Recientemente se ha cumplido un año de la reforma del Texto refundido de la Ley Concursal (TRLC) de septiembre de 2022 que transpone la Directiva de reestructuración e insolvencia (DRI). Como he explicado en varias ocasiones en este blog (aquí, aquí y aquí), esta reforma conllevó un cambio de paradigma en lo que se refiere al régimen de segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho (EPI). En muchos aspectos ha supuesto un avance y buena prueba de ello es la cifra de concursos de persona física que no para de crecer. Ahora ya nuestro país se acerca a los modernos sistemas de insolvencia en los que de siempre las cifras de concurso de persona física han superado con creces a las de sociedades. Afortunadamente ha evolucionado la regulación del concurso de persona física gracias a la EPI que tantas segundas oportunidades está ofreciendo a las víctimas de la mala suerte.

Pero no todo son luces, también hay sombras y algunas de ellas son tan severas que privan a la EPI de su función. A algunas ya me he referido en otros posts a los que me remito y ahora me voy a centrar en un problema que no he abordado anteriormente y que se está planteando en los juzgados con respuestas contradictorias.

Uno de los problemas más graves que plantea la regulación de la EPI tras la reforma y que viene arrastrando de regulaciones anteriores es la limitada exoneración del crédito público. El tema lo he tratado aquí y aquí. Si queremos dar una segunda oportunidad a los empresarios (colectivo que discrimina positivamente la DRI) es necesario ser generoso con la exoneración del crédito público que es el que más peso tiene en el pasivo de muchos empresarios. El legislador español se ha resistido a admitir esta exoneración concediéndola de manera limitada a los empresarios que abonaban un umbral de pasivo mínimo al amparo de la regulación anterior y que el TS (sentencia de 2 de julio de 2019) extendió a los que se acogían al plan de pagos, a mi juicio, sin suficiente amparo legal, tal y como expresé aquí.

Esta resolución judicial se siguió aplicando por muchos juzgados incluso tras la aprobación del TRLC en 2020, a pesar de que contradecía claramente el tenor de la ley que con meridiana claridad excluía de la exoneración al crédito público (art. 491 TRLC antes reforma 2022). Ello se justificada en que entendían que había exceso ultra vires y que el legislador delegado no podía contradecir la doctrina emanada del TS. Es decir, la interpretación del TS debía prevalecer sobre la del legislador delegado que se veía así “vinculado” por el TS.

Esto lo acaba de reconocer el propio TS en el reciente Auto de 20 de septiembre de 2023 de inadmisión a trámite de un recurso en el que se reclamaba por la Agencia Tributaria la aplicación del TRLC, anterior a la reforma de 2022 que impedía la exoneración del crédito público. El TS no entra en el tema y directamente dice que prevalece su doctrina expresada en la sentencia de 2 de julio de 2019. Yo discrepo de tal planteamiento, tal y como he señalado aquí, pero lo cierto es que es la que se mantiene tras este auto de inadmisión del TS que parece tener la última palabra en este asunto.

Si lo que prevalece es la doctrina del TS emanada de la sentencia de 2 de julio de 2019 entonces la disposición transitoria primera de la Ley 16/2022 que reforma el TRLC que permite la aplicación del texto reformado a las solicitudes de exoneración realizadas tras su entrada en vigor, aunque la declaración de concurso se haya efectuado antes, podría discriminar negativamente a estos deudores en tanto que la nueva regulación es menos favorable que la emanada de la sentencia del TS. De ahí que se haya considerado tal doctrina del TS como si de una ley se tratara sustentando la cuestión de inconstitucionalidad presentada por el titular del Juzgado de lo mercantil nº 7 de Barcelona.

Pues bien, aprobada la reforma concursal, el legislador ha admitido una limitada exoneración del crédito público en el art. 489.1. 5ª TRLC diseñada de forma compleja y que genera no pocos problemas de interpretación. Se distingue entre:

• Deudas tributarias cuya gestión recaudatoria corresponda a la Agencia Estatal de Administración tributaria: límite de 10.000 euros por deudor. Los primeros 5.000 euros se exoneran íntegramente y a partir de esta cifra la exoneración alcanza el 50% de la deuda hasta llegar al máximo de 10.000 euros[1].
• También son exonerables las deudas con la Seguridad Social: límite 10.000 euros, en las mismas condiciones que las previstas en el apartado anterior.

Dispone el precepto que para los primeros 5.000 euros la exoneración será íntegra y a partir de esa cifra la exoneración alcanzará el 50% de la deuda hasta el máximo indicado. Por ejemplo, si el deudor tiene una deuda por IRPF de 7.000 euros, sólo se exonerará 6.000 euros. Si tuviera una deuda de 15.000 euros, sólo se exonerará 10.000 euros.

Pero no sólo existe esta complejidad cuantitativa, sino que en el último inciso del precepto se dispone que, si hay varias deudas por créditos de Derecho público, el importe exonerado se aplicará en orden inverso al de prelación legalmente establecido y, dentro de cada clase, en función de su antigüedad. Por tanto, si el deudor tiene deudas por créditos de Derecho público privilegiado, ordinario y subordinado. Los límites cuantitativos se aplican primero a los créditos subordinados, luego al ordinario y finalmente al privilegiado.

Si a esta limitada exoneración del crédito público le añadimos la regla contenida en el art. 487.1.2ª TRLC que impide al deudor exonerarse de cualquier deuda cuando en los 10 años anteriores a la solicitud de la exoneración hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias muy graves, de seguridad social o del orden social (…)[2], el resultado no puede ser más demencial. Esta regla sí me parece absolutamente contraria a la DRI porque veta al deudor de obtener la exoneración de cualquier deuda porque se le considera de mala fe por haber dejado de pagar determinadas deudas públicas. La puerta a la exoneración se abre si se satisface dicho pasivo que en muchas ocasiones puede obedecer a deudas ya prescritas. Esta regla como digo es demencial y no debía haber entrado en el texto legal y solo se justifica con la miopía propia de un legislador cortoplacista que no quiere ver afectado el balance de las cuentas públicas, aunque con ello se lleve literalmente por delante a muchos empresarios y acabe por ello percibiendo menos ingresos.

Pues bien, estas consideraciones y muchas otras han animado a varios jueces españoles a plantear sendas cuestiones prejudiciales[3] ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con objeto de que dilucide si la Ley 16/2022 violenta la DRI y realmente perjudica sobremanera a los colectivos que la norma europea pretende beneficiar que son específicamente los empresarios. Ello son los que tienen en sus balances más crédito público.

A raíz de esta situación ¿puede suspenderse la resolución del procedimiento concursal sobre la exoneración del crédito público a la espera de que el TJUE se pronuncie?

El art. 23 del Estatuto del TJUE determina la suspensión del proceso en el que ha sido planteada, sin que se diga nada sobre la posibilidad de extender dicha suspensión a otros procesos pendientes que se puedan ver afectados por la decisión que el TJUE pueda adoptar respecto a dicha cuestión. Tampoco está prevista esta suspensión en el art. 43 LEC. Teóricamente, si se quiere la suspensión, deberá plantearse otra cuestión prejudicial y si hay varias sobre el mismo tema, se acumularán (art. 55 Estatuto del TJUE).

Esta es la solución que deriva de la ley, si bien podría justificarse tal suspensión si se considera que hay dudas razonables en la interpretación del Derecho nacional, algo que me parece evidente en el caso que nos ocupa respecto del que se han planteado ya varias cuestiones prejudiciales. Además, no hay que olvidar que la resolución que dicte el TJUE no sólo afectará al proceso en cuyo seno se planteó la cuestión, sino que vinculará a todos los jueces nacionales y, por supuesto, al legislador nacional. Esta especie de efecto ultra partes justifica la suspensión.

De hecho, para otro asunto la sala de lo civil del TS acordó suspender la tramitación de los recursos que tenía pendientes contra sentencias relativas a reclamaciones de accionistas del Banco Popular hasta que el TJUE dictara sentencia sobre la materia al resolver una cuestión prejudicial que había planteado la Audiencia provincial de La Coruña

Y es que, si no se suspende el procedimiento afectado directamente por la cuestión prejudicial, tras la sentencia estimatoria del TJUE no cabría recurso de revisión de la sentencia firme (así lo ha mantenido la sentencia TS 81/2016, de 18 de febrero de 2016). Por tal razón, aunque la ley no lo contemple, no me parece improcedente acordar la suspensión de los procedimientos concursales cuando la exoneración no se extienda a todo el crédito público.

De hecho, así cabe deducirlo de la instrucción nº 25 del documento elaborado por el TJUE (“Recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales”): “Aunque el órgano jurisdiccional nacional sigue siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente cuando la cuestión planteada se refiera a la validez de un acto o disposición, la presentación de una petición de decisión prejudicial entraña sin embargo la suspensión del procedimiento nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie”.

Y es que no acordar la suspensión puede comprometer derechos fundamentales como es el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo ha señalado el TS (sala de lo contencioso-administrativo) cuando admitió a trámite un recurso de casación sobre esta cuestión por interés casacional por la necesidad de “esclarecer si vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la decisión de un órgano judicial de no suspender el proceso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva un recurso, ya admitido, en el que se cuestiona la legalidad de la norma aplicable para resolver la controversia suscitada en el propio proceso[4]“. 

La sentencia del TS que procedía de dicho auto de 16 de marzo de 2023 resuelve el asunto estimando el recurso de casación planteado cuando ya se había dictado por el TJUE la cuestión prejudicial planteada que declaró contrario al Derecho europeo la normativa impugnada. Aunque no es muy clara la resolución respecto de la cuestión de la posible suspensión, parece admitir que es una facultad discrecional del juez nacional en tanto explícitamente recuerda que la primacía del Derecho de la UE y que el carácter declarativo de las sentencias del TJUE que resuelven recursos por incumplimiento no afecta a su fuerza ejecutiva (derivada del art. 280 del Tratado de funcionamiento de la UC) ni obstaculiza sus efectos ex tunc. Los derechos que corresponden a los particulares no derivan de la sentencia que declara el incumplimiento sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo sobre el ordenamiento interno.

En suma, el derecho a la tutela judicial efectiva puede requerir, atendiendo las circunstancias del caso concreto de la suspensión del proceso hasta el pronunciamiento por parte del TJUE. Creo que esto sucede en el caso que nos ocupa en el que son varios los jueces que han considerado pertinente el planteamiento de la cuestión prejudicial. De hecho, ya se ha decretado dicha suspensión en sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº4 de Alicante de 11 de septiembre de 2023. Por el contrario, no se ha admitido esta suspensión en la providencia dictada por la titular del Juzgado de lo mercantil nº 2 de Pamplona alegándose “razones de seguridad jurídica dado que este Juzgado ya ha dictado resoluciones en las que se aplica la no exoneración de parte del crédito público”. Por otro lado, también se señala en la providencia citada, debe tenerse en cuenta que las excepciones que recoge el art. 23.4 DRI resulta de aplicación al empresario no siendo aplicable este régimen a los no empresarios respecto de los cuales la DRI es una mera recomendación.

Efectivamente no parece que la suspensión deba decretarse respecto de los deudores no empresarios a los que la aplicación de la DRI no es imperativa. Lo cierto es que en la práctica este problema se plantea precisamente con los empresarios que son los que más cuentan con crédito público en su pasivo.

En resumidas cuentas, la polémica está servida y por las razones citadas  me parece razonable que el juez nacional pueda decretar la suspensión del proceso concursal nacional respecto de la exoneración del crédito público. El resto de los créditos se verían afectados sin demora alguna.

Poco después de publicarse este post se ha aprobado el Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo. Se añade el artículo 43 bis.2  a la Ley de Enjuiciamiento Civil que aborda el problema tratado en este post, resolviéndolo en el sentido que sugiero, es decir, permitiendo la suspensión: ” Cuando se encuentre pendiente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial directamente vinculada con el objeto del litigio de que conoce un tribunal, ya planteada por otro órgano jurisdiccional de cualquier Estado miembro de la Unión Europea, si el tribunal estima necesaria la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para resolver el litigio, podrá suspender motivadamente el procedimiento. La suspensión se acordará, mediante auto, previa audiencia por plazo común de diez días de las partes y, en los casos que legalmente proceda, del Ministerio Fiscal. Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación. La suspensión a la que se refiere este apartado se alzará por el letrado o letrada de la Administración de Justicia una vez acreditada la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o, en otros supuestos, por auto del propio tribunal que acordó la suspensión.»

Poco ha durado la vigencia de la norma pues Junts ha exigido al Gobierno su derogación a cambio de su apoyo. Sigo pensando que a pesar de esta derogación y por virtud de la doctrina del TS expuesta, sigue siendo posible la suspensión del proceso por planteamiento de cuestión prejudicial.

[1] Hay que tener en cuenta que la Disposición adicional primera de la Ley 16/2022 que extiende la norma a las Haciendas Forales de los territorios forales.

[2] Art. 487.1.2º TRLC: Cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias muy graves, de seguridad social o del orden social, o cuando en el mismo plazo se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad.

En el caso de infracciones graves, no podrán obtener la exoneración aquellos deudores que hubiesen sido sancionados por un importe que exceda del cincuenta por ciento de la cuantía susceptible de exoneración por la Agencia Estatal de Administración Tributaria a la que se refiere el artículo 489.1.5.º, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubieran satisfecho íntegramente su responsabilidad.

[3] Auto de la Audiencia provincial de Alicante de 11 de octubre de 2022 y auto del mismo tribunal que ha de 31 de enero de 2023Auto del Juzgado Mercantil n.º 1de Alicante por auto de 25 de abril de 2023, Auto Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona de 2 de mayo de 2023, Auto del Juzgado Mercantil nº19 de Madrid de 4 de septiembre de 2023.

[4] Auto TS 3305/2022 de 2 de marzo de 2022. Id, Cendoj: 28079130012022200460.