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El IRPH  y Gunga Din (II)

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Tras la saga de la comisión de apertura, vuelvo hoy sobre el tipo Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios a más de 3 años o IRPH. Tras diversas sentencias y autos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) y del Tribunal Supremo (TS) el tema parecía claro desde 2021 (ver este post), pero hay alguna novedad.

A diferencia de la comisión de apertura, en este caso no hay duda de que, tratándose del tipo de interés, es objeto esencial del contrato (STJUE de 23/11/2023 C-321/22), y por tanto solo se podrá examinar su carácter abusivo si la cláusula en la que se fija no es transparente (art. 4.2 de la Directiva 93/13), es decir si no permite a un consumidor medio conocer sus efectos económicos.

En principio la STS 669/2017 consideró que el índice referencia conocido como IRPH era transparente. Esto se cuestionó ante el TJUE, que resolvió en sentencia de 3/3/2020 (caso C-125-18). Partiendo de esta el TS confirmó su doctrina (SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre), que se cuestionó de nuevo ante el TJUE, dando lugar a los autos 17/11/2021. Tras todas estas vicisitudes la doctrina del  TS (STS 19/04/2022) es la siguiente: 

– La publicación del método de cálculo del IRPH en el BOE permite al consumidor medio comprender cómo se calcula. Como no se trata de una evaluación concreta sino de consumidor medio “esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH”.

  • No es necesario ofrecer información comparativa con otros índices oficiales. 
  • La publicación en el BOE de la evolución del índice es suficiente para que un consumidor medio pueda valorar sus consecuencias económicas, aunque la entidad bancaria no le haya facilitado información sobre ese punto. Esto es aclaración de los autos de 2021, pero parece lógico pues para conocer la fórmula de cálculo la publicación en el BOE es suficiente es lógico que lo sea también para conocer la evolución pasada de ese tipo, y también compararla con la de otros tipos.

Aún en el caso de que no se considere transparente, la consecuencia no es la nulidad sino el examen de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13,Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc)

La segunda cuestión es cuales son los criterios para determinar si el IRPH puede ser considerado abusivo.

El TS señala:

  1. Que para determinar si se produce un desequilibrio importante “no basta con comparar el IRPH con el Euribor, porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no sólo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo,así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor.”
  2. Que la evolución posterior de los índices no puede ser tenida en cuenta porque la abusividad debe ser valorada en el momento de la conclusión del contrato.
  3. Que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
  4. Finalmente, como también recuerda la SAP Barcelona de 27/9/2023 refiriéndose a la norma que suprimió el IRPH de Cajas que  “resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito” . No olvidemos que el TJUE no tiene como función defender a los consumidores frente al Estado, pues en ningún caso la abusividad puede afectar a normas imperativas (art. 1.2 Directiva) y que la referencia típica para determinar si existe abusividad es el derecho dispositivo. 

El examen de la evolución del IRPH parece confirmar en la práctica esta posición del TS. Como se ve en el gráfico, el IRPH suele estar más o menos 1 punto por encima del euribor, aunque es de reacción más lenta, lo que coincide más o menos con la diferencia entre el diferencial de uno y otro en la práctica. Es cierto que ese diferencial en la época en la que el euribor estaba cerca o por debajo de 0%, pero en eso se debe a la mayor proporción de préstamos a interés fijo en esa época. Por tanto, no está claro que el IRPH sea perjudicial, sobre todo si tenemos en cuenta la última época en la que la rápida subida del euribor ha perjudicado claramente a los que tenían este índice frente al IRPH.

 

 

Todo lo anterior hace que sea muy difícil la anulación de un IRPH. Así lo entienden las más recientes sentencias de Audiencias Provinciales, como la SAP Tarragona de 27/9/2023 y la SAP Barcelona de misma fecha. 

Una nueva STJUE de 13 de julio podría hacer renacer de nuevo el conflicto sobre el IRPH. El juez español pregunta si aplicar el IRPH es abusivo por “no aplicar diferencial negativo a pesar de la necesidad impuesta en el preámbulo de la Circular [5/1994], ya que es menos ventajoso que todas las TAE existentes, y se ha comercializado el IRPH como si fuera un producto igual de ventajoso que el euríbor sin atender a la necesidad de adicionar un diferencial negativo”. La SAP Barcelona de 27/9/2023 considera que la información que da el juez al TJUE es errónea. En concreto señala que el citado preámbulo explica los tipos de referencia y señala que el IRPH (entre otros) es una media de las Tasas Anuales Equivalentes de los préstamos concedidos por las entidades. Es decir que incluyen ya las comisiones que se hubieren cobrado y el efecto sobre esta tasa de la frecuencia de las cuotas. Y añade que “Por tanto, su utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas”. Pero “la Circular 5/1994 no impone ni advierte a las entidades financieras que opten por ofrecer préstamos referenciados a IRPH de la necesidad de compensar con diferenciales negativos”. En consecuencia la Audiencia concluye que al haberse proporcionado al TJUE una información errónea sobre el derecho nacional, y correspondiendo a la Audiencia pronunciarse sobre la calificación concreta de la cláusula contractual, la STJUE no afecta a la doctrina del TS antes expuesta.

Cabría añadir que tampoco es cierto que el IRPH “es menos ventajoso que todas las TAE existentes, y se ha comercializado el IRPH como si fuera un producto igual de ventajoso que el euríbor”. Como ha señalado el TS, que sea más o menos ventajoso que un préstamo referenciado a euribor dependerá dependerá del diferencial y de la comisión de apertura que cada uno tenga, y de su evolución, como se ve en el gráfico. 

Una última cuestión es el de los sustitutivos de los IRPH Cajas e IRPH CECA suprimidos por la D.A. 15 de  Ley 14/2013. Esta estableció que, en defecto de índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, se aplicaría el IRPH Entidades, con un diferencial para ajustar la diferencia entre el desaparecido y el sustitutivo entre la fecha del préstamo y de la sustitución. 

El problema se ha planteado cuando el contrato preveía como sustitutivo el último interés aplicado conforme al IRPH desaparecido. Esto supone la conversión en un tipo de interés fijo cuando lo inicialmente pactado era un variable, y dado que el IRPH bajó después del 2013, numeroso deudores reclamaron la aplicación de éste como interés variable.

Algunas Audiencias estimaron estas reclamaciones ( SAP Tarragona 475/2018,  Sap Girona 5/2018). Recientemente la SAP de Tarragona de 4 de octubre de 2023 entiende que la cláusula no es transparente porque en la oferta vinculante no figuraba esa conversión. Además considera que al pactarse inicialmente un variable, también debía serlo el sustitutivo y que aplicar el último interés vigente implica la subsistencia de un referencial suprimido por la Ley, por lo que anula este y aplica el IRPH Entidades. 

En contra la SAP Barcelona de 27/9/2023 entiende: que no hay problema de transparencia porque la cláusula no ofrece dificultad de comprensión; que no es abusiva porque no se ha contravenido la buena fe pues la desaparición del IRPH Caja y CECA es un hecho ajeno a la entidad e imprevisible en el momento de concertar el contrato; que aplicar el último tipo vigente de acuerdo con las reglas del contrato no produce desequilibrio, y además la ley expresamente prevé que prevalezca el sustitutivo pactado sobre el sustitutivo legal (el IRPH Entidades).

A mi juicio la transparencia del sustitutivo es dudosa. En efecto la cláusula permite prever las consecuencias económicas. Pero lo cierto es que (y lo reconoce la SAP de Barcelona) las partes prestarán poca o ninguna atención a un segundo sustitutivo. Esto supone que la razón fundamental por la que no se examina la abusividad del objeto principal del contrato -que el consumidor le presta especial atención- no se aplica en este caso. Por tanto creo que lo lógico es aplicar al sustitutivo la regla de las condiciones accesorias y por tanto permitir entrar en el examen de abusividad aunque sea transparente. No obstante, estoy de acuerdo con la Audiencia de Barcelona en que no es abusivo. Puede que fuera más lógico aplicar como sustitutivo el IRPH de entidades, pero el problema es que la Ley da preferencia al pactado. No es desequilibrado porque el resultado puede resultar a favor o en contra del consumidor dependiendo de la evolución posterior de los intereses. Basta con mirar de nuevo el gráfico: en el año 2013 el IRPH cajas estaba alrededor del 3%, por lo que se quedó fijo en ese punto. Entre 2015 y 2022 ha estado entre el 2 y 3%, pero el último publicado es del 4,3% y no parece fácil que baje del 3% en un largo periodo. Por tanto, los deudores que reclamaron y a los que se aplicó el IRPH puede que terminen pagando más intereses en total. 

La comisión de apertura (Gunga Din I)

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La hilarante primera escena de la película “El guateque” es una filmación de una emboscada. En ella, Peter Sellers es un extra que toca la corneta que avisar a las tropas inglesas, pero se empeña en levantarse una y otra vez cada vez que le alcanzan las balas, hasta que el desesperado director tiene que cortar (años después de verla descubrí que era una parodia de la clásica Gunga Din). Las reclamaciones de abusividad de las cláusulas de comisión de apertura y del IRPH también se levantan tras haber sido mil veces derribadas. Vuelvo aquí de comisión de apertura y otro día me ocuparé del IRPH.

La STS de 44/2019 consideró que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente (art. 4.2 de la Directiva 93/13). Sin embargo, ésta conclusión parecía dudosa tras la STJUE de 16 de julio de 2020. Aunque algunos entendimos que esa sentencia no obligaba a modificar la jurisprudencia (Pantaleón y yo  aquí), el propio TS planteó una nueva cuestión prejudicial que resolvió la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo de 2023. Esta sentencia estableció que la comisión no formaba parte del objeto principal y por tanto podía ser objeto de examen de abusividad. A mi juicio la argumentación del TJUE es contradictoria y no respondía bien a las cuestiones planteadas por el TS. En cualquier caso la STS de 29/5/2023 modifica su doctrina en ese punto siguiendo al TJUE y por tanto admite que se entrara en el examen de abusividad de la comisión de apertura, aunque no puede evitar señalar que el examen ha de hacerse “con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios”.  La cuestión parece cerrarla definitivamente en este sentido la recientísima  STJUE 23/11/2023 C-321/22 , pues dice que cabe el examen de abusividad de “una cláusula relativa a los costes no correspondientes a intereses de un contrato de préstamo”.

La STS 29/5/2023 integra la doctrina del TJUE y concluye lo siguiente

En cuanto a la transparencia,  la cláusula debe permitir 3 cosas (STJUE 16/3/2023 nº47): 

  • Evaluar las consecuencias económicas de la cláusula: para ello basta que se fije en un porcentaje del principal o que se de su importe concreto.
  • Entender la naturaleza de los servicios prestados: en concreto esto no requiere  “precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados” (nº 32 STJUE) sino que “la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto” (nº 33). Por tanto, dado que estos servicios se describen en el art. 14.4 LCCI, será difícil que no se puedan comprender si esta comisión se identifica como de apertura. En este sentido la SAP de Barcelona de 6/11/2023 señala que “este concepto legal de la comisión de apertura (…) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16/3/2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es “de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio,la concesión o la tramitación del préstamo o crédito”.
  • Verificar que no hay solapamiento con otras comisiones. De nuevo, dado que la LCCI obliga a englobar todos los gastos de estudio, tramitación y concesión en una sola comisión, si se cumple la ley no puede haber solapamiento.

Pero en realidad la transparencia da igual. Primero, porque al no considerarse ya como parte del precio, se puede examinar su abusividad aunque sea transparente. En segundo lugar -y en sentido opuesto- porque la falta de transparencia no exime de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permite proyectarlo a los elementos esenciales del contrato (STJUE de 26/1/2017, C-421/14, Banco Primus). Es cierto que la STJUE de 2020 parecía indicar que la mera falta de información podía dar lugar a la abusividad, pero en la de 2023 deja claro (nº 53 a 57) que esa interpretación procedía de una errónea información sobre el contenido de la normativa nacional española. Naturalmente, si no se cumple la transparencia formal, la cláusula no pasará a formar parte del contrato. Es decir, que si la comisión estuviera oculta o en un lugar inusual en el contrato, o redactada de manera ininteligible, no llegaría a incorporarse al contrato y sería inaplicable. 

En cuanto al examen de abusividad, el TJUE dice que se hará caso por caso y que podrá considerarse que es abusiva si se dan una de dos circunstancias. 

  • Cuando “no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados  como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas”. Esto es prácticamente imposible en un préstamo sujeto a la LCCI, puesto que por ley la entidad tiene que realizar una serie de actividades de estudio de solvencia y pagar una serie de impuestos y gastos necesarios para la formalización. Pero en el caso de préstamos personales sí podría darse. 
  • Cuando sea “desproporcionada en relación con el importe del préstamo”. Es importante destacar que la desproporción no es con los servicios, prestados sino con el importe del préstamo. ¿Cuando se produce este abuso? En general la regla es “si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C‑224/19 y C‑259/19, apartado 74)”. En el caso C-84-19 Profi Credit Polska, por ejemplo, se trataba de unos préstamos incluían no solo varias comisiones de naturaleza indeterminada, sino que sumaban más o cerca del 100% del préstamo. La STS 29/5/2023 dice que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%” y considera que una comisión del 0,65% no era, por tanto, abusiva. La SAP Barcelona 6/11/2023 entiende que tampoco lo era una del 0,75%. Hay que tener en cuenta, sin embargo, los criterios generales del TJUE, que son que la abusividad ha de evaluarse teniendo en cuenta el momento del contarto y el conjunto de condiciones. Por tanto, es posible que una comisión superior al 1,5% sea considerada no abusiva si el interés era inferior al normal en el momento de contratar: por ejemplo, existen préstamos de bancos a corto plazo sin interés, siendo la única remuneración la comisión de apertura. También puede suceder lo contrario, que se trate de un préstamo con un interés alto o a muy corto plazo, para el cual una comisión del 1,5% pueda considerarse excesiva. 

Podemos plantearnos por último la cuestión con una visión de lege ferenda. Dados los problemas que ha planteado esta cláusula, ¿No sería mejor que la ley la prohiba y que toda la remuneración se repercuta en el interés? No lo creo. Pensemos que los bancos pueden estimar la media de préstamos se reembolsan anticipadamente, pero no pueden saber cuales; también que, como consecuencia de los límites legales a las comisiones de amortización anticipada, no pueden recuperar más que parcialmente los costes, gastos e impuestos que implica la generación del préstamo. Si estos costes se incluyen en el interés ¿Quién saldrá beneficiado? Los prestatarios que reembolsen su préstamo antes de tiempo, porque no terminan de pagar el interés que incluía esos gastos de apertura. ¿Y perjudicados? Los que pagan hasta el final. El efecto es claramente regresivo pues los consumidores con menos medios van a pagar parte de los gastos de generación de los más afortunados que pueden reembolsar anticipadamente (por ejemplo, porque han heredado).

 

Irse con la hipoteca a otra parte y otras soluciones para las subidas de interés.

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Después de más de diez años con el Euribor a menos del 1%, los tipos de interés e inflación en mínimos históricos, este índice, al que están referenciados la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, ha subido por encima del 4%, como se ve en el gráfico. Esto plantea varios problemas.

 

El primero y más grave es la subida de la cuota que están sufriendo los prestatarios con préstamos a interés variable, sobre todo si les queda un plazo largo por pagar. Para los que contrataron el préstamo en ésta última década la subida de la cuota puede rondar un 50%, es decir que puede pasar por ejemplo de 800 a 1200 euros, lo que para muchos puede implicar dificultades para pagar. Para paliar este efecto se dictó el Real Decreto-ley 19/2022, de 22 de noviembre, que modificó el Código de Buenas Prácticas del Real Decreto-ley 6/2012 y adoptó un Código de Buenas Prácticas especial aplicable hasta el final de 2024. No me detengo en el detalle de esta norma cuyo estudio ya realicé en este artículo. Aparte de incluir ventajas para deudores en situación de vulnerabilidad, se trató de facilitar también el cambio a interés fijo reduciendo la comisión por cancelación anticipada en los préstamos variables.

El segundo problema es que como consecuencia de la subida de tipos, se dificulta el acceso a la vivienda. Quién podía pagar una cuota mensual de 1000 euros a treinta años pasa de poder obtener un préstamo de 320.000 euros a uno de 200.000. Contra esto es difícil tomar medidas. Como los sueldos no han seguido la inflación esto reduce la capacidad de compra y ralentiza el mercado inmobiliario. Se ha reducido sustancialmente el número de hipotecas (ver gráfico) y se prevé que la compra de viviendas caiga en 2023 hasta un 30% respecto de 2022. No parece haber otro remedio que la lenta corrección que vendrá de la subida de sueldos y de la bajada de precios de la vivienda al disminuir la demanda.

Hay un tercer problema, menos grave que los anteriores pero de mucha más fácil solución. Se trata del que tienen propietarios que tienen un préstamo a interés fijo sobre una vivienda que quieren vender para trasladarse a otra, ya sea porque ha aumentado -o disminuido- la familia o porque tienen que trasladarse por motivos de trabajo. Se plantea con más gravedad en EE.UU, donde los préstamos para adquisición son casi siempre fijos y las personas se trasladan a menudo. El problema es que si venden la vivienda han de cancelar el préstamo y pedir otro para comprar la nueva, pero no se pueden permitir el nuevo tipo de interés. La solución obvia es alquilar la antigua casa y vivir de alquiler en la nueva, pero eso no siempre es fácil. Además, debido a la lentitud y dificultades de los desahucios por impago en España (agravadas tras las últimas reformas legales), los deudores asumen el riesgo, supone el riesgo de impagar la hipoteca si el inquilino no paga y no se va del inmueble. Un reciente artículo en The Economist apunta como soluciones las que ofrece la legislación de Dinamarca.

Una primera solución es permitir al deudor cambiar la garantía de inmueble manteniendo las condiciones. En la actualidad es posible hacer un cambio de deudor (subrogación pasiva) o de acreedor (subrogación activa). La primera requiere el consentimiento del banco, y es lógico pues para este es esencial la solvencia del deudor. La segunda se puede hacer en contra de su voluntad desde la Ley 2/1994, que fue una ley clave en un momento en que sucedía lo contrario que ahora: los deudores estaban atrapados en préstamos a interés fijo mucho más altos que los de mercado. Pero no es posible cambiar el inmueble que se da en garantía. Para hacerlo hay que cancelar la hipoteca y constituir otra nueva, lo que tiene costes de formalización y de impuestos, y además requiere del consentimiento del banco, que no tiene que pagar nada al deudor aunque la cancelación de un préstamo a interés bajo le genere beneficios, y concederá un préstamo a los intereses actuales

Desde un punto de vista jurídico resulta bastante sencillo establecer un derecho del deudor a cambiar la garantía sin modificar el préstamo, que podría añadirse a la misma Ley 2/1994. El banco tendría que quedar indemne desde el punto de vista de la garantía. Para esto el deudor estaría obligado a presentar una tasación del inmueble a comprar que fuera al menos igual al de la vivienda anterior. Pero para permitir a los deudores mayores pasar a una vivienda menor, podría también admitirse que el valor de la nueva vivienda excediera el valor del préstamo pendiente en el mismo porcentaje que la vivienda original cubría el préstamo inicial.

La operación de cambio de garantía debería quedar exenta de AJD, y se deberían establecer bonificaciones en los aranceles notariales y registrales, como se ha hecho para las subrogaciones activas (cambio de banco). En este caso lo lógico es que los gastos los pagara el deudor, a diferencia de la regla general para las hipotecas. Se podrían limitar estos beneficios fiscales y arancelarios a los supuestos en los que se trata de sustituir el gravamen de la vivienda habitual familiar, y por supuesto.

La otra posibilidad, que también existe en Dinamarca, es que el deudor pueda obligar al banco a compartir con él la ganancia financiera que le genera la devolución del préstamo. El artículo 23.8 de la Ley de Contratos de Crédito inmobiliario ya establece la fórmula para calcular la pérdida o ganancia financiera que genera el reembolso de un préstamo a interés fijo, que actúa como máximo de lo que puede cobrar el banco como comisión de cancelación (para más detalle, ver este post). Se podría aplicar la misma fórmula para determinar lo que el banco debe pagar si se reembolsa anticipadamente. No obstante, dado que la ley establece un máximo para el Banco del 2% los diez primeros años y el 1,5% el resto del plazo, la ganancia financiera debería tener los mismos límites.

La cuestión más difícil es si esa nueva regulación debe afectar a los préstamos ya concedidos. No creo que sea el caso para el pago por la ganancia financiera, pues supone un cambio en las condiciones previstas y por tanto crearía una notable inseguridad jurídica. Hay que tener en cuenta que el sistema danés es muy particular: los bancos hipotecarios se financian exclusivamente a través de la emisión de bonos que se emiten en el mercado, de manera que en realidad es el mercado de bonos el que fija el tipo de interés, teniendo ya en cuenta esas condiciones establecidas, incluida la posibilidad de reembolso. Si en España se cambiara esta regla, en cambio, se estaría alterando las condiciones de unos préstamos que en buena parte están titulizados, es decir que han sido vendidos por los bancos a fondos. La realidad es que los tipos en Dinamarca son más altos que en España, y es probable que una de las causas sea justamente las favorables condiciones de reembolso. No olvidemos que en economía nada es gratis. Sin embargo, no creo que eso mismo se aplique a la posibilidad de cambiar de garantía, pues no altera el reembolso normal del préstamo, no obliga al banco a ninguna compensación y no perjudica la garantía.

 

¿Se acabó la saga del IRPH? El Auto del TJUE de 17/11/2021

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Hace ya casi cuatro años que la STS 669/2017 consideró que el índice referencia conocido como IRPH (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años) podía considerarse transparente si la cláusula que lo introducía en el contrato lo era. Señaló además que no era necesario que el banco diera una explicación pormenorizada de como se determinaba ni que ofreciera la opción de otros tipos ni previsiones de futuro. Sin embargo, un tribunal español cuestionó esta doctrina ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) , lo que resolvió en sentencia de 3/3/2020(caso C-125-18). Esta sentencia seguía planteando algunas incertidumbres (comentadas en este post) que fueron básicamente resueltas por las sentencias del TS dictadas con posterioridad (SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre).

En las mismas el TS concluye:

– que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender como se calculaba. Por ello no era necesario que el banco comunicara el funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH, pues según el TS  “ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba”; tampoco se precisaba que se ofreciera información comparativa con otros índices oficiales.

– Que en el caso de que la falta de información previa sobre la evolución anterior del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia, esto no supone su nulidad automática, sino que abre la posibilidad de realizar el juicio de abusividad.

– Que si se entra en el análisis de abusividad, el ser el IRPH un índice oficial excluye en principio la mala fe del banco. Y finalmente que en este análisis de abusividad, el desequilibrio importante debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato y no por la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo.

No obstante, de nuevo un juez español planteó si esta interpretación del TS es contraria a la directiva. El auto del TJUE citado agrupa las –nada menos que- 16 cuestiones que planteaba el juez español en tres (más una cuarta que inadmite), que son las siguientes:

  1. Si es admisible que no se exija al banco la información relativa a la evolución en el pasado del índice de referencia, al menos durante los dos últimos años, en comparación con, al menos, otro índice distinto como el índice euríbor.

El TJUE considera que corresponde al juez nacional determinar si la fórmula de cálculo del tipo de interés es fácilmente accesible a un consumidor medio. Para ello debe tener en cuenta tanto la información públicamente disponible como la facilitada por el profesional.  Lo que exige la Directiva es que el juzgado pueda comprobar “que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice y de valorar así, … las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula”. Es significativa la mención “en su caso”, pues da a entender que la publicidad puede ser suficiente para comprender los efectos del tipo. La STJUE concluía que la fórmula de cálculo era accesible porque estaba publicada la Orden que lo configuraba como tipo oficial. Para la información sobre el funcionamiento del tipo parecía exigir que se pudiera acceder a la información sobre su evolución pasada (no la futura ni la comparada con otros índices) pero no quedaba claro si ésta debía ser necesariamente facilitada por el banco. En el auto parece entender que esto también puede ser accesible a través de publicaciones del índice. A mi juicio esto es lógico, pues no tiene sentido admitir que un consumidor medio puede conocer la fórmula de cálculo a través de su publicación en el BOE y al mismo no admitir que la publicación periódica de un índice oficial (en el BOE, por el Banco de España y fácilmente accesible en internet) permite conocer la evolución pasada de ese tipo, y también compararla con la de otros tipos.

 2) Si es contrario a la Directiva que se exija la falta de buena fe del profesional para llevar a cabo cualquier control del contenido de una cláusula no transparente.

Antes de responder a la cuestión planteada, el TJUE insiste en que la falta de transparencia no da lugar a la nulidad sino que abre la posibilidad del control de abusividad sobre las condiciones esenciales del contrato.

La pregunta es extraña porque el Tribunal Supremo no exigía la mala fe para entrar en el examen de abusividad: se limitaba a decir que al ser un tipo de referencia oficial no cabía apreciar la mala fe. El TJEU dice que la Directiva “se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales que consideran que la falta de buena fe del profesional es un requisito previo necesario para llevar a cabo cualquier control del contenido”. Pero a pesar de esa respuesta negativa de alguna manera viene a ratificar la posición del TS al añadir que corresponde al juez nacional “determinar si el profesional actuó de buena fe al elegir un índice previsto por la ley, y si la cláusula que incorpora tal índice puede causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante”. Recordemos que el TS concluyó que en el caso concreto del IRPH, que era un tipo oficial recomendado por la administración para determinados tipos de préstamos, no cabía apreciar mala fe.

3) Si es contrario a la Directiva que en el caso de ser declarado abusivo, se sustituya el índice legal, aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, cuando esos dos índices producen los mismos efectos.

Como ya dijo en la sentencia de 2020, el TJUE dice que la Directiva no se opone a que la cláusula declarada nula se sustituya por otra “siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”. Por tanto entiende que un préstamo no puede subsistir sin interés, por lo que el efecto de la anulación sería la resolución del préstamo, con peores consecuencias para el consumidor. Una vez fijada esta regla, admite que se aplique un sustitutivo legal o un supletorio pactado, aún cuando ese sustitutivo lleve a los mismos efectos que el declarado abusivo.

Aunque el Auto (como la STJUE de 2020) podía ser más claro, viene a confirmar la doctrina del TS  de las sentencias de 2020 citadas, lo que parece impedir que se estimen las reclamaciones típicas en relación con el IRPH, que eran la supresión del interés o su sustitución por el Euribor, como se pretendía en este caso. Esto no soluciona todos los problemas del IRPH, en particular qué sucede con los préstamos referenciados al IRPH  de Cajas o de Bancos, suprimidos por la Ley 14/2013. Con arreglo a ésta, se aplicará el sustitutivo pactado y en su defecto el IRPH de entidades de crédito con un diferencial para ajustar las diferencias entre índices, para cuyo cálculo el Banco de España ha creado esta aplicación. No obstante, hay que tener en cuenta que la aplicación de un sustitutivo previsto en el contrato cuando perjudique al consumidor, puede considerarse abusiva cuando da lugar a la aplicación de un interés fijo, aplicándose como sustitutivo el IRPH de entidades (así en la SAP Tarragona 475/2018,  Sap Girona 5/2018, y en esta reciente sentencia posterior al Auto).

Parece que el círculo se cierra, y que se terminarán los procedimientos pendientes en la línea marcada por las sentencias del TS. El fin de esta y otra cuestiones (como la de los gastos vista aquí) debe terminar de devolver la calma al mercado hipotecario español, sobre todo porque tras la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario es sin duda un ámbito de contratación mucho más transparente y equitativo que antes.

 

La moratoria de préstamos tras su extensión por el RDL 3/2021

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Para evitar los impagos por la reducción de ingresos derivada de la pandemia el legislador estableció varios tipos de moratorias o aplazamientos en los pagos de determinados préstamos: los RDL 8/2020 y 11/2020 para préstamos hipotecarios y personales de personas físicas, complementados por el RDL 19/2020 de moratoria convencional; y los RDL 25/2020 y 26/2020 para empresas turísticas y de transporte de viajeros por carretera. Dichas moratorias se amparaban en los acuerdos de la Autoridad Bancaria Europea (EBA por sus siglas en inglés), que permitían a los bancos no realizar provisiones en determinados supuesto de aplazamiento a los deudores. La EBA ha ido ampliando el plazo de solicitud (inicialmente hasta 30/6/2020, después hasta 30/9/2020, y ahora hasta 30/3/2021) lo que ha permitido la presente extensión de esas moratorias por el RDL 3/2021.

En resumen, lo que hace este RDL es ampliar el plazo de solicitud hasta 30/3/2021 y modificar el plazo máximo de suspensión de cuotas hasta nueve meses tanto para las moratorias legales como para las convencionales, plazo máximo del que habrá que descontar en su caso el de la moratoria que se hubiera disfrutado antes. Me limito aquí al estudio de las moratorias de personas físicas, distinguiendo entre moratorias legales de préstamos hipotecarios y personales, y moratorias convencionales (esquema tomado de este artículo escrito con Lucas Braquehais). 

La moratoria legal de préstamos hipotecarios: Se aplica a los préstamos y créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual, de inmuebles afectos a la actividad económica de empresarios y profesionales, y de viviendas secundarias respecto de las cuales el inquilino haya obtenido la moratoria de renta del RDL 11/2020. Dado que tiene como objetivo “garantizar el derecho a la vivienda a los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad”, deberia aplicarse a mi juicio a cualquier préstamo o crédito que grave la vivienda habitual del deudor, aunque su finalidad no fuera la adquisición de la misma.

Sólo pueden solicitar esta moratoria los deudores económicamente vulnerables, que habrán de reunir conjuntamente cuatro circunstancias: que haya pasado a situación de desempleo o, si es empresario o profesional, que su facturación se haya reducido en al menos un 40%; que la renta de la Unidad Familiar sea inferior a 3 veces el IPREM, con ampliaciones según el número y situación de sus miembros; que la suma de las cuotas hipotecarias más los gastos y suministros básicos que define la Ley resulte superior o igual al 35% de los ingresos netos de la unidad familiar; y que el esfuerzo de acceso a la vivienda (cuota hipotecaria/renta familiar) se haya incrementado en un 30% o más (un estudio más detallado de los requisitos aquí  y en este artículo de Rivas y Cabanas.

El plazo para pedir la moratoria había expirado el 30/9/2020 y el RDL concede ahora un nuevo plazo hasta el 30/3/2021, tanto para los que no hubieren solicitado anteriormente ninguna moratoria como los que hubieren disfrutado de una. 

El efecto de la moratoria legal es la suspensión de los pagos tanto de capital como de intereses, alargándose el periodo de devolución total por el mismo plazo de esta suspensión y con mantenimiento del rango de la hipoteca. Este plazo era fijo de 3 meses, pero ahora el art. 7 RDL 3/2021 establece que se puede solicitar la nueva moratoria por un plazo máximo de nueve meses, del que habrá que descontar, en su caso, la moratoria obtenida. El problema es que el RDL 3/2021 no modifica los RDL anteriores que siguen hablando de una moratoria de 3 meses. ¿Significa eso que las nuevas moratorias legales siguen siendo de 3 meses, ya que la nueva norma solo habla de máximo? Entiendo que no y que la nueva moratoria legal es de hasta nueve meses. Resulta así del preámbulo, que habla del plazo de 9 meses para “cualesquiera moratorias” y de que de otra forma no tendría sentido hablar de moratoria legal de hasta nueve meses, pues sólo cabría sumar 3 a la de 3 ya obtenida. Lo mismo se deduce de la nota emitida desde el gobierno (aqui).  También se deduce de la redacción que ahora  el plazo de la moratoria legal ya no es fijo sino que dependerá de lo que solicite el deudor, siempre dentro del máximo de 9 meses, minorado en su caso por el plazo de la moratoria que se hubiera obtenido antes. Por tanto, los que no hubieren obtenido moratoria pueden pedir una de hasta 9 meses, y los demás de hasta 6 meses. El plazo se computa para cada préstamo, es decir que si tengo varios préstamos a los que puedo aplicar las moratorias, en cada uno de ellos puedo tener un máximo de nueve meses de moratoria. La solicitud se ha de presentar con los documentos que se concretan en el artículo 17 RDL 11/2020 ( con más detalle aquí). 

La moratoria legal de préstamos personales: El RDL 11/2020 añadió la moratoria para préstamos o créditos sin garantía hipotecaria a personas físicas, y el RDL 19/2020 aclaró que incluía los contratos de arrendamiento financiero o “leasing”.

Los requisitos de vulnerabilidad del deudor son los mismos que para la moratoria hipotecaria, con la única diferencia de que para calcular el ratio de la cuota respecto de los ingresos y el aumento del esfuerzo la norma prevé que se sumen las cuotas del préstamo personal y la renta por alquiler o la cuota del préstamo hipotecario, incluso aunque se tenga derecho a la moratoria de éstas. Por tanto, es posible acumular las dos moratorias si se está en situación de vulnerabilidad. Para llegar a los umbrales de la moratoria hipotecaria, en cambio, no cabe sumar las cuotas de los préstamos personales.

Los requisitos de la solicitud y los efectos de la moratoria son los mismos que para la moratoria hipotecaria que acabamos de ver, y por tanto se puede pedir una moratoria legal de hasta nueve meses (descontando la ya obtenida).

Recordemos que también pueden obtener estas moratorias legales los avalistas y garantes que cumplan los requisitos de vulnerabilidad, que además pueden “exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal”, aunque se hubiera pactado -como en la práctica se hace siempre- el carácter solidario y/o renunciado al beneficio de excusión.

Las moratorias convencionales o sectoriales. Las moratorias legales dejan fuera de su ámbito  a muchas familias con ingresos medios que también tienen graves dificultades del pago como consecuencia del COVID. Por ello, y también al amparo de una directriz de la EBA, las asociaciones bancarias adoptaron acuerdos sectoriales (aquí  aquí) para su aplicación a préstamos y créditos hipotecarios sobre viviendas o sobre inmuebles afectos a la actividad económica de los autónomos y a los préstamos. El deudor debe ser persona física, no haber incumplido con anterioridad y tener dificultades económicas como consecuencia del COVID, sin establecerse otros requisitos de vulnerabilidad. También se aplica a los deudores que tengan derecho a la moratoria legal una vez agotada ésta, si así lo hubieran solicitado dentro del plazo de vigencia del acuerdo sectorial. Aunque la adhesión adhesión al acuerdo es voluntaria, la práctica totalidad de las entidades financieras se han adherido (ver la web del Banco de España). Se debe solicitar con los documentos que exija cada entidad, ahora hasta el 30 de marzo, y el banco debe contestar en el plazo de treinta días. La diferencia fundamental de la moratoria sectorial es que supone sólo una carencia en el pago del capital, sin suspensión del devengo y pago de intereses, pero el plazo podía ser de hasta 12 meses para los préstamos hipotecarios y 6 para los personales. El efecto de esta carencia puede ser, a opción del deudor, alargar el plazo del préstamo por el periodo que se han suspendido las cuotas de capital mantener el plazo original distribuyendo ese capital entre las cuotas restantes. El RDL 19/2020, de 26 de mayo estableció para estas moratorias convencionales la exención de AJD, reducciones arancelarias y facilidades para su formalización, pero condicionando estas ventajas a que no se modificara el tipo de interés ni nuevos gastos, ni se exigieran nuevos productos combinados ni garantías (con unas limitadas excepciones).

Tras la nueva directriz de la EBA, se ha añadido una adenda al acuerdo de forma que estas moratorias se pueden solicitar ahora hasta el 30/3/2021. El plazo máximo es de 9 meses, del que también habrá que descontar los que se hubiesen ya consumido de una moratoria anterior. Como resulta de la adenda, en el caso de préstamos personales el plazo máximo seguirá siendo de 6 meses, del que se descontará en su caso el plazo de moratoria que ya se hubiera obtenido antes. Se prevé también en la adenda que para las ya concedidas se mantiene el plazo pactado.

La relación entre la moratoria legal y convencional se reguló también en el RDL 19/2020 previendo que en primer lugar se aplicará la legal si el deudor tenía derecho a ello, y solo una vez expirado su plazo sería efectiva la convencional, lo que ahora normalmente no ocurrirá si la moratoria legal se solicita por 9 meses, que ahora es también el plazo máximo de la convencional. 

Como vemos, son pocas las novedades pero tienen importantes efectos prácticos. Hay que tener en cuenta que muchas personas podían no estar en situación de vulnerabilidad en los periodos anteriores y estarlo ahora, pudiendo aprovechar esta nueva oportunidad para obtener las moratorias legales. Además, la ampliación del plazo es muy significativa para la moratoria legal, pues pasa de 3 a 9 meses. En el caso de la moratoria convencional, el plazo se reduce ese plazo máximo de 12 a 9, pero no afecta a las ya concedidas y supone la posibilidad de solicitar la moratoria para quien anteriormente no lo necesitó y ahora sí. Los deudores en dificultades tienen todo este primer trimestre para solicitar la moratoria. La medida es por tanto muy bienvenida y solo queda esperar  que la situación sanitaria y económica no obligue a nuevas extensiones. 

 

La hipoteca inversa: su finalidad y posibles consecuencias

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Cada año, el Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC) elabora un “Perfil de las personas mayores en España”.  Según su Informe del pasado año 2019, las personas de 65 y más años representaban el 19,4% de la población total de España. En el año 2007, casi siete millones y medio de personas (7,41 exactamente).  Estos datos suponen casi diez puntos más que hace 50 años. Esto es, si hace 40 años uno de cada diez habitantes tenía más de 65 años, en la actualidad es casi uno de cada cinco. Asimismo, la esperanza de vida en España es una de las más altas del mundo.

Por tanto, la población española sigue experimentando un notable proceso de envejecimiento. Así, y de seguir esta tendencia, se prevé según estimaciones del Instituto Nacional de Estadística que, para el año 2066, el conjunto de personas mayores en España alcance los 14 millones de personas.  Los avances médicos y el sistema de bienestar han alargado la esperanza de vida (en la actualidad, en España se sitúa en 82 años), de tal forma que, según el Informe del Departamento de Asuntos económicos y sociales de las Naciones Unidas del año 2019 y publicado a principios de este año 2020 (World Population Ageing 2019), para el año 2050, España se situaría entre los países más envejecidos del mundo.

Teniendo en cuenta que, a principios de este año 2020, en España se situaba el número de pensionistas en 8,9 millones, que el gasto total de pensiones fue de 9.872,32 millones de euros, que en el año 2018 el déficit público español se situó en casi 30.500 millones de euros, estando el 44% de dicha cantidad su origen en las pensiones de la Seguridad Social (en noviembre de 2019, el déficit se situó en 10.987 millones) y que el panorama de las pensiones públicas preocupa, cuanto menos, respecto a su sostenibilidad  -en la actualidad, la media de una prestación de jubilación contributiva roza la cantidad de 1.500 €/mes,  mientras que la de una pensión no contributiva no alcanza los 400 €/mes-, según reiterados informes del Banco de España, una de las formas que por la que tener una mayor pensión y/o complementarla es la hipoteca inversa.

La hipoteca inversa, que sólo puede ser concedida por una entidad de crédito, por un establecimiento financiero de crédito o por entidades aseguradoras autorizadas para operar en España, es el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual solicitadas por personas de edad igual o superior a los 65 años o afectadas de dependencia o personas a las que se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento.  Al contrario que en la hipoteca convencional, en este caso es el titular quien recibe del banco una cantidad a cambio del piso (normalmente en forma de renta mensual); la ventaja es que puede seguir utilizándolo hasta su fallecimiento y en ningún momento pierde la propiedad de su vivienda.  La cantidad del préstamo estará ligada siempre al valor de la vivienda y a la forma en la que se quiera cobrar el importe. En caso de cobrarla toda de golpe, la cantidad será la tasación que el banco haga de la casa. Sin embargo, lo normal es usar la hipoteca inversa para obtener una renta mensual, trimestral o semestral; y, evidentemente, a mayor edad, mayor importe del préstamo  -suele ofrecerse, desde el 26% de la tasación de la vivienda a los 65 años y al 46% a partir de los 85 años, con un tipo de interés que suele rondar entre el 5% y el 6%,  tipo menor que el que se fija en un préstamo personal pero mucho más que una hipoteca convencional-.

La hipoteca inversa comenzó su comercialización en España en 2007 a través de cajas de ahorro y en 2013 a través de BBVA, pero se dejaron de comercializar durante la crisis financiera y a, fecha actual,  apenas llegan al centenar de personas, mientras que en el Reino Unido (que es de donde procede), en el año 2018, se contrataron más de 47.000.

En efecto, la hipoteca inversa fue introducida jurídicamente en España mediante la Disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.  La hipoteca inversa se aprobó por las explicaciones ofrecidas en el punto VIII del Preámbulo de la citada Ley 41/2007, de 7 de diciembre. Básicamente por dos factores: 1) la previa aprobación de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia  -que regula las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio del derecho subjetivo de ciudadanía a la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia- y  2) para hacer líquido el valor de la vivienda mediante productos financieros para paliar uno de los grandes problemas socioeconómicos que tienen España y la mayoría de países desarrollados: la satisfacción del incremento de las necesidades de renta durante los últimos años de la vida. Se recoge en dicho punto VIII que el desarrollo de un mercado de hipotecas inversas que permita a los mayores utilizar parte de su patrimonio inmobiliario para aumentar su renta ofrece un gran potencial de generación de beneficios económicos y sociales. La posibilidad de disfrutar en vida del ahorro acumulado en la vivienda aumentaría enormemente la capacidad para suavizar el perfil de renta y consumo a lo largo del ciclo vital, con el consiguiente efecto positivo sobre el bienestar.

Como se ha expuesto, si bien esta modalidad de hipoteca no convencional tiene sus ventajas  (siendo la vivienda habitual, además, el beneficiario no habría que pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al constituir el préstamo, aunque es evidente que el acreedor, el banco, buscará viviendas de alto valor para poder obtener más partido al préstamo y garantías;  por otra parte, las cantidades recibidas por la hipoteca inversa no se consideran, en ningún caso, renta a efectos de IRPF), tiene una serie de riesgos y consecuencias posteriores a su firma.  Una de ellas es que la renta que cobrará el beneficiario no se actualiza, por lo que el capital irá perdiendo valor por el efecto de la inflación. Otra que, al fallecimiento del beneficiario, a los herederos les corresponderá tanto la propiedad de la vivienda cuanto asumir la deuda acumulada con la entidad financiera para cancelar el préstamo, para lo que dispondrán de dos opciones: bien quedarse con la vivienda, objeto de la hipoteca inversa, para lo que deberán liquidar la deuda con la entidad, devolviendo el dinero prestado -si no dispusieran de patrimonio para hacerlo podrían financiarse mediante la constitución de una hipoteca normal sobre la vivienda, por el importe de la deuda-, o bien vender la vivienda, lo que el importe de la misma se habrá de utilizar para cancelar el préstamo tomado por el deudor hipotecario, pero si la cantidad no fuera suficiente para la cancelación de la hipoteca, la entidad acreedora podrá instar siempre la venta de otros bienes de la herencia. Finalmente, la mayoría de las entidades permiten contratar, al tiempo de la hipoteca inversa, un seguro de renta vitalicia diferido, que suele hacerse para el caso de que el deudor hipotecario sobreviva a la edad calculada para la operación del préstamo y se terminara el importe dinerario de la hipoteca: en este caso, si bien el deudor seguiría cobrando su renta mensual, hay que tener en cuenta siempre que este tipo de seguros vinculados son extremadamente caros y, en la mayoría de las ocasiones, las entidades tratarán de cobrarlos en un pago único a la firma de la hipoteca inversa. Además, son seguros extremadamente complejos, faltos de transparencia y que, en alguna ocasión, los Tribunales los han declarado nulos (v.gr. SAP Madrid núm. 207/2017 de 30 de mayo).

Una de las soluciones para que se contratara más este producto debería ser, en primer lugar, una regulación jurídica más seria y exhaustiva, una ley actualizada -la vigente está totalmente desfasada y regulada someramente en una simple Disposición Adicional- que estimule la firma de este producto, porque los solicitantes son personas mayores. Una Ley que especificara que el tipo de interés que fija la entidad financiera fuera igual a la de una hipoteca convencional (ya se ha indicado anteriormente que es mayor que en ésta), que el valor de la tasación de la vivienda sea un tanto superior al que se aplica -suele rondar el 30%-  y que la información al consumidor sea más transparente (de esta forma, no serían necesarios, en muchos casos, los seguros vinculados). Porque la entidad financiera, tal y como está regulado actualmente este producto, tiene más que garantías suficientes para cobrar el importe del préstamo.

Necrofilia hipotecaria: según el Tribunal Supremo, los contratos extinguidos pueden ser enjuiciados en cuanto a la validez de sus cláusulas.

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Recientemente el Tribunal Supremo dictó la Sentencia 662/2019 de 12 de diciembre de 2019 en la que aborda la problemática de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que se encuentran cancelados en el momento de interponer demanda promoviendo la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas.

En el caso concreto, se interpuso demanda de juicio ordinario para pretender la declaración de nulidad de la cláusula que limitaba la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo) insertada en un contrato de préstamo hipotecario. Además, como suele ser lo común, se solicitaba un reintegro de las cantidades que se abonaron en cada cuota mensual por aplicación de dicha estipulación contractual. Pero existía una particularidad al respecto: el préstamo en cuestión se había amortizado anticipadamente estando cancelado en el momento de interponer la demanda.

Atendiendo al iter procesal del asunto, las pretensiones de los actores fueron desestimadas tanto en Primera Instancia como en la Audiencia Provincial de Badajoz. En ambos tribunales se entendió que dicha declaración no era procedente en ningún caso ya que el contrato objeto de litis ya no existía en el ordenamiento jurídico al encontrarse cancelado. En ese momento no desplegaba ningún efecto jurídico relevante que justificara el análisis de abusividad de unas cláusulas sin eficacia económica ni tampoco obligacional entre las partes litigantes.

El fallo de la Audiencia Provincial justifica su decisión de no enjuiciar cláusulas de un préstamo cancelado con el siguiente argumento: “Así lo imponen los principios de seguridad jurídica y de orden público económico, ambos inspiradores de nuestro ordenamiento jurídico, que se verían ciertamente conculcados en caso de acceder a la declaración de nulidad de cláusulas que con el conjunto de cualquier contrato suscrito han desplegado ya toda la eficacia hasta el punto de que la relación negocial entre las partes contratantes se encuentra plenamente extinguida y consumada.”

El juzgador ad quem invoca principios informadores del ordenamiento jurídico para justificar la decisión de no enjuiciar la validez de una cláusula contractual inserta en un negocio jurídico que ya no existía en el momento de interposición de la demanda. Es por lo que los demandantes interponen recurso de casación y de infracción procesal ante el Tribunal Supremo. Entendiendo vulnerada la obligación de fundamentar debidamente los pronunciamientos judiciales y por conculcación de los artículos 1300, 1301, 1309 y 1961 del Código Civil.
Alcanzada la última instancia jurisdiccional y admitido a trámite por el Tribunal Supremo, éste se pronuncia de forma plenaria al respecto valorando que sí es posible enjuiciar cláusulas insertas en préstamos hipotecarios en situación jurídica de cancelados.

Para este tribunal no existe ninguna norma jurídica que impida ejercitar acción de nulidad en un contrato extinguido. Aquí utiliza el criterio del interés legítimo como elemento que justifique un juicio valorativo referente a una cláusula inserta en contrato de préstamo hipotecario cancelado. De acuerdo con su criterio, la clave reside en la acción de restitución que lleva aparejada la de nulidad. Nace así un interés económico que legitima el ejercicio de esta acción declarativa de nulidad pese a la naturaleza jurídica extinta del contrato objeto de litis, pues para que se produzca ese reintegro de cantidades debe previamente declararse nula la cláusula que justifica esta devolución dineraria.

Finalmente, la Sala, de forma cristalina y sucinta concluye afirmando en el Fundamento Jurídico Quinto que: “Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas”. Hasta la fecha no existía un pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal Supremo. De tal modo que el criterio establecido por las diferentes Audiencias Provinciales era dispar: en algunas se estimaba la acción ejercitada pese a la cancelación del préstamo hipotecario y en otras se desestimaban las demandas aduciendo que el contrato estaba extinto y expulsado del tráfico mercantil y jurídico.

Entendemos que a partir de esta sentencia se creará un criterio más uniforme sobre la posibilidad y pertinencia de interponer demandas declarativas referidas a cláusulas insertas en contratos de préstamos hipotecarios ya cancelados. Queda así superada la incertidumbre que generaba la disparidad de criterios entre las distintas Audiencias Provinciales.

Tras este pronunciamiento, puede comprenderse mejor que prorroguen un año más la existencia de los Juzgados especializados para materias de condiciones generales de la contratación en préstamos hipotecarios con prestatario persona física. Si ya existía un aluvión de demandas que colapsaban los juzgados, con esta sentencia es previsible que aumente el número de reclamaciones. Hasta la fecha, el tener un préstamo cancelado era un hecho que frenaba de forma relativa a los consumidores. Pero esa posible duda de si ejercitar o no la acción de demandar queda disipada con la sentencia aquí referida.

Pese a todo, aún queda por resolver la cuestión de la naturaleza prescriptiva o no de la devolución de cantidades, por ejemplo, en materia de gastos hipotecarios. Esta sentencia deja zanjado, a priori, lo relativo a la acción de nulidad (justificada por el interés legítimo en la acción de reintegro inherente) pero no resuelve lo relativo al artículo 1964.2 del Código Civil. Poco sentido tendría alegar el interés legítimo del que hace referencia la sentencia si se reclama la nulidad de una cláusula de gastos que fueron abonados hace más de quince años (antiguo plazo del art. 1964.2 CC previa reforma de la Ley 42/2015 que modificaba la LEC).

En conclusión, el Tribunal Supremo permite la acción de nulidad respecto de cláusulas insertas en contratos de préstamo hipotecario ya cancelados en el momento de interponer demanda. Siempre que se alegue interés legítimo en dicha nulidad (acción de reintegro ex art. 1303 del Código Civil) pero no aclara el plazo prescriptivo de esta devolución, cuestión no menos controvertida en las distintas Audiencias Provinciales.

La “portabilidad hipotecaria” o cómo cambiar el préstamo hipotecario de un banco a otro

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Todos sabemos que en la actualidad es relativamente sencillo cambiar el número de teléfono de una compañía a otra, Es lo que se suele llamar portabilidad del teléfono. Pues bien, tras la reforma operada por la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, llevarse la hipoteca de un banco a otro que le ofrece mejores condiciones (de tipo de interés, de plazo, de comisiones, etc) es ahora posible sin demasiadas interferencias ni costes. Es lo que se ha llamado la portabilidad hipotecaria.

 Este procedimiento de subrogación de acreedor hipotecario no era tan fácil antes de esta ley, puesto que una muy poco afortunada reforma de la ley 2007 produjo grandes dificultades y costes para cambiarse de banco, lo que provocó que en la práctica casi no se utilizara el procedimiento durante 12 años. Esta reforma de 2007 fue criticada reiteradamente por mí en diversos foros, por ejemplo aquí y aquí.

En todo caso, ya se sabe, una palabra del legislador y bibliotecas enteras de doctrina van a la basura. A partir de la nueva ley de 2019 la portabilidad hipotecaria sin duda va a volver a tener mucho que decir.

El mecanismo de subrogación de acreedor o cambio de banco quedaría como sigue, de acuerdo con la nueva redacción del artículo 2/1994, según la disposición final tercera de la ley 5/2019:

+  La entidad financiera que quiere quedarse con el préstamo presenta al deudor una oferta vinculante con las nuevas condiciones del préstamo hipotecario –tipo de interés, plazos, comisiones, etc.-. Se suprime la mención expresa a la posibilidad de subrogar también créditos hipotecarios que existía en la redacción anterior, pero deben entenderse incluidos según la doctrina al respecto de la DGRN, de modo que la oferta puede ser tanto por un préstamo como por un crédito.

+  El deudor acepta la oferta (no se requiere un formalismo especial para hacerlo); ello implica que el segundo banco notifique dicha oferta al banco acreedor actual y le requiera para que le entregue la certificación del saldo deudor en siete días naturales. El artículo 2 no establece ninguna sanción para el caso de que no se cumpla este plazo, pero es un incumplimiento legal, y podría ser denunciado. Por otra parte, en la era de la tecnología, las redes y la instantaneidad, se debería obligar a las entidades a que proporcionaran dicho certificado directamente al cliente a través de la web de banca electrónica, ahorrándose costes y tiempo.

+ Una vez entregada la certificación, se abre un nuevo plazo de quince días naturales para que el banco acreedor, si quiere, haga una contraoferta al deudor, y para que éste, también si quiere, acuerde una novación de su préstamo en vez de una subrogación, pero de manera completamente voluntaria para el deudor.

Durante estos quince días el deudor no puede cambiarse de banco ni otorgar la escritura de subrogación, pero esto no es una carga para el deudor, sino, por el contrario, un beneficio como parte más débil, ya que puede escuchar y valorar las proposiciones del primer banco con tranquilidad y sin ninguna presión.

+ Si han pasado los quince días y no se ha formalizado una novación con el banco acreedor, ya se puede otorgar la escritura de subrogación, en la cual se hará constar el pago de la cantidad correspondiente al banco acreedor.  El plazo es de mínimos, y la ley no establece un plazo máximo.

+ El banco que se queda el préstamo debe compensar proporcionalmente por los gastos que el primer banco tuvo en la constitución de la hipoteca en la manera que dice el artículo 14.e) de la ley 5/2019.

La versión de 2019 suprime la obligación que se introdujo en 2007 de subrogar todos los préstamos o créditos que tuviera el banco acreedor respecto de una misma finca. Es decir, hasta ahora, si un deudor tenía varios préstamos con hipoteca en un mismo banco no podía trasladar uno de ellos a otro y dejar el resto, tenía que llevarse todos. Ahora puede hacerlo.

Ello plantea un problema práctico: si un deudor, por ejemplo tiene dos hipotecas en un mismo banco y se lleva la primera en rango a otro banco pero deja la segunda (de peor rango) en el banco inicial, sucede que esta segunda hipoteca, que seguramente el banco concedió porque la carga preferente también era suya, ahora ve cómo la carga preferente es de otro banco. Eso significaría que si ese segundo banco ejecutara la carga preferente por impago, el banco inicial vería cómo su hipoteca se cancela por esa ejecución, circunstancia y riesgo que no estaban previstos en el momento en el que se concedió.

Esto podría llegar a dificultar la concesión de segundas hipotecas, o al menos debería llevar a que en la constitución de las segundas o posteriores hipotecas se pacte la igualdad de rango respecto de las hipotecas preferentes para evitar este efecto. O quizá a introducir pactos contractuales en la escritura de hipoteca por medio de los cuales la parte deudora, si verifica una subrogación acogiéndose a la ley 2/1994, se obliga a hacerlo por todas las hipotecas que recaen sobre la misma finca a favor de ese mismo acreedor hipotecario.

Un apunte final sobre transparencia material. La ley 5/2019, que ha incidido mucho en esta cuestión de la transparencia en favor del consumidor que está solicitando un préstamo hipotecario, establece una serie de actuaciones para conseguirla, y una de ellas es la que indica en su artículo 15.1.c): “en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada”.

 Pues bien, una de las preguntas del test que se refiere precisamente a la subrogación de acreedor y tiene una clara finalidad informativa. Dice así:

 Subrogación de acreedor: ¿Conoce que puede cambiar de prestamista a través de un procedimiento llamado subrogación que conlleva la amortización total anticipada de su préstamo y tiene bonificaciones fiscales y arancelarias?

SI/NO

La cláusula de vencimiento anticipado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria: una historia interminable. Comentarios a la sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2019

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En varios foros ya me he pronunciado sobre la necesidad de llevar a cabo  una reforma legislativa que permita aplicar el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario a todos los procedimientos hipotecarios en curso, en los que se cumplan los parámetros exigidos por la norma, habilitando un trámite de un mes para que el prestatario pueda satisfacer las cuotas impagadas hasta el momento del requerimiento y también he venido recordando que el TJUE desde su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, nos recuerda que es el TS quien debe ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional respecto de la doctrina comunitaria, doctrina que el TJUE reitera en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17 (apartado 63).

El TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019 (Roj: STS 2761/2019), dictada por el Pleno y sin ningún voto particular (y al ser dictada por el Pleno fijando doctrina jurisprudencial -acuerdo de la Sala 1ª del TS sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal del  Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017-), en un obiter dicta, fija unas pautas u orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente.

En la fundamentación jurídica de la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019, ha resultado esencial la interpretación que hace el TS respecto del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en el sentido de que debe interpretarse con un criterio objetivo, conforme la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 15 de marzo de 2012, asunto C-453/10 (apartado 32), que es la tesis que mantuvo la Abogada del Estado Sra. García Valdecasas, Agente del Reino de España ante el TJUE en la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.

Como ya tuve ocasión de pronunciarme en este mismo Blog de las cuatro resoluciones del TJUE (la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los tres autos de 3 de julio de 2019), la más relevante y que da la clave para entender la sentencia de la Sala 1ª del TS de 11 de septiembre de 2019, es el Auto de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16, que en su apartado 48 permite interponer un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria, al amparo del artículo 693,2 LECivil, en su versión posterior a la firma del contrato, al poner el énfasis la Corte de Luxemburgo que, en tal circunstancia: “las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado”.

En el fundamento de derecho octavo, apartado 1, puntos iv) y v) de su sentencia de 11 de septiembre de 2019, el TS parte de la premisa de que únicamente sería relevante conocer la postura del consumidor si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado, no cuando se considere que el contrato no puede subsistir.

El TJUE ha dictado la sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18, en una cuestión prejudicial planteada sobre un préstamo hipotecario indexado a una moneda extranjera y en los apartados 52 á 56 delimita la importancia que debe concederse a la voluntad expresada por el consumidor, respecto de las consecuencias resultantes de la anulación de un contrato, independientemente, a mi entender, de que el contrato pueda subsistir o no.

Al respecto, el TJUE resuelve (apartado 54) que la Directiva 93/13 no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección contra la utilización de cláusulas abusivas por los profesionales, que ha instaurado en beneficio de los consumidores, por lo que cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, el mismo no se aplicará; debiendo tener a fortiori (apartado 55) el consumidor el derecho a oponerse a ser protegido de las consecuencias perjudiciales provocadas por la anulación del contrato en su totalidad, cuando no desee invocar tal protección y, por tanto, debiéndose interpretar el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 (apartado 56), en el sentido de que las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad (tal y como se contempla en la sentencia del caso Kásler de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13), resulta determinante la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto.

El TJUE en el apartado 2) de la parte dispositiva de su sentencia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-260/18), declara que:

“El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, las consecuencias sobre la situación del consumidor provocadas por la anulación de un contrato en su totalidad, tal y como se contemplan en la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C-26,13, EU:C:2014:282), deben apreciarse a la luz de las circunstancias existentes o previsibles en el momento del litigio, y de que, por otra parte, a efectos de tal apreciación, la voluntad que el consumidor haya expresado a este respecto es determinante”.

Si bien es cierto que el TJUE ha reconocido que el principio de efectividad no se puede extender hasta tal punto que la actuación del órgano jurisdiccional nacional sustituya la inercia total del consumidor (STJUE 6 octubre 2000, asunto C-40/08 y 21 febrero 2013, asunto C-472/11), en la Guía de la Comisión Europea sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en su apartado 5.4.2 (pg. 73) nos recuerda que:

“Es posible que a menudo los consumidores desconozcan sus derechos, no sean conscientes del alcance de los mismos o les sea difícil evaluar la situación jurídica debido a la escasa información que se les proporciona, por ejemplo, en un requerimiento de pago al que pueden oponerse. La falta de conocimiento o la escasa información pueden generar el riesgo de que los consumidores no utilicen los recursos disponibles. El Tribunal confirmó que es esencial la información facilitada a los consumidores en la resolución que puede impugnarse o en relación con la misma. Esto incluirá información sobre el hecho de que el acto es impugnable, así como sobre los motivos por los que puede impugnarse, la forma y los plazos correspondientes. Asimismo, la escasa información sobre el fundamento de la demanda dificulta a los consumidores considerar las posibilidades de éxito al impugnar determinados actos, como los requerimientos de pago. Tampoco es imposible que, en función de su contenido, la información facilitada a los consumidores pueda disuadirlos de utilizar los recursos disponibles.

Hasta ahora, el Tribunal ha ofrecido solo algunas indicaciones con respecto a la forma en que puede determinarse que existe un riesgo importante de que los consumidores no utilicen recursos por falta de conocimiento o de información. En cualquier caso, el análisis del riesgo deberá tener en cuenta la situación típica de los consumidores, incluidos los consumidores vulnerables, en el tipo de procedimiento de que se trate”.  

En mi opinión la sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019, en base a los principios de efectivad y equivalencia comunitarios, deberá interpretarse de acuerdo con la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 3 de octubre de 2019, asunto C-260/18 y recabarse la opinión del consumidor cuando haya de procederse a la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado, subsista o no subsista el contrato de préstamo con garantía hipotecaria.