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¿ES POSIBLE UNA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA LEY DE AMNISTÍA? (PRIMERA PARTE)

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En un post anterior (HAY DERECHO de 17 de noviembre de 2023) argumenté en torno a los motivos que podrían justificar el planteamiento de una cuestión prejudicial europea frente a la aplicación de la ley de amnistía actualmente en tramitación. En el presente, planteo las diferentes posibilidades de que la aplicación de la ley quede en suspenso, bien en general, bien en referencia a concretas causas judiciales, hasta que, en su caso, se resuelvan definitivamente las distintas acciones que puedan plantearse contra la misma a nivel nacional o a nivel europeo. No haré alusión a posibilidades como la que se ha planteado en estos días, tal como la de que el Senado paralice la tramitación de la norma sine die sobre la base de su patente inconstitucionalidad. Aunque vivimos tiempos heterodoxos que tal vez reclamen medidas heterodoxas, yo trataré de mantenerme en el marco de la ortodoxia jurídica hasta donde lo permita un legislador cuya extravagancia y desquiciamiento invitan sin duda a la búsqueda de soluciones originales.

En cuanto a la suspensión de la tramitación de la ley, cabe diferenciar entre varios supuestos:

  1. a) La posibilidad de una acción de la Comisión europea.

Durante la tramitación de la proposición de ley de amnistía sería posible, en hipótesis, una intervención a nivel político por parte de la Comisión europea, a fin de que se retirase o se modificase aquella. Tal intervención no generaría obligación legal alguna para España, pero podría llegar a ser eficaz, como ya sucedió con la proposición de ley para la modificación de las mayorías en la elección parlamentaria del Consejo General del Poder Judicial en abril de 2021 (proposición de ley 122/000090). No obstante, resulta improbable, en el presente caso, que tal intervención política de la Comisión se produzca. La Comisión ya ha dado indicios de que, aunque se mantiene vigilante, esperará para actuar a la aprobación de un texto concreto.

Lo mismo cabe decir de una intervención de la Comisión de naturaleza estrictamente jurídica. Desde tal punto de vista, los artículos 258 y 259 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea permiten que la Comisión o un Estado de la UE accionen ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) si estiman que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumbe en virtud de los Tratados, y en este recurso por incumplimiento es posible solicitar medidas cautelares (art. 279 TFUE, 160 del Reglamento de Procedimiento del TJUE). Sin embargo, parece inviable que ese recurso se inicie cuando el posible Estado infractor no ha llegado siquiera aprobar y poner en vigor el texto definitivo de la norma contra el que actuar concretamente mediante una acción judicial. De modo que nada debe esperarse por esta vía mientras no se produzca tal aprobación.

  1. b) La posibilidad de una intervención cautelar del TC.

b.1. El extinto recurso previo de inconstitucionalidad.

En días más felices, en los que el Estado de Derecho era algo más que un obstáculo a superar, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional incluyó en su texto la figura del “recurso previo de inconstitucionalidad”, sabia y prudente medida que permitía la impugnación ante el Tribunal Constitucional, con efectos suspensivos, de los proyectos de ley orgánica antes de su aprobación. Esta figura que se aceptó por el TC también contra proposiciones de ley, como es la de la ley de amnistía  (así, STC 66/1985).

Esta figura hubiera permitido que nuestro TC pudiera pronunciarse antes de que la ley de amnistía se publicase y entrase en vigor. Sin embargo, el recurso previo de inconstitucionalidad fue eliminado en 1985 . Fue esta la primera piedra de un largo camino de degradación consciente y voluntaria del Estado de Derecho hasta llegar a la actual guerra abierta contra el mismo. Dado que ya no existe este instrumento, el TC va a tenerse que pronunciar, como siempre sucede, una vez haya entrado en vigor la norma y con una situación de hechos consumados.

b.2. La posibilidad de un recurso de amparo contra actos de tramitación de la proposición de ley.

Durante la tramitación de la proposición de ley de amnistía, cualquier parlamentario puede interponer ante el Tribunal Constitucional un recurso de amparo contra alguno de los actos de las Cortes Generales que den trámite a la proposición, invocando, si por algún motivo lo considera afectado, algún derecho fundamental (señaladamente, en su caso, el de participación política) y solicitando la adopción de medidas cautelares.

Esto sucedió ya, dando lugar a la adopción efectiva  de medidas cautelares, en relación con el intento de modificar la forma de elección de los magistrados del TC mediante la inclusión de enmiendas en una ley ajena a tal cuestión (autos del TC 177 y 178/2022). Por otro lado, la prensa ha publicado la intención de los grupos parlamentarios del PP y VOX de acudir al TC contra la admisión a trámite de la proposición de ley de amnistía, por existir, a su juicio, razones de abstención en el Letrado Mayor que informó la admisión.

A mi parecer esta vía presenta en la actualidad una posibilidad de éxito muy remota. Basta con repasar los autos 177 y 178/2022 y sus votos particulares para comprobar que la sensibilidad actual del TC probablemente sea frontalmente contraria a la posibilidad de intervenir cautelarmente en el proceso legislativo.

En resumen, resulta difícil que pueda llegar a suspenderse la tramitación de la proposición de ley de amnistía por ninguna de las vías que, en abstracto, podrían llegar a producir tal suspensión.

En cuanto a la suspensión de la ley una vez aprobada, cabe señalar lo siguiente:

  1. a) La acción de la Comisión o de un tercer Estado ante el TJUE.

Una vez en vigor la ley, se abre francamente la posibilidad de que la Comisión o cualquier Estado de la Unión ejerza la acción por incumplimiento ante el TJUE a la que nos hemos referido en el punto 1.2, en caso de considerar que en la norma concurren elementos que contradicen los tratados. En nuestro caso, como señalé en el post de 17 de noviembre, los hay sobrados, al afectar la amnistía a delitos de malversación y de terrorismo.

Pues bien, al ejercer la acción por incumplimiento, la Comisión podría solicitar la adopción de medidas cautelares, incluida la petición de su suspensión de la eficacia general de la ley. Debe de tenerse presente que ha sido precisamente en materia de protección del Estado de Derecho donde el TJUE, por primera vez en su historia, ha acordado la suspensión cautelar de los efectos de una ley nacional, mientras se tramitaba un recurso de la Comisión relativo a la legislación polaca (Auto de 8 de abril de 2020, asunto C-791/19). El TJUE, analizando los clásicos requisitos del fumus  boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses en juego, acordó la medida al amparo del art. 279 del tratado de Funcionamiento de la UE y del artículo 160.3 del Reglamento de Procedimiento.

Una medida de este tipo tendría un efecto inmediato y general sobre la aplicación de la ley. Los jueces españoles podrían seguir instruyendo y enjuiciando las causas como si la ley no existiese, hasta que se dictase la sentencia del TJUE. Una vez dictada, si la acción de la Comisión fuese estimada y se declarase la ley española contraria a Derecho comunitario, la ley devendría definitivamente inaplicable para el juez español .

  1. b) El planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

El artículo 35.2 LOTC dice que el juez puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad “una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia”. Parece que la norma estuviera pensando solo en el momento típico de finalización del pleito mediante sentencia que resuelve el fondo del asunto, excluyendo otros momentos procesales, incidentales, cautelares, de ejecución o de cualquier otra clase. Sin embargo esta idea es errónea, y lo cierto es que el mismo artículo, en su párrafo primero, dice que la cuestión puede plantearse antes de dictarse sentencia “o la resolución judicial que procediese”. Por ello, el Tribunal Constitucional ha venido aceptando que se plantee la cuestión, simplemente, antes de resolver lo que haya que resolver, ya sea de fondo o de trámite (sentencias, entre otras, 8/1982, 25/1984, 186/1990, 76/1992, 110/1993, 234/1997, 81/2003, Auto 203/1998). Por “proceso” habrá que entender, por tanto, cualquier actuación judicial en la que se ejerza un poder decisorio por el juez . Esta posibilidad se refiere normalmente a la aplicación de leyes procesales, sobre todo si provocan un efecto irreversible en el juicio (autos 121/1990; 60/1991, 92/1991). De ello parece deducirse que, si lo cuestionado son leyes procesales, cualquier momento en que haya que aplicarlas parece bueno para el planteamiento; lo capital es que el juez ordinario no tenga que aplicar reglas legales que considera contrarias a la Constitución, sea cual sea el momento .

Por tanto, el juez podría plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto de diferentes preceptos de la ley de amnistía no solo si el asunto está pendiente de sentencia, sino también antes de dictar ciertos actos procesales que la ley de amnistía parece que va a obligar a dictar al Juez una vez entre en vigor, como son: a) El sobreseimiento libre (art. 11.2 de la proposición); b) El levantamiento de las medidas de búsqueda y captura nacionales o internacionales (art. 4.3); y c) El alzamiento de las medidas cautelares (art. 4.4)  .

La democracia del más astuto: o cómo facilitar las cosas acudiendo a la tramitación de proposiciones de ley

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El “alma” parlamentaria necesita, afirma Luis María Cazorla Prieto -exletrado mayor del Congreso de los Diputados-, “poner freno a la adulteración y utilización indebida de ciertos procedimientos, sobre todo legislativos” -ABC 3/11/2023-. Quizás me equivoque, pero creo que esas palabras podrían incluir una forma de actuar de los grupos parlamentarios del Gobierno que, salvo error por mi parte, no ha sido habitual hasta fechas recientes. Me refiero a la tramitación de ciertas iniciativas legislativas como proposiciones de ley y no como proyectos de ley -permitiendo sortear el previo procedimiento de elaboración del art. 26 de la Ley de Gobierno (LG)-, a pesar de ser notorio que el borrador ha sido obra de algún Ministerio o de lo que se denomina genéricamente como “La Moncloa”. Piénsese que lo usual ha sido que esas iniciativas del grupo mayoritario sean presentadas en materias con interés político secundario, o bien como contrapeso a las de otros grupos. El cambio al que asistimos es notable porque, paradójicamente, cuánto más delicada es la materia, más opciones parece que hay de que se acuda a este subterfugio -el penúltimo ejemplo fue la Ley Orgánica 4/2021, de modificación de la LOPJ, para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al CGPJ en funciones-. El motivo parece claro: que la elaboración de la ley “escape” de la práctica de trámites que permitirían evidenciar errores, inconsistencias o inconstitucionalidades del texto presentado.

Que esto es constitucional es algo sobre lo que ya se ha pronunciado el TC. Las dudas de constitucionalidad formuladas han sido básicamente dos: 1ª) Si la “elección” de la forma de tramitación de la iniciativa legislativa es en sí misma contraria a la Constitución; y 2ª) Si la forma de la iniciativa vulnera el derecho fundamental de los representantes democráticamente elegidos en su ius in officium, en la medida en que les pudiera hurtar de elementos de juicio determinantes para el desempeño de sus funciones.

En cuanto a lo primero, la respuesta del TC es tajante: no. Primero, porque según el art. 89.1 CE, cualquier materia puede ser objeto de una proposición de ley. Esto mismo fue afirmado por la STC 153/2016 en un asunto en el que se planteó esta misma cuestión, pero en el Parlamento de la Comunidad Valenciana. Segundo, si quienes ostentan la iniciativa legislativa la ejercen ajustándose a los requisitos procedimentales correspondientes, no cabría alegar vulneración alguna por comparación o extrapolación de la normativa aplicable a los proyectos de ley. Acudir a una tramitación parlamentaria distinta no puede ser calificado como una maniobra fraudulenta con relevancia constitucional, máxime porque “el juicio de constitucionalidad no puede confundirse con un juicio de intenciones políticas” -STC 128/2023-. Y, tercero, que el interés político del grupo parlamentario que presenta la iniciativa legislativa sea coincidente con el del Gobierno, no habilita para poder desactivar dicha iniciativa; esto vendría a limitar de manera desproporcionada el ius in officium de esos grupos parlamentarios con vulneración del art. 23.2 CE -STC 128/2023-.

Respecto a la segunda cuestión, y como consecuencia de lo que se acaba de señalar, para el TC la forma de presentar la iniciativa legislativa no constituye una violación del ius in officium de los diputados de los grupos de la oposición. La STC 128/2023 pondera prevalentemente el derecho de los diputados del grupo parlamentario que presenta la iniciativa, siendo secundario de qué modo pudiera afectar a esos otros grupos. Esa vulneración sí se ha declarado, no obstante, cuando esas omisiones son constatación de una infracción absoluta y radical del procedimiento -STC 27/2018-. “La democracia parlamentaria no se agota, ciertamente, en formas y procedimientos, pero el respeto a unas y otros está entre sus presupuestos inexcusables” -STC 109/2016-.

Que este proceder no tenga relevancia constitucional, no quiere decir que no constituya una de esas prácticas que dañan el “alma” parlamentaria. Hay en ello más de astucia, que de respeto democrático e institucional. El primer motivo para esta apreciación es que los informes y dictámenes de los órganos consultivos o constitucionales que no son solicitados al recurrir a este ardid son un soporte técnico-jurídico clave para formar una opinión razonada que permita ejercer con mejor criterio las funciones parlamentarias.

El segundo dato es que esos informes son un instrumento óptimo para controlar ex ante el proyecto y, consecuentemente, mejorarlo y corregirlo. El art. 26.5 LG es bastante razonable al referirse a este aspecto cuando regula el procedimiento de elaboración de proyectos de ley: “… el centro directivo competente recabará, además de los informes y dictámenes que resulten preceptivos, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto”. Al considerar innecesaria la opinión de los órganos consultivos y constitucionales, se antepone la aprobación de la ley con independencia de su contenido.

El tercer motivo es de pura coherencia. Justificar la omisión de trámites tan relevantes por el mero hecho de que la iniciativa la tome un grupo parlamentario, implica interpretar el procedimiento desde una perspectiva formalista. Como la petición de esos informes sólo es preceptiva -art. 26.5 LG y otras leyes- cuando se elabora un “anteproyecto de ley”, entonces, es innecesaria si se tramita una proposición de ley. La preceptividad no puede ser interpretada así. Cuando el legislador dispone que un informe es preceptivo, se debe a que considera que puede ser determinante para aprobar la ley. Ahora bien, la no preceptividad no implica necesariamente lo contrario. Lo que quiere decir, como establece el art. 26.5 LG, es que puede ser “conveniente” hacer la correspondiente petición de informe. Sé que la noción de “conveniencia” incluye un margen de apreciación no despreciable, pero parece evidente que no resulta razonable que un informe deje de ser determinante por el mero hecho de que exactamente el mismo texto normativo se haya transformado en una proposición de ley, y nada más que por eso.

La última razón tiene que ver con el desconcierto que esto genera en torno a la “normalidad” en la función legislativa. Me explico. Según las Memorias del Congreso de los Diputados, el número de proposiciones de ley ha sido mayor, a lo largo de las distintas legislaturas, que el de proyectos de ley. Esto es lógico, pues las proposiciones de los grupos de la oposición se han utilizado como instrumentos de discusión y control político. No obstante, el número de leyes aprobadas procedentes de proyectos de ley siempre ha superado a las que proceden de proposiciones. Esta preeminencia del Gobierno tiene su fundamentación en la función de dirección política que le atribuye el art. 97 CE. Sin embargo, en los últimos años asistimos a ciertos acontecimientos que rompen esa “normalidad”. Uno es que el Gobierno ceda su protagonismo al grupo parlamentario en proyectos sensibles. En fin, se pretende hacer pasar por “normal” un Gobierno esquivo con la vía ordinaria de elaboración de las leyes –ex art. 88 CE-.

Concluyo. Como bien dice el TC, su labor no incluye juzgar “intenciones políticas”. También tiene razón cuando estima que la democracia parlamentaria tiene como “presupuestos inexcusables” a las “formas y procedimientos”. Ahora bien, quizá el TC podría haber sido más convincente al explicar por qué es irrelevante que esas “intenciones políticas” cambien las “formas y procedimientos”. Esto es importante, porque da lugar a una conclusión trascendental: el esmero en la protección del ius in officium de los grupos parlamentarios del Gobierno -asegurando que tomen iniciativas legislativas-, se produce en detrimento del mismo derecho de los diputados de los grupos de la oposición. La consecuencia parece evidente: al premiar la democracia del más astuto, se contribuye a deteriorar la discusión y el control político y, por tanto, el “alma” parlamentaria.

Una historia de filibusterismo parlamentario

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Allá por el siglo XVII, tal como recoge la RAE, eran filibusteros los piratas que formaban parte de los grupos que infestaron el mar de las Antillas. Más tarde, comenzó a usarse el término filibusterismo para referirse a determinadas prácticas parlamentarias de dudosa rectitud, particularmente orientadas a dilatar procedimientos o impedir acuerdos aprovechando cualquier resquicio existente en la ley o el reglamento. Los filibusteros de nuestro tiempo, por tanto, son los parlamentarios que disfrutan jugando sobre la línea de cal y aprovechan la más mínima oportunidad para dejar a su rival fuera de juego.

Veamos el último caso. A las 20.00 horas del pasado 3 de abril, vencía el plazo para la presentación de enmiendas al articulado de la Proposición de Ley del Grupo Parlamentario Socialista de reforma de la LEC y de la LJCA, en materia de costas del proceso. Como indica el propio título de la iniciativa parlamentaria y su exposición de motivos (ver aquí), el objeto de la misma se encontraba perfectamente delimitado, y no era otro que la modificación de un aspecto procesal muy concreto: el régimen de imposición de costas. A las 19:45 el Grupo Parlamentario Socialista, y a las 19:58 el Grupo Parlamentario Popular, presentaban un conjunto de enmiendas –80 en total– a fin de introducir, sorpresivamente, una reforma en profundidad del recurso de casación civil.

La similitud de las enmiendas presentadas por ambos grupos solo puede responder a la existencia de un pacto previo, entre bastidores, para su posterior aprobación en la Comisión de Justicia. Y sin perjuicio de que pueda producirse debate sobre las enmiendas en el trámite de Ponencia, lo cierto es que el resto de grupos parlamentarios se han visto indebidamente privados de su derecho de enmienda respecto de una cuestión de enorme importancia. En términos de procedimiento legislativo, los grupos parlamentarios, no solo no podrán presentar una enmienda la totalidad, planteado un texto completo alternativo con su propio modelo  de casación civil (art. 110.3 RCD), sino que además han visto vedada su derecho a presentar enmiendas al articulado, a fin de plantear modificaciones de aspectos concretos de la propuesta (art. 110.3 RCD). Si se me permite el símil, esto es algo así como cambiar las reglas de juego en el minuto 89 del partido, sustituyendo las porterías por canastas.

No quiero detenerme demasiado en la cuestión de fondo. Muy resumidamente, PP y PSOE pretenden: (i) suprimir el carácter autónomo del recurso extraordinario por infracción procesal, sin perjuicio de que pueda seguir invocándose infracción de normas procesales en sede en sede de recurso de casación; (ii) eliminar el catálogo de motivos casacionales para que únicamente se pueda recurrir en casación cuando concurra interés casacional; (iii) y reformular los criterios que definen el interés casacional, aproximando la casación civil a la contencioso-administrativa (para quien quiera profundizar, dejo aquí el enlace del Boletín Oficial de las Cortes). En estos términos, es muy probable que en los próximos meses haya que publicar en este blog un “réquiem por el recurso de casación”. Y es que ambos grupos parlamentarios suman los votos suficientes para sacar adelante las enmiendas presentadas sin necesidad de negociar su contenido con el reto de grupos.

Cualquier profesional del derecho sabe –o al menos puede intuir– que la materia casacional ostenta la suficiente importancia como para ser merecedora de una iniciativa parlamentaria propia. Plantear una reforma del recurso de casación civil de esta enjundia, por la puerta de atrás, es una auténtica burla a los mecanismos parlamentarios. Creo que no se trata de una cuestión menor que pueda ser ventilada obviando el procedimiento propio una proposición de ley (o proyecto de ley, si es presentado el Gobierno), con la más que recomendable comparecencia de expertos y la posibilidad de presentación de enmiendas por todos los grupos parlamentarios. La desfachatez llega a tal punto que incluso se presenta una enmienda dirigida a modificar el título de la Proposición de Ley, que pasaría a denominarse “Proposición de Ley para la agilización y mejora de los procedimientos en materia civil, contencioso-administrativo y social” (Enmienda núm. 98).

Desafortunadamente, creo que no nos encontramos ante una práctica aislada. El último ejemplo tuvo lugar el pasado 27 de febrero de 2018, a las 20.00 horas (sobre la bocina), cuando el Grupo Parlamentario Popular aprovechaba el trámite de presentación de enmiendas a su propia Proposición de Ley sobre régimen de permisos y licencias de los jueces y magistrados (ver aquí) para presentar 50 enmiendas sobre un sinfín de aspectos de la LOPJ que, por supuesto, no guardaban relación de ningún tipo con el objeto de la iniciativa parlamentaria.

Ante situaciones como esta, me pregunto si sería necesario abordar una reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados a fin de evitar situaciones de este tipo, en línea con la doctrina constitucional sobre los límites del derecho de enmienda de los parlamentarios (por todas: STC 59/2015, RTC 2015, 59). En esencia, la doctrina del Tribunal Constitucional puede resumirse en dos ideas: (i) en primer lugar, que “en el ejercicio del derecho de enmienda al articulado, como forma de incidir en la iniciativa legislativa, debe respetarse una conexión mínima de homogeneidad con el texto enmendado, so pena de afectar, de modo contrario a la Constitución”; (ii) y en segundo lugar, que “los órganos de gobierno de las Cámaras deben contar con un amplio margen de apreciación para determinar la existencia de conexión material entre enmienda y proyecto o proposición de ley objeto de debate, debiendo éstos pronunciarse de forma motivada acerca de la conexión”.

De conformidad con los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional sobre conexidad y homogeneidad de las enmiendas, los órganos de gobierno de las Cámaras –en el caso de las Cortes Generales, la Mesa o el órgano rector de cada Comisión– deben contar con un amplio margen de apreciación para determinar la existencia de conexión material entre enmienda y proyecto o proposición de ley objeto de debate, debiendo rechazar (inadmitir) únicamente aquellas enmiendas que de manera manifiesta y evidente no presenten conexión con el objeto de la iniciativa legislativa. Admitir lo contrario, en palabras del Tribunal Constitucional, “pervertiría la auténtica naturaleza del derecho de enmienda, ya que habría pasado a convertirse en una nueva iniciativa legislativa”.

Los vigentes artículos 109 a 111 del Reglamento de la cámara –sobre la Presentación de enmiendas-  no atribuyen a la Mesa (u órgano rector de la Comisión que corresponda) una función de control de contenido de las enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios, previa a su calificación y admisión. Y aquí podríamos discutir sobre si la ausencia de regulación concreta eximiría a la Mesa de realizar ese control o no, teniendo en cuenta que ya contamos con doctrina constitucional aplicable al caso, más aún cuando se producen casos evidentes de desviación entre el objeto de la iniciativa y de la enmienda presentada. Con todo, creo que no estaría de más reformar el Reglamento, a fin de recoger el control preceptivo por parte de la Mesa y prever la inadmisión a limine de todas aquellas enmiendas que de manera manifiesta se aparten de la materia objeto de tramitación parlamentaria.

Más allá de consideraciones jurídicas, creo que es pertinente hacer una reflexión política sobre este tipo de prácticas parlamentarias. Algunos partidos todavía no han entendido la función deliberativa del parlamento. Venimos de una época en que prácticamente todas las cuestiones relevantes se despachaban por la vía del Decreto-Ley, asumiendo el Gobierno un papel preponderante en la función legislativa (en contra del carácter excepcional que el art. 86 CE atribuye a esta figura). Y también era habitual que el partido de gobierno contase con una mayoría parlamentaria clara, bien por ostentar mayoría absoluta, bien por haber transado con los partidos nacionalistas, muchas veces en perjuicio del interés general. En este contexto, puede ser comprensible que a algunos les cueste tanto entender para qué sirve un parlamento y la importancia de respetar los procedimientos legislativos en un sistema de democracia representativa. Resistencia al cambio, nada nuevo bajo el sol.

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