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Política ficción

En España, como se demostró la semana pasada con la esperpéntica aprobación “in extremis” de dos de los tres Reales Decretos-leyes presentados por el Gobierno -gracias a la abstención de Junts- podemos decir que hemos entrado ya de lleno en la fase de la política-ficción. Nada es lo que parece: ni hay un Gobierno con una sólida mayoría detrás que pueda aguantar toda la legislatura (en ese sentido, la entrevista de Pedro Sánchez concedida a “el País” afirmando lo contrario es probablemente la mejor prueba de que es así) ni hay una mayoría “de progreso” digna de tal nombre, ni las contrapartidas que se obtienen por grupos minoritarios son políticamente razonables (o incluso viables desde un punto de vista técnico-jurídico) ni las políticas sociales o el temor a un gobierno con Vox pueden servir de excusa para tanto despropósito como estamos viendo.

Efectivamente, más allá de los relatos oficiales, cada vez más agotados, y que resuenan en una especie de cámara de eco, la realidad se impone a la ficción, como ocurre inevitablemente. Y la realidad es que el gobierno tiene una mayoría muy precaria, básicamente porque depende de una miríada de partidos, algunos enfrentados entre sí, y, muy en particular, de un partido reaccionario de derechas que, además, es profundamente impredecible. En el caso de Junts ni su agenda tiene nada que ver con la del Gobierno de España (con independencia de quien lo ostente) ni, lo que es peor, tiene nada que ver con la realidad ya sea la catalana o la española. Pero lo que resulta curioso es que alguien se pueda sorprender a estas alturas del comportamiento errático de un partido cuyo líder se fugó en un maletero, se considera un exiliado político y un represaliado de un Estado opresor y franquista y que preside el gobierno de una república imaginaria. Considerar a Junts a estas alturas como un partido más, que sujetará su comportamiento a algún tipo de estrategia previsible es, simplemente, quererse engañar, ya lo haga el Presidente del Gobierno o el líder de la oposición.
Por tanto, el que el quinto partido de Cataluña que no llega al 2% de los votos a nivel nacional haya decidido someter al gobierno de Pedro Sánchez a todo tipo de exigencias sacadas del rico imaginario independentista no es de extrañar: no tiene nada que perder y más bien mucho que ganar, dado su competición con el otro partido independentista un poco más convencional, ERC, que es por cierto quien gobierna la Comunidad Autónoma realmente existente.

Ahora bien, que con estos mimbres haya pensado el Presidente del Gobierno que podría construir un proyecto de gobierno mínimamente estable en estas condiciones da mucho que pensar. Probablemente la única explicación razonable es que no se haya pensado. No había y no puede haber un proyecto de gobierno: ya sabemos que la instalación en el presentismo y el cortoplacismo es el signo de los tiempos. Desde el “hacer de la necesidad virtud” o el “bien está lo que bien acaba” la impresión que traslada el Presidente de Gobierno es que se trata de aguantar lo que se pueda y de intentar convencer a quien se deje de que, al final, tampoco será para tanto.
Pues bien, esta forma de gobernar es muy preocupante, y sí que es para tanto. El coste es enorme en primer lugar en términos de seguridad jurídica, pero también de derechos y libertades de los ciudadanos. Se hacen reformas importantes a la carrera, sin consenso, sin rigor. Para empezar, el legislar a golpe de Decretos-leyes (supuestamente reservados para situaciones de extrema y urgente necesidad) sobre materias como la reforma de la Administración de Justicia, o la reforma de la función pública, sobre las que debería buscarse un consenso muy amplio y sin seguir un procedimiento legislativo con todas las garantías. Se degrada de forma insoportable la función parlamentaria, se convierte al Congreso en un mero comparsa -incluso aunque al final se tramite el RDley como un proyecto de ley- y se obvia que modificaciones estructurales no se pueden hacer a golpe de improvisación, corta-pegas y sin las mínimas garantías de un procedimiento legislativo ordinario. Hemos visto también el peligro de que su falta de convalidación (en bloque) produzca efectos muy negativos para los derechos e intereses de los ciudadanos, o simplemente desde el punto de vista de la efectividad de las políticas públicas. Así ni se legisla ni se gobierna en un país serio.

Claro está que la pregunta del millón es ¿Por qué se hacen las cosas tan mal? Ciertamente otros gobiernos han abusado mucho del RDley, pero ninguno como los gobiernos de Pedro Sánchez. Y la contestación más obvia es, sencillamente, que el gobierno no tiene una mayoría digna de tal nombre, y prefiere evitar una tramitación en el Parlamento que pondría de manifiesto esta situación y podría abocarle a situaciones comprometidas. Recordemos sin ir más lejos que la “histórica” reforma de la legislación laboral se aprobó por el error de un diputado del PP en la legislatura anterior, en la que el Gobierno tenía una mayoría más holgada. Es más fácil someter al Congreso a una especie de “trágala” , dado que el RDley exige tener que votar a favor o (en contra) de todas las medidas que se incluyan, que suelen ser absolutamente variopintas. Pero si, como es fácil, dentro de la salchicha hay alguna medida “social” los que voten en contra se verán sometidos a la inmisericorde acusación de enemigos del pueblo.
En suma, cuando estamos hablando de reformas exigidas por el Plan de Transformación, Recuperación y Resiliencia, como ocurre con el RDley 6/2023 (dado que los fondos europeos son el único incentivo que tienen los gobiernos españoles para hacer reformas) podríamos exigir un poco más de seriedad.

Por si esto fuera poco, para conseguir la aprobación agónica de estas normas y evitar una derrota política que el Presidente percibía como insoportable, ha hecho falta hacer nuevas concesiones a Junts. Lo más interesante es que los RDleyes podían haberse pactado perfectamente con otros partidos si se hubieran hecho las cosas mejor. Sería lo razonable, dado que hablamos de reformas estructurales relevantes que se van a prolongar en el tiempo y que tendrán que aplicar los gobiernos sucesivos y que condicionan la recepción de fondos europeos. Pero ya sabemos que en tiempos de polarización parece imposible alcanzar pactos entre los grandes partidos, que son los únicos que pueden llegar a gobernar, por cierto. A cambio, hay barra libre para pactar con partidos minoritarios cuyo interés en la buena marcha del gobierno de España es inexistente. Como dicen Ziblatt y Levitsky en su nuevo libro, “La tiranía de la minoría” hemos pasado de la tiranía de las mayorías a de las minorías. Todo un avance.

Con las concesiones a Junts, de nuevo entramos en el terreno de la política-ficción, como cuando hablamos de mesas de negociación, Estados opresores, intermediarios extranjeros u otras exigencias extraídas de la ensoñación independentista pero que, de forma muy preocupante, empiezan a trasladarse a nuestro Derecho positivo. De hecho, ya lo están siendo en la proposición de ley de amnistía, cuya Exposición de Motivos recoge exquisitamente la versión independentista del procés. Me temo que a partir de ahora empezaremos a encontrar huellas de obsesiones independentistas en otras normas jurídicas, ya se trate de balanzas fiscales, blindajes de la amnistía frente a cuestiones prejudiciales o, la última, delegaciones o transferencias de competencias en el ámbito de la inmigración. Mientras nos movemos en la evanescencia de la política, es fácil que cada parte contratante den una versión diferente de lo pactado: el problema es que alguna parte se traslade al Derecho positivo, donde es difícil mantener la ficción y el doble juego.
Esto es quizás lo más preocupante de todo. Que se admita que se puede convertir en normas jurídicas más o menos aplicables las exigencias de una minoría que está muy alejada del sentir mayoritario de la ciudadanía, que se obstina en negar la realidad y sustituirla por sus ensoñaciones o sus mantras a golpe de BOE. Con esto, se introduce un poderoso disolvente en el Estado de Derecho, que va más allá de la inseguridad jurídica o de la defectuosa calidad técnica de nuestras normas más arriba denunciadas: me refiero a la conexión que existe entre el Derecho y la realidad y entre el Derecho y la justicia.

Pensar que todo esto no tiene coste alguno o que no es para tanto es vivir en una burbuja similar a la que debe de rodear al Presidente del Gobierno.

Esta tribuna fue publicada en el periódico el Mundo, el 18 de enero de 2024: https://www.elmundo.es/opinion/2024/01/18/65a7b63321efa0bc238b4595.html

La nueva regulación de la compensación extraordinaria en los contratos de obra pública por el incremento de precios: El Real Decreto Ley 6/2022

En el BOE del 30 de marzo ha salido publicado el Real Decreto Ley 6/2022, de 29 de marzo, en el que, entre otras cosas se modifica el Real Decreto Ley 3/2022 por el que se establecía una revisión extraordinaria de precios con motivo el incremento excesivo e imprevisible de los mismos a partir del mes de enero de 2021. Esta modificación parcial se lleva a cabo en la Disposición final trigésimo-séptima del ¨citado Real Decreto Ley (lo cual da idea de la densidad de su contenido). Por otra parte, no se deroga el anterior RDL 3/2022 sino que se modifica parcialmente, lo cual hace que siga vigente la declaración del incremento de precios, como “riesgo imprevisible” que se realiza en su Preámbulo.

Y aunque es precipitado hacer una valoración completa de esta reforma creo que es de utilidad ofrecer una especie de Texto Refundido de ambas normas, para mayor claridad. Una reforma que, a primera vista, me parece que mejora en algunos aspectos la revisión extraordinaria anterior, lo cual me gustaría analizar con mayor detenimiento. Dicho esto, y, sin mayores preámbulos, paso a exponer el nuevo texto teniendo en cuenta ambos RDL. Destaco en negrita la parte que me parece más significativa de lo que ha sido objeto de reforma por el nuevo RDL 6/2022.

TEXTO REFUNDIDO

Se modifica el apartado 1 del artículo 6

Artículo 6. Casos susceptibles de revisión excepcional de precios en los contratos de obras.

  1. Excepcionalmente, en los contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real Decreto-Leyo cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley,se reconocerá al contratista la posibilidad de una revisión excepcional de precios siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley.

Igual posibilidad de revisión excepcional de precios se le reconocerá al contratista en aquellos contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que forman parte del sector público estatal, cuyo anuncio de licitación se publique en la plataforma de contratos del sector público en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto ley y cuyo pliego de cláusulas administrativas particulares establezca una fórmula de revisión de precios, siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley.

Dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato. Esta previsión será también aplicable a los contratos privados de obras a que alude el artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

  1. La posibilidad de revisión excepcional de precios a la que alude este real decreto-ley será igualmente aplicable, en las mismas condiciones establecidas en este real decreto-ley, a los contratos públicos de obras que se sometan a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.
  2. Lo dispuesto en este Título también será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden.

Además, se incorpora un nuevo apartado 4 del artículo 6, que redactado del siguiente modo:

  1. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los último 9 meses.

Se modifica el apartado 1 del artículo 7

Artículo 7.  Reconocimiento de la revisión excepcional de precios.

  1. La revisión excepcional de precios se reconocerá cuando el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

A estos efectos se considerará que existe tal impacto cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en un periodo determinadoque no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período. El cálculo de dicho incremento se efectuará suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta a los efectos anteriores.

  1. La cuantía de la revisión excepcional a la que se refiere este artículo no podrá ser superior al 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato. Dicha cuantía no se tomará en consideración a los efectos del límite del 50 por ciento previsto en el artículo 205.2. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en el artículo 111.2 del Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero; ni a los efectos de otros límites sobre modificaciones

Cuatro. Se modifican los apartados a) y b) del artículo 8

Artículo 8.  Criterios de cálculo de la revisión excepcional de precios.

La cuantía resultante de la revisión excepcional se calculará de la siguiente manera:

  1. a) Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obras establezca una fórmula de revisión de precios, dicha cuantía será el incremento que resulte de la aplicación de dicha fórmula modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad, a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta el momento en el que,de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 103 de la Ley 9/ 2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, pueda ser efectiva la revisión prevista en la cláusula. Transcurrido este periodo, el contrato se regirá por lo establecido en el pliego.
  2. b) Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no establezca la fórmula de revisión de precios, dicha cuantía se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía,e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará, aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.

Cinco. Se modifica el apartado 1 del artículo 9,

Artículo 9.  Procedimiento para la revisión excepcional de precios.

  1. La revisión excepcional de precios se aprobará, en su caso, por el órgano de contratación previa solicitud del contratista, que deberá presentarla durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras.
  2. La solicitud irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar la concurrencia de la circunstancia de excepcionalidad establecida en este real decreto- ley.

El órgano de contratación deberá apreciar el cumplimiento de la mencionada circunstancia. Para ello, y siempre que sea posible, el órgano de contratación utilizará datos procedentes del Instituto Nacional de Estadística. En caso de no aportarse debidamente la citada documentación el órgano de contratación concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que en dicho plazo no se subsanase la deficiencia, denegará la solicitud.

  1. Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando en ella si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

Transcurrido el citado plazo, el órgano de contratación resolverá motivadamente lo que proceda en el plazo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación. La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.

La finalización del plazo máximo para resolver sin haber tenido resolución expresa, faculta al solicitante para entender desestimada su solicitud por silencio administrativo.

 

Ley y decreto-ley: democracia y excepción

“Otra consideración a hacer, por más que escape demasiado al espíritu de partido, es la de que no puede juzgarse a los hombres más que por sus medidas, y sólo las malas medidas hacen a los malos ministros”

(Jeremy Bentham, Tratado de los sofismas políticos, 2012, p. 195)

 

La Ley tiene un origen parlamentario. El decreto-ley, gubernamental. Disponen del mismo rango y de idéntica fuerza. Rango es equivalencia formal en jerarquía; fuerza, capacidad derogatoria de leyes anteriores, aunque quien la ejerza sea circunstancialmente el Gobierno. Algo anormal, pero constitucional. Sin embargo, la dignidad democrática de la Ley pesa. Su fuente de legitimidad está en la esencia de la democracia y de la propia institución de la que emana: órgano representativo por excelencia. La Ley es, además, resultado de un proceso deliberativo y público. El procedimiento parlamentario formal tiene esos atributos. La Ley nace del diálogo, como palabra que surge del Parlamento. Otra cosa es si la palabra sale recta o torcida.

No se puede decir lo mismo de los decretos-leyes. Su procedencia gubernamental perturba su esencia y contenido. Nace de la imposición, del impulso. Es “decreto” por su procedencia, y “ley” por su rango y fuerza. Manifestación extraordinaria (esto es, fuera de lo común) de la potestad normativa del Gobierno, al que se le faculta para dictar con carácter excepcional disposiciones normativas “provisionales” (hasta su convalidación) con rango y fuerza de ley. Lo normal es que apruebe “decretos” (reglamentos), sin adjetivos. Algo que los medios de comunicación no explican bien. Y conviene hacerlo. En su gestación, no hay publicidad; tampoco transparencia, ni deliberación pública, sólo las batallas soterradas departamentales (o políticas) que, bajo el secreto de las deliberaciones, se planteen en sede del Consejo de Ministros (más aún si, como es el caso, se trata de un Gobierno de coalición). El decreto-ley nace del secreto y proyecta su sombra. Se fríe a fuego rápido y se inserta en el BOE para que la ciudadanía a primera hora del día (o, peor aún, a pocos minutos de empezar el nuevo), se desayune (o acueste) con algunas medidas “legales” (que derogan o modifican leyes vigentes) que regirán a partir de entonces su existencia y la pueden cambiar por completo. Por decisión gubernamental. Unilateral.

No descubro nada nuevo si afirmo que los decretos-leyes han sido tradicionalmente un instrumento normativo muy acariciado (y, por tanto, practicado) por poderes autoritarios o dictatoriales. Es de sobra conocido. Franco los manoseó hasta la extenuación. Su generalización es una enorme anomalía democrática, pues desplaza al Parlamento de su cometido existencial: aprobar leyes. Por tanto, debe ser utilizado con una especial mesura y proporcionalidad, siempre cuando sea estricta y exquisitamente imprescindible su uso. No como medio de “legislación ordinario”, pues no lo es. Insisto, es una modalidad de legislación de excepción. Y esto se debe grabar con fuego. La excepción quiebra la normalidad, como diría Carl Schmitt. Y la prolongación de la excepción es una anormalidad continuada. Una ruptura del statu quo.

En situaciones de crisis, por ejemplo, económicas, el recurso al decreto-ley oscurece y arrincona la existencia de las leyes. Esto se vio con claridad durante los años 2012 y siguientes, donde la legislación excepcional dejó sin sangre al Parlamento. La legislación de excepción superó con creces la procedente del Parlamento (algo que también pasó, sorprendentemente, en 2018 y, en menor medida, en 2019; cuando la “crisis” no existía). En los contextos de crisis, la ley se vuelve, paradójicamente, un instrumento normativo excepcional, mientras que los decretos-leyes se tornan como el mecanismo ordinario de “legislar”. La lógica institucional-democrática se invierte. La calidad de la democracia se pone en entredicho o, como es el caso, “en cuarentena”. El Ejecutivo cortocircuita el funcionamiento ordinario del Poder Legislativo, apropiándose de su función más típica. Más grave aún es cuando, junto al silencio del Parlamento, el resto de instituciones de control permanecen también inertes, sin actividad efectiva. La prolongación de ese estado de cosas no puede sentar bien a la salud democrática. El poder sin control, como dijera Alain, enloquece. Y ya sabemos lo que pasa en tales circunstancias. Antesala del despotismo.

En esta crisis sanitaria, que ya ha derivado en una brutal crisis económica (fiscal) y social (cuyos efectos duros están aún por llegar), el Gobierno a día de hoy (28 de abril) ha aprobado ya 15 decretos-leyes en 2020. En el escaso período de legislatura que llevamos recorrido, no llegan a cinco meses, el Parlamento –dadas las circunstancias excepcionales y la exasperante lentitud del procedimiento en un sistema bicameral- no ha aprobado ninguna Ley. No se advierte que la producción legislativa parlamentaria sea precisamente plato preferido en esta Legislatura ni del Gobierno ejerciente pues, si lo fuera, el Gobierno, actor principal de ese impulso, debería llenar el Parlamento de iniciativas legislativas a través de proyectos de Ley. Y, a fecha de hoy, la inmensa mayoría de los proyectos de Ley que se tramitan tienen su origen en decretos-leyes convalidados, mientras que las iniciativas “puras” se limitan a siete. Y ya veremos cuándo ven la luz: en 2021 o 2022. Mientras tanto, el reinado del decreto-ley será absoluto. Una nueva forma de gobierno emerge con fuerza: la monarquía parlamentaria “absoluta del decreto-ley”.

En efecto, esta tendencia de apropiación legislativa por parte del Ejecutivo no ha hecho más que empezar. La situación de excepción sanitaria se prolongará en el tiempo. Luego vendrá la mayúscula crisis económica y social que ya está incubada, cuyos efectos serán devastadores. Y la excepción continuará multiplicándose: habrá que adoptar, una seguida de otra, medidas “legislativas excepcionales” por medio de una cadena inagotable de decretos-leyes. Por tanto, la producción “legislativa” del Ejecutivo ensombrecerá más aún la débil luz que alumbra al Parlamento como institución creadora de la Ley. Me da la impresión de que el Ejecutivo, en sus cortas estancias en el poder, ha cogido especial gusto a legislar por decreto-ley. Sin calibrar lo que ello implica. Si lo pensara democráticamente, sería más prudente en su abuso.

La Ley, con todas sus imperfecciones, que hoy en día tiene muchas, es producto del pensamiento lento (mejor dicho, de la acción lenta, regida por la deliberación y el contraste que se prolonga entre distintos actores a lo largo del tiempo). El elemento lógico-racional impera, aunque a veces no lo parezca. Y eso es importante cuando de leyes se trata; pues el ritmo de las leyes, en palabras del profesor Vittorio Italia, es clave en la interpretación de las normas (La forza ed il ritmo delle leggi, Giuffrè Editore, 2010). Cuando su producción es acelerada, el resultado puede tener consecuencias graves sobre la coherencia del ordenamiento jurídico y en su aplicación. El decreto-ley es, por tanto, una criatura propia del pensamiento rápido, cargada muchas veces de improvisación (cuando no de contradicciones o chapuzas), una reacción rápida frente al peligro o la inmediatez cuyas consecuencias muchas veces no se valoran bien, y algo de eso estamos viendo.  Como dice también el citado profesor italiano, los decretos-leyes contienen a menudo sólo fragmentos de normas y, aunque tengan fuerza de ley, hacen perder a ésta su ritmo y cadencia. La confunden. Fruto de la urgencia y precipitación, cuartean el derecho. Son “leyes-medida”. A veces dictadas con escasa mesura y menos proporción. Deshilachan el Derecho.

Es cierto que el proceso legislativo (no solo el “procedimiento legislativo parlamentario”) es lento. Probablemente en estos momentos demasiado lento, cuando se trata de dar respuestas inmediatas a necesidades inaplazables. Mientras que el decreto-ley es expeditivo (de “un día para otro”). Y, como tal, sorprendente y, también en apariencia, eficaz. Un atributo que necesita todo Gobierno en un contexto de emergencia. Más cuando la gestión pública ejecutiva dista de estar imbuida precisamente por ese atributo. Siempre es más fácil agarrarse al BOE, que ser efectivo en la contratación pública o en la logística o distribución de recursos. Y legislar a través de él. Con el Boletín (¡vaya nombrecito decimonónico!), más si es del Estado y Oficial, la apariencia de gobernar se recupera. Manejar “el Boletín” es poder. O eso parece. No obstante, tal vez sea la hora de desenterrar otros instrumentos normativos que son intermedios (más equilibrados) y que pueden permitir una mejor colaboración entre el Parlamento y el Gobierno en la producción legislativa, como son aquellos decretos legislativos que nacen de unas bases previamente aprobadas por el Parlamento y que el Gobierno articula. Están en total desuso. Desde hace décadas. Sólo los “refundidos” se emplean.

De seguirse la tendencia descrita, en los próximos meses y años los daños al sistema institucional pueden ser irreparables. La crisis institucional puede acentuarse. El Parlamento se ha convertido exclusivamente en una cámara de ruidos y bullanga, que no tiene otra función legislativa que convalidar (o no hacerlo), a través del Congreso, la obra “legal” que promueve el Gobierno una semana sí y otra también. Al Gobierno y a sus “ideólogos” de la excepción les encanta, al parecer, tener plenamente activa esta máquina de poder normativo que produce decretos-leyes a velocidad de vértigo (o “como churros”) y que nubla hasta oscurecer el escaso brillo (ya muy deslucido, por el propio sistema de partidos) que la digna Ley tenía. La criatura bastarda del decreto-ley, mezcla espuria de poderes gubernamentales excepcionales que anulan al adjetivo (ley), aunque se prevalen de su rango y dan fuerza al sustantivo “ordeno y mando” (decreto), ha venido para quedarse por mucho tiempo, con peligrosa vocación de arraigo. Convendría que la institución parlamentaria actuara frente a esta usurpación “constitucional”, pero tremendamente dañina si el tiempo y la práctica, como todo apunta, la consolida. Pero, en nuestro sistema parlamentario, el Parlamento es cautivo del Gobierno y de sus posibles mayorías. No tiene nadie que lo defienda. De la oposición, hablaré otro día. La “colaboración Parlamento-Gobierno”, a la que se refería Duguit como atributo de la forma parlamentaria de gobierno, se ha transformado en captura gubernamental de la sede de San Jerónimo (la otra, ni cuenta). La orfandad y desamparo de la institución parlamentaria debería ser objeto de profunda reflexión. Pues sin su vigor y dignidad, la democracia se transforma fácilmente en un sofisma o, peor aún, en una gran mentira.

Imprevisión, imprecisión e incertidumbre significan crisis: análisis de las medidas laborales durante el estado de alarma

El pasado viernes 27 de marzo la Ministra de Trabajo Dª. Yolanda Díaz exigía responsabilidad a los empresarios españoles en la aplicación de las medidas laborales que se estaban acometiendo debido a la actual situación de pandemia del COVID- 19. Dicha petición ha traído un sinfín de críticas por el sector empresarial y por buena parte del sector jurídico a la vista de las medidas laborales adoptadas por el gobierno en apenas 48 horas, las cuales todavía están derivando en una multitud de criterios interpretativos por el propio ministerio de cara a su aplicación. Medidas de indudable calado y que suscitan notables dudas sobre su vertiente práctica.

Esta reflexión es consecuencia lógica de la promulgación de los Reales Decreto Ley 9 y 10/2020 en los que se han implementado diversas medidas para tratar de paliar los efectos del COVID- 19, complicando –cuando no desorientando- en general, a todos los operadores jurídicos y económicos, limitando notablemente la capacidad empresarial de decisión en el marco de la presente crisis.

Tales limitaciones se advierten desde un plano estrictamente jurídico, el cual además genera dudas fehacientes sobre las posibles consecuencias de las mismas. Comenzando por razones de estricta modernidad por el análisis del Real Decreto-Ley 10/2020, comprobamos que el mismo regula un permiso retribuido recuperable, que no es sino una denominación un tanto sui generis de la distribución de jornada irregular contenida en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Esa regulación se efectúa con poco acierto y menos respeto por la norma estatutaria ya que aparte de su desafortunado nombre –contradictorio en sí mismo, ya que por naturaleza el permiso retribuido es una exoneración de prestación de servicios sin merma de retribución ni obligación de recuperar el tiempo de prestación de servicios exonerado- no prevé que esa distribución se aplique como estipula el Estatuto de los Trabajadores (fijación previo aviso por la Empresa cuando sea inferior o igual al 10%) sino que obliga a negociar la forma de recuperación de las horas mediante un período de consultas de siete días abierto al efecto.

Las dificultades no acaban ahí. La duda de si es posible acometer medidas de flexibilidad interna durante el plazo de duración del permiso retribuido –parece que sí, pero en el caso de las causas técnicas, organizativas, económicas y de producción condicionadas a satisfacer la movilidad de los trabajadores- o el hecho de que, aunque expresamente se excluya de su ámbito de afección a los trabajadores incluidos en el marco de un ERTE, la concesión de permiso retribuido con carácter generalizado sea o no un factor en cuenta a la hora de valorar las revisiones de oficio de los ERTES en base a razones de fuerza mayor no permite albergar un panorama y razonable en términos de seguridad jurídica. El previsible conflicto que pueda plantearse sobre el devengo o no de prestaciones por desempleo durante los períodos fijados para el mismo retribuido en el caso de que las medidas de suspensión sean denegadas o revisadas y la incidencia que esa denegación de prestaciones tenga sobre el devengo de salarios, hacen presagiar una conflictividad adicional a la ya previsible, nada recomendable en los meses que se avecinan.

Por otro lado, el carácter en exceso genérico de la enumeración de las actividades eximidas de la situación de permiso retribuido –aun asumiendo la dificultad que media para delimitar las mismas- plantea serias dudas sobre el examen pormenorizado e individualizado que debiera tener la revisión de oficio que se anuncia en el Real Decreto-Ley 9/2020.

En efecto, el presente Real Decreto-Ley se ha convertido en la norma más controvertida de las aprobadas hasta la fecha por contener las mayores restricciones a la capacidad empresarial de decisión. Puede entenderse como algo razonable que puedan revisarse las medidas de regulación de empleo, en concreto, las vinculadas a la situación de fuerza mayor por los beneficios a la cotización que conllevan o la imposición de una colaboración de las empresas para la gestión de las prestaciones por desempleo e incluso que se limiten las medidas por fuerza mayor a la duración prevista para el Estado de Alarma. Faltaría más. Nos hallamos en circunstancias excepcionales y existe obligación de colaborar.

Pero parece desproporcionado que en caso de revisión –y tras haberse presentado un importante número de expedientes- se plantee ahora la posibilidad de imponer sanciones cuando la autoridad laboral estime que dichas medidas “no eran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina o en el caso de que se detecten errores.” Esta última mención, resulta preocupante. Si se estima que la causa de fuerza mayor no queda suficientemente acreditada o que ha existido un error, aun involuntario, la petición empresarial es sancionable. El problema es que si se examinan los criterios que maneja la Inspección de Trabajo para dicha valoración –hechos públicos en los últimos días – se advierte que la aleatoriedad es notoria. Incluso llegándose a encuadrar la imposibilidad de proveer EPI´s como un supuesto de incumplimiento empresarial y no de fuerza mayor o que estableciendo que determinados sectores (como el industrial) quedan excluidos per se de esa situación, salvo prueba en contrario y en casos muy tasados.

ERTE de fuerza mayor aparte, el Real Decreto-Ley 9/2020 contiene –en su artículo 2- una prohibición expresa en materia de despido, vetando la posibilidad de que se puedan practicar extinciones por causas objetivas fundadas en causas de fuerza mayor, económicas, técnicas, organizativas y de producción ligadas al COVID- 19. Dicho veto, aparte de inoportuno, no parece contemplar claramente si la extinción –caso de realizarse- sería improcedente o nula. A falta de precisión, debiera ser calificada como improcedente al carecer de causa, pero dependerá todo caso, de la decisión judicial pertinente. Algo similar sucede con los contratos temporales cuyo término queda suspendido durante la vigencia del Estado de Alarma. La mejorable redacción de la norma, no prevé nada al respecto, pero en todo caso, debieran ser calificados como improcedentes.

Se estrangula en resumen, la capacidad productiva, organizativa y de previsión de forma imprevista, con una notable falta de concisión y con una más que notable discrecionalidad administrativa. Parece que se pretende “poner coto” a supuesto desmanes que ya se estarían produciendo, cuando un mero vistazo a nuestras calles y a nuestros hospitales, deberían hacer sospechar que todo esto sucede no por conveniencia sino por necesidad, incluso asumiendo que puedan –ocasionalmente y como, por desgracia, en toda circunstancia- existir excesos y abusos.

En todo caso, aceptando el guante lanzado el pasado viernes, la conclusión es que un manejo adecuado de la situación por parte de todos, requiere medidas proporcionadas y lógicas. Medidas dirigidas a evitar un deterioro aun mayor de la capacidad productiva ya bastante castigada. Y que limitar en exceso o impedir la capacidad organizativa de las empresas, puede generar –como ya ocurrió en la crisis inmobiliaria- efectos que perduren en el tiempo. Y esto no se arregla promulgando dos Real- Decreto Ley en apenas cuarenta y ocho horas que generan más dudas que respuestas.

No es responsable.

Así no.

El nuevo RDL 7/2019 garantiza un acceso a la vivienda más asequible y estable

Tras la derogación del efímero Real Decreto Ley 21/2018, de 14 de diciembre, de Medidas Urgentes en materia de vivienda y alquiler, el Gobierno en funciones aprobó el pasado 1 de marzo un nuevo real decreto ley de reforma de, entre otras materias, la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU).

El espíritu de este nuevo texto legal es recuperar las medidas legales que ya preveía el derogado RDL 21/2018 e impulsar nuevas medidas para garantizar la asequibilidad y la estabilidad del inquilino de vivienda en aras de que el arrendamiento se erija en una alternativa al dominio de acceso a la vivienda real y no residual.

Como ya denunciamos en su día en este blog en el post titulado “Una reforma de la Ley de arrendamientos urbanos que vulnera los principios básicos del derecho a la vivienda”,la frustrada reforma se quedó muy lejos de adoptar las medidas necesarias para dotar al inquilino de vivienda de las “condiciones mínimas de estabilidad y seguridad”que enunciaba el Preámbulo de dicho Real Decreto Ley.

Para conseguir dicho objetivo era preciso implementar nuevas medidas legales, algunas de las cuales, encontramos en este segundo RDL 7/2019, y que resumidamente consisten en lo siguiente:

1.Volver al criterio de la publicidad legal para garantizar la eficacia del contrato de arrendamiento de vivienda frente a terceros aun cuando no se haya inscrito en el Registro de la Propiedad, al menos por el tiempo de duración legal mínimo de los cinco y siete años si el arrendador es persona jurídica, en idéntico sentido a la regulación vigente con anterioridad a 2013.

Recordemos que el criterio de la publicidad registral fue una novedad de la liberalizadora y tan criticada Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, imponiendo mediante el ahora derogado art. 7.2 de la LAU el principio de “venta quita renta” del art. 1571 del Código Civil sin tener en cuenta que más allá de estar ante un contrato de arrendamiento de bien inmueble, estamos ante una vía de acceso del ciudadano a la vivienda.

Con esta medida legal se otorga más seguridad al inquilino de vivienda sin que ello redunde en un mayor coste económico para el ciudadano para acceder a la vivienda por la vía del arrendamiento,

2.En esta misma línea de fomentar la asequibilidad del acceso a la vivienda, se introduce un último párrafo en el art. 20 de la LAU que establece que los gastos de gestión inmobiliaria y de formalización del contrato de arrendamiento serán a cargo del arrendador si este fuere persona jurídica.

Si bien el RDL 21/2018 contemplaba la misma medida, en dicha redacción anterior no se configuraba la norma como imperativa ya que se permitía el pacto en contrario en el contrato, al utilizar el legislador los siguientes términos que ahora ya no contiene el texto legal recién aprobado: “salvo en el caso de aquellos servicios que hayan sido contratados por iniciativa del arrendatario”.

Esta medida busca terminar con una práctica habitual en el mercado de alquiler de vivienda español que el arrendatario asuma el pago de los honorarios de gestión, preparación y redacción del contrato de arrendamiento, comúnmente conocidos como gastos de gestión inmobiliaria para garantizar un acceso asequible a la vivienda del ciudadano por la vía del arrendamiento.

Como veremos en el punto siguiente, en el ámbito procesal se ha acometido una importante reforma que permitirá al arrendatario de vivienda ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva sirviéndose de un tipo de proceso más ágil y económico que el que existía hasta la fecha en aquellos casos en que se produzcan abusos contractuales para el caso de que no se respete esta nueva norma imperativa de prohibición de repercusión de gastos de gestión inmobiliaria cuando el arrendador sea persona jurídica.

3.Se modifica el art. 249.1.6º de la LEC para que los procedimientos arrendaticios se tramiten por cuantía, y no por el criterio de la materia, salvo para el caso de desahucios arrendaticios y las reclamaciones de rentas u otras cantidades debidas por el arrendatario, que seguirán tramitándose, con independencia de la cuantía, por juicio verbal conforme a lo dispuesto en el art. 250.1.1ª de la LEC.

Mediante esta novedosa modificación de carácter procesal que tanto venía reclamando la doctrina se termina con la desigualdad de armas procesales que existía en materia de arrendamientos, y que obligaba al arrendatario a acudir a un juicio ordinario para reclamar todo tipo de cantidades por ínfimas que fueran (ej. reclamación de devolución de fianza de 500 €), mientras que el arrendador podía acudir al juicio verbal en todo aun cuando la cantidad reclamada fuera superior a 6.000 €.

Si bien es cierto que el criterio de la materia en arrendamientos del anterior redactado del art. 249.1.6º de la LEC buscaba proteger al arrendatario para evitar las posibles indefensiones que se pudieran generar de tramitarse su demanda por un proceso de juicio verbal dada la complejidad de este tipo de procesos, ello ya no tiene razón de ser en virtud de la modificación legal de proceso de juicio verbal dada por la Ley 42/2015, de Reforma de la LEC, que ha eliminado a nuestro juicio dicho riesgo de posibles indefensiones para la parte actor.

Así mismo, cuando el arrendatario reclame cantidades no superiores a 2.000 €, podrá beneficiarse de la posibilidad de litigar sin abogado y procurador, en virtud de lo dispuesto en el art. 23.2.1º de la LEC.

Esta modificación legal permitirá aflorar litigios en materia de cláusulas abusivas en contratos de arrendamiento de vivienda – hasta la fecha prácticamente inexistentes pero no precisamente porque no existieran dichas cláusulas abusivas en muchos contratos -, al no deber tramitarse en muchos de los casos en adelante por juicio ordinario, garantizando así un ejercicio de la tutela judicial efectiva más asequible para el arrendatario.

4.Se establece una limitación legal al derecho de actualización de renta, de tal forma que los incrementos de renta resultantes del ejercicio de este derecho no podrán exceder de la variación porcentual anual que experimente el IPC.

En todo caso, deberá pactarse expresamente en el contrato el derecho a actualizar la renta, ya que de lo contrario, esta quedará congelada por toda la duración del contrato.

La redacción dada por el RDL 21/2018 ya establecía esta limitación legal a la actualización de la renta pero exclusivamente por el plazo de la prórroga legal obligatoria del art. 9 de la LAU, y no por toda la duración del contrato, y siempre y cuando se tratara de contratos de arrendamiento de renta reducida.

La voluntad del legislador con esta medida tan intervencionista es terminar con las cláusulas abusivas de escalonamiento de rentas o subidas porcentuales descontextualizadas de índices de mercado que alteran la necesaria equivalencia en las prestaciones a lo largo de la duración del contrato, y cuya nulidad ya fue declarada por el Tribunal Supremos en su día mediante la copiosa y abundante doctrina de la “ecuación prórroga renta”.

A mi juicio esta medida es desproporcionada y demasiado intervencionista, y generará el efecto contrario al querido por el legislador, de fomento de los contratos de larga duración – esto es, contratos de una duración superior a la de la prórroga legal -.

Los límites al derecho bilateral a actualizar la renta de los contratantes deben establecerse únicamente para los casos en que el contrato se encuentra en situación de prórroga legal obligatoria, y no para aquellos casos en que las partes pactaron una duración contractual igual o superior a dicha prórroga, ya que la función de dicha limitación debe ser la de evitar la ineficacia de la prórroga forzosa.

Para garantizar el respeto a la función esencial del derecho bilateral a la actualización de la renta durante toda la duración del contrato – y no solamente durante la prórroga obligatoria del art. 9 de la LAU – hubiera sido suficiente con establecer en el art. 18 de la LAU un límite a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes consistente en que el sistema de actualización libremente pactado deba garantizar la equivalencia de prestaciones.

5.Se refuerza la obligación del Letrado de la Administración de Justicia de incluir en la notificación del lanzamiento del desahucio el día y hora exactos en que se vaya a practicar, prohibiendo así la posibilidad de que el juzgado dicte lanzamientos con fecha abierta.

Esta norma busca terminar con esta práctica anómala de los lanzamientos abiertos que se están practicando de forma excepcional cuando se ha intentado el lanzamiento en varias ocasiones, pero no ha sido posible porque las plataformas sociales anti desahucios lo han impedido.

Si bien los lanzamientos abiertos pueden tener su legitimidad en términos de justicia material en el caso concreto, es una práctica que vulnera las garantías procesales del demandado al negárseles el derecho a conocer cuándo van a ser lanzados de su vivienda.

La Observación General nº7 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU prevé como garantía procesal en todo desalojo forzoso el derecho del afectado a conocer con en un plazo razonable la fecha prevista para el lanzamiento.

Aun cuando la técnica legislativa no es la idónea para legislar en una materia tan sensible como es la vivienda – lo ha evidenciado el daño causado a la seguridad jurídica con la falta de convalidación del RDL 21/20189 – urgía una reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos que tras la reforma de la Ley 4/2013 devolviera al arrendatario de vivienda la protección legal necesaria para que el alquiler sea una vía de acceso a la vivienda con las garantías mínimas de estabilidad y asequibilidad.

Si bien echamos en falta en este RDL 7/2019 medidas legales que incentiven la celebración de contratos de larga duración, como por ejemplo que el arrendatario corra con los gastos de conservación de la vivienda en esos casos, lo cual es una opción vetada conforme a la regulación actual que impone dicha obligación al arrendador sin admitir pacto en contrario, salvo por lo que respecta a las pequeñas reparaciones que son de cuenta del inquilino.

Esperemos que esta vez se convalide este Real Decreto Ley ya que nuestro sistema no resistiría otro golpe a la seguridad jurídica de este calibre.