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Informe de la ponencia sobre el Proyecto de ley de crédito inmobiliario. La banca gana… y todos los partidos se dejan

Casualmente casi ha coincidido en el tiempo la publicación del dictamen de la Comisión de investigación de la crisis financiera con la publicación del informe de la ponencia sobre el Proyecto de ley de crédito inmobiliario que se debatirá en el pleno en los próximos días. Resulta llamativo que algunas de las causas que provocaron –según dicho informe- la crisis financiera no se hayan tenido en cuenta cuando al mismo tiempo se está tramitando una reforma legal que afecta precisamente al mercado de crédito hipotecario.

En dicho informe no se asume el papel que los sucesivos gobiernos –tanto del PP como de PSOE- tuvieron en el desencadenamiento de la crisis. La política es así, nadie asume sus responsabilidades. Esto es tremendo, pero más lo es que pudiendo enmendar algunos de los fallos regulatorios que han tenido que ver con la crisis, no se haya hecho. Y esto es lo que lamentablemente ha sucedido a pesar de que ningún partido tiene mayoría absoluta. El texto que presumiblemente se aprobará el próximo jueves es otro parche que no ataca la raíz del problema. Se insiste en centrar la atención en los abusos en la contratación bancaria y no se centra en el aspecto clave: la evaluación de la solvencia y las sanciones por su contravención. Esta es una crisis causada por un exceso de liquidez y préstamo de alto riesgo. Así, textualmente se dice que:

“A nivel global la excesiva asunción de riesgos con insuficiente capital se vio favorecida por incentivos equivocados y esquemas de innovación financiera opacos, que enmascararon elevados riesgos de transformación de plazos y el excesivo apalancamiento de los grandes bancos”.  Se “relajaron las condiciones de concesión de créditos sin prestar atención a escenarios macroeconómicos menos benignos”. Se dijo por los comparecientes que “se incrementó el crédito casi sin límites, un 221 en el sector privado entre 2001 y 2007, financiado por unas masivas llegadas de capital extranjero estructurado en torno al recurso al mercado interbancario europeo y la titularización”.

La crisis no surge por culpa de la falta de transparencia de la cláusula suelo o por la abusividad de la de vencimiento anticipado o la que fija los intereses de demora. Surge por una expansión crediticia que generó un efecto inflacionista de los bienes inmuebles sobrevalorados por las entidades. Y esta sobrevalorización no sólo la llevaron a cabo las cajas de ahorro, sino también los bancos que tenían que competir con entidades que se saltaban las reglas. El problema es cuando el árbitro del partido, el supervisor bancario no actúa, probablemente incentivado por gobiernos cortoplacistas que se alimentan de burbujas y quieren crecimiento económico inmediato sin importar las consecuencias de esa fórmula en el medio plazo. Lo cierto y verdadero es que en el propio dictamen se establece que la burbuja del crédito quedaba bajo la responsabilidad de los organismos de supervisión financiera, que no hicieron frente a sus obligaciones al respecto.

Pues bien, dejar en manos del supervisor bancario el cumplimiento de los deberes legales de evaluación de la solvencia y el establecimiento de sanciones administrativas es un modelo que ha fracasado. Poco importa a este respecto que el supervisor sea ahora el Banco Central Europeo que se nutre de la información proporcionada por los bancos centrales de los Estados miembros. El control del préstamo responsable no debe estar sólo en manos del supervisor bancario.

De hecho, ya estamos viendo que este modelo está fracasando en el ámbito del crédito al consumo. Las sanciones de la falta de evaluación de la solvencia en la Ley de crédito al consumo son meramente administrativas y ya denuncié aquíy también se ha reflejado en la prensa, el escandaloso aumento del crédito al consumo en España, el más alto de toda la UE. Seguimos basando el modelo de crecimiento en el endeudamiento y no en la productividad. Parece que no sabemos hacer otra cosa.

De esto se han dado cuenta en otros paísesdonde han establecido consecuencias contractuales al incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia por parte de los prestamistas, estableciendo la pérdida de intereses remuneratorios y moratorios. Se trata de un control judicial adicional al llevado a cabo por el supervisor bancario.

Pues bien, varias enmiendas presentadas por Ciudadanos (nº. 186), PSOE (nº 98) y Podemos (nº29) preveían esos efectos contractuales para el incumplimiento del deber de evaluar la solvencia o la concesión de crédito cuando el test de solvencia es negativo. Ninguna de ellas ha prosperado y estos partidos han cedido. El sistema queda igual que antes: el incumplimiento conllevará consecuencias administrativas o, como algunos autores han defendido, responsabilidad civil. Vamos, que tendrá el consumidor que demandar a la entidad, solución que, al margen de la técnica, es totalmente ineficiente y solo protege al sector financiero.

Como ya he dicho en otras ocasiones, que los préstamos se concedan de manera responsable a personas con capacidad de reembolso es una pretensión que no tiene lobby: los consumidores quieren préstamos, aunque luego no los puedan devolver: son optimistas y no se ponen en ese escenario. La banca tiene que prestar porque es su negocio y el Gobierno quiere que crezca la economía a corto plazo, que haya consumo y para eso necesita crédito.  Ese crecimiento a corto plazo permitirá que el partido que representa gane las elecciones. Está claro que falta sentido de Estado.

Que la propuesta de sanciones contractuales es eficiente y previene el sobreendeudamiento se evidencia en el brutal interés de la banca en evitar su implantación. Les horroriza un control judicial de este tema. Mejor que quede en manos del supervisor que ya vemos cómo ha funcionado. Si nadie lo remedia este será el texto que se apruebe el jueves en el pleno del Congreso de los Diputados. Nos queda el Senado, pero la mayoría absoluta del PP en esta cámara no invita a la esperanza. En definitiva, mucho tiempo de tramitación de este proyecto y poco avance.  Termino como empecé: la banca gana con este texto y perdemos todos.

La indefensión del hipotecado frente al préstamo irresponsable en el Proyecto de ley de crédito inmobiliario

En este blog hemos denunciado muchas veces lo mal que se legisla en España y que  se “legisla para la foto”. Pues bien, tenemos otro ejemplo: el Proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre de 2017 (PLCI). El proyecto pretende transponer “parcialmente” la Directiva de crédito hipotecario de 4 de febrero de 2017 (DCH). A pesar de que España está denunciada por la Comisión Europea por no transponer en plazo la Directiva, en la Exposición de motivos del PLCI se anuncia que la norma sólo hace una transposición parcial.

Ante el extraordinario nivel de endeudamiento hipotecario de los consumidores europeos, el objetivo de la norma europea es implantar un mercado hipotecario responsable y fiable que restablezca la confianza de los consumidores. Para ello presta especial atención a la obligación de evaluar la solvencia que corresponde al prestamista, así como al acceso a los datos de solvencia del prestatario.

La DCH tiene algunas carencias, entre otras, el excesivo margen de maniobra que deja a los Estados Miembros para su transposición, “manga ancha” que ha sido utilizada por el Gobierno al presentar el proyecto de ley con el que pretende cumplir el mandato europeo tarde y con una regulación ineficiente. Como explicaré a continuación la DCH se transpone blindando a las entidades financieras frente a cualquier reclamación del consumidor por esta cuestión. Me atrevo a decir que la nueva regulación favorece todavía más la gestación de una nueva burbuja inmobiliaria, algo que ya se viene haciendo desde otras reformas.  Veámoslo.

Primero se reformó en la Ley 1/2013 de Protección de deudores hipotecarios, el art. 682 LEC, que permite al prestamista fijar un valor para subasta inferior al de tasación utilizado para conceder el préstamo, facilitando que se pueda adjudicar el bien hipotecado en caso de ejecución por un valor muy inferior a esa tasación tal y como ya advertimos  aquí y aquí.  Esto incentiva el préstamo irresponsable.

Acaba de publicarse un proyecto de Ley Orgánica del Protección de Datos personales (LOPD) que, como explicaré en otro post, reduce todavía más el flujo de información de solvencia de los particulares, algo que dificulta sobremanera la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia o por conceder un préstamo ante un test negativo de solvencia. La información asimétrica incentiva el préstamo irresponsable

El acreedor hipotecario no tiene límites en la ejecución y no padece las consecuencias del régimen de segunda oportunidad dada su condición de acreedor privilegiado. No se tiene en cuenta en el proceso concursal el comportamiento del acreedor en la concesión del préstamo. Este blindaje del acreedor hipotecario que no pierde su privilegio en ningún caso, favorece el préstamo responsable.

Y, por último, el PLCI cierra el círculo de esta regulación favorable a los acreedores no estableciendo una sanción disuasoria al préstamo irresponsable.

El poco interés del Gobierno en regular este tema se evidenció en el  Anteproyecto de Ley reguladora de Crédito Inmobiliario donde no se hacía mención a la obligación de evaluar la solvencia del prestamista, limitándose a remitir su regulación a desarrollo reglamentario en su disposición adicional cuarta. Tal y como ya adelanté en otro post, un aspecto esencial quedaba sin transposición. Lo mismo ha opinado el Consejo General del Poder Judicial en el informe sobre el Anteproyecto y también el Dictamen del Consejo de Estado, órgano que ordena que se incorpore al texto la regulación sobre la evaluación de la solvencia.

Pues bien, el Gobierno en el art. 9 PLCI ha obedecido, pero se ha limitado a hacer un “corta y pega” del art. 18 de la DCH. Se reproduce la indefinición de la normativa europea la cual no se desarrolla. Así, se dice que “los prestamistas deberán evaluar en profundidad la solvencia del potencial prestatario antes de celebrar un contrato de préstamo. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del préstamo”. No se aclaran los factores pertinentes que tiene que tener en cuenta el prestamista, ni se establece legalmente la obligación de consultar bases de datos cuyo acceso se remite a desarrollo reglamentario (disposición final undécima), a pesar de tratarse de un aspecto relevante.

¿Qué pasa si el prestamista concede el préstamo ante un test de solvencia negativo? Este es un aspecto polémico al que ya me referí aquí . El art. 9.5 reproduce la norma europea: “el prestamista solo pondrá el préstamo a disposición del prestatario si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de préstamo se cumplan según lo establecido en dicho contrato”. 

No se da respuesta clara a esta cuestión. A mi juicio, la interpretación debe ser la misma que mantuve para la norma europea: el prestamista puede conceder el préstamo, pero deben derivarse consecuencias para el caso de insolvencia del deudor fruto de esa concesión irresponsable de crédito y no por circunstancias sobrevenidas.

¿Y cuáles son esas consecuencias?

Dos eran las opciones: consecuencias en el ámbito del contrato con el consumidor o sanciones administrativas impuestas por el supervisor. Sean las que sean deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias tal y como ordena la DCH.

Expresamente dice el art. 44 PLCI que las obligaciones establecidas en esta Ley tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina, por lo que el planteamiento es el mismo que el que generó esta crisis: se deja en manos del supervisor la sanción del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia, quien impondrá sanciones administrativas. Y ya sabemos el resultado: el supervisor puede no actuar, que es lo que ha pasado aquí con el Banco de España.

Es decir, si se cometen los excesos que han motivado la crisis financiera que hemos vivido, si el prestamista no evalúa la solvencia o concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, el consumidor deberá cumplir con sus obligaciones (pago del capital e intereses) y soportar todas las consecuencias de su eventual insolvencia. Lo más que podrá hacer es denunciar la irregularidad ante el Banco de España, quien podrá imponer una multa a la entidad. ¿Qué consumidor va a denunciar a la entidad cuando del resultado de la denuncia no se derivan consecuencias en su relación contractual con la entidad? Nadie.

Las sanciones administrativas no son ni efectivas ni disuasorias. A mi juicio, deben imponerse sanciones contractuales y ahora es posible porque esta obligación tiene soporte legal.

Pero estas consecuencias contractuales que propongo no deben ser la nulidad del contrato ni una eventual indemnización de daños y perjuicios. Creo que el contrato no es nulo porque ello desprotege al consumidor que se vería obligado a devolver el capital. No obstante, esta es una opción que sorprendentemente ha defendido ADICAE. Tampoco la responsabilidad civil parece una solución adecuada y realista ¿Qué consumidor insolvente y sin recursos va a demandar una indemnización a una entidad financiera? ¿Quién podrá asumir los costes de semejante proceso y el desgaste que le acompaña? Esta es una solución que obviamente interesa a los despachos de abogados, pero, a mi juicio, no es eficiente.

Criticar es fácil. Más difícil es proponer, pero en para ello basta mirar al exterior y ver cómo se ha regulado la obligación de evaluar la solvencia trasponiendo la norma europea. Un sistema que cabe citar es el modelo adoptado en Bélgica que establece una regulación coherente unificando la regulación del préstamo responsable en el crédito al consumo y en el crédito hipotecario contenido en el Code de Droit Economique:

  1. Se crea un Registro público de información de solvencia de los particulares al que todas las entidades tienen obligación de aportar datos positivos y negativos de solvencia.
  1. Cualquier prestamista o intermediario de crédito tiene obligación de evaluar la solvencia del consumidor y de los garantes. También tiene obligación de consultar tal registro antes de conceder un préstamo al consumo o hipotecario y cada vez que se cumpla una anualidad del contrato de préstamo.
  1. Además, el prestamista presentará un formulario de solicitud de crédito en forma de cuestionario donde consta la información solicitada al consumidor. El prestamista debe conservar el formulario hasta que se le reembolse el crédito. El cuestionario se referirá a la finalidad del crédito, los ingresos, las personas a cargo, los compromisos financieros pendientes, incluidos, entre otros, el número y el importe adeudado de los créditos pendientes. Como se puede apreciar la información positiva es relevante. No bastan los ingresos, sino que se debe conocer las deudas asumidas aunque no se hayan incumplido.
  1. El prestamista tiene obligación de documentar y conservar el expediente en donde se recoja la información tenida en cuenta para obtener la calificación crediticia. Esta obligación de documentar es imprescindible para que luego se pueda valorar por los jueces el grado de cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. De hecho, la prueba de este extremo le corresponde al prestamista. La inversión de la carga de la prueba es clave para que el sistema funcione.
  1. Sanciones: El consumidor no tiene que demandar al prestamista, sino que cuando éste le reclama el cumplimiento, el juez puede imponer las sanciones de Derecho privado que son: la privación al prestamista del derecho al cobro de los intereses remuneratorios y moratorios y el establecimiento un nuevo calendario de pagos del capital.

Por lo tanto, al margen de las sanciones que eventualmente pueda imponer el supervisor, se contemplan sanciones de Derecho privado impuestas por el JUEZ. No hay costes para el consumidor que no tiene que demandar a la entidad. Este es el sistema establecido en Suiza, Francia y también Australia que ha reformado y muy bien su mercado de crédito[1].

Nada que ver con lo que hace el PLCI que realiza una regulación muy discutible de la obligación de evaluar la solvencia sin desarrollar los criterios previstos en la DCH y blindando a las entidades financieras frente a futuras reclamaciones del consumidor por este concepto. Deja en manos del supervisor el control, repitiendo los errores del pasado. Cualquier efecto en el ámbito del Derecho Privado debe hacerse por Ley y, por lo tanto, la remisión a desarrollo reglamentario que se hace en la disposición adicional undécima PLCI, ya anuncia que las consecuencias serán administrativas.

En definitiva, de nuevo se “legisla para la foto”, para que parezca que se resuelven los problemas cuando en realidad se están agravando. Se centra el Proyecto en los controles de los abusos en la contratación bancaria y éstos no son los causantes de la crisis. Aquí lo que ha pasado es que se han concedido préstamos a personas que no los podían devolver transfiriéndose el riesgo a terceros a través de la titulización, tal y como reconoce el informe del Financial Stability Board en el que se inspiró la DCH. Los abusos en la contratación bancaria han agravado la posición de los deudores, pero no son los causantes del sobreendeudamiento masivo de la población. Centrar la regulación en ese aspecto es “marear la perdiz” y transponer parcialmente la directiva, dejando en manos de disposiciones reglamentarias aspectos cruciales.

Y lo peor no es esto. El Proyecto de LOPD actualmente en tramitación dificulta si cabe más el flujo de datos de solvencia patrimonial tal y como explicaré en otro post. En definitiva, el lobby bancario sigue legislando en España y si esto no se corrige, la responsabilidad no será sólo de partido político que actualmente gobierna, sino de todos los partidos deberán avalar esta reforma para su aprobación final. Estaremos atentos en este blog a los movimientos de esos partidos que tanto defienden a los desahuciados y que tanto rédito electoral les ha proporcionado.

 

 

 

 

La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre préstamos en divisas

El 15 de noviembre de 2017 el TS dictó la esperada sentencia sobre préstamos en divisas (aquí), que había retrasado para incorporar la doctrina de la STJUE del caso Andriciuc que ya se comentó aquí.

El supuesto enjuiciado era un préstamo hipotecario que se entregaba en yenes y que se había de devolver en esa misma moneda, aunque el deudor tenía la opción de pasar a otras monedas, incluido el euro (préstamo multidivisa). El atractivo inicial era que el tipo de referencia (LIBOR)  del yen era inferior al del euro; el riesgo, que si el yen se revalorizaba, la deuda y la cuota equivalente en euros aumentaría (aunque también disminuiría si sucedía lo contrario). En el caso que contempla la sentencia el yen se revalorizó: el préstamo inicial equivalía a 260.000 euros, y tras cinco años de pagar cuotas debían una cantidad equivalente a 400.000 euros.

Las principales conclusiones de la sentencia son las siguientes:

El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (FD 5º) ni está sujeto a la normativa MIFID: El TS rectifica su doctrina (STS 3076/2015) para adaptarse a la del TJUE (Caso Banif Plus Bank): el Banco no está obligado a realizar la evaluación del cliente ni se aplican las sanciones por su incumplimiento.

La infracción de las obligaciones de información derivadas de la normativa bancaria (Ley 10/2014 Orden de 5/5/1994, hoy Orden 28/10/2011) no provoca la nulidad de contrato, pues las consecuencias que prevén esas normas son sanciones administrativas (FD 5º.11).

La cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato (TJUE caso Andriciuc) y por tanto no puede ser objeto de examen de abusividad pero sí de transparencia.  Aclara que aunque una cláusula forme parte del objeto principal no significa que haya sido objeto de negociación individual, cuestión que habrá de probarse en cada caso concreto (FD 8º.5).

El examen de la transparencia implica no solo que estas cláusulas han de ser  comprensibles gramaticalmente sino que el consumidor debe poder prever sus consecuencias económicas (STS 241/2013  y 171/2017, STJUE RWE Vertieb, Kasler y Andriciuc).

A partir de esta última conclusión la sentencia trata de determinar si la cláusula multidivisa en ese caso reunía el requisito de la transparencia material.

En relación con esta cuestión el TS hace una importante apreciación de carácter general (FD 8º. 15): “A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica …, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.” Es decir, que considera que cuando se trata de elementos esenciales el examen de transparencia debe ser más exigente que sobre las restantes cláusulas -lo que tiene sentido pues estas últimas pueden ser anuladas por abusivas y las primeras no-.

En relación con esta necesidad de claridad considera que el préstamo en divisa es un producto complejo, “por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.” Se apoya en las prevenciones de la Directiva 2014/17 respecto de estos préstamos y sobre todo en la STJUE Andriciuc, que establece que es esencial que el consumidor disponga antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración»  y en relación con la cláusula multidivisa que debe comprender que“se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir … en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”.

El TS dice además que aunque  el consumidor medio puede entender que el riesgo de cambio implica que varíe la cuota, pero no que lo debido pueda ser mayor que el capital inicial aunque se hayan pagado parte de las cuotas. No comparto este argumento: si soy capaz de comprender que el riesgo de cambio supone que mi cuota en yenes se transforma en más euros, puedo entender que si transformo mi deuda en euros esta ha aumentado y puede ser superior a la inicial aunque haya pagado cuotas. Lo que le falta al consumidor no es la comprensión del mecanismo de cambio, sino la adecuada evaluación del riesgo que eso supone.

En todo caso el TJUE dice que “corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente” y eso es lo que hace el TS, examinando las circunstancias del caso.

En este caso quedó probado que no se entregó a los prestatarios ninguna información precontractual y que la comercial del Banco que les atendió carecía de la formación necesaria para explicarles los riesgos (FD 8º.21). A mi juicio con esto hubiera sido suficiente para declarar la falta de transparencia. Como señala el TJUE (Andriucic nº 48), para que el consentimiento se pueda prestar adecuadamente la información relevante ha de ser conocida antes de la celebración del contrato, cosa que en este caso no sucedió.

EL TS también hace referencia a que otras cláusulas del préstamo (tasación, responsabilidad hipotecaria) hacían referencia a euros (FD 8º 24) y que otra inducía confusión al decir que “de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna.” (FD 8º. 27). No parece que estos argumentos tengan mucha fuerza, y parece que el tribunal no le hubiera dado relevanca si los consumidores hubieran estado informados con antelación de los riesgos de cambio: la redacción del préstamo solo solo confirma que era creíble la falta de comprensión del riesgo (FD 8º 25).

El tribunal destaca también que se trataba de una refinanciación de préstamos anteriores, denominados en euros. Aunque no explica bien porque eso es relevante, puede entenderse que ofrecer un producto de riesgo más alto para sustituir otro anterior agrava la responsabilidad del Banco.

La sentencia también aborda el problema de la intervención notarial. El TS explica que como en este caso no se entregó la información con antelación, las explicaciones del notario se producen en un momento que “no parece el más adecuado para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo”.  Y añade. “Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula … pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental”. Por tanto, no desautoriza la relevancia de esta intervención reconocida en la STS de 9/3/2017 pero al mismo tiempo entiende que no puede suplir la información previa que le hubiera permitido elegir otras opciones (FD.8º.39).

El TS también señala la existencia de una comisión si se optaba por modificar la divisa y la posibilidad de vencimiento anticipado en el supuesto de revalorización de la moneda impedían al deudor comprender la total trascendencia y riesgos del préstamo en divisas. A mi juicio es discutible que esto deba influir en el juicio de la transparencia de la cláusula principal, pues se trata de cláusula accesorias, por tanto susceptibles de ser anuladas por abusivas.

El TS reitera su doctrina (FD 8º. 40) de que es irrelevante que el contrato incluyera una mención en que “afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían tales riesgos”.  La sentencia cita la STJUE Bakkaus, que señaló que la introducción de este tipo de cláusulas no puede vincular al juez, y que una norma que estableciera la inversión de la carga de la prueba por la existencia de las mismas sería contraria a la protección de los consumidores. Esto a mi juicio confirma la absoluta inanidad de las declaraciones manuscritas en las que absurdamente parece confiar nuestro legislador para este caso de los préstamos en divisas y para otros.

Tiene especial importancia el examen de la cláusula que permitía al deudor cambiar de divisa, y por tanto convertir la deuda en euros al tipo de cambio vigente cuando solicitara esa conversión. La Audiencia señaló que el riesgo de cambio quedaba por ello “mitigado o incluso suprimido”, pero el TS matiza que solo si el deudor es consciente de los riesgos del tipo de cambio “puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.” Por tanto, si como en este caso no recibió información adecuada y además no es advertido durante el contrato de la evolución del tipo, no va a poder utilizar de manera oportuna esta posibilidad. También considera que esa posibilidad de volver al euro no elimina el riesgo porque su ejercicio estaba condicionado a varias condiciones: estar al día de todas las cuotas, pagar una comisión, y además solo se puede ejercer cada mes, periodo en el que considera que pueden producirse devaluaciones significativas.

Hay que destacar que el TS admite que este derecho si hubiera sido eficaz de haber tenido el prestatario “amplios conocimientos del mercado de divisas” (FD 8º.48), y por tanto que la necesidad de información solo se aplica al “consumidor no experto” (FD 8º.49).

En cuanto los efectos de la declaración de falta de transparencia la doctrina discute (aquí) si esta solo permite examinar su abusividad, o si vicia el contrato directamente (como sostienen Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón). La sentencia (FD 8º.43) señala si no comprende los efectos del contrato el consumidor no puede comparar este con otras opciones, lo que supone un desequilibrio entre las partes. Parece por tanto que equipara falta de transparencia y abusividad, por lo que el efecto debería ser la desaparición de la cláusula. No obstante (FD 8º.53) entiende que en este caso el contrato no podría subsistir sin la cláusula (STJUE Kasler), por lo que finalmente acoge la solución de recalcular el préstamo como si se hubiera concedido en euros (con el Libor euro) y como si los pagos realizados se hubieran hecho en esta moneda.

De cara a las reclamaciones futuras creo que esta STS destaca la importancia, en primer lugar, de una información precontractual que advirtiera de los riesgos. Las demás condiciones del contrato y en particular la posibilidad de cambio de la divisa a euro (y sus eventuales limitaciones) y la actuación notarial también serán cuestiones a tener en cuenta. A mi juicio también es esencial -aunque en este caso el TS lo trata tagencialmente-  tener en cuenta los conocimientos y circunstancias de los prestatarios: por ejemplo, si el cliente tenía ingresos o patrimonio en divisas, el riesgo de tipo de cambio queda eliminado; si tenía conocimientos profundos del mundo financiero, su comprensión sustancial ha de presumirse; si el préstamo era de poca entidad en relación con sus ingresos o patrimonio, parece más creíble que aceptara el riesgo que implica el tipo de cambio.

Por último y de lege ferenda hay que tener en cuenta que aunque el Banco ofrezca la más exhaustiva información, un préstamo en divisas implica un riesgo exorbitante para la generalidad de los préstamos hipotecarios de particulares. Por ello, para evitar perjuicios y también oportunismos de los deudores -y trabajo a nuestros tribunales- creo que la Ley de Crédito Inmobiliario ahora en tramitación debería limitarlos a prestatarios que acreditaran tener ingresos en la moneda en que se da el préstamo.

La sentencia del TJUE sobre los préstamos multidivisa: quedan muchas dudas.

La sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (aquí) es el último episodio de nuestro baquetedo mercado hipotecario. Algunos la han celebrado como un nuevo varapalo a los Bancos, pero a mi juicio aclara más bien poco, por lo que lo importante será lo que diga nuestro  Tribunal Supremo en su esperada y al parecer inminente sentencia sobre estos préstamos -pero que tendrá que tener en cuenta esta que a continuación examinamos-.

La primera cuestión que se plantea el TJUE es si la cláusula multidivisa forma parte del objeto principal del contrato, pues en ese caso no puede ser objeto de examen de abusividad (art. 4.2 de la Directiva 13/93). La conclusión es que sí forma parte del objeto principal, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato. Por consiguiente, esta cláusula no puede considerarse abusiva, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible” . Esta conclusión parece que se impone a los Tribunales nacionales, pues el TJUE dice (nº 34) que lo que forma parte del objeto principal del contrato ha de ser de ser objeto de interpretación estricta, pero también “autónoma y uniforme”.

Pero esto no implica que no pueda ser objeto del examen de transparencia, que es la segunda cuestión que se plantea. El tribunal rumano pregunta en concreto:

  • Si la cláusula, aparte de regular el funcionamiento básico (la entrega del préstamo en divisa y su devolución en la misma) debe establecer todas las consecuencias que puede tener para el consumidor, como el riesgo de tipo de cambio.
  • Si la obligación de la entidad bancaria de informar al prestatario en el momento de conceder el crédito se refiere solo a los intereses, comisiones y garantías o también a la posibilidad de apreciación o de depreciación de una moneda extranjera.

El TJUE reitera la doctrina expuesta en los casos RWE VERTRIEB, Kasler Kaslerne y Bucura: la transparencia ha de exigirse también en lo referente al objeto principal del contrato (art. 4.2 Directiva) y ha de interpretarse de manera extensiva. Esto supone, primero, que no se refiere solo a la comprensibilidad gramatical sino  también a sus consecuencias económicas, de manera que le permitan evaluar el coste de la operación (nº 47); y segundo, que el contratante debe disponer de la información que le permita hacer esa evaluación antes de la celebración del contrato (nº 48).

El tribunal no responde a la primera pregunta que se refiere al contenido de la cláusula. En el nº 51 de la sentencia dice:  “la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.” Como vemos, responde a la cuestión de la redacción de la cláusula pasando al segundo tema, que es el de la información precontractual.

En cuanto a esta, señala que debe permitir al consumidor no solo “conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera … sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.” Y termina remitiendo este examen a los tribunales nacionales.

La tercera cuestión planteada era si la apreciación de la abusividad debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato o teniendo en cuenta la situación producida posteriormente. Como es lógico opta por lo primero, pero teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento.

En resumen, la Sentencia deja claro que la obligación de repago en divisa forma parte del objeto principal, pero que aún así puede ser objeto de control de transparencia formal y material.

Lo que no está nada claro es como determinar si existe transparencia en estos casos. La sentencia no exige que la cláusula en sí deba hacer referencia a todas sus posibles consecuencias económicas sino que remite el problema a la información que debe proporcionarse antes de celebrar el contrato. Parece que en principio el contrato cumpliría incluyendo con claridad la necesidad de devolver el préstamo en la moneda en que se otorga. Hay que tener en cuenta que además ya la Orden de 5/5/94 exigía al notario la advertencia especial sobre el riesgo del tipo de cambio y que la Ley 1/ 2013 exige la expresión manuscrita por parte del prestatario.

Pero esta validez prima facie de la cláusula no garantiza la transparencia, que dependerá si del conjunto de circunstancias del caso concreto se puede concluir que el consumidor conoce la cláusula y sus efectos. En particular el TJUE exige que conozca no solo que puede variar el tipo de cambio sino también “sus consecuencias potencialmente significativas sobre sus obligaciones”. Pero ¿En qué consiste conocer esas consecuencias? Podríamos entender -en la línea de la STS de 9 de marzo de 2013- que se piensa en que el Banco haya proporcionado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible” de los tipos de cambio y los intereses. No creo que esto sea así: primero porque lo “razonablemente previsible” en un plazo de 30 años respecto de distintas monedas y tipos variables aplicables a las mismas es prácticamente cualquier cosa; y segundo, porque si soy consciente que el tipo de cambio puede variar, puedo concluir sin una preparación especial cuales son sus consecuencias: si el franco suizo sube un 10%, deberé un 10 % más, y eso me va a subir la cuota un 10% (y lo mismo con un 20, o un 50%…)

El propio TS, en sentencia de 9 de marzo de 2017 -también relativa a la cláusula suelo- ha abandonado esa exigencia  de información exhaustiva. Dice que en el caso de cláusulas que afecten al objeto principal “el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento”. Como vemos el acento no se pone ya en mostrar todos los posibles riesgos económicos sino sobre la sorpresividad de la propia cláusula o de su efecto; o como dice Alfaro, en que lo contratado no responda a las expectativas razonables en ese tipo de contrato. Una cláusula sobre la prestación esencial no será transparente cuando pueda pasar desapercibida su existencia o su efecto sobre el precio.

Esto habrá de determinarse caso por caso. Por una parte, parece que en general los préstamos multidivisa se han comercializado bajo ese nombre y además iban asociados a un interés, -el Libor de la divisa- que era más bajo que el Euribor. Pero por otra, no parecen préstamos adecuados para una compra ordinaria de vivienda. Ninguna consumidor razonable contrae la deuda más importante de su vida en una moneda en la que no tiene activos ni cobra ingresos, y ningún Banco responsable debería ofrecérselo. La STS de 30 de junio de 2015 consideró que estos préstamos constituían una oferta de productos financieros derivados y que debían estar sometidos a las reglas de estos (MIFID). Aunque esta interpretación ha sido rechazada por la STJUE 3 de diciembre de 2015, a mi juicio acierta al apuntar que la cuestión de la comprensión material está relacionada con el perfil del cliente.

En consecuencia, para determinar si existía la adecuada transparencia los tribunales tendrán que tener en cuenta en caso una multitud de factores y particularmente:

  • La publicidad: no es lo mismo anunciar un préstamo al 0,5% en grande y poner que es en divisa en pequeño que no realizar ninguna publicidad del producto.
  • La negociación individualizada: habrá que ver si fue el prestatario el que solicitó este tipo de préstamo o si el Banco lo ofrecía de manera general  a todo tipo de clientes.
  • La información que se ofreció al cliente concreto, y en particular las advertencias sobre el riesgo de tipo de cambio en la documentación entregada.
  • El perfil del cliente: si era alguien que tenía ingresos o patrimonio en divisas, evidentemente no se plantea ninguna duda de la plena validez del préstamo. Si tenía conocimientos profundos del mundo financiero parece que su comprensión sustancial también ha de presumirse. A mi juicio también es muy relevante el nivel económico del prestatario: una persona con ingresos o patrimonio importantes puede razonablemente “jugar” con el tipo de cambio porque no afectará a su capacidad de repago. Pero si el cliente no tiene un patrimonio significativo y dedica una parte importante de sus ingresos al pago de la hipoteca, es un indicio de que no entendió el riesgo de la operación (y aunque lo entendiera el Banco no debía haberla concedido).
  • La redacción de la cláusula y el resto del contrato: especialmente si permitía el cambio a euro en cualquier momento parece menos justificado reclamar, pues al ver subir su cuota el prestatario debía haber advertido el problema y solicitado el cambio.

La sentencia tampoco aclara cual es el efecto de la falta de transparencia, cuestión muy discutida en la doctrina (aquí). El examen de la tercera cuestión parece indicar que si no es transparente hay que examinar si es abusiva, y en ese caso procedería aplicar la nulidad total – en contra del parecer del informe del Abogado General-. A mi juicio la posición acertada (Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón) es que la falta de transparencia vicia el contrato y no procede hacer este análisis de abusividad: el efecto ha de ser el de la aplicación de las normas de los vicios del consentimiento, en la línea de algunas sentencias comentadas por Alfaro aquí.

En cualquier caso, este es un filón más para las “máquinas de demandar” en que se han convertido determinados despachos, con grave perjuicio de nuestro sistema judicial. Hace poco les decía yo a unos señores que iban a demandar al Banco por un préstamo en francos suizos que eran instrumentos de alto riesgo que a mi juicio no se debían comercializar a particulares. Me dijeron que sí, pero que claro, el que habían tenido en yenes en los 90 “nos había ido tan bien”… De cara al futuro quizás habría que pensar en prohibir este tipo de préstamos para adquisición de vivienda salvo que se acredite la percepción de ingresos en esa divisa. El que quiera jugar, que se vaya al FOREX –o al casino- y deje a nuestros Tribunales en paz.

 

 

¿Por qué es bueno para el consumidor que las entidades financieras compartan datos positivos de solvencia?

Resulta muy curioso que en España no exista ningún tipo de debate sobre un tema TRASCENDENTAL para la prevención de crisis financieras, como es el relativo al flujo de datos sobre solvencia patrimonial. Al final del post espero que todos puedan entender por qué ni se habla ni se quiere que se hable de este tema.

En este post quiero reflejar las ventajas que tiene esta cuestión para los consumidores, problema al que –sorprendentemente- las asociaciones de consumidores en España no han prestado ninguna atención, a pesar de que el que exista información asimétrica en el mercado de crédito en realidad a quienes favorece es a los bancos.  No me puedo creer que estas asociaciones hayan cambiado de bando. Prefiero pensar que lo que hay es un desconocimiento de las ventajas reales que tiene el que las entidades compartan datos positivos de solvencia.

En España los datos que se refieren a nuestra mala reputación financiera fluyen sin problemas. Si incumplimos nuestras obligaciones o nos declaramos en concurso de acreedores, todos los prestamistas lo saben rápido. No es, por supuesto, necesario el consentimiento del afectado para que los bancos compartan esos datos. La privacidad se protege de “otra forma”, sin que se supedite la transferencia de datos al consentimiento del afectado, quien, obviamente, no lo daría nunca.

Sin embargo, los datos positivos de solvencia, (préstamos asumidos que no han sido incumplidos, están pendientes o han sido correctamente satisfechos) que son los que demuestran nuestra buena reputación financiera, no fluyen con la misma facilidad. Para que el prestamista comparta estos datos a un bureau de crédito (por ejemplo, Experian, Equifax) se necesita el consentimiento del afectado. Así lo dice el art. 14 de Anteproyecto de LOPD que acaba de hacerse público y que pretende adaptar nuestra regulación al Reglamento Europeo de Protección de Datos (REPD). Adelanto ya que el Reglamento nada dice de los datos de solvencia patrimonial. La regulación proyectada es de “cosecha propia” del legislador español.

Es cierto que la Central de Información de riesgos del Banco de España (CIRBE) actúa como registro de crédito y provee de información información positiva a las entidades declarantes, pero no toda la información que recibe de éstas es compartida: solo podrán acceder a operaciones cuyo riesgo acumulado con la entidad sea, al final del mes al que se refieren los datos, igual o superior a 9.000 euros.

Por lo tanto, si yo sólo tengo una tarjeta revolving con una entidad con un límite de 3.000 euros, ese dato no lo comparte la CIRBE con el resto de entidades. Permanece opaco. Y puedo tener otra tarjeta en otra entidad que no sabrá de la anterior. El régimen jurídico deja espacio a la información asimétrica de forma deliberada…

¿Y por qué los datos que evidencian mi buena reputación financiera fluyen con más restricciones que los que muestran que soy un moroso? Se dice que la privacidad del particular se ve más comprometida porque morosos solo hay unos pocos y los ficheros positivos incorporarían datos de todos los ciudadanos que tienen préstamos asumidos.
La excusa es la protección de la privacidad y es una excusa porque los datos positivos no son más sensibles que los negativos. Todo lo contrario.  No informan de en qué nos hemos gastado el préstamo asumido. Señalan que tenemos, por ejemplo, tres tarjetas de crédito, los límites disponibles y que pagamos religiosamente el recibo todos los meses. Es decir, los datos positivos informan del nivel de endeudamiento y de nuestro buen comportamiento crediticio.

Ahora que tanto se habla de préstamo responsable y tenemos que transponer la directiva de crédito hipotecario, cualquiera entenderá que malamente se puede exigir al prestamista que evalúe la solvencia del deudor si no le proporcionamos datos precisos para que pueda hacerlo. Si solo le damos datos negativos, la información es incompleta (información asimétrica), porque yo puedo no ser moroso (porque no he incumplido), tener un buen sueldo y haber asumido un montón de deudas con otros prestamistas. Si el banco al que le pido el préstamo no conoce que deudas tengo asumidas con otros prestamistas se arriesga a dar crédito a personas ya sobreendeudadas. Y esto pasa cuando el banco al que le pido el préstamo no tiene acceso a datos positivos de solvencia. Por eso, el flujo de datos positivos es una herramienta para la prevención del sobreendeudamiento privado que está detrás de esta crisis.

¿Cuáles son las ventajas reales que para el consumidor tiene el que se compartan datos positivos?

1º. Fomentan la inclusión financiera: se presta más y se presta mejor. Cuando el prestamista carece de información fiable, su reacción es la de denegar créditos a personas que deberían ser aceptadas o pedir garantías adicionales. Con los ficheros positivos, aumenta la tasa de aceptación. En una simulación realizada en EEUU, con una tasa aceptada de incumplimiento del 3%, si solo se comparte información negativa, la tasa de aceptación era del 39,8%. Incorporándose datos positivos, la tasa se incrementa al 74,8%. La diferencia es sustancial.

Esto se entiende con un ejemplo cotidiano. Un matrimonio casado en régimen de gananciales que tienen tres hijos comunes. Sobreviene el divorcio y el cónyuge custodio pide nuevas tarjetas de crédito en distintas entidades o comercios. La respuesta en un sistema en el que solo se compartan datos negativos es que se le aplique el riesgo promedio. Un divorciado que tiene la custodia de tres hijos tiene un riesgo promedio de impago alto porque estadísticamente son los que impagan. Si el prestamista no puede acceder a sus datos positivos de solvencia, la probabilidad de denegación es alta o si se le concede una tarjeta revolving, el límite disponible será bajo. Por lo tanto, que no fluyan datos positivos genera exclusión financiera para sujetos que no lo merecen. Si solo se atiende a criterios de capacidad de pago y no de comportamiento de pago, se restringe el acceso al crédito.

También se aprecia este efecto en el mercado arrendaticio ¿Se imaginan las ventajas que puede tener el que el arrendador pueda acceder al historial crediticio del potencial inquilino? En España contratamos a ciegas, porque el arrendador no tiene forma de saber si el inquilino es solvente o no. Pero qué casualidad, esta opacidad de información genera un mercado que beneficia a las entidades financieras dada la habitual exigencia de avales como garantía…

2º. Disminución de la tasa de morosidad.

Si solo fluye información negativa se sanciona a los deudores que han incumplido, pero no se informa de los prestatarios de alto riesgo que todavía no han incumplido, pero tienen un alto nivel de endeudamiento. Y no basta mirar la nómina y que no haya impagos. Un señor con una nómina de 5.000 euros y pasivos contraídos por 4.500 es un deudor insolvente. Los ficheros negativos no informan de los pasivos contraídos y ello provoca que aumente la tasa de incumplimiento. Ésta, por el contrario, se reduce si también se comparten datos positivos.

Este efecto está testado empíricamente. Un estudio con muestras tomadas de países de América Latina (Argentina y Brasil), y sobre la base de información positiva compartida por Registros públicos, pone de relieve la disminución de las tasas de incumplimiento cuando se comparte información positiva Así, en Argentina la disminución de la tasa de incumplimiento fue de un 21,8% y en Brasil de un 45,4%, sobre la base de un porcentaje de aprobación del 60%.

3º. Permiten el ajuste del coste crediticio a la prima de riesgo, como pasa en los seguros.

Cuando se comparten datos positivos, se evita que el riesgo de incumplimiento se propague a los buenos pagadores. Cuando el prestamista no tiene datos suficientes, tiene dos opciones: O aumenta las denegaciones de crédito, o concede el préstamo aumentando el coste crediticio a todos los solicitantes: buenos y malos pagadores. Es decir, ante el mayor riesgo de incumplimiento consecuencia de no poder distinguir entre buenos y malos pagadores (por falta de datos), las entidades tenderán a integrarlo en el cálculo del coste del crédito para todos los prestatarios, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. Esta es la amenaza constante de la banca ante regulaciones como la segunda oportunidad o las sentencias que protegen los derechos de los deudores. Su amenaza es aumentar el coste A TODOS. Y ya lo han hecho: en España tenemos ya el crédito al consumo más caro de la Eurozona y ya esté empezando a pasar con el préstamo hipotecario

No es verdad que para tener un crédito barato haya que diseñar un sistema que proteja desmesuradamente a los acreedores. Lo determinante es el sistema de información crediticia y que el coste se ajuste a la prima de riesgo como sucede con el seguro.

Un ejemplo de esto lo tenemos en USA donde son los propios consumidores los que piden a los prestamistas que compartan datos positivos porque les beneficia ¿Cómo?

Con los datos positivos y negativos que los prestamistas proporcionan a los credit bureau, éstos determinan el credit score o prima de riesgo con base a los datos obrantes en el informe de crédito. Pedir un préstamo y pagarlo mejora el score.

El rango de calificación FICO es de 300-850 puntos. Cuanto más alto es, mejor. Se clasifica a los solicitantes en función de su score en Excelente, muy bueno, bueno, razonable y deficiente o subprime. El coste crediticio es distinto en función de la prima de riesgo. Así, en tarjetas de crédito revolving, el tipo de interés para la calificación de excelente era del 14% y para una calificación de subprime 24,99%. La diferencia es sustancial. Ser buen pagador, tiene premio y eso supone un incentivo al buen comportamiento crediticio que es lo que necesitamos en España: que los deudores tengan incentivos PARA CUMPLIR.

Esto no pasa en España: aquí pagamos igual buenos y malos pagadores.

Y si son tantas las ventajas ¿Por qué en España se dificulta el flujo de datos positivos y se favorece solo el de los negativos?

Porque en el fondo a quien se está protegiendo con este sistema es a los bancos. Y ello por dos razones:

1º. Obligar a las entidades a compartir datos positivos o eliminar barreras para su flujo favorece la competencia entre entidades financieras. Si los datos positivos del cliente fluyen, éste tiene más posibilidades de cambiar de prestamista porque cualquiera de los que operan en el mercado pueden acceder a su historial crediticio y hacer ofertas a los mejores clientes. Y esto es lo que no quieren las entidades dominantes en un sistema financiero tan concentrado como el nuestro.

Cuando unos bancos tienen muchos más clientes que otros, las entidades de mayor dimensión no tienen interés en compartir datos porque aportan más de los que reciben, luego su incentivo es negativo. ¿Creen ustedes que el Banco de Santander quiere compartir datos, por ejemplo, con ING? Evidentemente no: aporta más de lo que recibe.

La negativa a compartir información positiva obstaculiza la competencia y no permite que un buen consumidor aproveche sus buenos antecedentes crediticios a fin de obtener mejores condiciones de préstamo. Por eso en en EEUU han sido los propios consumidores los que han pedido a American Express que comparta los datos de sus clientes.

2º. Que no se compartan datos positivos dificulta la regulación del préstamo responsable.

Sin datos fiables no es posible construir un régimen adecuado de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia. Si dejamos en manos del consumidor la información sobre su solvencia, la entidad se escudará en ello para no responder y dar préstamos sin saber el nivel de endeudamiento del cliente.

Esta vinculación está presente en la Directiva de Crédito hipotecario y la de Crédito al consumo que regulan la obligación de evaluar la solvencia y exige que todos los Estados miembros puedan acceder a las bases de datos pública y privadas de otros Estados. Parece claro que malamente se puede obligar al prestamista a evaluar la solvencia si no se le proporcionan datos fiables para realizar tal evaluación. Sin datos tampoco se podrán establecer sanciones para el caso de incumplimiento, sanciones que según la Directiva de crédito hipotecario deben ser disuasorias, efectivas y proporcionadas.

En conclusión, que las entidades compartan datos positivos es BUENO PARA EL CONSUMIDOR y la protección de la privacidad es una excusa. El Anteproyecto de LOPD que acaba de publicarse PONE TODAVÍA MÁS OBSTÁCULOS AL FLUJO DE DATOS POSITIVOS a los bureaus de crédito privados ¿SE PUEDE LEGISLAR PEOR? Yo creo que no… Menos mal que los cambios vendrán de la UE, pero eso lo cuento en otro post.