, porque las circunstancias que rodean a cada contrato siempre serán distintas, lo cual dará lugar a consecuencias diferentes. Conclusión y tema que da para pensar un rato y sobre el cual volveré en otra ocasión.

Y con esas ideas esbozadas (quizás, también, ambiguas, pero, sin duda sugerentes) cierro este post, sin perder mi sonrisa etrusca   en el convencimiento de que más valen unas pocas palabras con ideas, que muchas palabras sin idea alguna que comunicar …

 

NOTAS

 

  1. Vid: TEXTO Y CONTEXTO EN EL DERECHO: UN JUEGO DE PARADOJAS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/texto-y-contexto-en-el-derecho-un-juego-de-paradojas-villar-ezcurra/
  2. Vid: EL CONFUSO LÍMITE ENTRE EL RIESGO Y VENTURA Y EL RIESGO IMPREVISIBLE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/
  3. En el Derecho alemán la teoría de la imprevisión nace a raíz de la fuerza mayor, mientras que, en el Derecho francés, surge como “hijuela” de la cláusula rebus. Y en España no encuentro un origen claro de la institución por lo que me limito a citar estos dos Ordenamientos.
  4. En todo caso, entiendo que debe demostrarse que el incremento generalizado de precios que ponen de manifiesto los Preámbulos de los RDL 3/2022 y 6/2022 afecta de forma expresa a los elementos que conforman cada contrato, para lo cual sugiero utilizar datos oficiales sobre el precio de tales elementos o materiales. La aplicación de la fórmula polinómica que correspondería a cada contrato (en el supuesto de que exista) sería un buen sistema de acreditación, al menos para el período comprendido en todo el año 2021 (ya que los coeficientes posteriores aun no han sido publicados).