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Public Expenditure, Rights and Earmarkings: Towards Good Governance and Good Administration?

  1. Rights, public expenditure and earmarkings.

Here I will proceed to make some considerations on the question of the relationship between rights and public spending, which is provided for annually in public budgets. This is a field that has received little academic work and few judicial decisions in Spain.

However, as highlighted by Holmes and Sunstein in a book on this subject, all rights can involve a cost (the right to vote and to stand for election and electoral expenses, the right to property and expenses for the corresponding registers and their security…).

However, it is also true that there are ways of satisfying rights (including social rights) that do not involve public expenditure, such as, for example, good regulation, delimiting other rights on the basis of their social function or imposing public service and universal service obligations, in the case of services of general economic interest, to guarantee general interests and constitutional rights.

The traditional and current situation in Spain and other countries (conceptual and legal separation between rights and public spending) has been considered a serious problem, which can make a right a dead letter in reality. A fine analyst of the issue and critic of this historical separation is Professor Horacio Corti, currently Defensor General of the City of Buenos Aires, who has devoted several important works to the issue and has presented his ideas in Spain at a conference held at the University of Barcelona.

With regard to social rights in particular, we must start from the obligations of means established by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR), ratified by Spain in 1977, which as an international treaty must condition the interpretation that the public authorities, including the Spanish legislator, make of constitutional rights (art. 10. 2 CE).

In its articles 2 and 11 the ICESCR includes references that oblige the Spanish public authorities to adopt the appropriate measures for the effectiveness of this rights.

Article 11 of the ICESCR states that:

«Article 11

  1. The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone to an adequate standard of living for himself and his family, including adequate food, clothing and housing, and to the continuous improvement of living conditions. The States Parties will take appropriate steps to ensure the realization of this right, recognizing to this effect the essential importance of international co-operation based on free consent.»

These necessary measures, according to the doctrine, the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, the body in charge of monitoring compliance with this covenant[1], and the national jurisprudence that has interpreted the constitutional rights themselves in the light of this article 11, imply the existence of legal obligations of means of a «tripartite typology» to respect (not to violate or hinder their exercise), protect (which requires states to take measures to prevent third parties, for example private parties, from interfering with the rights) and fulfil (which obliges public authorities to do what is necessary to overcome the obstacles that prevent the full enjoyment of the right in question).

Art. 2 specifies the standard of these legal obligations of means, stating that:

«Article 2

«1. Each State Party to the present Covenant undertakes to take steps, individually and through international assistance and co-operation, especially economic and technical, to the maximum of its available resources, with a view to achieving progressively the full realization of the rights recognized in the present Covenant by all appropriate means, including particularly the adoption of legislative measures.”

The Committee on Economic, Social and Cultural Rights has emphasised, in its General Comment No. 3 of 1990, that any deliberately retrogressive measures in this regard will require the most careful consideration and must be fully justified by reference to the totality of the rights provided for in the Covenant and in the context of the full use of the maximum available resources.

It should be noted, for example, that in the area of housing, according to Professor Marcos Vaquer, state budget spending on affordable housing, a major need of the people, fell by 55% in the seven years of the Great Recession, from 2008 to 2015, in a sector where public investment was already below the European average before the onset of the crisis and is now also below the EMU average.

In other words, in accordance with international law, which binds the interpretation of the Spanish Constitution of 1978 (hereinafter, SC), social rights are to be continuously promoted, in accordance with the existing possibilities and the different lawful political options existing in each democratic society.

So much so that the opposite measure to such promotion, regression, needs to be carefully considered and, if adopted, fully justified, taking into account the interconnectedness of rights (e.g. education in relation to equality or housing in relation to physical and psychological integrity, for example) and in accordance with the full use of available resources.

If this is not done, the decisions adopted by a State party to the ICESCR would violate the international treaty and would be subject to the corresponding control by the Committee that protects it, regardless of whether, in the Spanish case, a violation of the obligation of art. 10.1 EC is alleged, as well as the obligation to give «sufficient reason» for the loss of social conquests, in accordance with the decision of the Spanish Constitutional Court (hereinafter, STC)  81/1982 and the limits existing in our SC (for example, legal security, non-discrimination, proportionality or interdiction of arbitrariness).

But these legal obligations of means are different from the so-called earmarking, which are still relatively unknown in our law and in our public management.

 1.1 What are earmarkings?

Earmarking or budgetary pre-allocation is a public management technique whereby a percentage of public expenditure is set aside for the realisation of people’s rights.

A widespread modality is the reservation of a percentage of future annual public budgets, which can be calculated as a percentage of GDP, for specific sectors (health, education or others).

 

Source: World Health Organisation

 

1.2 Where have they been used?

 They have been used in many countries, in relation to areas such as health or education (and in the EU, assigning budget amounts to EU countries for support for specific programmes in the Cohesion Policy and the Common Agricultural Policy).

The OECD has studied earmarkings in a number of countries:

 

Source: OECD

 

 

For its part, the World Health Organisation has studied them in the field of health:

Fuente: OMS

Source: WHO

 

2.3 Are there precedents in Spain?

 Although it cannot be said to have been a particularly used technique in Spain, there are precedents. For example, art. 14 of Decree 336/1988 of 17 October 1988, approving the Catalan Regulation on the assets of local authorities, not formally repealed, states that (the translation is mine):

«Article 14

14.1. The municipal land patrimony in municipalities where it is compulsory or optional is assigned to urban development management for the immediate preparation and disposal of building plots and the reservation of land for future use. It is also governed by its specific legislation and is integrated into that of the local authority as a separate asset.

14.2. The town councils of the municipalities referred to in the previous paragraph must make specific provision in their budgets for the establishment, conservation and expansion of the municipal land assets. The amount of expenditure may not be less than 5% of the total appropriated in chapters I and II of the general revenue budget«.

 In the area of housing, the recent Human Rights Plan of Catalonia states that (the translation is ours):

«It is imperative to increase public spending on housing and to ensure, from a legislative point of view, the availability on a compulsory basis. To this end, it is recommended to make use of the technique of budgetary pre-allocations, already used in other countries. The determination of the amount of public expenditure should take into account present and future housing needs on the basis of the insufficient and even decreasing investment in housing policies in recent years. ”

«In order to resume the promotion of social housing, it is necessary that sufficient public funding lines, linked to budgetary pre-allocations, are established in advance».

«It is necessary to incentivise, through the establishment of a sufficient earmarking, the exercise of the right of first refusal by the Administration on the transfer of homes acquired in foreclosure processes, as an effective instrument to increase the stock of social housing throughout the territory, which, in addition, makes it possible to guarantee a social mix».

The Human Rights Structure of Catalonia (EDHC), formed by the Catalan Ombudsman and the Human Rights Institute of Catalonia, delivered the Human Rights Plan of Catalonia (2020-2023) to the Catalan Government and Parliament in December 2019. This plan foresees a mechanism for monitoring compliance with the actions it contains and gives the EDHC the role of supervising this compliance, together with the country’s human rights entities, especially those that have participated in its elaboration.

 

1.4 Are Earmarkings feasible and effective in Spain in terms of entitlements?

 At the international level, earmarking has been analysed both in its positive and problematic aspects.

For example:

Source: World Health Organisation

 

But in this brief commentary we do not deal with the pros and cons from a political or public policy perspective. We will restrict ourselves to a legal view, which, moreover, focuses on the state sphere.

In a highly decentralized country like Spain, can a state law referring to a right provide for budgetary pre-allocations from a legal point of view? If so, would they bind the budgetary legislator?

The first question can have a different answer, depending on who the pre-allocation is addressed to. It may be to the state budget legislator, to the regional legislator or to the local councils.

In the first case, a state law pre-allocating expenditure in relation to the state budget legislator himself, there does not seem to be any constitutional problem in this respect. An earlier law of Parliament would address itself to a later law, to come, the annual budget law, by trying to subject the latter’s discretion to certain parameters.

A different question from constitutionality would be the effectiveness of the attempt to establish an abiding link. Indeed, from the point of view of legal technique and the relationship between norms, a later norm of equal rank can repeal an earlier law (art. 2.2 Spanish Civil Code).

It could be argued, however, that this would not be the case, as the state law referring to a specific right would be a lex specialis, a special law due to the subject matter, to be respected by the subsequent legislator.

On the other hand, our Constitutional Court has been extraordinarily lax with regard to the binding nature of the annual budget law so far, a position that has been the subject of dissenting dissenting opinions and doctrinal criticism. A clear example is the decision of the Spanish Constitutional Court (hereinafter, CC) 49/2015, of 5 March.

In this decision, Royal Decree-Law 28/2012, of 30 November, was considered to be in accordance with the SC, which left without effect for 2012 the updating of pensions, of all pensions, without distinction of amount, in the event that the Consumer Price Index (CPI) was higher than the forecast and on the basis of which the revaluation of the pension was calculated. The CC’s decision (the subject of a dissenting opinion by two Justice, with two more, as described above), states that the absence of revaluation was not retroactive and was therefore in accordance with the SC. It establishes that the revaluation of pensions was not obligatory for the annual budget law, but that it is the law that converts a simple expectation of rights (provided for in the substantive sectoral regulations) into an acquired right. Hence, when the Decree Law was issued in November 2012 that froze pensions without increasing the CPI, the SC said that it did not have retroactive effects, as it was the budget law that granted the right.

The aforementioned dissenting vote speaks of perplexity and concern, rightly so, we believe, because if this line is persevered with, rights would be handed over to the budgetary legislator of the day, who, to paraphrase Corti, will decide whether prisons are clean or pensions are kept decent depending on whether there is money, having no legal obligation to allocate money for such purposes linked to constitutional rights.

Such an interpretation, the absolute freedom of the budgetary legislator with regard to public spending on rights, which does not derive from the constitutional text, we insist, in reality supposes, to quote Corti again (the translation is mine):

«The Constitution is not only a constitutional law, it is also a law of the state. The constituent power not only manifests itself in an original way with the enactment of the Constitution and in a derivative way by reforming it, but it also makes itself present annually through the enactment of the budget law. The very fact of designating such a decision as a «law» is nothing more than the remnant of an outdated habit, since laws are subordinate to the constitution. In this case, on the other hand, it is sui generis, supra-constitutional decision, by which the constituent power comes to the fore to determine the extent to which respect for basic rights extends».

We believe that this cannot be possible and that, instead, it is necessary to recover, applying it to these cases of regression of rights, the jurisprudence of the Spanish Constitutional Court itself, which has pointed out as (the translation is ours):

«dignity must remain unaltered whatever the situation in which the person finds himself, constituting, consequently, an invulnerable minimum that any legal statute must ensure, so that the limitations imposed on the enjoyment of individual rights do not entail a disregard for the esteem which, as a human being, the person deserves» (STC 57/1994, FJ 3 A).

This route has already given rise to decisions in the contentious-administrative sphere in Spain, such as the ruling of the High Court of Justice of Galicia of 12 April 2013, which has obliged the necessary public expenditure to be made available in order to make a constitutional right a reality, in this specific case, the right to health.

With regard to the abiding link between the regional legislator and the local regulator, we do know, in accordance with the doctrine of the CC, that there is no state spending power, i.e. the possibility of carrying out promotional activity with public expenditure if the state lacks competence over a matter.

In relation to each right, it should therefore be checked whether there is State competence on the matter, as we know, as well as other State competences that affect it (in Spain, articles 149.1.1 SC, 149.1.13, etc.). At this point, it would be necessary to analyse the possible interplay of these articles, for example, Article 149.1.13 SC and the bases of the economy, which have been interpreted by the CC in an expansive manner up to now, as is well known.

We can assume that, in any case, a drafting of a state law referring to a right with generic reference to obligations of means in accordance with the ICESCR should not present any competence problems.

With regard to the earmarkings themselves, if they represent a floor (not a ceiling) for rational and proportionate regional and local spending, they could also pass the test of constitutionality on the basis of the aforementioned articles, such as 149.1.1 SP and 149.1.18, because, in short, all rights, if they are to be guaranteed, have a cost.

The case of the Third Additional Provision of the Statute of Autonomy of Catalonia, analysed in the well-known STC of 2010 on the Statute, is, we believe, different from what is being presented here, since it deals with a debate on the binding of the state budget legislator by a Statute of Autonomy.

Indeed, the Provision stipulates that State investment in Catalonia in infrastructure, excluding the Interterritorial Compensation Fund, will be equal to the relative share of Catalonia’s GDP in relation to the GDP of the State for a period of 7 years. These investments may also be used for the release of tolls or the construction of alternative highways.

The CC pointed out in its 2010 ruling that it does not bind the State in the definition of its investment policy, nor does it undermine the full freedom of the Cortes Generales to decide on the existence and amount of such investments, specifying that the aforementioned paragraph is «constitutional» if it does not have «directly binding effects for the State».

 

1.5 Retaining what is not spent annually? The distinct problem of budget execution

 

Finally, a different approach to pre-allocations of public spending on social rights would be the preservation of the unspent but foreseen in the annual budget for later execution.

It would be about overcoming the «concept» of: if it is not used, it is lost. But it must be borne in mind, as is well known, that budget appropriations must be managed within the budget year, in accordance with the principle of annuality enshrined in the Constitution (art. 134.2) and specified in the LGP (art. 34).

However, as is also known, there are two cases in which, for duly justified needs, and in the cases established by law, there are exceptions: in the case of the commitment of appropriations for future years (multiannual expenditure) and in the advance processing of expenditure files.

From this framework, it should be considered whether this is a public management problem, not a regulatory one, or whether, on the contrary, it is necessary to introduce in the future some other flexibility in the regulation for a better management to make rights a reality, which would mean modifying the General Budget Law.

 

  1. Some final reflections

 

The binding of earmarkings would find its secure anchorage in an inclusion in the Spanish Constitution with a possible reform of art. 134 or 135 SC, as we have argued elsewhere. It is the Constitution that could effectively bind the budgetary legislator and put an end to his absolute sovereignty, the result of a tradition and way of thinking that is not relevant here, but which is the object of various doctrinal criticisms.

Thus, among the cases in which constitutions around the world impose budgetary pre-allocations, we can now highlight, for example, those of Brazil and Ecuador:

In the case of Brazil, the 1988 Constitution, in its art. 212, states that (translation is mine):

«The Union shall spend annually not less than 18% and the States, the Federal District and the municipalities at least 25% of tax revenues (…) on the maintenance and development of education».

For its part, Ecuador’s 1998 Constitution, art. 71, indicated that (translation is mine):

«No less than 30% of the total current revenue shall be allocated in the budget for education and eradication of illiteracy».

Now its 2008 Constitution, in its 18th Decree, establishes that the budget:

«Allocate progressively in annual increments of at least 0.5% of GDP until 6% of GDP is reached for initial and baccalaureate education.

And in its WP 22 that budget allocations shall not be less «than 0.5% of GDP up to 4% in health».

Below the constitutional level, the rule that the subsequent law of equal rank repeals the previous one (art. 2.2 Spanish Civil Code), together with the highly debatable case law of the CC on the role of the budget law, augur practical difficulties of abiding linkage (unless the lex specialis derogat generali rule, already mentioned, is imposed), although not of constitutionality, clearly if the pre-allocation is so with respect to the general State budget in a State law referring to a constitutional right.

As for the state binding regional and local spending limits, various constitutional articles (those referring to specific state competence, others such as Art. 149.1.1 SC or Art. 149.1.18 SC, for example) can support them, as long as they are designed in a rational and proportional manner as a minimum guarantee for citizens and the budget.

As regards the inclusion of state legal reminders of international obligations of means or mandates without precise amounts to regional and local budgets, we do not believe that they present any problems of constitutionality.

Moreover, both these and the pre-assignments can open the door to future legal discussions on the non-compliance of these and, therefore, help to clarify a field such as the one presented here, which is still in a very immature state, despite its great relevance.

There has been much debate in recent years about the ceiling on public spending under art. 135 SC, as is well known, but there is still no similar debate in Spain about the need to ensure a floor for it, which would make constitutional rights a reality, beyond rhetoric.

This reflection is particularly necessary now, given the arrival of the Next Generation European funds and their use in the field of social and territorial cohesion, in relation to rights such as education and housing.

 

  1. Relevant materials

 References to experts and judicial decisions used in the text are taken from:

PONCE SOLÉ, J., «Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español», Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 111, 2017, available online at: Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español | Revista Española de Derecho Constitucional (fecyt.es).

A similar but more up to date reflection can be found in the chapter by the same author:

«Taking Social Rights Seriously? The Spanish Case», included in a forthcoming book by Hart Publishing entitled Contesting Austerity: A Socio-Legal Inquiry, edited by Anuscheh Farahat and Xabier Arzoz.

The Human Rights Plan of Catalonia can be consulted in Spanish here: Pla de drets EDHC_cast_def.pdf (sindic.cat)

OECD citations are from the document available in open access here: OECD iLibrary | Earmarked funds (oecd-ilibrary.org)

The citations to the World Health Organisation are to these two documents, available in open access here

WHO – Earmarking for health

And here

WHO | Arguments for and against earmarking

 

NOTAS

[1] As is well known, this body is made up of 18 independent experts with recognised prestige and competence in the field of human rights, who monitor compliance with the ICESCR and issue observations on the basis of the reports of the states parties to the Covenant.

 

Gasto público, Derechos y Preasignaciones presupuestarias: ¿hacia un buen gobierno y una buena administración?

En este estudio haré algunas consideraciones sobre la cuestión de las relaciones entre los derechos y el gasto público, que se prevé anualmente en los presupuestos públicos. Se trata de un campo muy poco trabajado doctrinalmente y con pocos pronunciamientos judiciales aún en España.

Holmes y Sunstein han puesto de relieve en un libro sobre esta temática que todos los derechos pueden suponer un costo (derecho al sufragio activo y pasivo y gasto electoral, derecho de propiedad y gasto en los Registros correspondiente y en su seguridad…). No obstante, también es cierto existen maneras de satisfacer derechos (incluidos también los sociales) que no implican gasto público. Por ejemplo, a ello pueden contribuir una buena regulación que delimite otros derechos con base en su función social o que imponga obligaciones de servicio público y de servicio universal en el caso de los servicios de interés económico general, garante de los intereses generales y de los derechos constitucionales.

La situación tradicional y actual en España y otros países, consistente en una separación conceptual y legal entre derechos y gasto público, ha sido considerado un problema grave, que puede hacer que un derecho quede en papel mojado en la realidad. Un fino analista de la cuestión y crítico con esa separación histórica es el profesor Horacio Corti, actualmente Defensor General de la Ciudad de Buenos Aires, quien ha dedicado diversos trabajos importantes a la cuestión y ha expuesto sus ideas en España en una conferencia celebrada en la Universidad de Barcelona.

En cuanto a los derechos sociales en concreto, hay que partir de las obligaciones de medios establecidas por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), ratificado por España en 1977, que como tratado internacional debe condicionar la interpretación que los poderes públicos, incluido el legislador español, haga de los derechos constitucionales (art. 10. 2 CE).

El PIDESC incluye en sus arts. 2 y 11 referencias que obligan a adoptar a las autoridades públicas españolas las medidas apropiadas para la efectividad de los derechos. En concreto, el art. 11 del PIDESC señala que:

“Artículo 11
1. Los Estados Partes del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condicionas de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.”
Esas medidas necesarias, de acuerdo con lo señalado por la doctrina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo encargado de supervisar el cumplimiento de este pacto , y las jurisprudencias nacionales que han interpretado los derechos constitucionales propios a la luz de este art. 11, suponen la existencia de unas obligaciones jurídicas de medios de “tipología tripartita” de respetar (no violar ni dificultar su ejercicio), proteger (que requiere de los estados tomar medidas para prevenir que terceras partes, por ejemplo privados, interfieran con los derechos) y satisfacer (que obliga a los poderes públicos a hacer lo necesario para superar los obstáculos que impiden el goce completo del derecho en cuestión).

Por su parte, el art. 2 precisa el estándar de estas obligaciones jurídicas de medios, al establecer que:

“Artículo 2
1. Cada uno de los Estados Partes del presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la llena efectividad de los derechos aquí reconocidos “

Además, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha destacado, en su Observación General número 3 de 1990, que:

“Además, todas las medidas de carácter deliberadamente regresivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”.

Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el ámbito de la vivienda, de acuerdo con el profesor Marcos Vaquer, el gasto presupuestario del Estado dirigido a vivienda asequible, una necesidad relevante de las personas, bajó un 55% en 7 años de la Gran Recesión, los que fueron de 2008 a 2015, en un sector donde la inversión pública ya estaba por debajo de la media europea antes del inicio de la crisis y que ahora se sitúa también por debajo de la media de la UEM.

En otras palabras, de conformidad con el Derecho internacional, que vincula la interpretación de nuestra CE, los derechos sociales han de ser objeto de promoción continua, de acuerdo con las posibilidades existentes y las lícitas opciones políticas distintas existentes en cada sociedad democrática. Tanto es así, que la medida opuesta a tal promoción, la regresión, ha de ser considerada cuidadosamente y, en caso de adoptarse, ser justificada plenamente, teniendo en cuenta la interconexión entre derechos (por ejemplo, educación en relación con la igualdad o alojamiento en relación con integridad física y psicológica, por ejemplo) y de acuerdo con el aprovechamiento pleno de los recursos disponibles.

En caso de no hacerse así, las decisiones que se adopten por un Estado parte en el PIDESC vulnerarían el Tratado internacional y serían susceptibles del correspondiente control por parte del Comité que lo protege, con independencia de que, además, en el caso español, se alegue una vulneración de la obligación del art. 10.1 CE, así como de la obligación de dar “razón suficiente” de la pérdida de las conquistas sociales, de acuerdo con la STC 81/1982 y los límites existentes en nuestra CE (por ejemplo, seguridad jurídica, no discriminación, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad).
Pero estas obligaciones jurídicas de medios son distintas de las denominadas preasignaciones presupuestarias, todavía relativamente desconocidas en nuestro Derecho y en nuestra gestión pública.

1 ¿Qué son las preasignaciones presupuestarias?

Las preasignaciones presupuestarias (en inglés, earmarkings) son una técnica de gestión pública mediante la que se reserva un porcentaje del gasto público para hacer realidad los derechos de las personas. Una modalidad extendida es la de la reserva de un porcentaje de los futuros presupuestos públicos anuales, porcentaje que se puede calcular sobre el PIB, para sectores específicos (salud, educación u otros).

Fuente: Organización Mundial de la Salud

 

2 ¿Dónde se han usado?

 Se han usado en muchos países, en relación con ámbitos como la sanidad o la educación. La OCDE ha estudiado las preasignaciones presupuestarias en diversos países:

Por su parte, la Organización Mundial de la salud las ha estudiado en el ámbito de la salud:

Fuente: OMS

3 ¿Existen precedentes en España?

Si bien en España no puede decirse que haya sido una técnica especialmente usada, sí existen precedentes. Por ejemplo, el art. 14 del Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento catalán del patrimonio de los entes locales, no derogado formalmente, señala que:

Artículo 14

14.1. El patrimonio municipal del suelo en los municipios que obligatoria u optativamente lo tienen constituido se adscribe a la gestión urbanística para la inmediata preparación y enajenación de solares edificables y reserva de terrenos de futura utilización. Se rige también por su legislación específica y se integra en el del ente local como patrimonio separado.

14.2. Los ayuntamientos de los municipios a los que se hace referencia en el apartado anterior han de prever específicamente en sus presupuestos las partidas para la constitución, conservación y ampliación del patrimonio municipal del suelo. La cuantía de los gastos no puede ser inferior al 5% del total consignado en los capítulos I y II del presupuesto general de ingresos

En materia de vivienda, el reciente Plan de Derechos Humanos de Cataluña señala que:

 “Es imprescindible incrementar el gasto público en materia de vivienda y asegurar, desde un punto de vista legislativo, la disponibilidad con carácter obligatorio. Con este fin, se recomienda hacer uso de la técnica de las preasignaciones presupuestarias, ya utilizada en otros países. La determinación del importe del gasto público debería tener en cuenta las necesidades de vivienda presentes y futuras partiendo de la insuficiente e incluso decreciente inversión en políticas de vivienda de los últimos años.”

“Para reanudar la promoción de viviendas con protección oficial, es necesario que se establezcan previamente líneas de financiación pública suficientes, vinculadas a preasignaciones presupuestarias”.

“Es necesario incentivar, mediante el establecimiento de una preasignación presupuestaria suficiente, el ejercicio del derecho de tanteo y retracto por parte de la Administración sobre la transmisión de viviendas adquiridas en procesos de ejecución hipotecaria, como instrumento eficaz para incrementar el parque de vivienda social en todo el territorio que, además, permite garantizar una mixtura social”

La Estructura de Derechos Humanos de Cataluña (EDHC), formada por el Síndic de Greuges de Cataluña y el Instituto de Derechos Humanos de Cataluña, entregó al Gobierno y al Parlamento catalanes el Plan de derechos humanos de Cataluña (2020-2023) en diciembre de 2019. Dicho plan prevé un mecanismo de seguimiento del cumplimiento de las acciones que contiene y otorga a la EDHC el papel de supervisión de este cumplimiento, junto con las entidades de derechos humanos del país, especialmente aquellas que han participado en su elaboración.

 

4 ¿Posibilidad y efectividad de preasignaciones presupuestarias en España en materia de derechos?

 A nivel internacional, la previsión de preasignaciones ha sido analizada tanto en sus aspectos positivos como en otros aspectos que pueden presentar problemas.

Por ejemplo:

Fuente: Organización Mundial de la Salud

 

Pero en este breve comentario no nos ocupamos de los pros y contras desde una perspectiva política ni de política pública. Nos limitaremos a una visión jurídica, centrada, además, en la esfera estatal: ¿Puede una ley estatal referida a un derecho prever preasignaciones presupuestarias desde un punto de vista jurídico? Si las prevé, ¿vincularían al legislador presupuestario?

La primera pregunta tiene una respuesta distinta en función de a quién se dirija la preasignación. Puede ser al propio legislador presupuestario estatal, al legislador autonómico o a los Ayuntamientos.

En el primer caso, una ley estatal que preasigne gastos en relación con el propio legislador estatal presupuestario, no parece haber ningún problema de orden constitucional al respecto. Una ley anterior del Parlamento se dirigiría a una ley posterior, por venir, la presupuestaria anual, intentando sujetar la discrecionalidad de ésta a ciertos parámetros.

Cuestión distinta a la constitucionalidad sería la efectividad del intento de vinculación. Efectivamente, desde una postura de técnica jurídica y de relación entre normas, una norma posterior de igual rango puede derogar una ley anterior (art. 2.2 Código Civil).

Podría argumentarse, sin embargo, que no sería el caso, pues la Ley estatal referida a un derecho específico sería una lex specialis, una ley especial debido a la materia, a respetar por el legislador presupuestario

Por otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha sido extraordinariamente laxo respecto a la vinculación de la ley presupuestaria anual hasta el momento, una postura que ha sido objeto de votos particulares en contra y de críticas doctrinales. Un ejemplo claro es la STC 49/2015, de 5 de marzo.

En la misma, se considera conforme a la CE el Real Decreto-Ley 28/2012, de 30 de noviembre, que dejó sin efecto para 2012 la actualización de las pensiones, de todas, sin distinción de cuantía, para el caso de que el IPC fuera superior al previsto y en función del cual se calculaba la revalorización de la pensión. La decisión del TC (objeto de un voto particular de 2 magistrados al que se adhieren 2 más, antes reseñado), señala que la ausencia de revalorización no era retroactiva y por tanto era conforme a la CE. Establece que la revalorización de pensiones no era obligada para la ley presupuestaria anual, sino que es ella la que convierte una simple expectativa de derechos (prevista en la normativa substantiva sectorial) en un derecho adquirido. De ahí que al dictarse el Decreto Ley que en noviembre de 2012 congeló las pensiones sin subir el IPC el TC diga que éste no tiene efectos retroactivos, pues es la ley de presupuestos la que otorga el derecho.

El mencionado voto particular habla de perplejidad y preocupación, creemos que con razón, pues de perseverarse en esta línea, los derechos se entregarían al legislador presupuestario de turno, el cual, parafraseando a Corti, decidirá si las cárceles están limpias o las pensiones se mantienen dignas en función de si hay dinero, no teniendo ninguna obligación jurídica de asignar dinero a tales finalidades vinculadas a derechos constitucionales.

Tal interpretación, la libertad absoluta del legislador presupuestario respecto al gasto público en derechos, que no se deriva del texto constitucional, insistimos, supone en realidad, citando de nuevo a Corti:

“reconocer una profunda y casi silenciosa revolución jurídica. El poder constituyente no sólo se manifiesta de manera originaria con el dictado de la Constitución y de manera derivada al reformarla, sino que anualmente él se hace presente mediante el dictado de la ley de presupuesto. El hecho mismo de designar a tal decisión como una «ley» no es más que la rémora de un hábito superado, pues las leyes se subordinan a la Constitución. En el caso, en cambio, se trata de una decisión sui generis, supra-constitucional, mediante la cual el poder constituyente sale a la luz para fijar hasta dónde se extiende el respeto de los derechos básicos”.

Creemos que eso no puede ser posible y que en cambio hay que recuperar, aplicándolo a estos supuestos de regresión de derechos, la jurisprudencia del propio TC español que ha señalado como

“la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo en consecuencia, un mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 57/1994, FJ 3 A).

Esa vía ha dado ya lugar a decisiones en el ámbito de lo contencioso-administrativo en España, como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de abril de 2013,  en que se ha obligado a habilitar el necesario gasto público para hacer realidad un derecho constitucional, en este caso concreto, el derecho a la salud.

En cuanto a la vinculación del legislador autonómico y del regulador local, sí sabemos, de acuerdo con la doctrina del TC, que no existe spending power estatal, esto es, la posibilidad de desarrollar actividad de fomento con gasto público si el Estado carece de competencia sobre una materia.

En relación con cada derecho, deberá comprobarse, pues, si existe competencia estatal sobre la materia, como sabemos, así como otras competencias estatales que incidan sobre ella (149.1.1 CE, 149.1.13, etc.). En este punto, habría que analizar el posible juego de dichos artículos, por ejemplo, el artículo 149.1.13 CE y las bases de la economía, que han sido interpretadas por el TC de forma expansiva hasta el momento, como es sabido.

Podemos suponer que, en todo caso, una redacción de una ley estatal referida a un derecho con referencia genérica a obligaciones de medios de acuerdo con el PIDESC no debería presentar ningún problema competencial.

Respecto a las preasignaciones presupuestarias propiamente dichas, si suponen una suelo (no un techo) de gasto autonómico y local racional y proporcionado, podrían superar también el test de constitucionalidad sobre la base de esos artículos citados, como el 149.1.1 CE y el 149.1.18, porque, en definitiva, todos los derechos, si se quieren garantizar tienen coste.

El caso de la Disposición Adicional Tercera del Estatuto de Autonomía de Cataluña, analizado en la conocida STC de 2010 sobre el Estatuto, creemos que es distinto a lo que aquí se está exponiendo, puesto que trata de un debate sobre la vinculación del legislador presupuestario estatal por un Estatuto de Autonomía.

Efectivamente, la Disposición prevé que la inversión del Estado en Cataluña en infraestructuras, excluido el Fondo de Compensación Interterritorial, se equiparará a la participación relativa del PIB de Cataluña con relación al PIB del Estado para un periodo de 7 años. Dichas inversiones podrán también utilizarse para la liberación de peajes o construcción de autovías alternativas.

El TC señalo en su sentencia de 2010 que la misma no vincula al Estado en la definición de su política de inversiones, ni menoscaba la plena libertad de las Cortes Generales para decidir sobre la existencia y cuantía de dichas inversiones, precisando que el citado apartado es «constitucional» si no tiene «efectos directamente vinculantes para el Estado».

 

5 ¿Preservar lo no gastado anualmente? El distinto problema de la ejecución presupuestaria

Finalmente, un abordaje distinto a las preasignaciones del gasto público en derechos sociales sería la preservación de lo no gastado pero contemplado en el presupuesto anual para su posterior ejecución.

Se trataría de superar el “concepto” de: Se Pierde, sino Se Gasta. Pero hay que tener en cuenta, como es sabido, que la gestión de los créditos presupuestarios deberá realizarse dentro del ejercicio presupuestario, según el principio de anualidad recogido en la Constitución (art. 134.2) y concretado en la LGP (art. 34).

Sin embargo, como es sabido también, existen dos supuestos en que, por necesidades debidamente justificadas, y en los supuestos legalmente establecidos, caben excepciones: en el caso del compromiso de créditos de ejercicios futuros (gastos plurianuales) y en la tramitación anticipada de expedientes de gasto.

A partir de este marco, debería reflexionarse si se trata de un problema de gestión pública, no regulatorio, o si, por el contrario, es preciso introducir en el futuro alguna otra flexibilización en la regulación para una mejor gestión que haga realidad los derechos, lo que supondría modificar la LGP.

Algunas reflexiones finales

La vinculación de las preasignaciones presupuestarias encontraría su anclaje seguro en una inclusión en la Constitución Española con posible reforma del art. 134 o 135 CE, como hemos argumentado en otro lugar. Es la Constitución la que podría vincular efectivamente al legislador presupuestario y acabar con su absoluta soberanía, fruto de una tradición y manera de pensar que no viene ahora al caso detallar, pero que es objeto de diversas críticas doctrinales.

Así, entre los casos en que Constituciones en el mundo imponen preasignaciones presupuestarias, podemos destacar ahora, por ejemplo, los de Brasil y Ecuador:

  • En el caso de Brasil, la Constitución de 1988, en su art. 212, señala que:

“La Unión aplicará anualmente, no menos de 18% y los Estados, el Distrito Federal y los municipios 25% como mínimo, de ingresos provenientes de impuestos (…) en el mantenimiento y desarrollo de la enseñanza”

  • Por su parte, Ecuador en su Constitución de 1998, art. 71, indicaba que:

“En el presupuesto se asignará no menos del 30% de los ingresos totales corrientes para la educación y erradicación del analfabetismo”

Ahora su Constitución de 2008, establece en su DT 18 que el presupuesto:

“Asignará de forma progresiva con incrementos anuales de al menos el 0,5% del PIB hasta alcanzar el 6% del PIB para educación inicial y bachillerato.

Y en su DT 22 que las asignaciones presupuestarias no serán inferiores “al 0,5% PIB hasta el 4% en salud”

Por debajo del nivel constitucional, la regla de que la ley posterior de igual rango deroga a la anterior (art. 2.2 CC), acompañada de la jurisprudencia, muy discutible, del TC sobre el papel de la ley de presupuestos auguran dificultades prácticas de vinculación (salvo que se imponga la regla lex specialis derogat generali, ya expuesta) si bien no de constitucionalidad, claramente si la preasignación lo es respecto de los presupuestos generales del Estado en una ley estatal referida a un derecho constitucional.

En cuanto a la vinculación estatal de unos límites de gasto autonómicos y locales, diversos artículos constitucionales (los referidos a la competencia estatal específica, otros como el art. 149.1.1 CE o el art. 149.1.18 CE, por ejemplo) pueden apoyarlos, siempre que sean diseñados de forma racional y proporcional como una garantía de mínimos de los ciudadanos y presupuestaria.

Por lo que se refiere a la inclusión de recordatorios legales estatales de obligaciones de medios de carácter internacional o de mandatos sin cuantía precisa a los presupuestos autonómicos y locales, no creemos que presenten ningún problema de constitucionalidad.

Es más, tanto estos como las preasignaciones pueden abrir la puerta a futuras discusiones jurídicas sobre el incumplimiento de estos y, por tanto, a ayudar a precisar un campo como el aquí expuesto, en un estado muy poco maduro aún, pese a su gran relevancia.

Se ha debatido mucho en los últimos años sobre el techo de gasto público que supone el art. 135 CE, como es sabido, pero no existe aún similar debate en España sobre la necesidad de asegurar un suelo para el mismo, que haga realidad, más allá de la retórica los derechos constitucionales.

Esta reflexión aparece ahora como especialmente necesaria, ante la llegada de los fondos europeos Next Generation y su uso en el ámbito de la cohesión social y territorial, en relación a derechos como la educación o la vivienda.

Materiales de interés

 Las referencias a expertos y sentencias usadas en el texto se han extraído de

PONCE SOLÉ, J., “Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 111, 2017, disponible en abierto en: Reforma constitucional y derechos sociales: la necesidad de un nuevo paradigma en el derecho público español | Revista Española de Derecho Constitucional (fecyt.es).

Una reflexión similar pero más actualizada puede encontrarse en el capítulo del mismo autor

“Taking Social Rights Seriously? The Spanish Case”, incluido en un libro de próxima publicación por Hart Publishing titulado Contesting Austerity: A Socio-Legal Inquiry, editado por Anuscheh Farahat y Xabier Arzoz

El Plan de Derechos Humanos de Cataluña se puede consultar en castellano aquí: Pla de drets EDHC_cast_def.pdf (sindic.cat)

Las citas de la OCDE corresponden al documento consultable en abierto aquí: OECD iLibrary | Preasignaciones presupuestarias (oecd-ilibrary.org)

Las citas a la Organización Mundial de la Salud lo son a estos dos documentos, disponibles en abierto aquí

WHO | Earmarking for health

Y aquí

WHO | Arguments for and against earmarking

 

 

¿Cuánta (ir)racionalidad permitimos a nuestros gobernantes en la elaboración y aprobación de los presupuestos públicos en tiempos de coronavirus?

La Constitución española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3), proscribiendo así toda norma cuyo contenido carezca de toda explicación racional.

Durante la vigencia del estado de alarma, algunas corporaciones locales y comunidades autónomas han aprobado normas presupuestarias elaboradas sobre la base de unas previsiones de ingresos públicos que no cuentan con la más mínima previsión del impacto que la pandemia COVID-19 ocasionará en las cuentas de todos los poderes públicos de nuestro país. Así, por ejemplo, destacan la Región de MurciaCataluña.

¿No es irracional la actuación de los gobernantes que deliberadamente ignoran  el impacto de un riesgo cierto como la pandemia COVID-19 en las normas presupuestarias que elaboran y cuya aprobación pretenden? Al fin y al  cabo, dicho riesgo ya no es incierto sino que a lo sumo se desconoce el alcance exacto de sus consecuencias. De hecho, de acuerdo con las previsiones del Fondo Monetario Internacional (FMI) de mediados de abril, el Producto Interior Bruto (PIB) de la zona del euro podría contraerse un 7,5% en 2020, lo que supone una revisión de casi 9 puntos porcentuales con respecto a las previsiones previas al Covid-19.Por tanto,el impacto económico del coronavirus es inevitable, generalizado, sustancial, relevante y directo.

Las normas presupuestarias son el principal vehículo de dirección y orientación de la política económica de los ejecutivos (vid. STC 44/2018).

La estructura de estas normas, con vigencia a priori  limitada al año para el que se elaboran y aprueban, está basada en dos partes diferenciadas. Por un lado, contienen una previsión de los ingresos públicos y por otro, contienen una propuesta de autorización del gasto público que las correspondientes cámaras legislativas o corporaciones locales pueden rechazar o aprobar definitivamente.

La aprobación definitiva vincula al gobierno encargado de la ejecución presupuestaria tanto en el quantum  máximo de gasto permitido como en las finalidades previstas para el mismo. En idéntico sentido, la aprobación definitiva implica una aprobación implícita del procedimiento y del resultado seguido para la estimación de ingresos públicos.

El mantenimiento de la autonomía financiera y presupuestaria de las corporaciones locales y de las comunidades autónomas durante el estado de alarma

La declaración y vigencia del estado de alarma por el Gobierno de la Nación no implica necesariamente la suspensión de la autonomía financiera y presupuestaria de las corporaciones locales o de las comunidades autónomas.

Por tanto, en abstracto no hay impedimento jurídico para que los mismos elaboren y, en su caso, aprueben sus normas presupuestarias para este año, las cuales constituyen la mayor expresión de su autonomía.

El ejercicio concreto de la potestad presupuestaria conforme a los principios constitucionales aplicables

El ejercicio concreto de la autonomía presupuestaria deberá ser conforme no solamente con los principios constitucionales específicamente aplicables a los instrumentos presupuestarios y con a las normas y principios técnicos que los desarrollan sino también con los principios constitucionales generalmente aplicables como el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En consecuencia, toda norma presupuestaria debe ser conforme con el principio de unidad presupuestaria (art. 134 CE)—los Presupuestos Generales del Estado tendrán carácter anual, incluirán la totalidad de los gastos e ingresos del sector público estatal y en ellos se consignará el importe de los beneficios fiscales que afecten a los tributos del Estado— y con el principio de estabilidad presupuestaria (art. 135 CE),el cual viene definido en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/2012 de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (en adelante, la “LOEPSF”) como la situación de equilibrio o superávit estructural.

Elaboración y aprobación de normas presupuestarias: margen de discrecionalidad de los gobiernos y límites constitucionales y comunitarios 

La necesaria inclusión del gasto público y de los previsibles ingresos permitirá a los miembros de las asambleas legislativas o de las corporaciones locales el ejercicio de tres facultades en relación con las proyectadas normas presupuestarias: (i) la de modificar el gasto público propuesto (ii) la de evaluar el resultado y el procedimiento de estimación de ingresos públicos realizado por el gobierno y (iii) la de evaluar y, en su caso, aprobar o rechazar la norma presupuestaria en su conjunto.

Respecto al quantum del gasto público, los gobiernos deben respetar el límite máximo de gasto no financiero, coherente con el objetivo de estabilidad presupuestaria y la regla de gasto (art. 30  LOEPSF).

En relación con la estimación de los ingresos públicos, los ejecutivos disponen de un amplio margen de discrecionalidad y deferencia en el control de su racionalidad. Así, en ningún caso puede el Tribunal Constitucional examinar si las estimaciones de crecimiento económico que sirvieron de base a la elaboración del presupuesto fueron técnicamente correctas, o políticamente pertinentes, sino únicamente si la norma (y la estimación de ingresos ) que se impugna es irracional (vid.  la STC 206/2013).

Y es que no es exigible a los gobiernos que garanticen que las previsiones de crecimiento (o decrecimiento) económico que sirven como base para la elaboración de los presupuestos […] se vean cumplidas debido a la incertidumbre de las variables macroeconómicas habitualmente empleadas.

No obstante, la discrecionalidad de los gobiernos viene limitada por su vinculación positiva a determinados principios constitucionales, legales y comunitarios en la estimación de los ingresos públicos, los cuales sirven de criterios integradores de su actuación.

Consecuentemente, los presupuestos técnicos empleados para la estimación de ingresos contenida en los presupuestos deben permitir una abstracta y liminar valoración del previsible cumplimiento del principio constitucional de estabilidad presupuestaria y del principio de sostenibilidad financiera o capacidad para financiar compromisos de gasto presentes y futuros dentro de los límites de déficit, deuda pública y morosidad de deuda comercial […] (art. 4 LOEPSF).

De hecho, así lo recoge explícitamente la LOEPSF, la elaboración, aprobación y ejecución de los presupuestos y demás actuaciones que afecten a los gastos o ingresos de los distintos sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley se realizará en un marco de estabilidad presupuestaria (art. 3.1).

Adicionalmente, es indispensable que las previsiones macroeconómicas y presupuestarias se basen en el principio de prudencia ínsito en el artículo 4 de la Directiva UE 2011/85/ sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los Estados miembros y según el cual los Estados miembros velarán por que la planificación presupuestaria se base en previsiones macroeconómicas y presupuestarias realistas, utilizando la información más actualizada. La planificación presupuestaria se basará en el escenario macropresupuestario más probable o en un escenario más prudente. 

El cumplimiento de estos principios por los gobernantes está íntimamente ligado con la evaluación de la discrecionalidad empleada en la estimación de los ingresos públicos y con las limitadas facultades que los miembros de las cámaras legislativas o las corporaciones locales tienen sobre dicha estimación pues solamente pueden aprobarla o rechazarla, quedando precluida cualquier iniciativa de enmienda tanto del resultado como de los presupuestos económicos de los que trae causa.

Por todo ello, solamente gozarán de una presunción de racionalidad y, por tanto, de constitucionalidad aquellas estimaciones de ingresos públicos que vengan objetivamente respaldadas por antecedentes (memorias o informes económicos y financieros, etc.) que colmen suficiente y objetivamente la carga del cumplimiento de los principios anteriormente mencionados.

La pandemia COVID-19 y la ruptura de la presunción de racionalidad de las normas presupuestarias que no prevén su impacto a pesar de su acaecimiento

La pandemia COVID-19 está generando un impacto negativo simultáneo en las principales potencias económicas del mundo.

La generalizada correlación de riesgos que caracteriza a este tipo de pandemias imposibilita o dificulta muchísimo el aseguramiento privado ante los daños económicos que las mismas ocasionan.

Además, las medidas para evitar la mayor propagación de la pandemia, como la restricción de la libertad de movimientos de ciudadanos o la suspensión temporal de actividades económicas, implican necesariamente una ruptura generalizada y sustancial de los presupuestos habituales sobre los que se elaboran las previsiones de ingresos públicos. Por ejemplo, desde la incorporación de España a la Unión Europea no tenemos precedentes de cierres de fronteras como el actualmente vigente.

No estamos pues ante una simple contingencia cuyos catastróficos efectos puedan ser compensados por su restricción a determinadas áreas geográficas o su limitación subjetiva  a damnificados directos. Su impacto negativo en la actividad económica es seguro aunque de alcance incierto y desconocido. Circunstancia esta que es plenamente trasladable a las estimaciones de ingresos públicos contenidas en las normas presupuestarias que no hubiesen previsto siquiera el acaecimiento del COVID-19 durante su elaboración y aprobación.

Por ello, una vez declarado el estado de alarma por la virulenta expansión del coronavirus y siendo conocido por todos los poderes públicos el seguro impacto que el mismo tendrá sobre los ingresos públicos, cualquier norma presupuestaria cuya previsión de ingresos omitiese la más mínima evaluación de dicho impacto muy difícilmente gozaría de la presunción de racionalidad y, por tanto, de constitucionalidad.

Partiendo del impacto económico inevitable, generalizado, sustancial, relevante y directo apuntado, la omisión de la más mínima previsión en los presupuestos que los gobiernos elaboren y, en su caso, aprueben sobre su impacto implica necesariamente una presunción de irracionalidad de dichas normas.

Irracionalidad que afectaría a la  autorización de gasto público contenida en esas normas presupuestarias. Y es que el otorgamiento de una autorización de gasto público por un quantum que difiriese sustancialmente de los ingresos efectivos del ejercicio supondría una objetiva situación de peligro por posible déficit que casa mal con el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

Tras la declaración del estado de alarma, la relevancia y gravedad del impacto de la pandemia no ampara su desconocimiento en los presupuestos que se elaboren y aprueben desde entonces so pena de incurrir en una manifiesta e injustificada irracionalidad. Este intencionado desconocimiento afectaría al núcleo de las normas presupuestarias y a su función en el ordenamiento ya que obligaría a los parlamentos y corporaciones locales a realizar su función de control a partir de unos presupuestos manifiestamente erróneos e irracionales, los cuales no pueden siquiera sustituir.

Resultan paradigmáticos los presupuestos autonómicos de Cataluña aprobados el pasado 24 de abril.

La previsión de ingresos incorporada a esta norma presupuestaria autonómica se basó en un escenario macroeconómico elaborado en junio de 2019 y cuyo pronóstico principal consistía en una desaceleración moderada del ritmo de crecimiento de la economía catalana que apunta a una estabilización del crecimiento en torno al 2%. Además, el ejecutivo autonómico ya había alegado, a efectos de la promulgación de un decreto-ley, que las últimas previsiones de […] la OCDE […]prevén un deterioro del contexto macroeconómico y revisan a la baja las previsiones de las principales economías europeas para el 2020. En términos globales, la OCDE ha revisado a la baja el crecimiento mundial en 0,5 puntos, hasta el 2,4%, aunque si el avance del coronavirus fuera más extenso y duradero, el crecimiento se podría reducir prácticamente a la mitad de este valor, hasta el 1,5%.

No creemos queesta actuación de un gobierno colme la racionalidad constitucionalmente exigible y debida, pues simultáneamente se alega el impacto en los ingresos públicos que implica el coronavirus como presupuesto habilitante para la promulgación de un decreto ley y, a su vez, se pretende la autorización de una norma presupuestaria que omite la más mínima valoración de tal impacto en los ingresos públicos estimados.

Discrepando respetuosamente del criterio consultivo del Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña, esta irracionalidad no es salvable con la mera inclusión tautológica de una voluntariosa y formal disposición en la que se afirme el formal cumplimiento con los principios de estabilidad y sostenibilidad presupuestaria ni  tampoco con la eventual modificación de las normas presupuestarias tras su aprobación en caso de circunstancias extraordinariassobrevenidas pues el impacto del pandemia ya no es sobrevenido.

Este tipo de actuaciones gubernamentales, vistas desde la óptica de otros ámbitos del derecho como el de la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, serían muy probablemente consideradas como auténticos disparates empresariales y sus autores potenciales responsables de los daños y perjuicios que las mismas ocasionasen.

A vueltas con el «techo de gasto»: reproducción de la Tribuna de El Mundo de nuestra Patrona Mercedes Fuertes

Nos encontramos en esta vuelta a la actividad política en la mayor incertidumbre al desconocerse, con motivo del debate presupuestario, el cuadro general en el que se desarrollarán las políticas públicas. Un prius inexcusable, como se sabe, para planificar decisiones vitales para todos nosotros.

¿Cuál es la causa de tan nocivo aplazamiento? Que el Gobierno quiere modificar una Ley, la orgánica de estabilidad presupuestaria, con el fin de evitar el previsible veto por parte del Senado a sus objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública, entre cuyos contenidos se incluye lo que coloquialmente se conoce como el “techo de gasto público”. Tales acuerdos constituyen requisitos previos a la elaboración del proyecto de los presupuestos generales y, ya a finales de julio, el Gobierno fracasó a la hora de conseguir la aprobación de sus propuestas en las dos Cámaras parlamentarias.

Una nueva votación podría ser favorable en el Congreso de los Diputados mediando -claro es- generosas concesiones a los grupos políticos que le apoyan. En el Senado la solución es más difícil por cuanto el Partido Popular dispone de la llave.

De ahí la ingeniosidad del Gobierno: suprímase el veto que el Senado pueda oponer.

¿Es posible? Es cierto que, en la primera Ley de estabilidad presupuestaria (año 2001), se estableció que el Gobierno debía contar con el voto favorable de las dos  Cámaras. Lo ha recordado en estas páginas un artículo bien razonado de John Müller. La reforma en el año 2006 precisó que, si existía un veto del Senado, éste podría ser levantado con una nueva votación favorable del Congreso de los Diputados. Cuando en 2012 se elaboró la Ley ahora vigente, que introdujo instrumentos para controlar el déficit de las Administraciones públicas, se retornó al esquema inicial: cada Cámara debía aprobar los objetivos del Gobierno. El Consejo de Estado avaló tal opción lamentando, sin embargo, que no se considerara el eventual problema de una situación de bloqueo parlamentario (dictamen de 1 de marzo de 2012).

Situación en la que justamente nos encontramos.

Por ello, ante el previsible rechazo por el Senado, el Gobierno pretende modificar la Ley. Tal sutileza política es admisible dentro del marco de la Constitución porque puede volver a orillarse el veto del Senado con otra votación en el Congreso de los Diputados. Como es a mi juicio también constitucional la redacción actual, esto es, que haya de conseguirse la aprobación en cada Cámara siempre que se arbitre un mecanismo para evitar bloqueos como propuso el Consejo de Estado. Y es que la Constitución reconoce, como es lógico, la prevalencia del Congreso de los diputados en los procedimientos legislativos (art. 90 CE) pero también admite que las dos Cámaras se hallen ex aequo en otros casos, como ocurre con determinados acuerdos para los que se constituyen Comisiones mixtas (por ejemplo, entre otras, a la hora de pronunciarse sobre el principio de subsidiariedad en el procedimiento legislativo europeo).

Lo que parece necesario realzar -debido a las diversas opiniones que está generando este problema- es que la intervención del Parlamento resulta adecuada, acorde con el principio democrático y no supone quiebra alguna de uno de los pilares esenciales de todo Estado de Derecho, a saber, la separación de los poderes públicos. En sentido contrario se ha pronunciado el Profesor de la Quadra Salcedo en el periódico El País (27 de agosto).

Sabemos que nunca han transitado las relaciones entre los poderes del Estado de una manera apacible siendo este ámbito presupuestario verdaderamente llamativo pues en él los pulsos entre los órganos constitucionales forman parte de la piel misma de la Historia. ¿Cómo no recordar los nombres de Paul Laband y Georg Jellinek que hubieron de luchar con sus plumas en la arena del pleito presupuestario prusiano a finales del siglo XIX? Todavía vivimos en parte de esa herencia y de los esfuerzos realizados por estos destacados juristas para consolidar unas pautas destinadas a delimitar las funciones de cada uno de los protagonistas (en su libro “Maestros alemanes del Derecho Público” lo ha explicado Sosa Wagner).

Sin embargo, en estos momentos, hay que añadir, como ingrediente nuevo a la hora de elaborar los presupuestos generales del Estado, las normas que traen causa de nuestra pertenencia a la Unión Europea.

En efecto, fue en 1997 cuando vió la luz el primer Pacto europeo de estabilidad y crecimiento del que han ido emanando diversos Reglamentos y Directivas europeas, que hemos conocido como “paquetes normativos” (“six pack” o “two pack”). Así, en 2011 se aprobaron disposiciones con el fin de salvar las graves consecuencias de la crisis y evitar otros destrozos económicos. Esas normas europeas contienen además mecanismos para la adecuada supervisión de los compromisos presupuestarios. La ministra de Economía podría explicar a sus compañeros y a los españoles esas trascendentales reglas.

En ellas ha insistido el Tratado de estabilidad de 2012. Su filosofía se había incorporado a la Constitución española mediante la modificación de su artículo 135 (septiembre de 2011). Y, como ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18 de diciembre de 2014 (num. 215), se ha originado un nuevo equilibrio entre los poderes del Estado además de una cierta autolimitación en la elaboración del presupuesto público, obligado a moverse de una forma imperativa dentro del marco en que ahora nos encontramos, la Unión Europea.

En resumen, la Ley de estabilidad presupuestaria es constitucional y, lo más importante, permite observar los compromisos europeos.

La reforma para reducir el papel del Senado originará durante las semanas que dure su tramitación cierto entretenimiento en el tablado político. Precisamente ayer se ha producido la primera dificultad que es la negativa de la Mesa del Congreso a tramitar la reforma por la vía de urgencia. La incertidumbre y la complicación se hacen así más agudas. El resultado, me temo, es que van a quedar hurtadas o aplazadas ad calendas grecas las propuestas sustanciales referidas a las políticas públicas y a la distribución de los recursos económicos. Si a esto se añade que las fuerzas políticas pueden tener la tentación de enlazar con la contienda de las próximas elecciones locales y autonómicas, ello abocaría a una situación lamentable porque todos sabemos que ese es un momento en el que toda demagogia tiene su asiento.

A mi juicio lo que el Gobierno debería intentar es conseguir la aprobación de un razonable “techo de gasto” para llegar cuanto antes a la aprobación de los presupuestos. Porque, preciso es añadir, que amparados en ese “techo”, por amenazador que pueda parecer, se pueden abordar las necesarias reformas estructurales en el sector público para dotarle de la tan soñada eficiencia. Además, hay que saber que puede ser también con posterioridad elevado para atender fines sociales con diversas técnicas presupuestarias, por ejemplo, ampliando créditos dirigidos a la protección a la familia, a las pensiones, a las minusvalías y otros similares compromisos (art. 54 de la Ley general presupuestaria).

Por esta vía es probable que al fin logremos conocer el verdadero proyecto político del Gobierno que se nos ha hurtado en la moción de censura.

 

La “enmienda mordaza”: el veto del PSOE al Senado

Últimamente se ha venido produciendo un fenómeno en la práctica del Congreso de los Diputados que no debe dejar indiferente a nadie. Particularmente durante el presente año 2018 (ver aquí otro post al respecto), hemos observado cómo el filibusterismo parlamentario ha ido evolucionando, pasando de la simple travesura a la realización de prácticas susceptibles de contrariar el ordenamiento jurídico-constitucional.

La práctica consiste resumidamente en lo siguiente: una vez presentada una propuesta de ley en el Congreso y superados los trámites correspondientes, comenzará a correr el plazo de los grupos parlamentarios para presentar enmiendas a la propuesta. Dicho plazo acostumbra a cerrar a las 20 horas de cada martes y, a partir de entonces, los grupos solamente pueden negociar sobre las enmiendas presentadas, pero no incorporar nuevas. La táctica en cuestión consiste en presentar, poco antes de las 20 horas del martes, una enmienda o un paquete de enmiendas a fin de ampliar sustancialmente el objeto de la iniciativa legislativa. El resultado es, evidentemente, que se sustrae al resto de partidos la posibilidad de debatir verdaderamente sobre las novedades introducidas por vía de enmienda, quedando obligados a amoldarse a lo que el primer grupo haya presentado.

La primera vez que observamos esta estratagema fue a finales de febrero de este año. Ocurrió con una propuesta de reforma del régimen de permisos y licencias previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial (ver aquí). El plazo para que los grupos presentaran enmiendas a la misma terminó el 27 de febrero de 2018 y, a última hora de la tarde, el Grupo Parlamentario Popular aprovechó la coyuntura para presentar 50 enmiendas (¡a su propia ley!) sobre un sinfín de aspectos de la LOPJ que, por supuesto, no guardaban relación de ningún tipo con el objeto de la iniciativa parlamentaria: en vez de limitarse a recuperar el régimen de permisos y licencias de los jueces -que años antes su gobierno había adelgazado a causa de la crisis-, presentó una serie de propuestas que, por cierto, menoscababan gravemente la independencia judicial.

Poco después, el 3 de abril de 2018 cerró el plazo de enmiendas de -entre otras- dos iniciativas legislativas importantes. Una de ellas fue la Proposición de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en materia de costas del proceso (ver aquí). En aquella ocasión, a las 19:45 el Grupo Parlamentario Socialista y a las 19:58 el Grupo Parlamentario Popular presentaron un conjunto de enmiendas (80 en total) a fin de introducir, sorpresivamente, una reforma en profundidad del recurso de casación civil.

Otro Proyecto de Ley, esta vez presentado por el Gobierno, que tiene una máxima trascendencia para los usuarios y las empresas, es el de Protección de Datos (ver aquí). El Partido Socialista apuró el plazo para presentar a última hora 92 enmiendas, en las que incluía un nuevo Título X que regula los derechos digitales, el testamento digital, las fake news, el derecho al olvido y otras cuestiones de calado que no se han sometido al más elemental rigor parlamentario.

Finalmente, este martes el Partido Socialista ha ido todavía más lejos. Al advertir que sus 84 diputados no sirven para aprobar los presupuestos que desearía, ha presentado varias enmiendas a una Proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sobre medidas urgentes en aplicación del Pacto de Estado en materia de violencia de género. La última de esas enmiendas consiste en añadir una nueva disposición final que modifica el artículo 15.6 de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (ver imagen).

El propósito de dicha enmienda es el de sortear la capacidad del Senado de vetar los objetivos del Gobierno de estabilidad presupuestaria y de deuda pública para el conjunto de Administraciones Públicas: cuando hasta ahora el artículo decía que, si el Congreso o el Senado rechazaban los objetivos, el Gobierno debía presentar un nuevo proyecto, el PSOE propone ahora que, si solamente es el Senado el que los rechaza, el Congreso puede “corregir” este error por una mayoría simple.

La maniobra que acabamos de describir, calificada por algunos como “atajo legal” o “triquiñuela”, constituye en primer lugar un intento inadmisible por parte del Gobierno de acallar a la oposición (recordemos que el PP tiene mayoría absoluta en el Senado y puede vetar la propuesta del PSOE, y éste lo sabe). Además, se trata de una práctica contraria a la doctrina constitucional sobre los límites del derecho de enmienda de los parlamentarios (por todas: STC 59/2015, RTC 2015, 59). En esencia, la doctrina del Tribunal Constitucional a este respecto puede resumirse en dos ideas: (i) en primer lugar, que «en el ejercicio del derecho de enmienda al articulado, como forma de incidir en la iniciativa legislativa, debe respetarse una conexión mínima de homogeneidad con el texto enmendado, so pena de afectar, de modo contrario a la Constitución»;  y, (ii) en segundo lugar, que «los órganos de gobierno de las Cámaras deben contar con un amplio margen de apreciación para determinar la existencia de conexión material entre enmienda y proyecto o proposición de ley objeto de debate, debiendo éstos pronunciarse de forma motivada acerca de la conexión».

De conformidad con lo anterior, los órganos de gobierno de las Cámaras –en el caso de las Cortes Generales, la Mesa del Congreso y la Mesa del Senado– deben rechazar (inadmitir) aquellas enmiendas que de manera manifiesta y evidente no presenten conexión con el objeto de la iniciativa legislativa. Admitir lo contrario, en palabras del Tribunal Constitucional, «pervertiría la auténtica naturaleza del derecho de enmienda, ya que habría pasado a convertirse en una nueva iniciativa legislativa» (vid. STC núm. 119/2011 de 5 julio, RTC 2011\119)

El caso que analizamos no es precisamente un supuesto ambiguo o de matices. Es tan evidente la desviación material entre el objeto de la iniciativa parlamentaria y el de la enmienda que ni siquiera el amplio margen de apreciación de que goza la Mesa podría salvar esta última. En definitiva, es posible afirmar que esta maniobra fraudulenta, desde un punto de vista jurídico-constitucional, implica una vulneración de los derechos de la oposición, en concreto del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos (23.2 CE).

A propósito, todo apunta a que la maniobra en cuestión se realiza para que sea la Mesa de la Comisión de Justicia, que es el órgano encargado de calificar las enmiendas a la proposición de ley que nos ocupa, la que dé el visto bueno a esta argucia. ¿Por qué? Si el PSOE ha elegido esta proposición para presentar la enmienda es (i) porque se trata de una ley orgánica (igual que la ley que pretende modificar, la de Estabilidad Presupuestaria); (ii) porque regula un tema sensible, al que oponerse tiene coste político (la violencia de género); (iii) porque su plazo para presentar enmiendas vencía ayer; y, sobre todo, (iv) porque se debate en la Comisión de Justicia y en la mesa de ésta, al contrario que en muchas otras, el Partido Socialista ostenta una mayoría suficiente, gracias al apoyo de Esquerra Republicana (ver composición aquí).

La aprobación de la enmienda supondría que el PSOE podría aprobar los presupuestos sin contar con el Senado (el PP), al contrario de lo que dispone el ordenamiento actualmente, lo cual se adornará con palabras grandilocuentes y se vestirá de un éxito para los ciudadanos, para sus derechos sociales y para el progreso nacional. No sabemos si es cierto, pero sospechamos que, si el Partido Socialista ha diseñado esta estrategia, es porque sabe que, en última instancia, recibirá el voto a favor de Podemos y los partidos nacionalistas en el Congreso -pues, al tratarse de una ley orgánica, necesita mayoría absoluta para aprobarla-, y éstos posiblemente, sobre todo tratándose de una iniciativa presupuestaria, esperan algo a cambio.

A la vista de lo anterior, no nos queda sino repetir una vez más lo que tanto se ha dicho en este blog: en democracia, el respeto por las reglas de juego es esencial para mantener un verdadero Estado de Derecho. La artimaña perpetrada -no ya sin disimulo, sino con fanfarronería- por el Grupo Parlamentario Socialista (actuando como brazo del Gobierno) presenta tintes autoritarios preocupantes y destila un desprecio por la democracia cuando menos hipócrita, por cuanto en los dos últimos años el autor del atajo ha protestado en innumerables ocasiones por el supuesto bloqueo del Parlamento que perpretraban el PP y Cs.

No nos gustaría pecar de ingenuos: sabemos que la política es el arte de lo posible y que a menudo consiste ésta en elegir entre varios males. Es por eso que no esperamos de ningún gobierno coherencia ni pulcritud en las formas. Pero sí nos sentimos en condición de exigir que no se amordace a la oposición, por indeseable que esto pueda resultar, si las reglas del juego no han prescrito antes tal cosa.