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YouTube y derechos de autor: ¿Una relación imposible?

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La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de junio de 2021 (asuntos C-682/18 y C-683/18) ha vuelto a poner el foco en la difícil convivencia entre las plataformas para compartir contenidos en línea cargados por los usuarios (particularmente, la más famosa de todas, YouTube) y los derechos de autor. El asunto que mayores fricciones genera es, lógicamente, el de determinar cuál sería la responsabilidad de aquéllas ante una hipotética infracción de la propiedad intelectual cometida por quien -sin el debido consentimiento- sube archivos protegidos con la finalidad de que queden a disposición del público en general. Cuestión esta que la jurisprudencia comunitaria ha abordado en diferentes ocasiones y que se ha tratado de resolver de forma definitiva en el art. 17 de la Directiva sobre derechos de autor en el mercado único digital de 2019, que establece, a grandes rasgos, que estos prestadores de servicios deberán obtener, a tales efectos, una autorización de los titulares de derechos, por ejemplo, mediante la celebración de acuerdos de licencia. La sentencia aludida, sin embargo, resuelve las cuestiones planteadas acudiendo, por razones temporales, a la normativa compuesta por las Directivas de comercio electrónico de 2000, sobre derechos de autor en la sociedad de la información de 2001 y la relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual de 2004.

Por contextualizar la resolución del TJUE, y como es conocido, en lo últimos años se han popularizado servicios en línea que, adoptando nuevos patrones de negocio, facilitan el acceso a contenidos protegidos sin la intervención de los titulares de derechos, convirtiéndose en muchas ocasiones en la vía principal de acceso a dichas prestaciones u obras. Con frecuencia, además, esos contenidos son cargados y compartidos directamente por los propios usuarios sin contar con la autorización correspondiente y, desde luego, sin compensar de forma alguna a los autores. Estos servicios online suelen adoptar un sistema de funcionamiento muy ágil que permite llegar de forma sencilla a las obras pero, al mismo tiempo, su propia estructura interna hace especialmente complejo conocer qué creaciones están siendo efectivamente utilizadas y en qué condiciones los usuarios lo están haciendo. Servicios tan populares como YouTube, Vimeo o Dailymotion responden claramente a este esquema.

Con anterioridad a la Directiva de 2019 y en relación con su responsabilidad, estas plataforma digitales solían beneficiarse de la aplicación de la condición de puerto seguro (o safe harbor) prevista en el art. 14 de la Directiva sobre comercio electrónico, que implicaba que no respondieran ante una hipotética infracción siempre y cuando no tuvieran conocimiento de ellas o no contaran con facultades para su control, esto es, cuando su naturaleza fuera “meramente técnica, automática y pasiva”, pues ello implicaría que no poseen “conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada”. Dicho de otro modo, se escudaban en ser meros “almacenadores” sin una intervención ni directa ni indirecta en las eventuales violaciones de los derechos de autor cometidas por sus usuarios para así evitar tener que responder de ellas.

La duda, más que razonable, que surgía de forma inmediata es la de si estos proveedores de servicios efectivamente mantienen una actividad neutra o si, por el contrario, inciden de manera determinante en que los usuarios tengan acceso a las obras protegidas. En mi opinión, es evidente que la labor que realizan trasciende por lo general la de ser meros transmisores o almacenadores de contenidos, pues el hecho de que estos hayan sido subidos o cargados por un usuario particular no excluye el que tales servicios realicen, por ejemplo, actividades de indexación, ordenación en listas y recomendación, promoción particular de alguno de ellos, o permitan su incrustación en otras páginas o en las redes sociales, además de incluir publicidad de la que obtienen pingües beneficios. Por ello, difícilmente puede justificarse que posean una posición neutral o sean meros intermediarios pasivos, adoptando notoriamente, en cambio, un rol activo en el acceso a dichas prestaciones protegidas. Por lo tanto, en la medida en que favorecen y posibilitan actos que afectan a los derechos de los titulares de las obras (principalmente una comunicación pública en su modalidad de puesta a disposición) deberían obtener la autorización del titular del derecho afectado o bien contar con las licencias adecuadas para dar cobertura de legalidad a tales comportamientos. Acuerdos que deberían llevarse a cabo de igual a igual y no desde una posición de poder de una de las partes, como venía ocurriendo hasta ahora.

A estos planteamientos, como señalaba al principio, responde el mencionado art. 17 de la Directiva de 2019, que considera que se produce un acto de comunicación al público cuando los proveedores de servicios de la sociedad de la información no se limitan a proporcionar los medios materiales para el acceso público a las obras o prestaciones protegidas sino que tienen como fin principal, con vistas a obtener el mayor lucro posible, el de almacenar y permitir que los usuarios los descarguen y compartan, organizándolos y promocionándolos a fin de atraer una audiencia mayor, también mediante la introducción en ellos de categorías y de una promoción personalizada. Son precisamente estos proveedores quienes se encuentran en una mejor posición para poner fin a estas actividades infractoras, ya que resultaría inviable hacer recaer tal cometido en los propios usuarios que cargan los contenidos, quienes, por otra parte, normalmente no suelen buscar un beneficio de carácter patrimonial. De ahí que responsabilizar a los grandes proveedores de servicios de intercambio de contenidos y exigirles que lleguen a acuerdos que legalicen su actividad, hace más factible el que los titulares de los derechos de propiedad intelectual acaben obteniendo una justa compensación por su trabajo, también en la esfera digital.

Volviendo a la STJUE de 22 de junio de 2021, que resuelve varias cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo de lo Civil y Penal de Alemania, insiste específicamente en que, desde el punto de vista de su responsabilidad, es necesario que estas plataformas hayan desplegado un comportamiento activo, es decir, no responden porque sus usuarios suban sin autorización contenidos protegidos sino en la medida en que han contribuido de forma directa a que el público tenga acceso a los mismos, de tal forma que los clientes no podrían, en principio, disfrutar de las obras sin esa intervención. Es necesario, recalca, algo más que una mera puesta a disposición exigiéndose un conocimiento de las consecuencias de su actuación. Por lo tanto, además de ineludible, la intervención de ese operador debe ser deliberada, lo que tendría lugar, por ejemplo, cuando -según se expresa literalmente- se abstiene de eliminar contenidos protegidos a pesar de conocer que han sido cargados, cuando no despliega técnicas apropiadas que cabría esperar de un operador diligente con el fin de evitar violaciones de derecho de autor, cuando proporcione específicamente a los usuarios herramientas que favorezcan el intercambio ilícito de obras o si ha adoptado un modelo de negocio que incite a comunicar públicamente contenidos protegidos sin autorización. Y por otro lado, aunque el ánimo de lucro es un elemento clave, no debería extraerse de él una presunción de que el prestador de tales servicios consienta que estos sean utilizados por terceros para vulnerar derechos de autor.

Dicho esto, resulta particularmente llamativo el que la sentencia del TJUE afirme que es el órgano jurisdiccional competente el que ha de determinar si se dan o no estos extremos pero luego haya optado por proporcionar unas “aclaraciones” -cuestionables, a mi juicio- sobre la naturaleza de la actividad que desarrolla, en concreto, YouTube. Señala así que este “no interviene ni en la creación ni en la selección de los contenidos subidos”, que informa claramente “de la prohibición de colocar contenidos protegidos” o que “ha establecido diversos dispositivos técnicos para prevenir y hacer que cesen las infracciones de los derechos de autor”. También que “las listas de clasificación, rúbricas de contenidos y sinopsis de videos recomendados no tienen por objeto facilitar el intercambio ilícito de contenidos protegidos ni promover tal intercambio” o que “no parece que el modelo económico de esta se base en la presencia de contenidos ilícitos en ella”. Si fuéramos maliciosos, parecería que se está predisponiendo al tribunal remitente a favor de entender que tal plataforma lleva a cabo una actuación del todo inocente y, en particular, pasiva o neutra en los términos señalados anteriormente. O dicho de otro modo, según se desprende de la propia sentencia, la exigencia de un comportamiento activo parece resultar mucho más rigurosa de lo que inicialmente creíamos, hasta el punto de que gran parte de los supuestos hasta ahora entendidos como tal pasarían a quedar fuera de su concepto.

Aunque la STJUE señala expresamente que no afecta al régimen estipulado en el art. 17 de la Directiva de 2019, de tal forma que este sería de aplicación indubitada si los asuntos se hubieran planteado hoy, las argumentaciones que se recogen suponen un balón de oxígeno para proveedores de servicios y vuelven a azuzar el debate sobre tan controvertido artículo. Además, el TJUE se encuentra en estos momentos estudiando, en otro caso, la compatibilidad del art. 17 con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea lo que ha avivado de nuevo la llama de quienes apuestan por subordinar el legítimo respeto a los derechos de autor a un uso sin restricción alguna de la red. También está pendiente la incorporación de la propia Directiva a nuestro ordenamiento jurídico a través de la hasta ahora denominada Ley Uribes y que deberá ser especialmente cautelosa en este ámbito. Habrá que ver, en fin, quién gana la batalla, pues está claro que YouTube y compañía no tienen intención alguna de rendirse.

Videojuegos & PI: lo que necesitas saber para su protección legal

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Introducción

¿Cómo se protege legalmente un videojuego? En España no hay una normativa específica que blinde la creación de un videojuego. Esta ausencia implica que tengamos que concebir un videojuego como un mosaico de piezas separadas y tratarlas como obras distintas, al objeto de otorgarle una protección integral. Así, de un lado, hay que tratar y registrar el programa de ordenador (software) que soporta el videojuego. De otro, se debe hacer lo propio con la parte visual (obra audiovisual).

En este artículo se aborda la protección del software y de la parte gráfica, así como el catálogo de derechos inherentes a ambos. Hay numerosas “zonas grises”, lo que supone un desafío desde el punto de vista jurídico; dado que la legislación sobre el particular es insuficiente para dar respuesta a todas las cuestiones, se hace necesario acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al objeto de aclarar y delimitar el alcance de las distintas vías de protección de un videojuego, dado que, a tenor de lo apuntado, no se atisba en un horizonte cercano una propuesta para normativizar esta materia.

  1. La ausencia de un marco legal específico

Un videojuego puede definirse como una aplicación electrónica y, a menudo, interactiva que permite simular experiencias a través de un dispositivo (tv, pc, tablet o smartphone).

La industria del videojuego es el principal adalid del sector del entretenimiento y la primera opción de ocio audiovisual en España, superando la facturación conjunta de la industria del cine (597 millones de euros) y de la música (232 millones). Y, lo que es más importante, mantiene a nuestro país en el “top 10” del mundo en cuanto a volumen de negocio.

A pesar de estas cifras abrumadoras, que constatan un crecimiento consolidado de la industria del videojuego y que lo señalan como el principal motor de crecimiento del sector del entretenimiento, esta circunstancia no ha ido acompasada del correspondiente desarrollo normativo con sustantividad específica. Desde el punto de vista de la PI, un videojuego es un producto complejo en torno al que confluyen varios creadores, que ostentan diversos derechos sobre el mismo.

La ausencia de legislación específica sobre protección de videojuegos condiciona, desde el punto de vista jurídico, su tratamiento, pues el alcance de aquélla dependerá esencialmente de dos cuestiones: el elemento objeto de tutela y la concreta vía que se aplique.

En este sentido, en función del objeto sobre el que se desee efectuar la protección, se habla de una vía u otra. En concreto, del elenco de categorías de derechos de propiedad intelectual pueden señalarse los siguientes: derechos de autor o Copyright, marcas, patentes o secretos comerciales. La confluencia de diversos autores en torno a un videojuego es lo que determina que haya que diseccionar cada una de sus partes.

Nos referimos, por ejemplo, al software, los vídeos, los sonidos, las imágenes, el guión, los personajes o las marcas, al objeto de proteger los derechos inherentes a la PI que les corresponde.

De todos ellos, el software es quizá el más importante, al tratarse del pilar sobre el que se asienta el resto de contenidos; de ahí que se aborde esta cuestión de manera singular. Por ello, este análisis prosigue con un estudio de la protección de la parte gráfica. En ausencia de legislación específica sobre la materia, la cuestión de la litigiosidad que la casuística de ambos aspectos suscita en el tráfico jurídico se aborda desde la perspectiva del TJUE, cuya labor hermenéutica -como hemos adelantado- resulta esencial.

 2. La protección legal del videojuego

2.1. La protección del software

En la actualidad, la protección del software se rige por las reglas del derecho de autor. Veamos en primer lugar en qué consisten estos derechos.

Los derechos de autor protegen las creaciones intelectuales y artísticas, originales, expresadas a través de cualquier medio o soporte. La protección que otorgan no requiere ninguna formalidad; ni siquiera es necesario hacer una reserva de derechos, ya que las creaciones se protegen automáticamente por el mero hecho de la creación.

La duración de los derechos de autor se extiende, con carácter general, durante toda la vida del autor y 70 años después de su muerte. No obstante, el plazo de duración de los derechos de autor dependerá del caso concreto y del país concreto del que se trate.

La protección del programa de ordenador como obra literaria por el derecho de autor no merece discusión alguna, ya que es una cuestión pacífica para la doctrina y se refleja, entre otros, en el artículo 1 de la Directiva 2009/24/CE, en el artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre el Derecho de Autor de 1996 y en el artículo 10 del Acuerdo de la OMC sobre los ADPIC, así como en las correspondientes transposiciones e implementaciones nacionales.

En España, de la PI del software se ocupa el Título VII (artículos 95 y siguientes), que cierra el Libro I de la Ley de este concreto sector del ordenamiento jurídico (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad).

Del objeto concreto de la protección se ocupa el precepto 96.1 de la Norma precitada, a tenor del cual debe entenderse por software: “Toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”.

¿Qué implica esta definición desde el punto de vista jurídico? La definición significa equiparar los programas de ordenador a las obras literarias, lo que supone ofrecer a aquéllos la misma tutela. En definitiva, responde a un deseo del legislador español de proteger una creación original a través de la PI.

Precisamente, la originalidad (en el sentido de ser una creación intelectual inherente a su autor) es lo que se protege. Se trata de una tutela reforzada porque, en la práctica, se excluyen criterios de originalidad exigentes. Lo que se exige, únicamente, es que el programa sea de su autor y no de otro.

Desde el punto de vista procesal, el registro no es constitutivo, es decir, no genera derechos: es una mera prueba de los mismos; dicho de otro modo, se trata de una presunción iuris tantum. Para acceder a la protección es necesario que se haya materializado una creación, y que haya sido llevada a cabo por una persona física, puesto que los derechos se otorgan, y nacen por el Registro.

En este sentido, el derecho a registrar “pertenecerá a aquel cuya solicitud de registro tenga una fecha anterior de presentación en España, siempre que dicho registro llegue a ser concedido”. De hecho, parte de la doctrina consolidada sostiene que lo relevante no es cumplir un requisito de forma, sino enriquecer el patrimonio de la apariencia estética en el ámbito de la industria; por ello, debería estar más cerca de la PI. Conforme a esta teoría, sería autor el primero que ponga el diseño a disposición del público. Y es que, para este autor, el principio de prioridad es el adecuado para las invenciones o creaciones técnicas, marcas; pero pierde mucho de su significado en este ámbito del derecho que está estrechamente emparentado con la PI (1).

En relación a los derechos, cabe hacer una distinción entre derechos morales (paternidad, integridad, divulgación, transformación, acceso a la obra y retirada de la misma del mercado) y derechos patrimoniales (reproducción, transformación, distribución y comunicación pública).

El núcleo básico del derecho moral de autor está conformado por el derecho de reconocimiento de la paternidad y por el derecho de respeto a la integridad de la obra, núcleo básico que a su vez está muy conectado con la fama o reputación profesional del autor, hasta el punto de que si no existiese el reconocimiento de este derecho moral de autor posiblemente se podría conseguir una protección idéntica o similar por la vía de la protección del honor y el prestigio profesional, tal y como ocurre en el derecho estadounidense (2).

En lo que respecta a los derechos morales del autor de un programa de ordenador, cabe señalar que la amplitud de la protección resulta de difícil aplicación en la práctica. ¿Y por qué resulta difícil en la práctica hacer valer los derechos morales? En esencia, porque este tipo de creaciones se suelen realizar en grupos de trabajo, ya se trate de obras en colaboración o colectivas, o bien por encargo.

Respecto a la primera modalidad, cabe señalar que en España -y, por ende, en Europa- cuando la obra se cree en el marco de una relación laboral, aunque los derechos morales permanezcan en la esfera del autor -pues son inalienables-, carecen prácticamente de trascendencia, puesto que resulta complejo escindir la originalidad en la parte creada por el autor, dada la naturaleza propia de la división de tareas de esta forma de creación empresarial.

En cuanto a las obras en colaboración o colectivas, cabe subrayar que la doctrina española y extranjera apenas se ha pronunciado, lo que puede explicarse por el diferente régimen jurídico que se atribuye a cada una, especialmente en cuanto tiene relación con la atribución de derechos sobre las mismas (3).

En lo que atañe a la segunda modalidad –las obras por encargo– cabe señalar que, más allá de las apreciaciones realizadas anteriormente sobre los derechos de paternidad e integridad, debemos detenernos en el derecho de divulgación para recalcar el hecho de que la aceptación del encargo de obra ha de ser interpretada per se como un ejercicio del propio derecho de divulgación. Ello viene determinado tanto por la especialidad del tipo de obra como por la necesidad de acomodar el ejercicio de este derecho a la especial naturaleza de la comisión, de ahí que, una vez creado el programa, el autor no pueda negarse a la entrega.

En lo que a los derechos patrimoniales respecta, debemos acudir a la regulación específica contenida en el artículo 99 de la LPI, pero debemos tener en cuenta que, al contrario de lo afirmado en los derechos morales, los derechos de explotación sí se pueden ceder/vender/alquilar a terceras personas, de manera que es muy habitual que el titular de los derechos de explotación sea una persona distinta.

Curiosamente no se habla de la comunicación pública, es decir, de la puesta a disposición del público del software. Al parecer, es porque el legislador entendió que no tendría sentido poner a disposición de nadie software, sino se le permite la reproducción del mismo. Pero debemos entender que también tendría este derecho; es decir, el titular de este derecho será el que decida cómo se pone a disposición del público el programa, pues cada derecho es independiente.

2.2. La protección de la parte gráfica

La LPI contiene una definición de obra audiovisual en su artículo 86.1, a tenor del cual se trata de: “Creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras”.

En este caso podríamos estar ante lo que la doctrina llama “obra multimedia”. Aunque este tipo de obras audiovisuales no se encuentren reguladas por la LPI, podríamos definir la obra multimedia como aquella obra interactiva que incorpora en un soporte digital diversos elementos audiovisuales y sonoros a los que el usuario puede acceder en función de diversas elecciones individuales de navegación articuladas a través de un programa informático.

En la práctica, se considera que la parte gráfica es una obra colaborativa y, a tenor de lo que preceptúa la Ley en su artículo 7, los derechos corresponden a todos los que han intervenido de manera unitaria en su creación. Lo anterior implica que cualquier eventual modificación, transformación, difusión, etcétera, requiere del consentimiento de todos los coautores.

2.3. Zonas grises

Las peculiaridades propias de un videojuego, que está concebido para interactuar y difundirse, hacen que la legislación no pueda abarcar todas las cuestiones que se presentan en el tráfico jurídico.

En este punto, la labor interpretadora de los jueces deviene esencial. En este artículo nos centramos en tres aspectos que suscitan dudas y sobre los que se ha hecho necesaria la tarea de acudir a la jurisprudencia para aclarar y delimitar cuestiones fronterizas, que han creado litigiosidad. En concreto, se trata de cuestiones relativas a la documentación del software de un videojuego y a la transmisión de derechos (licencias y cesiones, fundamentalmente).

Respecto a la primera -la documentación del software de un videojuego-, cabe advertir que la extensión de la misma forma de tutela por el derecho de autor a la documentación preparatoria de un programa de ordenador, así como a la documentación técnica, descripción del programa y manuales de uso, que sí son subsumibles en la categoría tradicional de obra literaria, plantea ciertos problemas, dado el difícil acomodo de la naturaleza de la citada documentación con la regulación de las excepciones o límites previstos para el programa de ordenador.

Acerca de las interfaces presentes en el programa, no puede perderse de vista la diferenciación realizada por el TJUE en su Sentencia de 22 de diciembre de 2010, en la que se afirma que la interfaz gráfica de usuario no constituye una forma de expresión de un programa de ordenador, y no puede disfrutar de la protección del derecho de autor sobre los programas de ordenador en virtud de la Directiva 2009/24/CE, si bien su potencial tutela habrá de valorarse, en caso de ser original, conforme a las disposiciones generales contenidas en la precitada Directiva.

La segunda cuestión -la transmisión de derechos a terceros (a través de licencias o de cesiones, sobre todo)- acaece tras la creación del programa de ordenador. Las licencias son contratos en virtud de los cuales el licenciante, titular de la PI de una obra otorga a un tercero, licenciatario, un derecho de uso o explotación sobre ella con una serie de límites, temporales, territoriales o referidos a su ámbito de aplicación, a cambio de una remuneración. En el caso concreto del contrato de licencia de uso, el licenciante suele otorgar al licenciatario el mínimo de facultades de explotación (en la práctica, la reproducción a efectos de uso del programa).

Un punto de inflexión sobre la licencia de uso es la STJUE C-128/11, de 3 de julio de 2012. Según el Alto Tribunal europeo, “el derecho de distribución de la copia de un programa de ordenador se agota si el titular de los derechos de autor, que ha autorizado la descarga de Internet de dicha copia en un soporte informático, ha conferido, a cambio del pago de un precio que le permita obtener una remuneración correspondiente al valor económico de la copia de la obra de la que es propietario, un derecho de uso de tal copia, sin límite de duración”.

Con independencia del nombre (nomen iuris) que las partes hayan dado a este contrato, el Tribunal de Justicia lo considera una venta y, consecuentemente, aplica la teoría del agotamiento a nivel europeo cuando el contrato se hubiera celebrado en la Unión Europea.

En apretada síntesis, en fechas más recientes, con ocasión del asunto C-166/15, en Resolución de 12 de octubre de 2016, el TJUE ha afirmado que: “Aunque el adquirente inicial de la copia de un programa de ordenador acompañada de una licencia de uso ilimitado tiene derecho a revender esta copia usada y su licencia a un subadquirente, en cambio, cuando el soporte físico de origen de la copia que se le entregó inicialmente está dañado o destruido o se ha extraviado, no puede proporcionar a este subadquirente su copia de salvaguardia de este programa sin autorización del titular de los derechos”.

De la citada conclusión se colige que, si un adquirente legítimo pretende revender una copia perpetua de un programa de ordenador sin mayores complicaciones, deberá conservar el soporte físico de origen mediante el que se le entregó dicha copia.

Respecto a los contratos de desarrollo y mantenimiento deberá pactarse a quién pertenece la titularidad de los derechos de explotación sobre los materiales preexistentes, así como aquéllos que se hubieran desarrollado como consecuencia de la prestación de los servicios.

Con carácter general, lo habitual es que cada parte conserve sus derechos de PI preexistentes a la formalización del contrato y garantizar a la contraparte que es la titular legítima de los derechos de PI o que le han sido transferidos por el titular legítimo.

En relación a los derechos sobre el resultado del servicio prestado, ello significa regular la cesión o no de los derechos de explotación sobre los mismos y, en caso de cederse, concretar la duración, el territorio, el carácter exclusivo o no, así como los derechos de explotación que se transmiten. De no pactarse nada, se entenderán cedidos únicamente aquellos que se dedujeran necesariamente del propio contrato y que fueran imprescindibles para cumplir con el objeto y finalidad del mismo.

3. Conclusiones

 La industria del videojuego es actualmente el motor del sector del entretenimiento, pero este crecimiento no ha tenido su correspondiente desarrollo legislativo. Esta ausencia preocupa a los creadores de videojuegos, que enfrentan dificultades derivadas de un producto que es técnicamente complejo. Entre estas dificultades están, por ejemplo, cómo determinar su concreta autoría y, en consecuencia, cómo protegerlo de eventuales copias y reproducciones.

Para brindar al videojuego una protección completa, la mejor opción es diseccionar cada una de sus partes. En concreto, el software, los elementos audiovisuales (imagen, grabaciones de vídeos y sonido), el guión, los personajes, las marcas, los derechos de imagen, los diseños, así como los encargados de revisar el desarrollo del videojuego (beta testers).

Sin embargo, a pesar de que en teoría se trata de una protección amplia, que puede asimilarse a la protección que el legislador otorga a las obras literarias, el videojuego es un producto complejo, lo que debe tenerse en cuenta a efectos de que se documente en el concreto de cesión la PI sobre lo creado y, también, al objeto de que realice un registro notarial (escrow) del código del software.

La complejidad de la protección de la propiedad intelectual de un videojuego se constata en el tráfico jurídico, donde su naturaleza híbrida no siempre encuentra acomodo en algunos sectores normativos, lo que da lugar a “zonas grises” que derivan en litigiosidad.

A día de hoy, la jurisprudencia del TJUE sobre algunas de las cuestiones que más controversia han suscitado (enlaces e hiperenlaces, las descargas de Internet, el derecho de distribución, la documentación del software de un videojuego o los contratos de licencias de uso o cesiones, por ejemplo) no está consolidada.

En este sentido, no se atisba en un plazo corto ni tampoco en años venideros una propuesta para normativizar esta materia. Tal vez porque, como sucede en otros sectores, el desarrollo tecnológico tiene una velocidad muy superior al derecho. Y, mientras esto ocurra, los retos y desafíos están asegurados.

 

NOTAS

(1) Otero, José Manuel (2017): Manual de la Propiedad Industrial. Madrid: Marcial Pons. P. 49.

(2) Rodríguez, José Miguel (2007): La sucesión post mortem auctoris de los derechos morales.  Madrid: Reus. P. 127.

(3) Verdaguer, Javier (2010): Obra colectiva y derecho de autor. Madrid: La Ley-Actualidad. P. 62.

El futuro de Internet se decide en Europa: la modificación de la normativa sobre propiedad intelectual

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La batalla sobre el futuro de Internet tal y como lo conocemos hasta ahora se lleva librando meses en la Unión Europea y podemos estar cerca de su resolución. Si la nueva norma que finalmente se apruebe mantiene los artículos sobre los que está redactada, todo hace indicar que el cambio será radical, con unas consecuencias que desconocemos y con el usuario como gran perjudicado.

Pero recapitulemos. La Unión Europea buscaba desde hace tiempo aprobar una legislación que adaptara la normativa sobre propiedad intelectual a la nueva era digital, y así figura en la exposición de motivos de la nueva ley. Andrus Ansip, vicepresidente para el mercado único digital, lo resumía con estas palabras: “Tenemos un resultado justo y equilibrado que se adapta a una Europa digital: las libertades y los derechos que disfrutan los usuarios de Internet hoy serán mejorados, nuestros creadores serán mejor remunerados por su trabajo y la economía de Internet tendrá reglas más claras para operar y prosperar”.

Si esto es así, entonces ¿por qué se ha levantado tanta polémica? ¿Qué ha generado el malestar de los usuarios? Fundamentalmente, el hecho de que, independientemente de que haya mayores oportunidades para las empresas que operan en Internet, éste se convertirá en un sitio más cerrado, con un mayor control sobre el contenido que generan los usuarios no sólo en plataformas grandes como Facebook, Youtube o Google, sino en webs mucho más reducidas (que tengan cinco millones de usuarios únicos mensuales, lleven más de tres años operando en la red y facturen más de diez millones de euros).

En este punto hay que diferenciar dos aspectos: por un lado, mirando a los usuarios, la forma de encontrar el punto de equilibrio entre control de contenido y remuneración por derechos de autor; por otro, pensando en las empresas, cómo llevarán a cabo de forma efectiva ese control sobre el contenido que les exige la nueva ley. Así, nos podemos encontrar con una situación en la que, si bien los usuarios podrán subir contenido a la red que esté protegido por los derechos de autor y cuenten con mecanismos para denunciar rápidamente cualquier situación anómala, a las empresas les sea mucho más fácil técnicamente y rentable a nivel económico bloquear la subida de contenidos de los usuarios que tener que controlar lo que sube cada uno. Y ése precisamente es el temor de los usuarios.

Las cifras son asombrosas: según datos de 2017, cada minuto se producen 900.000 accesos a Facebook, se suben 46.200 post a Instagram, se reproducen 4,1 millones de vídeos en Youtube, se escuchan 40.000 horas de música en Spotify o se mandan 156 millones de correos electrónicos. Y la pregunta es evidente: ¿realmente se puede controlar que todo ese contenido que se sube al minuto cumpla la normativa? Si Google ya ha señalado que se avecinaría un Internet más cerrado… pongámonos en lo peor.

Concretamente es el famoso artículo 13 el que mayor polémica ha generado. En su punto 1 dice textualmente lo siguiente: “Los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones cargadas por sus usuarios adoptarán, en cooperación con los titulares de derechos, las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con los titulares de derechos para el uso de sus obras u otras prestaciones o para impedir que estén disponibles en sus servicios obras u otras prestaciones identificadas por los titulares de los derechos en cooperación con los proveedores de servicios. Esas medidas, como el uso de técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos, serán adecuadas y proporcionadas. Los proveedores de servicios proporcionarán a los titulares de derechos información adecuada sobre el funcionamiento y el despliegue de las medidas, así como, en su caso, información adecuada sobre el reconocimiento y uso de las obras y otras prestaciones”.

Hasta ahora, en Youtube por ejemplo, un vídeo sólo era eliminado cuando había una denuncia del autor del mismo, pero no había ningún control previo sobre la subida de ese contenido. ¿Y qué ocurre en casos en los que en un vídeo se mezclan diferentes derechos de autor? ¿Por ejemplo un videoclip oficial de un músico en los que algunos de esos derechos son desconocidos? ¿Se debe bloquear el vídeo aunque se tengan acuerdos con los otros propietarios?

Como casi siempre, el tema económico tiene mucho peso, está detrás de todo esto en realidad, y están en juego muchos millones de una tarta que nadie quiere repartir. Aunque no sólo afecta a este tipo de empresas, sino que por ejemplo la famosa Wikipedia y otros proyectos de conocimiento libre quedarían “en el aire” si se aprueba la nueva normativa. ¿No supone esto un revés al internet libre tal y como nació y que actualmente conocemos?

Otro campo que se vería seriamente afectado sería el de las plataformas que comparten contenido agregado de otras plataformas, como Flipboard o Hipertextual, ya que la nueva normativa, en su también famoso artículo 11, prevé el control por parte de los editores de las noticias de los fragmentos que se pueden usar en otras plataformas y la forma de compartirlos. O las obras cuyos derechos de autor han expirado, que entran por tanto en el dominio público, y que gracias a la digitalización han encontrado una nueva vida: si se prohíben, desde luego estaríamos coartando el acceso al conocimiento y a la cultura. Muchos ven en este artículo un intento de llevar a nivel europeo lo que se hizo con el Canon AEDE o la tasa Google.

Todo ello además teniendo en cuenta que cada país tiene su propia legislación sobre este tema, por lo que deberían hacer una trasposición de la misma o las empresas llegar a acuerdos con cada uno de los estados miembros. En España, como ya sabemos, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, popularmente conocida como LSSI.

Facebook, Youtube, Twitter, Instagram, Flipboard, foros, comunidades, Wikipedia, y un largo etcétera de sitios de internet que usamos diariamente podrían dejar de ser tal y como los conocemos. Intereses económicos y acceso libre al conocimiento y a la cultura se enfrentan en una batalla de consecuencias imprevisibles. Estaremos atentos al resultado.

La Propuesta de directiva de derechos de autor en el mercado único digital: un paso más en la defensa de los creadores

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Uno de los principales objetivos asumidos por la Comisión Europea en los últimos años es ampliar y afianzar el mercado único y extenderlo al ámbito digital, de tal modo que, desde el año 2010, se han puesto en marcha diferentes planes estratégicos con el fin de promover la llamada economía digital. En el entramado normativo diseñado para ello, que afecta a ámbitos tan variados como los de la protección de los consumidores, las ventas a distancia o el contrato de suministro de contenidos digitales, figura en una posición preferente la Propuesta de Directiva sobre derechos de autor en el mercado único digital, cuyo primer texto data de finales de 2016 y que trata, precisamente, de dar un nuevo impulso a la propiedad intelectual, haciéndola compatible la promoción de la industria digital con el respeto a los derechos de los usuarios de obras creativas.

Como es conocido, la tramitación de esta norma está resultando especialmente tortuosa: así, en julio de este año, el informe del Comité Jurídico no obtuvo el obligado visto bueno del Parlamento Europeo, lo que trajo consigo la apertura de un nuevo plazo de enmiendas, habiéndose presentado alrededor de 250. Posteriormente, el 12 de septiembre pasado, en una nueva votación, se aprobó por 438 votos a favor, 226 en contra y 39 abstenciones el texto con el que ahora tendrán trabajar conjuntamente tanto la Comisión y el Consejo como el propio Parlamento para conseguir así establecer una redacción definitiva. Tal complejidad demuestra que los asuntos tratados por la Propuesta de Directiva resultan especialmente sensibles, teniendo en cuenta que, una vez que sea finalmente aprobada, modificará la Directiva de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información (conocida como Directiva de la sociedad de la información), pero también afectará a la Directiva de 2000 sobre comercio electrónico. Lo cierto es que ambas normas se han visto superadas por la realidad socio-tecnológica actual en tanto que no pudieron prever muchas de las herramientas y servicios digitales, hoy cotidianos en nuestra vida diaria, cuyo uso, en ocasiones, puede implicar una amenaza para los legítimos derechos de los autores. No obstante, siendo varias las cuestiones de especial calado que esta Propuesta de Directiva pretende regular, no deja de ser curioso el que los medios de comunicación únicamente se hayan hecho eco de dos: el derecho conexo previsto para los editores (art. 11) y las obligaciones previstas para los proveedores de servicios que almacenan contenidos cargados por los usuarios (art. 13).

Con todo, de una manera muy esquemática, sus aspectos más relevantes son los siguientes:

– Muchas de las excepciones y limitaciones contempladas en la Directiva de 2001 requieren de una modernización y adaptación a los nuevos tiempos, habiéndose identificado por la Comisión los tres campos en donde es necesario incidir: usos digitales y transfronterizos en la educación; minería de textos y datos en el campo de la investigación científica; y conservación del patrimonio cultural.

En el primer supuesto, se persigue garantizar que los centros de enseñanza puedan actuar, con pleno respeto a la ley, cuando utilicen metodologías pedagógicas digitales en línea o transfronterizas. También se pretende favorecer el acceso, con fines investigadores o docentes, a catálogos online de bibliotecas y otras instituciones con fines similares. En cuanto a la minería de textos y datos en el campo de la investigación científica, se trata de regular este tipo de técnicas, que permiten un análisis computacional automatizado de información en formato digital, por ejemplo, de textos, sonidos, imágenes o datos que luego se puede revertir en avances investigadores y del conocimiento, permitiendo a sus usuarios utilizarlas de forma compatible con los derechos de autor. Asimismo, la Propuesta de Directiva contiene previsiones destinadas a autorizar el que las instituciones culturales puedan reproducir, con fines de conservación, obras y prestaciones que se encuentren con carácter permanente en sus colecciones, por ejemplo, para hacer frente a la obsolescencia tecnológica o a la degradación de los soportes originales.

– La existencia de obras y prestaciones que están fuera del circuito comercial pero siguen protegidas por los derechos de autor puede suponer un obstáculo para el acceso a las mismas por parte del público en general, bien por la dificultad de obtener el consentimiento previo de los titulares de los derechos, ya sea por su propia antigüedad, su limitado valor comercial o el hecho de que nunca hayan estado destinadas a un uso comercial. En este sentido, la Propuesta de Directiva prevé el establecimiento de medidas para facilitar la concesión de licencias sobre estas obras, en particular, cuando se encuentren en las colecciones de instituciones de carácter cultural y también para promover la celebración de acuerdos con efectos transfronterizos en el mercado interior.

– Potenciar la accesibilidad de películas europeas y otras obras y prestaciones protegidas a través de plataformas VOD (vídeo bajo demanda) constituye otro de los fines a los que se dirige la Propuesta de Directiva. En ese sentido, los estados miembros deben suavizar las restricciones geográficas actualmente existentes, creando, en su caso, entidades específicas a tales efectos. Del mismo modo, se desea facilitar que los organismos de radiodifusión (por ejemplo, las televisiones) que ofrecen contenidos accesorios o a la carta en línea puedan ofrecerlos también en otros estados miembros distintos del de origen. Todo ello para que los ciudadanos de la Unión puedan acceder en las mejores condiciones a la producción cultural europea.

– Dentro de este contexto digital, resulta necesario que los autores reciban una remuneración justa por la utilización de sus obras, que debe responder, en todo caso, al uso efectivo que los particulares hayan realizado de ellas. Por tanto, es preciso que tengan a su disposición la información relevante para poder determinar el valor económico de sus derechos en relación a la remuneración recibida. A tal fin, se establece una acción de revisión cuando exista una desproporción evidente entre lo cobrado inicialmente y los ingresos y beneficios generados con el paso del tiempo a través de la explotación de las obras.

– La Propuesta de Directiva prevé un nuevo derecho conexo para los editores, que comprendería facultades exclusivas de reproducción y puesta a disposición del público para usos digitales y por un plazo de 20 años. Se reconoce así el papel que desempeñan los editores de prensa al invertir y crear contenidos periodísticos proporcionándoles una adecuada posición a la hora de negociar su uso a través de la concesión de licencias.

– En los últimos años han proliferado los servicios en línea que facilitan el acceso a contenidos protegidos que, a su vez, son cargados por sus usuarios sin la intervención de los titulares de los derechos afectados (Vimeo, Youtube, Dailymotion, etc.), siendo muy difícil que estos puedan controlar las utilizaciones que de sus obras se están produciendo y recibir, en consecuencia, una adecuada compensación por ello. De esta forma, la Propuesta de Directiva trata de favorecer las facultades negociadoras de los titulares de los derechos y la obtención de una remuneración adecuada por la explotación de dichos contenidos. Igualmente, se prevén obligaciones para las plataformas que los almacenan y facilitan su acceso, pues se les insta a suscribir licencias con los titulares de los derechos afectados y a adoptar medidas de protección, incluyendo la posibilidad de impedir el acceso a aquellos contenidos que hayan sido identificados como protegidos.

– Por último, se pone de manifiesto nuevamente por las instituciones comunitarias su preocupación por garantizar el correcto funcionamiento de las entidades de gestión, que debe estar basado en el principio de transparencia, asegurando la percepción por parte de los titulares de derechos de las correspondientes remuneraciones. Es necesario contar, pues, con un sistema riguroso y eficaz en la línea de los dispuesto por la Directiva de 2014 sobregestión colectiva.

En definitiva, la Propuesta de Directiva se ocupa de cuestiones prioritarias y esenciales para una modernización de los derechos de autor acorde al desarrollo tecnológico actual. En una valoración global es posible afirmar que queda clara la decidida voluntad de la UE en la defensa de los legítimos derechos de los creadores, si bien existen algunos aspectos que, de manera sorprendente, siguen pendientes de regulación a pesar de haber sido objeto de interesantes debates. Es el caso, por ejemplo, de la llamada libertad de panorama, que implica la posibilidad de reproducir, distribuir y comunicar púbicamente una obra cuando se encuentre situada permanentemente en la vía pública. Tampoco aparecen en la Propuesta disposiciones sobre los llamados contenidos generados por los usuarios, denominación con la que se hace referencia a las conductas de aquellos sujetos, no profesionales, que reutilizando creaciones ajenas, les añaden su propia impronta creativa para ponerlas posteriormente a disposición del público a través de la red, todo ello sin perseguir la obtención de un lucro o beneficio directo o indirecto. En este sentido, se viene reclamando desde ciertos ámbitos la implantación de un límite que ampare estos comportamientos.

Habrá que esperar, en todo caso, a ver cómo queda finalmente el texto de la futura Directiva pero, en mi opinión, argumentos como los de una una pretendida censura o una limitación a la libertad de expresión,esgrimidos con frecuencia por algunos sectores especialmente reticentes a cualquier nueva regulación que afecte a las plataformas o servicios de la sociedad de la información,carecen de justificación jurídica. Precisamente porque una clara protección y promoción de la cultura pasa de forma ineludible porque nuestros creadores cuenten con una adecuada normativa que defienda sus intereses y les remunere adecuadamente.

El rector plagiario: reproducción de la Tribuna en El Mundo de nuestros coeditores Elisa de la Nuez y Rodrigo Tena

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A NUMANTINA resistencia a la dimisión de Fernando Suárez, rector de la Universidad Rey Juan Carlos, constituye, en el fondo, una magnífica noticia. Pese al enorme daño reputacional ocasionado a la propia Universidad que dirige, nos está proporcionando la oportunidad de comprobar en vivo y en directo la profunda degeneración de una de nuestras instituciones clave. Como en su día ocurrió con el del Cardenal Cisneros, quizás con un poco de suerte el nombre de Fernando Suárez quede vinculado para siempre con el inicio de la gran reforma que está pidiendo a gritos la Universidad española; tan gigantesca, que sólo una catarsis descomunal puede desencadenarla. Porque si la figura de este rector representa ya una enmienda a la totalidad del modelo de gobernanza de nuestro entero sistema universitario es sencillamente porque él es un magnífico exponente de los males que se derivan de un sistema tentacular profundamente corrupto.

Si el rector no dimite es porque ha asumido con total desenvoltura que una carrera académica construida sobre el plagio sistemático y el trabajo científico de los demás constituye un mero rito de paso sin mayor importancia que permite acceder a una de las «élites extractivas» más opacas de nuestra sociedad: la universitaria. Por eso, como este mismo periódico ha publicado recientemente, el rector no plagia artesanalmente, sino que tiene todo un equipo de negros a su servicio dispuestos a proporcionar al por mayor publicaciones científicas a personas que no tienen ni el tiempo ni la formación ni la capacidad para leer, pensar y escribir por sí mismas. La ciencia es lo de menos, lo principal es garantizar la perpetuación de un sistema producto de una autonomía universitaria entendida de forma absolutamente perversa e impropia de un Estado moderno. A nadie debería extrañar que la gobernanza de la Universidad pública española comparta muchos rasgos con los de las extintas cajas de ahorros: politización, falta de profesionalidad, clientelismo, opacidad, resistencia a la rendición de cuentas, impunidad.

Como sabían bien los romanos, la clave del clientelismo descansa en la complicidad. Eso explica el apoyo entusiasta al rector de su Consejo de Gobierno y el silencio de instituciones supuestamente tan prestigiosas como las Reales Academias de las que todavía forma parte, de la Conferencia de Rectores de las Universidades españolas (cuyo presidente tapó un caso de plagio en su universidad), de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) y, por supuesto, de las autoridades públicas competentes. La presidenta de la Comunidad de Madrid ha manifestado que «respeta la autonomía universitaria», quizá porque son muy numerosos los familiares y afines de altos cargos del PP de Madrid que están colocados en la Universidad Rey Juan Carlos, empezando por su hermana, promocionada de personal administrativo y de servicios a profesora visitante (cargo que se concede a dedo) por virtud de las buenas artes del rector. Ni una palabra tampoco del Consejero de Educación, anterior vicerrector de la Universidad Rey Juan Carlos. Ni siquiera del presidente de su Tribunal de oposiciones a cátedra, al que, por supuesto, también plagió. Y probablemente la lista de cómplices y padrinos irá creciendo en los próximos días. Una vez más (y ya estamos demasiado acostumbrados) todos los supuestos mecanismos de control han fallado estrepitosamente, por la sencilla razón de que quienes debían de haberlos activado fueron cooptados o capturados.

Pero la complicidad no se queda ahí. Piensen en el director de un periódico de tirada nacional, casualmente profesor interino de la Rey Juan Carlos, parodiando involuntariamente aquel chiste famoso de Groucho Marx («¿A quien prefiere usted creer, a mí o a sus propios ojos?») al explicarnos que realmente lo del rector no es plagio. No es un ejemplo chusco o aislado: insignes colegas suyos afirman que no han comprobado personalmente su existencia, como si eso fuera una excusa para eximirse de su responsabilidad de informarse. Con suerte, constituirán una Comisión de afines para investigarlo, lo que sin duda permitirá ganar tiempo por lo menos hasta después de las anunciadas elecciones. En fin, hay demasiada gente que prefiere no creer a sus propios ojos con tal de no tener que ver lo mismo que el resto de los mortales que no le debemos ningún favor a Fernando Suárez o que la universidad californiana que se apresuró a retirar los artículos plagiados sin más comprobación que leerlos.

Pero no sólo de cómplices vive el clientelismo, sino también de la intimidación. No olvidemos que cualquier sistema clientelar se perpetua adjudicando a una persona un poder omnímodo sobre sus subalternos, sin apenas frenos o contrapesos internos o externos, los famosos checks and balances. El rector nombra, designa, cesa, financia, premia, castiga, al más puro estilo del panóptico de Bentham, que todo lo ve y cuya mano siempre te alcanza. Ni siquiera los profesores con plaza asegurada están a salvo, porque una infinidad de pequeñas conquistas o represalias siempre está aguardando. Y si eso es así con los «fijos» ¿qué decir entonces de todos esos docentes que viven en la precariedad o incluso en la ilegalidad de un sistema corrupto en el que por vocación o necesidad no han tenido más remedio que ingresar? Sólo un gesto del rector y serán expulsados a las tinieblas exteriores.

Pero no le echemos a nuestro rector toda la culpa: esta forma de gobernar no la ha inventado él; más bien la ha heredado de sus predecesores, muy en particular de Pedro González Trevijano, rector de la URJC desde el 2002 hasta el 2013 y hoy magistrado del Tribunal Constitucional a propuesta del PP, que dejó en su actuación como rector un reguero de contrataciones irregulares, favores a personas con poder para devolvérselos y gastos protocolarios desproporcionados. Fernando Suárez es una criatura suya. Probablemente por eso no entiende nada de lo que está ocurriendo y se considera, con total sinceridad, un «chivo expiatorio»; sólo actúa como le han enseñado y como lo han hecho otros antes que él.

ENTRE LOS sufridores de esta situación están los buenos profesores e investigadores de la URJC, que por no aceptar este sistema clientelar y mafioso han condenado su carrera profesional a la mera satisfacción intelectual y que sufrirán ahora de manera injusta y en carne propia esta tremenda ola de desprestigio. Pero, sobre todo, los estudiantes. En particular los más desfavorecidos (por eso el silencio de los sindicatos resulta tan lamentable) cuya única oportunidad es recibir una educación superior pública de calidad. Ellos no tendrán las ventajas -ya sea en forma de red de contactos, idiomas o formación adicional- de sus compañeros con más recursos, que podrán suplir las deficiencias de la enseñanza oficial. La inevitable devaluación de los títulos de la URJC les castigará especialmente.

Pero no nos engañemos: es toda la Universidad española la que está en entredicho. Si no actuamos rápido terminaremos hundidos, no ya en el ránking de universidades de Shanghai (no hay ninguna española entre las 200 mejores) sino, lo que es peor, en la carrera por garantizar un futuro a las nuevas generaciones.

¿Quién ganará las próximas elecciones a rector? Necesitamos que sea un candidato muy distinto a nuestro rector plagiario. No puede ser un «buen gestor» (como interesadamente se califica a Suárez) quien fomenta la mediocridad, la precariedad y el clientelismo, se niega a rendir cuentas y no respeta las mínimas reglas de la ética personal y profesional, además de unas cuantas normas jurídicas. Tampoco se puede permitir que designe un sucesor para que todo siga igual. Porque quizás lo que no entiende ni él, ni sus padrinos ni su clientela, es que los tiempos están cambiando y que lo que antes se toleraba y se consentía académica, social y políticamente ahora ya no tiene un pase. Afortunadamente.

El Tribunal Supremo anula la compensación equitativa por copia privada con cargo a los presupuestos generales del Estado

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El pasado viernes día 11 de noviembre se hizo pública la sentencia del Tribunal Supremo del día anterior por la que la Sala de lo Contencioso-administrativo anula el actual sistema de compensación equitativa por copia privada con cargo los Presupuestos Generales del Estado. Asistimos, pues, a una vuelta de tuerca más en torno a esta institución jurídica que, desde su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley de Propiedad Intelectual de 1987, se ha convertido en el tema estrella en torno a los derechos de autor.

En efecto, durante los últimos años han sido incesantes los debates y las controversias en torno a la copia privada y su compensación, no solo desde una perspectiva doctrinal, donde mayoritariamente se aboga por su utilidad como medio para mantener un equilibrio entre los derechos de los creadores y los de los usuarios de las obras, sino también entre los particulares y determinados colectivos que, muchas veces con argumentos insostenibles desde un punto de vista jurídico, insistían en la necesidad de su derogación.

El punto clave de todo este proceso tuvo lugar gracias a la Disposición Adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, que suprimió la compensación equitativa por copia privada, prevista hasta entonces en el art. 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual de 1996 (TRLPI), y en donde se dispuso que el Gobierno establecería el procedimiento de pago a los perceptores con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, lo que tuvo lugar, finalmente, a través del Real Decreto 1657/2012. Debe resaltarse que ésta fue una de las primeras medidas que el Gobierno del Partido Popular tomó tras su llegada al poder en 2011, después de una campaña electoral en la que la cuestión del llamado “canon digital” se convirtió en una fuente clara de captación de votos. La Ley 21/2014, por su parte, realizó los ajustes legales necesarios en el TRLPI para dar cabida al nuevo sistema.

Fuimos muchos los que por aquel entonces manifestamos nuestra perplejidad ante un mecanismo compensatorio, único en la Unión Europea, que parecía desconocer los fundamentos del límite de la copia privada, ignoraba la función de su compensación, obviaba la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (TJUE) existente al respecto y, en definitiva, no se adecuaba a lo previsto en la Directiva de 2001 relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. El tiempo se encargó de confirmar que los únicos beneficiados por el cambio fueron las empresas tecnológicas que dejaron de estar obligadas a hacer frente a los pagos correspondientes. Por el contrario, los autores vieron drásticamente reducidas las cuantías recibidas, que han pasado a no aproximarse ni de lejos a los perjuicios sufridos, mientras que los particulares comprobaron como el precio de venta de los equipos y soportes utilizados para efectuar las copias no ha sufrido rebaja alguna.

En este contexto, varias entidades de gestión de derechos de autor impugnan la nueva normativa al considerarla contraria al derecho comunitario y a la jurisprudencia del TJUE, que de manera constante ha venido exigiendo que sea el usuario final de la copia privada quien soporte efectivamente el coste de aquella. Y añaden acertadamente que este sistema, en el que se fijan “ex ante” las cantidades a percibir, no parte de un criterio objetivo para el cálculo del daño causado a los autores por las copias privadas y, en consecuencia, no permite llegar a un resultado realmente equitativo.

Planteada por la Sala de lo Contencioso-administrativo cuestión prejudicial ante el TJUE, la sentencia de 9 de junio de 2016 reiteró que la compensación debe ser sufragada por los usuarios finales de la copia privada y que, por tanto, un sistema con cargo a los Presupuestos Generales del Estado en el que todo sujeto, sin distinción, se convierte en obligado al pago es incompatible con el derecho de la Unión. Es preciso matizar, no obstante, que la sentencia comienza sus razonamientos afirmando que un modelo de esta naturaleza no es, necesariamente, contrario a la Directiva de 2001; lo es en la medida en que no se prevé ningún medio para que su coste efectivo pese exclusivamente sobre quienes hacen uso de las copias privadas que, en ningún caso, pueden ser, por definición, las personas jurídicas.

Siguiendo estas directrices establecidas por el TJUE, es ahora cuando la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 determina que la Disposición adicional 10ª del Real Decreto-ley 20/2011, el apartado segundo del artículo 1 de la Ley 21//2014 y, en consecuencia, el Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, responsables del diseño de la actual compensación equitativa, son contrarios al derecho comunitario y, por tanto, deben ser anulados. Entre otras cosas, señala que “si una norma nacional es contraria al derecho de la Unión Europea, ha de ser inaplicada independientemente de que además pueda ser inconstitucional. El deber que pesa sobre todos los órganos judiciales nacionales de inaplicar –por sí solos, sin plantear previamente cuestión alguna al propio Tribunal Constitucional- las normas jurídicas nacionales contrarias al derecho de la Unión Europea es una exigencia dimanante del principio de primacía de éste”.

Queda por determinar cómo el legislador va a salir de este embrollo. La situación no deja de ser preocupante: el límite de la copia privada sigue plenamente vigente pero carecemos de un instrumento que permita compensarlo, algo que, por otra parte, exige la Directiva de 2001. El ministro de Educación y Cultura ya ha anunciado que se pondrá inmediatamente manos a la obra “escuchando a todos los sectores implicados”, algo que no se hizo en su momento y cuyas dramáticas consecuencias sufrimos en la actualidad. Probablemente debamos volver al sistema que existía anteriormente, en el que se gravaban los equipos y soportes utilizados en la copia privada (repercutiéndose en el precio que pagaban sus adquirentes), y en el que las sumas recaudadas trataban de ser equivalentes al perjuicio causado a los titulares de los derechos. Siempre y cuando, eso sí, se incluyan vías para que quienes no sean usuarios privados, como es el caso de las personas jurídicas, queden exonerados del pago.

Debemos recordar, por último, que la Disposición final 4ª de la Ley 21/2014 señalaba que el Gobierno, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, realizaría los trabajos necesarios para preparar una reforma integral de la Ley de Propiedad Intelectual. Aunque no consta iniciativa alguna en tal sentido, sería el momento adecuado para disipar las incertidumbres que se nos abren en este momento.