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La estructura y el funcionamiento de las instituciones deben ser democráticos excepto en el Ministerio Fiscal

En relación con lo sucedido el pasado jueves 29 de febrero de 2024, cuando se conoció el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, aprobado por unanimidad, que no sigue el criterio mantenido por la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo (quien sustituye en los casos previstos legalmente al Fiscal General del Estado) y que se ha separado del criterio mayoritario de la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo (once a cuatro) conviene meditar en cómo deben fijarse los criterios del Ministerio Público. Es conveniente recordar que la propia Constitución española (CE), en su artículo 124.2 señala: «El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad». Copiando a la propia constitución se repite la fórmula en el artículo 2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF).

En este sentido resulta conveniente señalar que el principio de unidad de actuación debe entenderse vinculado, servilmente, al de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la CE. Es decir, que al ciudadano se le ha de garantizar que la ley va a ser interpretada y aplicada, por los integrantes del Ministerio Fiscal, de la misma forma y en todo el territorio nacional. Para alcanzar esta unidad de actuación el Ministerio Público cuenta con herramientas muy útiles como son las Circulares, las Instrucciones y las Consultas emanada de la propia FGE elaboradas por la Secretaría Técnica y sometidas al dictamen de la Junta de Fiscales de Sala. La calidad técnica de estos instrumentos son sobradamente conocida. Pero no sólo se consigue la unidad de actuación mediante la utilización de estos documentos (de obligado cumplimiento por todos los integrantes de la Carrera Fiscal) sino que el artículo 24 del EOMF señala a los acuerdos adoptados en Juntas de Fiscales como otro instrumento para conseguir la unidad de actuación del Ministerio Fiscal. Este artículo, en su apartado 1 dice: «Para mantener la unidad de criterios, estudiar los asuntos de especial trascendencia o complejidad o fijar posiciones respecto a temas relativos a su función, cada Fiscalía celebrará periódicamente juntas de todos sus componentes. A las Juntas de las Fiscalías especiales podrán ser convocados sus Fiscales Delegados. Los acuerdos de la mayoría tendrán carácter de informe, prevaleciendo después del libre debate el criterio del Fiscal Jefe. Sin embargo, si esta opinión fuese contraria a la manifestada por la mayoría de los asistentes, deberá someter ambas a su superior jerárquico. Hasta que se produzca el acuerdo del superior jerárquico, de requerirlo el tema debatido, el criterio del Fiscal Jefe gozará de ejecutividad en los extremos estrictamente necesario».

El inciso segundo de este artículo es el que merece una reflexión pausada. Estamos en el ámbito de conseguir la unidad de actuación del Ministerio Fiscal y, en esa función, el EOMF de 1981 se decanta por otorgar prevalencia a la posición del Fiscal Jefe frente al criterio manifestado por la mayoría de integrantes de la Junta de Fiscales, cuyo valor lo relega a mero informe. Si mantenemos que el criterio de unidad de actuación está al servicio de la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE) cabría preguntarse qué garantía tiene el ciudadano de que el criterio de una sola persona, fiscal jefe, sea más acertado – jurídicamente – que el mantenido por la mayoría de integrantes de esa Junta de Fiscales. 

Esto es lo que ha pasado con la exposición razonada que el Juez de Instrucción de la Audiencia Nacional ha elevado a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el conocido como caso Tsunami democrático y la presunta implicación del Sr. Puigdemont. Después de recibirla, la Sala la ha remitido para informe al Ministerio Fiscal. Se ha convocado y reunido la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo, han votado y el resultado ha sido de 11 a 4 entendiendo que, de la exposición razonada, se desprendían elementos suficientes para considerar los hechos encuadrables en delito de terrorismo así como para considerar que hay indicios de participación de la persona aforada. No obstante como uno de los dos Jefes de la Sección del Tribunal Supremo discrepaba del criterio mayoritario, haciendo uso del inciso segundo del artículo 24.1 EOMF, ya citado, el dictamen que el Ministerio Fiscal debe remitir a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se ha trasladado al superior jerárquico del Fiscal de Sala Jefe de la Sección Penal. Tal responsabilidad, como todo el mundo conoce, ha recaído en la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo que, a mi juicio, no es el superior jerárquico del Fiscal de Sala Jefe de la Sección Penal del Tribunal Supremo. En efecto, el artículo 17 del EOMF señala las funciones del Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y entre ellas no está la de ostentar la Jefatura de los Fiscales de Sala Jefes de las distintas secciones del Tribunal Supremo. Sólo en el caso de delegación del FGE podríamos entender que la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo ha actuado como superior jerárquico del Fiscal de Sala Jefe del Tribunal Supremo discrepante con el criterio de la mayoría de la Junta de Fiscales. Dicho de otro modo, en este caso, la discrepancia del Jefe con el criterio mayoritario de la Junta de Fiscales sólo lo podría haber resuelto el FGE como Jefe último de toda la institución, como señala el artículo 22 del EOMF.

Por tanto, con ocasión de lo que ha pasado, habiéndose constatado que el criterio de la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo era el correcto, habiendo sido revalidado por el Auto de 29 de febrero de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (reitero que por unanimidad) parece conveniente revisar el mencionado artículo 24 del EOMF a la luz de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la regulación establecida para los órganos colegiados en la Ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 14 de noviembre de 2018 señala, entre otras cuestiones: «El carácter democrático de la Constitución requiere no sólo una organización constituida a partir del principio democrático como legitimador originario en la emanación de la Norma Fundamental, sino también la propia ordenación del Estado constitucional desde el principio democrático, de tal suerte que quede garantizada la libertad del soberano y sea efectivo el control del poder (…). El sometimiento de todos a la Constitución es «otra forma de sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como poder constituyente» [SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 18, y 238/2012, de 13 de diciembre, FJ 6 b)]. En el Estado constitucional, el principio democrático no puede desvincularse de la primacía incondicional de la Constitución, que, como afirmó este Tribunal en la STC 42/2014, FJ 4 c), «requiere que toda decisión del poder quede, sin excepción, sujeta a la Constitución, sin que existan, para el poder público, espacios libres de la Constitución o ámbitos de inmunidad frente a ella» [STC 259/2015, FJ 4 b)». 

La propia Constitución señala en los artículos 6, 36 y 52 que los partidos políticos, los Colegios Profesionales y los Organismos Profesionales, respectivamente, en cuanto a su estructura y funcionamiento deberán ser democráticos. El artículo 1 de la Constitución señala que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho». No parece que quepa ninguna duda que el principio de actuación democrático es un principio constitucional que es ineludible y que, por tanto, debe obligar a una revisión del funcionamiento del Ministerio Fiscal para que éste no quede fuera de lo imperativamente establecido por nuestra Carta Magna. 

Es más, la regulación de la formación de la voluntad de los órganos colegiado en el ámbito de la Administración y de los poderes públicos, viene recogido en los artículos 15 a 24 de la señalada Ley 40/2025 de 1 de octubre y, de forma expresa, en el artículo 17.5 señala que los acuerdos se adoptaran por mayoría, sin paliativos y sin que pueda prevalecer el criterio del Presidente del órgano.

Conviene señalar que, la seguridad jurídica, en el ámbito judicial, se consigue a través de los recursos, teniendo como función el Tribunal Supremo unificar la doctrina imponiéndose su criterio al de los órganos inferiores. Pues bien, en el ámbito penal, la Sala Segunda dicta Acuerdos no jurisdiccionales que, posteriormente, son recogidos por sentencias de esa Sala. Dichos acuerdos se adoptan por mayoría, sin que su Presidente pueda imponer su criterio al mayoritario del órgano. Las sentencia, en los órganos colegiados, se dictan por mayoría de sus miembros, facultando a la minoría la posibilidad de emitir voto particular. En los órganos jurisdiccionales con miembros pares (Tribunal Constitucional), caso de producirse empate, el Presidente tiene voto de calidad para deshacer el resultado. 

La estructura jerárquica del Ministerio Fiscal no es óbice para avanzar logrando un funcionamiento democrático de los órganos colegiados del Ministerio Público, encuadrándolo dentro del marco constitucional y, además, homologándolo al funcionamiento de los órganos colegiados del ámbito del sector público. Lo contrario, el mantenimiento del ordeno y mando, se ha revelado como método que no garantiza el acierto jurídico de la decisión adoptada por el Ministerio Fiscal. Al contrario, esta forma de actuar nos ha llevado a un dictamen no seguido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que lo ha rechazado por unanimidad.

El Fiscal General del Estado: Rey Sol

La configuración del FGE en el EOMF artículo 22 y concordantes lo sitúa a la cúspide del Ministerio Fiscal, al que representa en todo el territorio nacional y dirige, pudiendo dar órdenes generales y concretas en todo tipo de asuntos y a cualquier Fiscal. Lo importante de esta función y su relevancia ha dado lugar a que el FGE sea, me atrevo a decir, el órgano mejor asesorado que existe en nuestra organización de cargos públicos. En efecto, el FGE cuenta con el asesoramiento interno, con la Secretaría Técnica, que la configura él mismo con la elección de los fiscales que considera más adecuados. Su función esencial es preparar las Circulares y Consultas de la Fiscalía General del Estado, así como, los estudios que le solicite el FGE. Cuenta, además, con la Unidad de Apoyo, dentro de la FGE y, en materia orgánica, con la Inspección Fiscal. 

Además, en la Fiscalía, se constituyen dos órganos colegiados para asesorar al FGE: el Consejo Fiscal (lo preside el FGE, lo componen, además, el/la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo; el/la Fiscal Jefe de la Inspección y 9 Fiscales elegidos por sufragio directo por todos los Fiscales en activo), y la Junta de Fiscales de Sala, que igualmente es presidida por el FGE y la componen todos los Fiscales de Sala. 

Pues bien, a pesar de todo este asesoramiento, el FGE no tiene contrapeso alguno, contraviniendo el diseño democrático de las instituciones del Estado Social y Democrático de Derecho, como se señala en la sentencia, antes citada, del Pleno del TC, «[e]l carácter democrático de la Constitución requiere no sólo una organización constituida a partir del principio democrático como legitimador originario en la emanación de la Norma Fundamental, sino también la propia ordenación del Estado constitucional desde el principio democrático, de tal suerte que quede garantizada la libertad del soberano y sea efectivo el control del poder». 

Es decir, lo preceptivo, para el FGE, es someter a deliberación e incluso a votación, las materias que son competencia del Consejo Fiscal o de la Junta de Fiscales pero, una vez cumplido el trámite, lo decido por la mayoría no pasa de tener mero carácter de informe pudiendo, el FGE, adoptar la decisión que considere oportuna (pudiendo apartarse del criterio mayoritario). Por tanto, este comportamiento del FGE arrastra a toda la institución a niveles de extraordinaria excelencia jurídica o, como ha pasado en el caso resuelto por el Auto del Tribunal Supremo de 29 de febrero, lo degrada a un nivel, hasta ahora, no visto, al haber sido desautorizado, por unanimidad, por la Sala Segunda. Desde mi punto de vista, la ausencia de control o contrapeso en la Magistratura del FGE no se adecúa a la Constitución. El principio de dependencia jerárquica no es obstáculo para que la formación del criterio que debe mantener el Ministerio Fiscal, como institución, se realice con aplicación del principio democrático, con sometimiento, cuando se convoca y se oye a los órganos colegiados, al criterio de la mayoría. En el caso que ha provocado este artículo se ha acreditado, de forma palmaria, que el criterio jurídico acertado era el de la mayoría que votó en la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo. Precisamente porque esta actuación del FGE no será la única que puede producirse en casos relevante, sobre todo cuando esté interesado de forma expresa o presunta el Gobierno, es necesaria una reflexión sobre el proceso para conseguir la unidad de actuación del Ministerio Fiscal que, como principio, debe seguir el criterio de la mayoría, el criterio democrático.