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Una ley contraria a principios básicos de nuestro derecho

Una vez que el proceso de vacunación ya ha alcanzado el 70% de la población, el Gobierno ha retomado su agenda política. Así, el pasado 31 de agosto, el Consejo de Ministros aprobó el plan normativo del Gobierno para lo que resta de 2021. Entre las normativas que el Ejecutivo quiere aprobar está el Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual para el que ya ha solicitado dictamen al Consejo de Estado. Esta normativa no solo afecta al sector audiovisual, sino que tiene impacto en otros sectores por las restricciones que establece en materia publicitaria.

El Anteproyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual sirve de instrumento normativo para la transposición de la Directiva de Comunicación Audiovisual que se aprobó en 2018. Entre los objetivos del Anteproyecto están la actualización y modernización del marco regulatorio audiovisual mediante una regulación que sea más acorde con la era digital; conseguir que la prestación del servicio de comunicación audiovisual y del servicio de intercambio de videos a través de plataforma sean llevados a cabo con mayor seguridad, garantía y flexibilidad, y garantizar mejor los derechos de los usuarios –tanto de los menores como del público en general-, de manera que se pretenden mantener y reforzar las medidas de protección existentes.

Sin embargo, me gustaría detenerme, por sus consecuencias jurídicas, en un apartado del Anteproyecto que establece regímenes jurídicos distintos para la publicidad de bebidas alcohólicas en función de su graduación y que, en mi opinión, va en contra de principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico como son la libertad de expresión, la libertad de empresa o la unidad de mercado.

En este sentido, el establecimiento de regímenes distintos para un mismo producto es contrario al derecho de libertad de expresión. A este respecto, quiero destacar que la legislación española admite que se puedan adoptar medidas restrictivas en la comunicación publicitaria de los mencionados productos, pero siempre que se encuentren debidamente justificadas, conforme a criterios de idoneidad y proporcionalidad, algo que no está justificado en el propio Anteproyecto de Ley.

Además, un régimen jurídico de estas características afectaría a la libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución, en la medida en que rompería el principio de igualdad en lo que atañe a las condiciones básicas de competencia en el mercado, provocando una discriminación entre competidores, que podría ser sometidas a los cánones de constitucionalidad y legalidad del propio Tribunal Constitucional, en relación con las medidas legislativas, de nivel reglamentario y administrativo que puedan implicar una limitación de derechos fundamentales.

Al mismo tiempo, las restricciones en la publicidad, respecto de aquellas bebidas alcohólicas que superen la graduación expresada, generan de forma inequívoca una ventaja competitiva significativa en favor de las que no la alcanzan, de manera que se pueden distorsionar, por un lado, las condiciones básicas de competencia en el mercado de los productos alcohólicos, y también, por otra parte, la propia unidad de mercado interno a nivel nacional, con la eventual afectación ilegítima de los principios atinentes al mismo y que quedan expresados en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado.

En este punto quiero destacar que la libertad de competencia es la principal y primera manifestación de la libertad de empresa y que no hay economía de mercado sin libertad de empresa y no hay libertad de empresa sin mercados abiertos a la competencia económica. Esta discriminación que estamos abordando en este artículo afecta especialmente a las bebidas alcohólicas superiores a 20 grados que, según el Anteproyecto de Ley, sufren una discriminación frente a las inferiores a esa graduación puesto que solo podrán anunciarse en televisión en horario de 01.00 a 05.00 frente al horario de 20.30 a 05.00 de las inferiores a esa graduación. Esa misma restricción horaria les aplica a las bebidas superiores a 20 grados en radio y plataformas de intercambio de vídeos frente al resto que no tienen restricciones horarias en este caso.

Llama la atención las restricciones horarias a las plataformas de intercambio de vídeos que propone el Anteproyecto de Ley y que vienen a demostrar el desconocimiento existente en el regulador sobre el funcionamiento del mundo digital. Y es que aplicar restricciones horarias a las plataformas de intercambio de vídeos, es decir, al canal digital máxime teniendo en cuenta sus particularidades, es desconocer cómo funciona el mundo digital. Y más existiendo como existen hoy herramientas basadas en tecnología que impiden el acceso de un menor a determinados contenidos publicitarios, lo que se denomina “Age gating”. A lo que hay que unir las iniciativas que ya han empezado a aplicar los gigantes tecnológicos para proteger a los menores de determinados contenidos publicitarios.

Por ello, no tiene sentido aplicar a estas plataformas de intercambio de vídeo restricciones horarias. En primer lugar, porque en internet no existen horarios y, en segundo, porque ya existe tecnología para evitar que determinados contenidos publicitarios lleguen a los menores.

Por tanto, el Gobierno aún está a tiempo de subsanar estos fallos en el Anteproyecto de Ley de Comunicación Audiovisual y generar un marco regulatorio estable que respete principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico como son la libertad de empresa, la libertad de expresión o la unidad de mercado, y que esté adaptado al contexto actual marcado por la digitalización.

2021: año 1 d.C. (despúes de la Covid)

Se nos ha prometido esperanza, haciéndonos creer que después de una placentera fase de desescalada volveremos a una “nueva normalidad”. Aunque lo más probable es que nos encontremos un mundo regido por la desconfianza y el miedo: temeremos volver a salir a cenar con nuestra pareja y amigos, todo ello suponiendo que el establecimiento nos lo permita. Recelaremos de volver a los comercios minoristas a realizar compras físicas. Nos aterrará asistir a nuestro primer evento más o menos multitudinario. O volver a emprender un simple viaje en transporte público.

Sin embargo, ese no es el mundo en el que deseamos vivir. El miedo no es una opción.

En particular, el comercio sabe que, en el corto plazo, las cosas no pueden seguir igual. Por eso, con independencia de las inversiones que deban acometer de cara a adecuar sus locales a las nuevas medidas higiénico-sanitarias que les exijan desde las autoridades sanitarias, el sector minorista deberá centrar sus esfuerzos en recuperar la confianza del consumidor.

Al nuevo consumidor no le va a extrañar que se le tome la temperatura a la puerta del establecimiento, o que se les atienda con medidas personales de protección propias de películas de ciencia ficción. Eso, el cliente, lo da por supuesto. De lo que va esta próxima fase de “obligada anormalidad” es de cambiar la tendencia actual y renovar la credibilidad perdida.

El consumidor siempre espera que los negocios a los que acude cumplan a rajatabla con toda la normativa. Pero, ahora, sus expectativas van más allá: quiere que el empresario le informe, de manera clara, completa y transparente, de cuáles son los esfuerzos que está llevando a cabo al objeto de convertir su establecimiento en un espacio seguro y confiable, en lo que al riesgo de contagio se refiere.

Este proceso de información no puede quedar en una simple manifestación unilateral del empresario. El nuevo cliente va a exigir que aquel sea capaz de acreditar que dispone y cumple con procesos, protocolos y políticas que, preferiblemente, vayan más allá del mínimo impuesto por las normas sanitarias aplicables. Es más, que la veracidad y eficacia de tales procedimientos han sido objetivamente validadas por un tercero de confianza.

Dentro de este nuevo escenario post-Covid, la tecnología debe convertirse en una solución eficaz, de asunción rápida y asequible para la generalidad de los comercios. Valga como ejemplo el de un eventual sistema de autodiagnóstico inicial, que permita a las empresas a registrar en una cadena de bloques inmutable, o blockchain, cuantas evidencias disponga ese concreto negocio sobre las efectivas acciones llevadas a cabo para securizar sus negocios ante la amenaza del Covid, o de cualesquiera otros riesgos sanitarios a los que podamos enfrentarnos en el futuro. Dicho con otras palabras, si queremos darle la vuelta a este nuevo escenario de temor clientelar, no bastará con limitarse a cumplir las normas de control sanitario, ya que la salubridad ha dejado de ser un riesgo sanitario para convertirse en un riesgo de negocio.

En este sentido, las nuevas actividades de marketing de los negocios convertirán al cumplimiento normativo en un nuevo argumento publicitario, al objeto de lograr el mayor carácter diferenciador posible de su propio establecimiento frente al de sus competidores. Es decir, si un consumidor ha de elegir entre comprar en una tienda que le informa, de forma transparente y rigurosa, de la implantación de medidas sanitarias en el local y de control de higiene de sus empleados y proveedores, y además lo acredita; o entre entrar en otra tienda que no le da ningún tipo de información, casi con toda seguridad la prudencia llevará a ese consumidor a optar por la primera frente a la segunda.

En efecto, el negocio que sea capaz de convencer a sus clientes de que dentro de su establecimiento no corre riesgo de contagio, comenzará a construir los cimientos sobre los que se volverá a levantar la confianza de su clientela y, por tanto, de la sociedad en general. Al lograrlo, ese empresario no sólo volverá a impulsar su actividad, sino que se presentará ante el mercado como un negocio diligente y socialmente responsable, digno de la confianza del público en general, y del regulador en particular.

La clave del éxito de esta manera de proceder la podemos encontrar en la cultura de gestión de riesgos y cumplimiento normativo de las organizaciones. Esta forma de actuar resulta esencial para poder gestionar, de forma eficiente, la responsabilidad de la persona jurídica y, por tanto, de la de sus administradores y directivos. En el fondo, no olvidemos que un eventual contagio provocado en una tienda por una deficiente implantación de medidas sanitarias preventivas aparejará una posterior exigencia de responsabilidades, y una reclamación por los daños y perjuicios causados, cuando no -a la vista de la gravedad del caso que ahora nos ocupa- algún tipo de sanción penal.

Gracias a esta cultura de compliance a la que nos hemos referido, la empresa puede diseñar protocolos propios (o aplicar los desarrollados sectorialmente desde su agrupación, asociación, franquiciador, etc.), donde se identifican las acciones que debe emprender. El efectivo nivel de cumplimiento de tales medidas debe, además, quedar suficientemente probado (una certificación basada en ese extremo podría bastar). Y, por último, la documentación acreditativa debe quedar, en todo momento, a disposición de terceros (clientes, inspección, etc.), pues así lo exige el principio de accountability, o cumplimiento efectivo, que debe regir una eficaz gestión de riesgos empresariales.

Sólo con este enfoque basado en acciones, y en la acreditación de su implantación, estaremos en condiciones de avanzar hacia una nueva normalidad, en la que la responsabilidad de los negocios nos lleve, de nuevo, hasta los niveles de confianza que el comercio y la industria necesitan para superar estos meses de inactividad.

¿Qué es la publicidad ilícita? ¿Cuántos tipos de publicidad ilícita se distinguen? Definición y ejemplos.

La publicidad ilícita, como su propio nombre indica, se trata de tipos de publicidad que son ilegales, y se recoge en los artículos 3, 4 y 5 de la Ley General de Publicidad. Básicamente, es el artículo 3 el que trata los tipos de publicidad que la ley prohíbe, mientras que el artículo 4 define el concepto de publicidad subliminal y el 5 regula la publicidad sobre determinados bienes, como las bebidas alcohólicas o los medicamentos. 

Entonces, siguiendo estas leyes, encontramos cinco tipos de publicidad ilícita diferentes:

  1. La publicidad que atente contra la dignidad de las personas o vulnere los valores y derechos de la Constitución. Además, esta definición hace hincapié en los artículos 14, 18 y 20.4 de la Constitución, que se refieren a los derechos de igualdad, honor y propia imagen, libertad de expresión. También, cabe destacar que en 2009 se aclaró era publicidad ilícita aquellos anuncios que presentaran a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria.
  2. “La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores”.
  3. La publicidad subliminal, que, según el artículo 4, se define como: “la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida”.
  4. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios, esta normativa es la regulada en el artículo 5 de la LGP.
  5. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. Sabemos que dentro de la publicidad desleal, se incluyen las prácticas engañosas y agresivas, pero es posible que se incluyan en este artículo por separado de forma aclaratoria.

Conocer los actos publicitarios ilegales es sumamente importante, ya que las consecuencias para la empresa pueden ser nefastas. No solo se trata de pagar una multa y gastar mucho dinero en procedimientos judiciales, también, supone tener clientes o posibles clientes insatisfechos e incluso disgustados, y un empeoramiento de la imagen de marca, problemas que son difíciles de solucionar y pueden dejar una mancha permanente en la reputación de la empresa.

Tan serio es el asunto, que varias empresas se han visto envueltas en problemas de este calibre, por simples e inocentes descuidos que, si hubieran recibido asesoramiento judicial antes de lanzar la campaña podrían haberse evitado, o porque directamente no les ha importado incumplir la ley. En cualquier caso, podemos encontrar varios ejemplos, como los siguientes:

  • Caso Red Bull. Este, quizás sea uno de los más famosos porque fue el motivo que llevó a la empresa a dejar de utilizar su conocido eslogan “Red Bull te da alas”.  Todo ocurrió hace cinco años aproximadamente, cuando la empresa tuvo que pagar 13 millones de dólares para frenar una reclamación colectiva en EEUU, que la por utilizar publicidad engañosa, pues al beber un Red Bull no te salían alas. De hecho, esta práctica le sigue pasando factura, y es que ahora la empresa debe pagar 10 dólares canadienses a aquellos ciudadanos del país que demuestren que consumieron el producto entre 2007 y 2019, algo que les costará unos 850.000 dólares canadienses. Probablemente, otro de los motivos por el que este caso sea tan relevante es porque, lógicamente, una bebida energética no puede dar alas, pero como era lo que la empresa afirmaba, efectivamente, es considerado publicidad engañosa.
  • Disney. Es una de las múltiples empresas que utilizan mensajes subliminales. Esta destaca porque no en pocas ocasiones ha insertado mensajes poco apropiados o imágenes inadecuadas para el público al que se dirigen: los niños. Por ejemplo, en la película Monstruos S.A., aparece un dibujo en la habitación de Boo, en la que se  revela la infidelidad de su madre, con su tío. Sin embargo, los casos de publicidad engañosa son más difíciles de detectar y, por tanto, de llevar a los tribunales. Además, es efectiva y casi imperceptible, por lo que nos encontramos rodeados de publicidad subliminal, a pesar de estar prohibida.
  • Un ejemplo reciente es el de Naturhouse, que ha recibido una denuncia por parte de FACUA al prometer que uno de sus productos ayudaba a perder 2 kilos en 2 días, tachando esta afirmación de publicidad engañosa. Por esto, FACUA ha pedido a la Agencia Catalana de Consumo que abra un expediente en contra de la empresa.
  • Nestlé, Masterfood (distribuidora de M&M) y Kelloggs. Estas compañías recibieron demandas por parte de las autoridades chilenas por la publicidad dirigida a los niños en su país, lo cual está prohibido. Afirmaban que la empresa incitaba a los niños a consumir el producto por el etiquetado, sin fijarse en el contenido o sabor. El director del Servicio Nacional del Consumidor solicitó una multa de 110.000$ a cada una de estas empresas y, además, en este país ya no puede incluir a sus mascotas ni otros elementos gráficos demasiados llamativos o atrayentes en sus envases.Chile llevó a cabo esta medida que puede parecer tan extrema para reducir los altos índices de obesidad en dicho país.
  • Samsung, Apple, Nokia y muchas otras marcas (un total de veinticuatro), han sido denunciadas por la Organización de Consumidores (OCU) por incurrir en publicidad engañosa al ofrecer muchos gigas de memoria, pero realmente son menos de los que indican. De hecho, la Organización ha puesto ejemplos que lo demuestran, como el caso de Iphone 6 de 16GB. Este dispositivo realmente permite utilizar 11GB, ya que los otros cinco son consumidos por aplicaciones nativas y por el sistema operativo. 

Hay muchos más casos. Algunos que conocemos y no han sido llevados a los juzgados (la mayoría de publicidad subliminal) y otros que sí han sufrido las consecuencias. En cualquier caso, es interesante conocer esta ley, tanto como empresa, para evitar cualquier conflicto o malentendido, como consumidor, para saber a lo que nos exponemos, cuáles son nuestros derechos y, sobretodo, para tomar las decisiones de consumo más adecuadas.