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Calvario probatorio

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Se amontonan los artículos sobre la reforma llamada del Sí es sí y sus efectos, y ahora nos toca la reforma de la reforma, nacida del miedo a la indignación popular y que, por ese pecado original, naufragará. No concurre una sola condición para parir una buena ley: es producto de los apretones electorales; conserva la falsa retórica de la ley actual a la vez que endurece las penas, ajustándolas a martillazos; no hay detrás ningún objetivo criminológico serio basado en un análisis sosegado de los datos reales. Y luego está la cháchara: cientos de opinadores opinando a todas horas sobre una materia en la que no manejan los conceptos más elementales, sin que esto les impida realizar afirmaciones categóricas sobre lo que había, lo que se modificó y la solución. Comprendo como nadie el hastío.

Por eso he pensado que es más interesante detenerme en un aspecto desaparecido del debate público, si es que alguna vez estuvo ahí. La ley importa, claro, pero la quincalla demagógica sobre el mágico avance que se supone acaba de lograrse oculta una realidad desagradable conocida solo por algunos profesionales y que padecen los ciudadanos que toman contacto con ella. Un juicio penal es un asunto asqueroso siempre, porque siempre lo protagoniza una víctima que sufre. Usted seguro que inmediatamente ha pensado en la víctima del delito que es objeto de acusación en ese juicio. Si es así, ha olvidado que a veces la víctima es el acusado que no es responsable de delito alguno. Ambos son víctimas; ambos merecen un proceso que mantenga todas las alarmas, todas las precauciones. Pero ambos tipos de víctimas deberían ser desiguales en un aspecto contraintuitivo.

Solemos narrar el delito y su castigo como algo que sucede en fases: primero hay un hecho lo suficientemente grave como para que se castigue penalmente a su autor; más tarde hay un proceso formalizado para delimitar el alcance del castigo. Esta narrativa es vieja como el mundo. Primero la indignación por el mal; después el castigo basado en la autoridad. Pero es errónea. Han sido precisos siglos de excesos para crear un aparato discursivo que desconfíe de la autoridad, de la indignación popular y de las prisas por castigar. Su creación más extraordinaria es la presunción de inocencia. Que la evolución civilizatoria haya forzado a transitar desde la respuesta natural y primaria frente a la acusación hasta la concesión al «malvado» de una ventaja capital demuestra la trascendencia del peligro, pero su carácter artificial es su debilidad; por eso es siempre la primera víctima de cualquier involución, a veces de involuciones que el mainstream vende como progreso.

Lo hemos visto con la cultura de la cancelación y el me too. Lo vimos con el simplismo en la descripción y tratamiento de la violencia doméstica, y la respuesta penal desigual basada en identidades grupales, un anatema para cualquier idea de derecho civilizado y racional. Lo estamos viendo de nuevo con el discurso en esta materia. No solo por el ascenso del punitivismo, empujado con fuerza desde los extremos —de la derecha que basa su respuesta única frente al crimen en el castigo y desde la izquierda empeñada en imponer su planteamiento ideológico como diagnóstico— sino por ese discurso que ve en la presunción de inocencia un obstáculo y no un bien precioso.

De hecho, la expresión «calvario probatorio» ya mina los cimientos de la presunción de inocencia. La idea que subyace es la antes indicada: hay una víctima de un delito y hay que facilitar que el mal que ha sufrido no se incremente en el proceso posterior. Esa idea, a la que se apuntan tantos y tan buenos «padres de familia», es natural, pero en los que han de guiarnos es síntoma de pereza y de ausencia de la autocontención y prudencia de que deben hacer gala los mejores. La idea correcta es la contraria: el proceso penal tiene por objeto saber si se ha producido un delito y, solo entonces y en tal caso, si puede atribuirse a alguien concreto. La prueba con todas sus garantías no solo es imprescindible, sino que es la puerta que nos permite pasar de una situación formal de no delito a una situación formal de delito que justifique la sanción de la colectividad. En la práctica cotidiana este desiderátum puede desenvolverse mejor o peor, y la falibilidad de las instituciones humanas precisa de mecanismos constantes de corrección que nunca impedirán del todo los errores y el sufrimiento. Pero no hay un sistema alternativo que no suponga un retroceso civilizatorio.

Una relación sexual consentida entre adultos nunca debe ser típica porque no es dañina y es consustancial a los seres humanos. Un homicidio en defensa propia sí es dañino, pero está justificado y eso lo hace impune. De ahí que la clave de bóveda no sea el consentimiento sin más, sino «algo más». La prueba tiene que contemplar la denunciada relación inconsentida como un todo. Da igual que definamos el consentimiento o no; si no queremos crear una distopía en la que una conducta (que en este mismo momento en que usted lee esto está siendo realizada por cientos de millones de personas) sea delito o no dependiendo, no de cómo se ha producido, sino de una interpretación formal del consentimiento, tendremos que descender en cada caso concreto al qué, al dónde y al cómo y al qué, dónde y cómo que se puede probar. Ese proceso probatorio, que incumbe al que sostiene que hay delito, debe persistir. La víctima real seguirá sufriendo dos veces, primero por el delito, luego por el proceso, y lo más que podemos lograr es minimizar el segundo sufrimiento. Nunca evitarlo.

Pero aún hay otra vuelta de tuerca que nunca se considera y es la realidad del proceso probatorio en delitos que se producen en la intimidad y entre personas que han desarrollado entre sí alguna trama basada en la convivencia. El contacto sostenido entre seres humanos genera una red de afectos y malquerencias, intereses compartidos e individuales, relaciones económicas, comportamientos generosos y egoístas, relaciones cooperativas y de poder. Esa red incide en una cuestión capital. Si la prueba de la existencia y autoría de un delito se basa solamente en la declaración de la presunta víctima, estamos muy cerca de una inversión de la carga de la prueba. Represénteselo: la declaración testifical de la víctima por sí sola se parece mucho a la acusación por sí sola. El Tribunal Supremo buscó un punto de equilibrio: no negaba la validez de esa prueba aunque solía exigir elementos periféricos objetivos; más tarde la admitió como única prueba de cargo siempre que contase con tres requisitos: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre acusado y víctima demostrativas de un posible móvil espurio (por ejemplo, la venganza, el resentimiento, la obtención de beneficios), la verosimilitud (es decir, la lógica interna de la declaración) y la persistencia en la incriminación, entendida en un sentido sustancial. Sin embargo, en la práctica, sobre todo en los delitos de violencia entre personas que son o han sido pareja, esta exigencia se fue relajando y admitiendo cada vez más excepciones o, cuanto menos, una interpretación menos exigente. La simple existencia de un tormentoso proceso de divorcio o separación no bastó para afectar al principio de incredibilidad, cuando es obvio para cualquiera que, de tratarse de cualquier otro delito, un conflicto mucho menor ya sería visto con enorme recelo.  ¿Por qué sucedió esto? Yo tengo una hipótesis: los tribunales, sometidos a una presión social extrema producto de los casos mediáticos de mujeres muertas a manos de sus parejas o exparejas (con denuncias previas desatendidas), nadaron a favor de corriente y decidieron solo absolver en casos en los que los fallos de la versión de la acusación resultaban muy evidentes. Esto es algo que percibe cualquier abogado defensor que haya llevado asuntos de esta naturaleza. De hecho, se extendió una práctica peligrosa, hoy en remisión: recomendar conformidades por la amenaza de condena pese a que el caso fuese uno de «su palabra contra la mía» para obtener el beneficio de la rebaja en el tercio. Hay una razón añadida que lo explica: esas conformidades llevaban aparejadas penas de prisión leves con alejamiento que no impedían un posterior acuerdo de custodia y solían suspenderse. La vía penal se usó a veces como una forma de resolver conflictos básicamente civiles. Hoy esa práctica disminuye porque las condenas en materia de violencia tienen legal y socialmente unas consecuencias que llevan a muchos acusados a no aceptar ese supuesto mal menor que era la conformidad (por ejemplo, en materia de custodia o relación con los hijos).

Ahora contemplen esta misma práctica extendida a delitos que llevan aparejadas gravísimas penas de prisión. Estos días he leído algunos extractos de sentencias de delitos contra la libertad sexual que contienen relatos en los que tribunales no aprecian violencia o intimidación (pese a tratarse de conductas a las que el «sentido común» si atribuye estas características) que indignan a muchas personas. Habrá entre los miles de sentencias algunas aberrantes (absolutorias y condenatorias), pero el error más habitual es extractar de entre las declaraciones de hechos probados partes del relato que se basan exclusivamente en la declaración de la víctima y que han sido negados por el acusado. Sí, a veces el tribunal no da por probada violencia o intimidación, pero suele ser porque ya ha tenido que dar un salto probatorio para dar por probada una relación inconsentida basándose exclusivamente en lo que la víctima afirma. Debería ser natural que los tribunales aumenten su exigencia cuando tienen que tomar decisiones que llevan a prisión a personas durante muchos años. Y no es extraña esta parcelación, porque muy a menudo esos mismos tribunales salvan inconsistencias, contradicciones e incluso falsedades de las declaraciones de las víctimas que podrían dar lugar a una absolución.

Esta es la clave. Si existe hoy en España una inclinación de los tribunales, lo es a favor de creer los testimonios acusadores frente a parejas o exparejas. Un abogado defensor de una persona acusada de un delito de violencia o contra la libertad en el que la prueba esencial o única es la declaración de la víctima (cuando hay relación previa habitual entre acusador y acusado) se encuentra no ante un calvario probatorio, sino ante un trabajo de Sísifo. En el mundo judicial real la presunción de inocencia se ha ido relajando por un desplazamiento de la carga de la prueba. El único camino, a menudo, para no tener que llegar a una casi prueba de los hechos negativos, ha sido cuestionar la narración de la acusación examinándola incisivamente, para encontrar inconsistencias y mentiras, si es que las hay. Y esa labor se hace además con extremo cuidado, precisamente porque, contra la narrativa dominante, los tribunales suelen en la práctica estar del lado de quien acusa, al menos hasta que en el proceso aparece alguna prueba de falsedad.

Por eso el discurso es populista y peligroso. Salvo que no importe, para meter a los agresores sexuales en la cárcel, que terminen allí muchos que no lo son. Esas personas también serán víctimas de una terrible injusticia. Si relajamos aún más los estándares —la ministra Montero ha llegado a plantear un escenario en el que no solo no se pregunte a la víctima si consintió, sino que sean los acusados los que tenga que declarar que se aseguraron de que había consentimiento, eliminando el derecho a no declarar contra uno mismo— esto pasará más de lo que pasa hoy. Pregunten entonces a ese acusado inocente cómo se siente al comprobar que el sistema (no la injusticia individual, sino una colectiva e institucionalizada) trabaja para llevarlo a prisión, cuando en abstracto a él le debería bastar con esperar que se prueben su autoría y culpabilidad. Pregúntenle por el calvario probatorio.

El silencio del acusado y sus consecuencias (parte II)

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La primera parte de este artículo puede leerse aquí.

El acusado tiene derecho a guardar silencio. El silencio no puede sustituir o llegar a completar la ausencia o deficiencia de pruebas de cargo. Pero el silencio del acusado, en determinados supuestos, puede servir como dato corroborador de su culpabilidad.

Cuestión que recientemente ha sido tratada magistralmente por la STS 298/2020, de 11 de junio, (Ponente, Excmo. Sr. Antonio del Moral) al evocar la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia en su art. 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo. Interesa ahora un parágrafo de tal precepto: “5. El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate“.

El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado. Pero en determinados contextos y condiciones no es algo totalmente neutral en una valoración probatoria, como no son neutras (sino que pueden formar parte de la motivación fáctica) otras actitudes o estrategias procesales del acusado o de otras partes: el acusado que rehúsa formar un cuerpo de escritura cuando de ser negativa la prueba caligráfica (art. 391.3 LECrim) resultaría prueba irrefutable de su inocencia; la negativa a someterse a pruebas biológicas en un procedimiento para determinación de la paternidad cuando muchos indicios apuntan a esa paternidad; la desidia de una acusación no trayendo a declarar como testigos a quienes según sostiene presenciaron los hechos… No son pruebas en sentido estricto; pero son elementos valorables que ayudan, a veces decisivamente, a alcanzar una conclusión obtenida del cuadro probatorio.

No se trata sencillamente de un tema de carga de la prueba (si es que ese concepto no debe ser definitivamente abandonado, especialmente en el ámbito penal); sino de que en el razonamiento valorativo las actitudes procesales de cada parte aportan elementos a veces aprovechables o reveladores. Eso sucede en ocasiones con la negativa a declarar. No es signo de culpabilidad en modo alguno. El aserto el que calla, otorga es no solo falso, sino, además, llevado al mundo procesal, perverso. El que calla, sencillamente, calla. Pero también es cierto que el silencio en la vida social, en el lenguaje, en la conversación, en una reunión o diálogo o discusión, a veces habla y comunica y es portador de mensajes según los contextos. No podemos cegar esa fuente de convicción a los Tribunales penales. Si se prohibiese formalmente, queriendo abolir lo que es una máxima de experiencia que manejada con prudencia y cautela puede proporcionar buenas razones, aparecería de forma camuflada e hipócrita y, por tanto, sin posibilidad de fiscalización.

Que el Tribunal aquí exprese honestamente que en su convicción ha pesado el silencio inicial del acusado, es lo que permite ahora a este acusado combatirlo con argumentos. El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista de la valoración probatoria; aunque obviamente si no hay pruebas inculpatorias en sentido estricto jamás podrá fundar una condena. Muchas veces, también en esos supuestos, no aportará absolutamente nada. La tesis imperante en nuestra jurisprudencia y que parece inspirar a la Audiencia se aproxima a esa idea, aunque se expresa habitualmente apoyándose en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla (test de la explicación). Pero si no se está en esas circunstancias o hay otras explicaciones del silencio (el prudente asesoramiento del abogado, por ejemplo) ninguna consecuencia negativa puede extraerse de él. La  STS 474/2016, de 2 de junio  con ánimo de fijar postura proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria.

La  STC 26/2010, de 27 de abril  se expresa así: “ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria” (  SSTC 202/2000, de 24 de julio;  155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado (STC 155/2002, citando la  STC 220/1998, de 16 de noviembre). Y de la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta reflexión: “…nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados.

En la  STC 220/1998 , dijimos que “so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes”; y, asimismo, en la  STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que “según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria…”.

El mero silencio no es más que ejercicio de un derecho procesal fundamental; nunca un indicio de cargo pero puede tener significación cuando el silencio comporta también una faz positiva: supone rehusar ofrecer una explicación que, si existiese, solo el acusado puede ofrecer. De ahí sí puede inferirse legítimamente en algún supuesto que si no se ofrece es porque no la hay. Pero sería improcedente desde esa base dar el salto a considerar que el acogimiento al derecho a no declarar es señal de que se oculta algo inconfesable, y por tanto podría generar legítimas sospechas. Esa concepción debe ser tajantemente rechazada.

La valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él. Así las SSTC 9/2011, de 28 de febrero o la 26/2010, de 27 de abril, que concluyen que el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) debe ser desestimada.

El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. No. Eso significa que el carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común. Al Ticio del ejemplo no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis y pese a que, en una situación igual si hubiese dado esa explicación plausible, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto.

La tesis imperante en nuestra jurisprudencia se apoya en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla. La STS 474/2016 proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación, es un elemento indiciario. Es lo que se conoce como la doctrina de la explicación reclamada. Pero el silencio como estrategia procesal no es una prueba incriminatoria. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. ‪

Ahora bien, una vez que concurre prueba de cargo “suficiente” para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado. ‪El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. El carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común.

‪Al acusado no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis plausible, que, si hubiese ofrecido, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto. Por consiguiente, si hay prueba incriminatoria suficiente, el silencio del acusado carece de virtualidad para influir en la decisión condenatoria y si la prueba indiciaria admite otras hipótesis alternativas plausibles distintas, es decir, si se trata de una inferencia demasiado abierta y débil, el silencio del acusado es neutro y no puede proporcionar un elemento de convicción que incline la balanza a favor de la condena.

Ante el posicionamiento actual jurisprudencial, el Abogado defensor debe siempre sopesar la estrategia más indicada a seguir, en cada momento procesal, en función del rendimiento probatorio que depare la investigación, instrucción y del conjunto de las fuentes y medios de prueba aportados.

El silencio del acusado y sus consecuencias (parte I)

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En innumerables escenas de películas policíacas norteamericanas presenciamos la repetitiva escena ritual de la detención del sospechoso de un crimen, en cuyo momento el agente de turno, le pone las esposas, y le suelta la conocida liturgia, “queda detenido, tiene derecho a guardar silencio, lo que diga podrá ser usado en su contra”.

Pues bien, en el proceso penal español no acontece lo mismo que en otras latitudes, en otros ámbitos jurisdiccionales, cuando se afirma, en cuanto al silencio, que quien calla, otorga.  Dicho popular con el cual se da a entender que quien no presenta ninguna objeción sobre lo dicho o expresado por otra persona, sino, por el contrario, guarda silencio, entonces se está concediendo la razón al otro. Tampoco resulta comparable esa paremia en la vida ordinaria con su ejercicio en el proceso penal.

En realidad, según los tratadistas, el que calla, no dice nada. Ésta podría ser una simplificación o resumen del sentido actual del principio que, en todo caso, proscribe el carácter general que tradicionalmente se le ha atribuido a la expresión “el que calla otorga“. La doctrina sentada al respecto, ha ido construyendo las pautas de interpretación del principio, entre las que destacan: que conocimiento no equivale a consentimiento (qui tacet consentire videtur); que el silencio no equivale a una declaración (qui tacet non utique fatetur); que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe (qui siluit quun loqui et decuit et protuit, consentire videtur).

Así, si efectuamos un paralelismo con el proceso civil en los casos de negativa a someterse a las pruebas de paternidad ante una reclamación de filiación no matrimonial. La Sala Civil del TS considera que la negativa del demandado a la práctica de la prueba reina, la prueba de ADN es un indicio muy cualificado, tratándose de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria al que se refiere el art. 217.7 de la LECivil. Rigiendo en esa materia el principio de la prevalencia de la verdad biológica por lo que se establece que quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de esa verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al Tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales.

Ahora bien, en el proceso penal, verbigracia, la negativa del investigado a realizar un cuerpo de escritura en sede de delito de falsificación documental no puede trocarse indefectiblemente en un elemento de culpabilidad. En efecto, el derecho a guardar silencio por parte de quien es investigado, acusado, se halla reconocido en la Constitución Española. Así, el art. 24.2 señala que: «Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.»  y se contempla también en el art 7 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia.

Estos derechos fundamentales que se reconocen a todo investigado o acusado, tienen su reflejo igualmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 118.1 (para los investigados) y en el artículo 520.2 (detenidos y presos): «Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen» (art. 118 LECrim)

«a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez.  b)Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.»  (art. 520.2 LECrim.)

Ahora bien, ¿Cómo se interpreta por los Jueces y Tribunales el derecho a guardar silencio por el acusado? ¿Qué valor tiene el silencio del acusado para fundamentar una sentencia condenatoria? ‪

El Tribunal Constitucional ha entendido, en diversas sentencias, entre otras la STC 161/1997, de 2 de octubre, que estos derechos residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente el silencio no puede erigirse de ninguna forma como signo de culpabilidad. Jamás una condena penal podrá basarse en el silencio del acusado pues ello vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, ¿ese silencio del acusado es siempre neutro?

Acontece que, en determinados contextos, no es algo totalmente neutral en sed de valoración probatoria. Cual ha recordado la jurisprudencia, Sala Segunda del Tribunal Supremo-Sala Penal- en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray ) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

En su sentencia el TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir, en cada caso particular, es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

Al abordar la doctrina del “Caso Murray”, con ocasión de ser invocada en el recurso de amparo constitucional, el Tribunal Constitucional, señala que: «Pues bien,  según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación». «Ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria» ( SSTC202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado.»

Así las cosas, la suficiencia de la prueba ajena al silencio del acusado resulta imprescindible para emitir un fallo condenatorio. Sólo cuando concurre prueba de cargo, ya fuere directa o incluso indirecta, indiciaria, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia es cuando cabe utilizar el silencio del acusado como un argumento a fortiori, es decir, a mayor abundamiento ante la reclamada explicación razonable, por ejemplo, cuando la prueba indiciaria acopiada resulta atronadora pudiendo utilizarse la falta de explicaciones por parte del encausado.

Este artículo consta de una segunda parte que puede leerse aquí.

 

Modificación de las limitaciones y suspensiones régimen de visitas por Ley

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La reciente Ley 8/21, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, contiene varias previsiones que dejan mucho que desear, evidenciando que nuestros legisladores parecen confundir la realidad de las personas con discapacidad de nuestro país con las tazas de Mr. Wonderfull. Además, el texto destila desconfianza hacia los jueces como, si en vez de proteger a quienes más lo necesitan, que es lo que hacemos en materia de capacidad de las personas (a petición de la familia, con intervención del fiscal y del médico forense, y con exploración del afectado y demás garantías de transparencia y publicidad), nos dedicásemos malévolamente a incapacitar, a destajo y sin valorar las circunstancias concretas del sujeto.

Pero, entre todas las reformas que dicha Ley implementa, hay una en concreto que nada tiene que ver con el enunciado de la ley y, menos aún, con la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que es lo que se pretende con esta Ley.

Concretamente, la Ley introduce en el art. 94 del Código Civil (CC) un nuevo párrafo. Así, tras disponer, como está previsto desde hace lustros, que el juez podrá limitar o suspender las visitas y comunicaciones si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejen, se indica a continuación lo siguiente:

«No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Parece que la Ley opta por introducir claramente el automatismo de impedir a un progenitor el establecimiento de visitas, o suspender el que haya, si el mismo está incurso en un “proceso penal iniciado” por delitos que, de ser él quien los comete contra ella, son propios de violencia de género. Iniciar un proceso penal es algo que ocurre con la sola presentación de la denuncia. Así que, en teoría, basta denunciar a la persona de la que me estoy separando/divorciando, para impedirle ver a los hijos.

En mi opinión, otorgar ese poder, ese efecto, a la mera presentación de una denuncia penal, sin exigir que la misma sea judicialmente confirmada -o al menos tenga un mínimo recorrido procesal- va en contra la presunción de inocencia y proporciona a los progenitores, enfrentados en un proceso altamente emocional, un instrumento peligroso de ser mal utilizado.

Luego, pasado el tiempo, esa denuncia podría retirarse o la misma no quedar probada, con el archivo o absolución del denunciado. El proceso penal habrá terminado, pero el daño causado a la relación paternofilial del progenitor que se ha visto privado de las visitas pudiera ser difícil de reparar. Daños que afectan fundamentalmente, conviene no olvidarlo, a esos hijos.

Pero la Ley no solo establece graves consecuencias ante hechos denunciados no probados, sino que también prevé que el juez que conoce la separación o el divorcio, sin denuncia ni, por ello, proceso penal abierto, aprecie indicios fundados de violencia de género o violencia doméstica y que esa apreciación desemboque igualmente en el no establecimiento de un régimen de visitas.

Con esto, en mi opinión, se estrecha aún más la soga sobre la presunción de inocencia. No es ya que no existan pruebas de hechos delictivos y aun así se impidan las visitas; es que ni siquiera hay denuncia ni un proceso penal con sus especiales garantías y su juez competente para valorar indicios de delito. Se deja en manos del juez civil valorar la existencia de delito a efectos de extraer de ello serias consecuencias sobre el derecho de visitas, cuando hasta ahora lo legalmente procedente es, ante la apariencia de indicios de delito, remitir el asunto al juez de violencia, sin entrar a valorarlos.

Ojo: la Ley no distingue si el que está incurso en el proceso penal es él o ella; e incluso habla de violencia doméstica o de género, comprendiendo ambas. Pero es que esto no va de mujeres contra hombres, sino de quiebra de la presunción de inocencia y de riesgos de instrumentalización.

Ciertamente, habrá que ver cómo se materializa este automatismo. Porque la Ley dice a continuación que, aun en estos casos, el juez podrá acordar un régimen de visitas si cree que lo exige el superior interés del menor. Es decir, que puede que, a pesar de todo lo anterior, el juez sí acuerde visitas.

El problema es que, por virtud de este automatismo, entiendo que primero sería el efecto de suspender o no establecer las visitas y luego ya, si acaso, se acordarían. Además, se indica expresamente que ello será “previa evaluación de la relación paterno filial”, lo que puede suponer la necesidad de realizar informes psicosociales, con las consiguientes dilaciones en el tiempo, y los correspondientes daños a la relación con los hijos.

Parece, por tanto, que estamos ante una muy mala reforma. Ahonda en esta impresión el hecho de que, en consonancia con su total desconexión del objeto de la Ley, no existe justificación alguna a la misma en todo el preámbulo. Algo tan importante y no merece una sola explicación del legislador de por qué se acuerda. Esto es, siendo benevolentes, muy poco serio. Es como si yo condenase a alguien porque sí, sin motivar la decisión; algo que como juez tengo expresamente prohibido hacer, pero que parece que el legislador puede hacer con toda tranquilidad. Me aventuro a suponer que no se exponen las razones de esta reforma porque, sencillamente, no existen unas confesables.

En todo caso, he ido al Convenio de Estambul a ver si ahí está la justificación, aunque nada diga la Ley. El art. 31 del Convenio sí indica la obligación de los Estados firmantes de adoptar las medidas legislativas que sean necesarias para que, al acordar la custodia y visitas a los progenitores, se tengan en cuenta los incidentes de violencia propia de este Convenio y para que el ejercicio de ningún derecho de visita o custodia ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños. Pero esta redacción no impone ningún automatismo y es lo suficientemente amplia y genérica como para entender que estaba cubierta con las herramientas legales ya disponibles para el juez.

Y es que, ya por vía del art. 94 CC en su redacción anterior, ya por vía del art. 158 CC, el juez civil, con base en actos de violencia de género (sin duda), ya podía no acordar o suspender visitas. Sin contar con las amplias capacidades que al respecto tiene el juez penal en cuanto adopción de medidas cautelares y las consecuencias accesorias de esos delitos, no ya sobre la custodia, sino incluso sobre la patria potestad. Pero, claro, para eso hay que “fiarse” de los jueces, del poder judicial, lo cual parece que es pedirle mucho al poder legislativo. De ahí que la decisión haya sido establecer automáticamente la pérdida de visitas con la sola denuncia, y listo.

Puedo equivocarme (se trata éste de un análisis un poco apresurado), pero mucho me temo que esta regulación no va a resolver problema alguno, sino que más bien va a crearlos.

¿Debe pedir perdón el abogado de la Manada?

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Hay discursos ciertamente peligrosos, que a base de repetirse constantemente en los medios de comunicación y las redes sociales, pueden terminar instalándose en el imaginario popular. Me refiero a la reciente oleada de ataques al Poder Judicial y el cuestionamiento constante de algunos de los principios básicos sobre los que se asienta el Estado de Derecho. Hemos tenido que escuchar atónitos cómo un (ex) Ministro de Justicia señalaba públicamente a un juez (ver aquí), o como la Portavoz del nuevo Gobierno insinuaba recientemente que el Gobierno podría personarse como parte en defensa de las víctimas, dando a entender que la Fiscalía no estaría cumpliendo el papel que le atribuye la Constitución (ver aquí).

Pero la tormenta de populismo no se detiene en los ataques al Poder Judicial o al Ministerio Fiscal. Ahora, los opinadores que llevan meses hablando de jueces machistas y justicia patriarcal, parecen haber puesto en el punto de mira a al letrado encargado de la defensa de algunos de los imputados en el caso de la Manada. La semana pasada, a propósito de la publicación del auto de la Audiencia Provincial de Navarra, un tertuliano se preguntaba si el abogado pediría perdón en el caso de que la condena de sus clientes fuese finalmente confirmada en vía de recurso. Definitivamente, ha llegado el turno de los abogados.

Sin duda, ésta es una cuestión que afecta de manera muy especial a la salud del sistema democrático. El derecho de todo imputado a la defensa letrada es una garantía indispensable para evitar la arbitrariedad en la toma de decisiones y el poder ilimitado y despótico del Estado. Así lo reconocen todos los textos internacionales suscritos tras la devastación de la Segunda Guerra Mundial, como el artículo 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, cuando dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a “defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan”. También, en un sentido muy parecido, se reconoce el derecho a asistencia letrada a toda persona acusada de un delito en el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966.

Nuestra Constitución reconoce a todos los ciudadanos un conjunto de derechos que forman parte del corazón mismo del estado liberal: “a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia” (art. 24.1 CE). El derecho de defensa aparece igualmente reconocido como un derecho fundamental del detenido (art. 17 CE), en una fase previa a la inicialización del proceso penal.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo también ha hecho hincapié, en numerosas ocasiones, en la “especial relevancia” que tiene “el sagrado derecho de defensa” en el proceso penal (SSTS 821/2016, de 2 de noviembre, 79/2012, de 9 de febrero y 263/2013, de 3 de abril). Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que “el respeto del derecho de defensa en todo procedimiento que pueda dar lugar a sanciones, en particular a multas o a multas coercitivas, constituye un principio fundamental del Derecho de la Unión” (STJUE de 14 de septiembre de 2010, caso Azko y Akcros).

El papel del abogado es imprescindible para que todos esos derechos puedan materializarse y tomar forma. Sin abogado, no puede haber garantías procesales; sin abogado, no puede haber contradicción; sin abogado, no puede haber derecho de defensa ni práctica de pruebas; sin abogado, no hay, en definitiva, presunción de inocencia. La pretensión legítima del Estado en cuanto a la persecución y sanción de las conductas delictivas solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de Derecho.

Ahora que está tan de moda decir que los operadores jurídicos (especialmente jueces y fiscales) necesitan formarse en “perspectiva de género” o, incluso, como apuntaba la Ministra de Justicia, que son necesarias “reformas mentales” (ver aquí) –expresión ésta cuando menos inquietante-, quizás no estaría de más que algunos opinadores (incluidos políticos y representantes públicos) recibiesen una formación mínima en Derecho. Quizás así podrían evitarse afirmaciones tan imprudentes como que “la libertad de la manada es un insulto a la mujeres” o que “la justicia es una mierda” (ver aquí). Aunque quizás no sea tanto un problema de falta de formación, si tenemos en cuenta, por ejemplo, el desahogo en las redes sociales de la Alcaldesa de Madrid (jueza con una dilatada experiencia en la jurisdicción penal), señalando que “es incomprensible que se desoiga la crítica social generalizada” (ver aquí).

Quizás convendría hacer pedagogía y explicarle a los ciudadanos las ventajas del principio acusatorio, frente a un sistema inquisitorial, en el que el juez que instruye la causa (y juzga) forma parte activa del proceso o, lo que es lo mismo, toma partido (esto ya lo hemos vivido y no hace tanto tiempo). O por qué es preferible un sistema garantista –en el que el imputado es “presuntamente inocente” y no “presuntamente culpable”, hasta que recae sentencia firme- en el que decide un juez, independiente y predeterminado por la Ley, a la justicia de la turba, donde las decisiones sobre la libertad y las haciendas se toman al albur del parecer de la masa enfervorecida.

Sin perjuicio de todo lo anterior, defiendo que cada cual siga diciendo y opinando lo que estime pertinente, como no podría ser de otra forma en un Estado que debe respetar la libertad de expresión de todos los ciudadanos (art. 20 CE). Con esto quiero decir que, del mismo modo que algunos seguirán hablando de jueces machistas o de la legitimidad del sentir popular, algunos estaremos atentos y pendientes, preparados para denunciar los riesgos que implican ciertos mensajes desairados, que apelan más a las vísceras que a la razón.

Por último, respondiendo a la pregunta que planteaba en el título del post: no, el abogado de la Manada no tiene (ni tendrá) que pedir perdón, pase lo que pase finalmente con la condena de sus clientes, sea revocada o confirmada. Más al contrario, puede sentirse orgulloso de haber hecho bien su trabajo y de haber sido depositario y custodio del sacrosanto derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sin duda, con total independencia de que sus clientes sean finalmente condenados o absueltos, mi compañero podrá caminar con la cabeza alta, sabedor de la importancia de su oficio para la conquista de una verdadera Justicia.