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Cláusula rebus sic stantibus y contratos de “larga duración”: a propósito de la confusión generada por la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo

Últimamente se ha extendido la idea de que la cláusula rebus sic stantibus solo resultaría aplicable respecto de contratos de “larga duración”, sin que se sepa muy bien qué significa exactamente esto. Esta idea, que cobró fuerza principalmente a raíz de la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo (RJ 2020879), aun hoy se repite insistentemente en todo tipo de foros, resoluciones y escritos procesales.

Sin embargo, basta con una lectura detenida de la Sentencia mencionada para concluir que el Tribunal Supremo en ningún caso ha establecido que, entre los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus, se encuentre el de que el contrato deba ser de “larga duración”. Entre otros motivos, porque no tendría ningún sentido haberlo hecho sin antes definir qué ha de entenderse como contrato de larga o de corta duración.

Esto es concretamente lo que dice la Sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto):

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

Más allá de lo más o menos afortunada que pueda ser la redacción, lo cierto es que, si nos ceñimos a la literalidad de la Sentencia, el Tribunal Supremo se limita a decir algo que es obvio y compartimos plenamente: que en un contrato de larga duración es más probable que se dé una alteración extraordinaria de las circunstancias susceptible de dar lugar a la aplicación de la cláusula rebus sic stanbitus.

Pero además de la literalidad de la Sentencia, creo que es muy importante tener en cuenta el supuesto de hecho enjuiciado –que aparece descrito justo en el párrafo siguiente–, porque puede darnos algunas pistas sobre el porqué del fallo. Y es que el caso se refería a un contrato de gestión publicitaria cuya duración inicial era de dos años (2006 y 2007), y que por decisión de la empresa adjudicataria, se había prorrogado por un año más (2008), que es precisamente cuando se interpuso la demanda de modificación contractual.

En ese supuesto concreto, el Tribunal Supremo entiende que en el marco de un contrato de un año de duración, difícilmente podría darse una alteración extraordinaria de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta pos las partes en el momento de contratar. Pero además, no creo que la duración del contrato fuese en este caso el elemento definidor de la ratio decidendi. En este sentido, la Sentencia señala más adelante:

Cuando ZGM [la demandante], libremente, asume la prórroga del contrato de gestión publicitaria sabe que, al margen de lo que finalmente se convenga sobre el mínimo garantizado, este sería como mínimo el del año anterior. Asumía, o debía asumir, la prórroga con este condicionante, que conllevaba el riesgo de no llegar a conseguir y facturar ese mínimo de publicidad, y tener que compensar por ello a TVG. La bajada de demanda de publicidad en TV, al venir referida a un corto periodo de tiempo, un año, no dejaba de ser un riesgo cubierto por el contrato, además de que no fue algo tan drástico e imprevisible: el descenso de la inversión publicitaria en general fue de 25,9 millones de euros en 2007 a 24,1 millones de euros en el 2008.

Como se puede observar, las características del caso concreto era muy particulares y en modo alguno justificaban la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Pero lo decisivo para el Tribunal Supremo no es que la duración del contrato se extendiese durante uno, dos o tres años, sino más bien que el reparto contractual de riesgos no permitía en el caso concreto hablar de una alteración extraordinaria de las circunstancias.

En cualquier caso, es indudable que esta sentencia introdujo en los pleitos de rebus un nuevo debate, al distinguir entre contratos de larga y de corta duración. Este debate, además de generar confusión, resulta innecesario, como de manera acertada ha señalado ORDUÑA MORENO (“Clausula Rebus. STS 156/2020 de 6 de marzo. Distinción entre contratos de larga y corta duración. Una clasificación carente de rango o categorización aplicativa: inoportuna y fuera de contexto social”; Revista de Derecho vLex. – Nbr. 191, Abril de 2020).

El referido autor –hasta hace poco magistrado de la Sala Primera– señala que la distinción entre larga y corta duración pueda resultar interesante a título meramente ejemplificativo, toda vez que cuanto mayor es la duración de un contrato, más fácil puede resultar que el cambio sobrevenido de circunstancias altere la base económica del mismo y la excesiva onerosidad para una de las partes. Pero lo correcto, tanto desde un punto de vista doctrinal como práctico, es acudir a la distinción clásica entre contratos de tracto sucesivo y tracto único. Pudiendo distinguir a su vez, dentro de estos últimos, entre los contratos de ejecución simultánea y los de ejecución aplazada o diferida.

No hay que olvidar además que el caso enjuiciado por la STS 156/2020, de 6 de marzo, se enmarca en el ámbito del comúnmente denominado “riesgo ordinario del negocio”, es decir, aquel que cualquier empresario puede –y debe– prever al momento de contratar. Y precisamente por eso la Sala afirma que la bajada de demanda de publicidad en el espacio temporal de un año era un riesgo asumido por la adjudicataria del contrato de gestión publicitaria. Por contra, la pandemia y sus devastadores efectos económicos, de ninguna manera pueden entenderse incluidos en la categoría de riesgos ordinarios del negocio. Y precisamente por esto último, es difícil extraer de la dicha Sentencia ninguna conclusión válida respecto de los pleitos que se están ventilado actualmente, derivados principalmente de la irrupción de la Covid-19.

Esta distinción está apareciendo reflejada en las últimas resoluciones judiciales dictadas en esta materia. Por ejemplo, en la reciente SJPI nº 4 de Gandía, núm. 112/21 de 1 de mayo de 2021 –a propósito de un contrato de arrendamiento en el que se había pactado renta fija y variable, en función de las ventas–, o de manera muy ilustrativa en el AAP de Valencia (Sección 8ª) núm. 43/2021 de 10 febrero (JUR202144489), dictado en sede de medidas cautelares, en el que se diferencia entre las “situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado […] dentro de la órbita de los riesgos «normales» del contrato”, en contraste con “una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19”.

Y por supuesto, cabe mencionar aquí la primera sentencia publicada en España, en esta materia, a raíz de la pandemia, la SJPI núm. 20 de Barcelona 1/2020, de 8 de enero (JUR20219677), en la que precisamente se acuerda la modificación contractual, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, aun cuando el contrato de arrendamiento finalizaba en marzo de 2021, es decir tan solo un año después de decretarse el primer estado de alarma.

En mi opinión, esta debería ser la tendencia a partir de ahora. Y aunque pudiera interpretarse erróneamente que la referencia a la larga duración habría venido a instituir un nuevo requisito de aplicación de esta figura, lo cierto es que tampoco estaríamos ante una cuestión determinante o decisiva, en la medida en que la STS 156/2020, de 6 de marzo no constituye doctrina jurisprudencial (art. 1.6 CC), y por tanto, no ha de vincular a los jueces y tribunales.

 

Sobre la cláusula rebus sic stantibus y cómo “frenar” el procedimiento de desahucio

En esta película de ciencia ficción, escrita por el SARS-CoV-2 y dirigida por la COVID-19, la protagonista estrella en la categoría jurídico-procesal está siendo, sin lugar a dudas, la denominada cláusula “rebus sic stantibus”.

Para no repetir guiones –hay filmografía lo suficientemente sugestiva como para ver la misma película una y otra vez–, podéis consultar aquí el post publicado por Segismundo Álvarez el 17 de marzo de 2020, en el que explica con gran acierto el concepto y requisitos para la aplicación de esta doctrina jurisprudencial.

En lo que aquí nos interesa, lo relevante es que la aplicación de esta cláusula nos permitiría solicitar la modificación judicial de lo pactado en virtud de un contrato, en principio de tracto sucesivo y de larga duración. El ejemplo por excelencia es el contrato de arrendamiento de local de negocio.

Sin embargo, ¿qué ocurre cuando el procedimiento ordinario, plenario, cuyo objeto es la modificación del contrato de arrendamiento coincide en el tiempo con el de desahucio, sumario, tendente a desalojar del local al inquilino que no ha satisfecho la totalidad de las rentas devengadas? En la disputa por la estatuilla, que en este caso es la estimación de una u otra demanda, no hay podio ni segundas posiciones: bien se modifica el contrato, bien se procede al desahucio. No tiene cabida el consuelo del “otro año será”.

En este tipo de situaciones existen herramientas legales para tratar de evitar un desahucio que, por su propia naturaleza, es prácticamente inminente, a diferencia de lo que ocurre con los procedimientos ordinarios, que tienden a dilatarse en el tiempo y cuya decisión final, en muchas ocasiones, acaba siendo recurrida ante la Audiencia Provincial correspondiente.

Por supuesto, si el arrendatario goza de capacidad económica suficiente, la mejor opción es la enervación del desahucio: consignar las cantidades devengadas mientras esperamos la respuesta del Juzgado que esté dirimiendo el pleito sobre la modificación del contrato. Esta opción es la única que no entraña riesgo alguno, salvo que con carácter previo a la demanda de desahucio se hubiera producido un requerimiento extrajudicial de pago conforme dispone el artículo 22.4 de la LEC. También cabe la posibilidad de instar la adopción de medidas cautelares, cuestión sobre la que hablaba Miguel Fernández Benavides en su post de 16 de septiembre de 2020 (ver aquí).

No obstante, lo habitual es que el arrendatario se encuentre en una situación precaria desde un punto de vista económico y que las medidas cautelares no lleguen -o lleguen tarde-, de manera que tendremos que buscar otras alternativas: la cuestión compleja y la prejudicialidad.

En cuanto a la cuestión compleja, ha sido definida por la jurisprudencia como aquella que hace tremendamente dificultosa o imposible la apreciación de la finalidad y trascendencia de las relaciones negociales.

En consecuencia, el criterio que mantienen nuestros juzgados y tribunales es que cuando concurren en la relación arrendaticia cuestiones que pueden revestir cierta complejidad, que van más allá del puro vínculo locativo, se produce un “desbordamiento” del cauce procesal de los juicios de desahucio, convirtiéndolos en inadecuados e improcedentes para dilucidar la contienda planteada a través de esta vía sumaria y privilegiada.

El procedimiento de desahucio es de conocimiento limitado respecto de las posibilidades de alegación, pues solamente permite al demandado/arrendatario alegar y probar el pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la enervación. Y es precisamente por ello que, según abundante jurisprudencia, este tipo de procesos son manifiestamente inidóneos para resolver cualquier cuestión compleja, como lo es la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus al contrato de arrendamiento.

De debatirse una cuestión compleja en el seno de un procedimiento sumario, se correría el peligro de producir indefensión o error y, sobre todo, de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos.

Pero también existe una segunda herramienta procesal una vez que el arrendatario ya ha formulado demanda para la modificación del contrato y, estando pendiente de resolución, el arrendador insta el procedimiento de desahucio. En este caso, la solución pasa por acudir a la figura de la prejudicialidad, regulada en el artículo 43 de la LEC, y desarrollada y concretada por la jurisprudencia.

Una simple lectura del meritado precepto nos permite extraer los dos requisitos básicos de la prejudicialidad: (i) que exista una cuestión que constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil; y (ii) que no sea posible acumular los autos.

Por su parte, la jurisprudencia mayor ha determinado que cuando existe conexión entre dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro, entra en juego la prejudicialidad civil, cuya consecuencia no puede ser otra que la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial (SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005).

En nuestro caso, la concurrencia de los requisitos es evidente. Por una parte, existirá una demanda de juicio ordinario interpuesta por el arrendatario al objeto de solicitar una modificación del contrato, radicando la discusión en determinar cuál es la renta exigible al arrendatario. Y, por otra, resultará manifiesta la imposibilidad de acumular los autos, toda vez que el procedimiento de desahucio debe seguir los cauces sumarios del juicio verbal, mientras que la aplicación de la cláusula rebus al contrato de arrendamiento constituye, como adelantábamos, una cuestión compleja que necesita ser debatida en un juicio plenario.

No obstante lo anterior, es recomendable ser precavido: no sorprendería a estas alturas encontrar un disidente que, apartándose del criterio preestablecido, decida tratar cuestiones complejas en un breve corto en lugar de rodar la película que un guion de tal entidad merecería.

De hecho, son numerosos los Juzgados de Primera Instancia que en los últimos meses están aplicando la cláusula rebus en el seno del procedimiento sumario de desahucio para minorar la cuantía de las rentas devengadas durante el estado de alarma, si bien se trata de casos en los que no existía un procedimiento declarativo previo en el que se solicitase por el arrendatario la modificación del contrato.

En otro orden de cosas, no podemos dejar de hacer mención al Decreto-ley 34/2020, de 20 de octubre, aprobado por el Parlamento de Cataluña, cuya redacción parece otorgar al arrendatario la posibilidad de desistir del contrato de arrendamiento sin penalización en el caso de que las medidas de suspensión de la actividad se prolonguen más de tres meses en el transcurso de un año. En cualquier caso, esta última cuestión da para una miniserie aparte, que excede con creces del tiempo de visualización otorgado por los dignos lectores. Ahora sí: otra vez será.

 

Aplicación la cláusula rebus sic stantibus a arrendamientos de salas de fiestas. A propósito del auto de 25/9/2020

De nuevo la aplicación de la cláusula rebus ha llegado a los periódicos, ahora de la mano del Auto de 25/9/2020 del Juzgado 81 de 1ª Instancia de Madrid. Los titulares hablan de que el Juzgado exime al arrendatario de pagar la renta (ver aquí) y una asociación empresarial anunciaba que la decisión suponía un “cambio profundo” en este tema. Obviamente una medida cautelar no puede eximir del pago de la renta –solo suspender su pago- y su efecto del auto se limita al caso concreto, pero el examen de este extenso y bien fundamentado al auto es interesante por varias razones.

En primer lugar porque viene a confirmar la posibilidad –e importancia- de utilizar las medidas cautelares en los procedimientos que reclaman la aplicación de la cláusula rebus sic stantitus,  como explica Miguel Fernández Benavides en este excelente post. En el mismo se expone como los jueces han acogido estas solicitudes suspendiendo –según los casos- el pago del 50% de la renta, la ejecución de los avales o la posibilidad de reclamar judicialmente el desahucio o el pago.

También tiene interés el Auto porque aunque el juicio es meramente indiciario y sin examen total de la prueba, anuncia algunas líneas argumentales que no sin duda se mantendrán en la resolución final. Recordemos que uno de los requisitos para la concesión de las medidas cautelares es el fumus boni iuris, es decir que haya indicios de que el que las solicita tiene razón sobre el fondo. Esto supone que el juez analiza, aunque sea de forma provisional, los requisitos de la doctrina rebus sic stantibus, que como señala consisten en que se produzca una “a) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir con el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y c) que todo ello acontece por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles».

Antes de entrar en el análisis de estos requisitos, el juez descarta una posición doctrinal que lo haría innecesario. Algunos autores (CARRASCO PERERA, ORTÍ VALLEJO, GARCIA VICENTE) habían entendido que la imposibilidad de utilización del inmueble para el destino ordinario como consecuencia de la limitaciones administrativas suponía un incumplimiento por parte del arrendador de su obligación de proporcionar el “goce útil” y por tanto implicaba directamente el cese del devengo de la renta mientras durara esa situación (ojo, no la suspensión del pago, que es lo que prevé el RDL 15/2020 y el fallo de este auto). Otros como Matilde Cuena (aquí) y Pantaleón (aquí) rechazaban esta idea, y el RDL 15/2020 que estableció la moratoria arrendaticia parecía avalar esta última postura. El auto se inclina claramente por esta última postura diciendo (disculpen la autocita…): “Siguiendo en este punto a  SEGISMUNDO ÁLVAREZ (Pandemia, fuerza mayor y cláusula rebus sic stantibus, Diario La Ley, Nº 9619) en la lógica asignación de riesgos por la naturaleza del contrato de arrendamiento, cada parte responde de lo que está en su ámbito de control: el propietario de su inmueble y el arrendatario del riesgo empresarial (…)  pero el cierre como consecuencia de una pandemia parece caer fuera del ámbito de su responsabilidad: no es algo inherente al inmueble (como su titularidad o conservación), como tampoco es un riesgo empresarial del arrendatario propiamente dicho pues es ajeno al desarrollo ordinario del negocio.”

            Entrando ya en el análisis de los requisitos para aplicar la doctrina considera que el  carácter sobrevenido, extraordinario e imprevisible de la alteración tiene carácter notorio: “En el presente caso, la diferencia de lo que ocurrió en el inicio de la crisis económica de 2008, este carácter extraordinario del cambio de circunstancias no necesita de una previa acreditación. Resulta notorio el carácter extraordinario y sobrevenido de esta crisis”. Respecto de la desproporción en las prestaciones causada por esta alteración en el contrato, señala que el que sigan existiendo otros usos del local (como almacén, etc…) no impide que sea desproporcionado pagar el 100% de la renta mientras está prohibida su apertura. El juez examina también el requisito del nexo causal entre la alteración sobrevenida y el desequilibrio contractual. La encuentra indiciariamente justificada, pero hay que tener en cuenta que lo hace por “el tratamiento especialmente riguroso que se ha dado a este tipo de negocios”. En efecto estos locales estuvieron obligatoriamente cerrados desde la declaración del estado de alarma hasta junio, momento en los que pudieron abrir con notables restricciones de aforo y actividad, y volvieron a cerrarse sine die el 18 de agosto en Madrid como consecuencia del rebrote. También de manera incidental hace referencia a otro requisito que es la inimputabilidad del que solicita la aplicación de la cláusula: señala que dadas las extraordinarias restricciones al funcionamiento normal de estos negocios y la situación sanitaria general, parece justificada la no reapertura durante el poco tiempo que fue posible. Todo esto es importante, porque nos alerta de que la notoriedad del carácter imprevisible y extraordinario no supone que automáticamente se aplique la claúsula rebus a todos los contratos, ni de igual forma a todos los arrendamientos de local.

El Auto trata también la cuestión de si la regulación realizada por el RDL 15/2020 excluye la aplicación a esos arrendamientos de la cláusula rebus. Algún autor entendía que como el preámbulo del RDL decía que la regulación estaba “en línea con la cláusula «rebus sic stantibus» esto suponía que la previsión del legislador de una moratoria de las rentas para determinados arrendamientos era la solución final e impedía su aplicación por los tribunales. Otros (CUENA aquí, y yo mismo  aquí)  entendíamos que una norma para proteger a los arrendatarios no podía tener una consecuencia contraria a su fin y que se trataba de una solución de mínimos y de emergencia que no impedía la aplicación de la cláusula rebus cuando se dieran sus requisitos. En este sentido se pronuncia el juez: “es perfectamente factible que el arrendatario intente la aplicación de la cláusula rebus para el ajuste del contrato según las verdaderas necesidades del caso concreto…, la previsión del Real Decreto-Ley 15/2020 no es óbice per se a una futura posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus alegada en la demanda, pues dicho Real Decreto-Ley se centra en los efectos más inmediatos de la crisis.”

En relación con el requisito del periculum in mora, el Auto considera que se justifica la medida cautelar porque sin ella el arrendatario se puede ver obligado a declarar concurso y cerrar el negocio al no poder pagar el arrendamiento. Sin embargo, rechaza suspender el pago de la renta hasta que se permita por las autoridades el 85% del aforo máximo –como solicitaba el demandante- por entender que eso iría contra el principio de proporcionalidad. Concede como medida cautelar la suspensión de pago de la renta hasta que se permita de nuevo la apertura (sin perjuicio del pago por el arrendador de determinados gastos que no detalla), y la suspensión del 50% a partir de ese momento hasta la resolución del pleito. Hay que destacar que en ambos casos se trata de una simple suspensión sin que prejuzgue la decisión final sobre el reajuste del contrato. Dice el auto que se concede la medida “con independencia de que, transcurrido un razonable período de tiempo, y estudiado el fondo del asunto, se valore la significación que en el caso concreto ha tenido la pandemia en el negocio en cuestión”. En el propio auto aparecen algunas cuestiones (facturación durante los primeros meses del año, la posibilidad de desarrollar otras actividades, la posibilidad de la resolución del contrato) que deberán ser objeto de examen más detenido por el juzgado y que determinarán el resultado del mismo. Por tanto, no parece probable que la decisión final sea eximir del pago de la renta. La suspensión parece más bien una moratoria que prolonga la legal que acababa el 10 de octubre, dado que de cara a las salas de fiesta la situación es casi igual que en el estado de alarma. El reajuste podría ir más bien por la reducción al 50% de la renta, que es la solución del art. 1575 Cc y que Matilde Cuena había propuesto como solución legal (aquí).

En todo caso el Auto confirma la tendencia de los tribunales a conceder medidas cautelares que eviten la situación de concurso en estos procedimientos. También se pronuncia clara y acertadamente a favor de la posible aplicación de la claúsula rebus a los arrendamientos de local sujetos al RDL 15/2020. Y en relación con su aplicación, deja claro que si bien la pandemia es un acontecimiento sobrevenido, extraordinario e imprevisible, es necesario probar que es la causa concreta del desequilibrio y valorar éste para determinar el reajuste. Para terminar, el auto confirma que la situación extraordinaria justificará en muchos casos de arrendamiento de local abierto al público modificaciones temporales al mismo. Insisto una vez más en que nadie mejor que los contratantes para realizar los ajustes necesarios, evitando llegar a los tribunales, cuyas decisiones serán tardías y no necesariamente mejores para nuestros intereses.

 

 

Rebus sic stantibus y medidas cautelares: un salvavidas para los arrendatarios de locales de negocio

A raíz de la pandemia originada por el COVID-19, el decreto del estado de alarma y la paralización de la actividad económica que ha tenido lugar durante los últimos meses, no hemos parado de hablar sobre una figura jurídica que está tomando cada vez más fuerza en el día a día de los tribunales: la conocida como cláusula rebus sic stantibus. En el post del 17 de marzo, Segismundo Álvarez explica con gran acierto el concepto y requisitos para la aplicación de esta doctrina jurisprudencial  que permite, en ciertos casos, la modificación judicial de lo pactado en virtud de un contrato (ver aquí).

En el ámbito de los arrendamientos de local de negocio, el impacto de la crisis está siendo devastador. En un principio, lo fue debido a la suspensión obligatoria de la apertura al público por aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y sus prórrogas sucesivas. Pero una vez superada la fase inicial de paralización total y posterior desescalada, en lo que ha venido denominarse “nueva normalidad”, empezamos a constatar que no se está produciendo la recuperación esperada y que muchos sectores (retail, turismo, ocio y hostelería, entre otros) lejos de empezar a despegar, se están adentrando en una nueva fase de profunda crisis.

Muchos de los negocios que están sufriendo esta crisis de manera más severa se asientan sobre un contrato de arrendamiento, siendo el pago de un alquiler uno de los principales gastos asociados a su actividad económica. Y para la mayoría de esos negocios, las medidas aprobadas por el Gobierno no han servido (ni de lejos) para paliar su difícil situación, demostrándose durante estos meses que Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril no era más que legislación “para la foto”, como ya vaticinaba Matilde Cuena a los pocos días de su aprobación (ver aquí).

Ante este panorama, muchos abogados de litigación nos hemos dedicado a negociar modificaciones de contratos durante los últimos meses, con el fin de evitar a toda costa el lento y tedioso camino de un procedimiento judicial. Fruto de las negociaciones, se han acordado quitas de deuda, aplazamientos, rebajas en el precio alquiler o incluso la sustitución de la renta fija por fórmulas dinámicas o de renta variable. Pero como la negociación no siempre termina en acuerdo y numerosas empresas ven peligrar su futuro, lo cierto es que muchos arrendatarios no están teniendo más alternativa que acudir al amparo de la Justicia.

Grosso modo, son dos las estrategias procesales que se están siguiendo en estos casos, en función de si el arrendatario tiene o no capacidad para seguir pagando la totalidad de la renta pactada: (i) en el primer caso, si se dan los requisitos legales de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, basta con iniciar un procedimiento declarativo para solicitar la modificación del contrato de arrendamiento para reequilibrar las prestaciones; (ii) en el segundo caso, es crucial solicitar medidas cautelares cuanto antes, ya sea con carácter previo o con la demanda principal, a fin de evitar –o al menos suspender– un posible desahucio o la ejecución de las garantías asociadas al pago de la renta (en la mayoría de los casos, avales bancarios).

Hasta ahora, la respuesta de los tribunales está siendo extraordinariamente positiva para los arrendatarios. Las escasas resoluciones que se han ido conociendo, todas ellas dictadas en el ámbito de las medidas cautelares, están dando la razón a los demandantes. Un ejemplo es el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valencia, de 25 de junio de 2020 (JUR2020202178), en el que se acuerda el aplazamiento cautelar del 50% de la renta mínima pactada en un contrato de arrendamiento de local de negocio.

La resolución mencionada se refiere al carácter notorio de la pandemia como hecho imprevisible que tiene una incidencia en el contrato de arrendamiento de local (en el caso enjuiciado, un hotel), señalando además (i) que la actual crisis no es comparable a una crisis económica al uso, derivada de los diferentes ciclos económicos; (ii) y que el riesgo de pandemia, como lo sería el de un conflicto armado, no puede entenderse asumido por las partes al tiempo de contratar, por más que las partes hubieran pactado una renta mínima garantizada y una renta variable en función de la facturación del negocio.

También resulta de interés el reciente Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de El Prat de Llobregat, de 15 de julio de 2020 (JUR2020212761), en el que se acuerda la adopción inaudita parte (sin audiencia previa del demandado) de la medida cautelar consistente en la prohibición o suspensión temporal de la facultad de la arrendadora de ejecutar el aval a primer requerimiento otorgado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento de local de negocio.

En un sentido aún más expeditivo, el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm, de 7 de julio de 2020 (Proc. 601/2020), acuerda, también inaudita parte, la suspensión temporal del pago de la renta de un local debido a la crisis ocasionada por el COVID-19, así como la prohibición a la arrendadora de interponer demanda de desahucio o de reclamación de rentas durante la tramitación del procedimiento.

Con todas las cautelas y prudencia, podemos constatar que los juzgados de primera instancia se están mostrando favorables a dictar resoluciones que implican la modificación, a efectos cautelares, de contratos de arrendamiento de local de negocio –o garantías vinculadas a los mismos– cuyo equilibrio se ha visto fuertemente afectado por la crisis del COVID-19 y las medidas adoptadas a raíz de la misma. Y por el momento, todas coinciden en que la pandemia constituye, de manera notoria, un hecho imprevisible a los efectos de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

Como es lógico, la valoración de la prueba que se realice en el procedimiento principal, caso por caso, determinará hasta qué punto la alteración de las circunstancias es sustancial y, por tanto, si puede dar lugar a la modificación del contrato de arrendamiento por haberse generado una situación de desequilibrio en las prestaciones. Pero mientras llegamos a ese escenario –y pasarán meses hasta que empiecen a llegar las primeras sentencias y años para que adquieran firmeza– las medidas cautelares son un instrumento procesal indispensable, un posible salvavidas para los arrendatarios que finalmente se vean abocados a la vía judicial.

Instrumentos para restablecer el equilibrio en los contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda

La pandemia mundial causada por el Covid-19 ha convertido en protagonista del día a día de los abogados el análisis de las posibles formas de paliar sus efectos negativos en las relaciones contractuales. En el presente artículo intentaremos abordar los instrumentos jurídicos que podrían ayudar a minorar las consecuencias negativas que esta dramática situación está teniendo en las relaciones contractuales y en especial, en los contratos de arrendamiento de local de negocio, sector duramente afectado por esta situación.

Entre las medidas adoptadas por el Gobierno en los diversos Reales Decretos publicados durante el Estado de Alarma, se incluyen posibles moratorias o condonación temporal de la renta pactada en contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Sin embargo, lo cierto es que su aplicación dependerá de los acuerdos alcanzados por ambas partes en cada caso que, además estarán -como no puede ser de otra forma-, condicionados por las concretas circunstancias de cada una de ellas.

Por ello, no es algo descabellado afirmar que estas medidas que nacen con una clara vocación temporal, serán en muchos casos insuficientes y no contribuirán a paliar las duras consecuencias y efectos y corregir el desequilibrio prestacional que esta grave situación causará en este tipo de contratos.

Ante esta situación, son constantes las referencias que nos encontramos a la tan famosa “Rebus sic stantibus”, cuyo protagonismo se ha convertido en habitual en las conversaciones de los abogados con sus clientes. Sin embargo, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo su aplicación debe ser restrictiva y subsidiaria, lo que hace que debamos ser cautelosos, al menos por ahora, en su posible alegación.

En primer lugar, debemos recordar que la “rebus sic stantibus” es un instrumento jurídico de creación jurisprudencial en virtud del cual se permite a las partes de un contrato fundamentalmente de tracto sucesivo (aunque existen excepciones), minorar o en su caso exonerarse del impacto negativo de un riesgo contractual no concretado en el momento de formalizar el contrato, que se materializa mediante la ocurrencia de circunstancias extraordinarias y no previsibles, que no pueden ser imputables a ninguna de las partes.

Supone una excepción al principio pacta sunt servanda y su fundamento radica en la afirmación de que la concurrencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles hacen que el cumplimiento de las obligaciones para una de las partes sea excesivamente oneroso, rompiendo el equilibrio económico del contrato y causando así una clara desproporción respecto a las obligaciones de la otra parte, lo que obliga a modificarlo (para restablecer el equilibrio de las prestaciones) o resolverlo poniendo fin a la relación entre las partes, cuando el restablecimiento del equilibrio no es posible.

Aunque siempre se ha caracterizado por su aplicación subsidiaria (cuando no existan otros medios que permitan solventar el equilibrio prestacional), desde las conocidas SSTS de 30 de junio y 15 de octubre de 2014, el Tribunal Supremo ha tendido a flexibilizar su aplicación, afirmando que si bien siempre se deberán tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, debe tenderse a su aplicación prudente, pero normalizada.

Sentado lo anterior, la situación absolutamente excepcional en la que nos encontramos podría empujar a considerar la más que posible aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a contratos de arrendamiento de locales comerciales, negocios de hostelería o restauración, cuya actividad actualmente se encuentra suspendida desde la entrada en vigor del Real Decreto 463 de 14 de marzo de 2020, que declaró el Estado de Alarma. Sin embargo, el recurso a su aplicación debe ser al menos por ahora, prudente y ponderado.

La reciente Jurisprudencia existente sobre la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en el ámbito de los arrendamientos para uso distinto de vivienda aborda en su mayoría, situaciones acaecidas tras la crisis económica de 2008. En estos casos, a pesar de que las sentencias antes señaladas apelaban a la normalización en la aplicación de este instrumento jurídico, ésta no puede convertirse en automática, sino que deberán ser analizadas las circunstancias concretas de la relación contractual, el carácter imprevisible o extraordinario del evento, así como que su incidencia en la relación contractual haya causado un verdadero desequilibrio en las prestaciones de las partes que haga excesivamente onerosa el cumplimiento de sus obligaciones para una de ellas.

Especialmente cautelosos debemos ser con su posible aplicación en aquellos contratos de arrendamiento en los que las partes pactaron un mecanismo de fijación de la renta con un componente variable supeditado a determinadas circunstancias económicas, como pueden ser los ingresos, facturación o volumen del concreto negocio desarrollado en el inmueble arrendado.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 (RJ 2019/146) rechazó su aplicación al considerar que con la inclusión de un mecanismo de determinación de la renta en función de los ingresos que la arrendataria obtuviese del negocio explotado en el inmueble arrendado, las partes sí tuvieron en cuenta una posible caída de los ingresos motivada por cualquier circunstancia, que incidiría directamente en la renta, permitiendo su ajuste y, por tanto, el mantenimiento del equilibrio de la relación contractual.

Además, también deberá prestarse especial cautela en aquellos casos en los que, aunque las partes hubieran acordado una larga vigencia de la relación contractual, se hubiera incluido un mecanismo para permitir a la arrendataria poner fin a la relación contractual tras un periodo inicial de obligado cumplimiento a cambio del pago de una indemnización. En estos casos el Tribunal Supremo ha considerado que dicho pacto es “un mecanismo para amortiguar el riesgo del arrendatario de que, si el negocio no le resulta económicamente rentable en las condiciones acordadas, pudiera poner fin al contrato”, por lo que su existencia en el contrato permitiría afirmar que las partes sí tuvieron en cuenta la posibilidad de que la parte arrendataria pudiera poner fin a la relación contractual en caso de que la evolución económica del negocio explotado en el inmueble arrendado no fuera la esperada –por cualquier causa-, lo que impediría la aplicación de la rebus sic stantibus, al desaparecer el carácter de suceso imprevisto.

Otro posible instrumento para paliar los efectos adversos de la gravísima situación que atravesamos en los contratos de arrendamiento de local de negocio a través de la rebaja de la renta, es la aplicación analógica del artículo 1575 del Código Civil. Dicho precepto establece la posibilidad de que el arrendatario de fincas rústicas pueda solicitar una rebaja de la renta “en caso de pérdida de más de la mitad de frutos por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, salvo siempre el pacto especial en contrario”, enumerando de forma expresa como casos “fortuitos extraordinarios” eventos como «el incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro igualmente desacostumbrado, y que los contratantes no hayan podido racionalmente prever.

El Tribunal Supremo ha valorado la aplicación analógica de este precepto a arrendamientos de local de negocio, considerando que para ello deberán concurrir los siguientes requisitos: (i) deberá tratarse de arrendamientos de bienes productivos; (ii) la pérdida no puede deberse a los riesgos propios del negocio, sino que ésta debe ser provocada por casos fortuitos extraordinarios e imprevistos, determinando como tales aquellos que por su “misma rareza no hubiera podido ser previsto por las partes” y, por último, (iv) que la pérdida de frutos sea de más de la mitad de los mismos.

Atendiendo a lo anterior, éste podría ser un instrumento aplicable a muchos contratos de arrendamiento de locales en los que se explotan negocios directa y duramente afectados por la situación en la que nos encontramos, pues podría permitir de forma eficaz minorar los perjuicios para ambas partes contratantes, el restablecimiento del equilibrio contractual y la continuidad del negocio explotado.

Como conclusión, no queremos dejar de advertir que los mecanismos aquí analizados son solo algunos de los instrumentos jurídicos disponibles para tratar de restablecer el equilibrio en los contratos de arrendamiento para uso distingo de vivienda. Y por supuesto, su aplicación práctica dependerá de las concretas circunstancias de cada caso y en particular de lo pactado por las partes en el contrato. Con todo, conviene extremar la prudencia, porque aún está por ver cuál será la evolución de la jurisprudencia en esta materia, y por el momento es difícil saber qué ocurrirá en todos aquellos supuestos que terminen siendo enjuiciados por los tribunales.

Moratoria en los arrendamientos de locales de negocio y suspensión de actividad económica a causa de la pandemia por COVID-19. Legislando para la foto…

Las medidas de confinamiento y la paralización de la actividad económica fruto de la declaración del estado de alarma han generado problemas en las relaciones de Derecho privado, particularmente graves en el contrato de arrendamiento de uso distinto de vivienda.  El arrendatario no puede legalmente realizar la actividad económica para cuyo desarrollo había celebrado el contrato, quedando este sin objetivo, aunque de manera transitoria: mientras dure el estado de alarma. No interesa la resolución del contrato, sino como mucho la suspensión, algo no previsto en la Ley de arrendamientos urbanos (LAU) para esta hipótesis.

Nada tiene que ver el caso con los arrendamientos de vivienda en los que el  arrendatario de vivienda utiliza el inmueble, pero puede tener un problema de falta de solvencia para pagar la renta por haberse quedado sin trabajo, caer enfermo etc… No hay imposibilidad de la prestación y el bien objeto del contrato se está utilizando. Se plantea el problema social de procurar la necesidad de vivienda y el Gobierno ya intervino con el RDL 11/2020, a mi juicio, con una solución poco afortunada tal y como señalé aquí . Se impuso una moratoria al arrendador gran tenedor y para cuando no tenía tal condición, el arrendatario “en situación de vulnerabilidad” podía acceder a préstamos avalados por el Estado. En definitiva, el arrendatario más tarde o más temprano, tenía que pagar la renta sí o sí.

Por el contrario, cuando de locales de negocio se trata, a nadie se le escapa que el empresario que no puede desarrollar su actividad económica puede tener dificultades para el pago de la renta. Al tema me referí aquí proponiendo algunas soluciones. El objetivo no es trasladar el problema del arrendatario al arrendador, sino de aportar soluciones equilibradas que tengan en cuenta los intereses de ambas partes. Eso es lo difícil. Mucho más sencillo es trasladarle el “marrón” al arrendador como se ha defendido, alegando que no puede proporcionar el goce pacífico de la cosa arrendada (art. 1554.3 CC) y por lo tanto el arrendatario puede suspender el pago de la renta. Esta interpretación no resuelve el problema, sino que lo traslada al arrendador haciendo que éste asuma el riesgo de que el arrendatario no consiga realizar su actividad económica por circunstancias ajenas a la cosa arrendada. Esto creo que no es así como acertadamente se ha argumentado. El arrendador cumple cuando entrega el bien en condiciones aptas para realizar la actividad económica del arrendatario.

La otra opción es acudir  cláusula rebus sic stantibus que permite la modificación o extinción del contrato por alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su celebración  y que produce un desequilibrio entre las partes contratantes. Obsérvese que no se exige una incapacidad de pago, sino un desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Aquí no se trata de resolver como en el arrendamiento de vivienda un problema de falta de solvencia para abonar la renta, sino de solventar un desequilibrio contractual fruto de una alteración extraordinaria de las circunstancias. Por ello, no es preciso para acudir a la cláusula rebus que el deudor sea “vulnerable” o se encuentre en estado de necesidad. Este dato es relevante porque la solución respecto del arrendamiento de vivienda debe ser distinta porque ya lo es el supuesto de hecho.

Siendo lo acontecido en locales de negocio un caso que entra en el ámbito de la cláusula rebus y en defecto de pacto sobre distribución de riesgos, lo cierto es que es un remedio poco práctico que puede desbordar los juzgados cuando las partes no hayan llegado a un acuerdo razonable para reequilibrar el contrato. Puede haber soluciones jurídicas muy sesudas, cargadas de dogmas que son poco prácticas para las partes contratantes. Yo creo que hay que proponer soluciones realistas que ayuden a la gente a resolver su problema.

La intervención del legislador era necesaria para evitarlo, y yo defendí que podía hacerlo diseñando una norma en la línea del art. 1575 CC. El arrendatario podría exigir una reducción de la renta en la misma proporción que la reducción de sus ingresos derivados de la actividad económica desarrollada en el local, con un límite del 50% de la renta. De esta forma el legislador habría equilibrado ex lege el contrato, evitando que se tuviera que acudir a la aplicación judicial de la cláusula rebus sic stantibus en defecto de acuerdo.

¿Y qué es lo que ha hecho el legislador en el RDL 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo?

No ha optado por ninguna de las soluciones apuntadas y ha diseñado una regulación que deja perplejo a cualquier lector…sobre todo si comparamos lo que dice el preámbulo de la norma con el articulado.  Veamos en qué consiste la solución.

La cuestión se regula en los arts. 1 y 2 del RDL15/2020 y se distingue el régimen en función de que el arrendador sea o no un gran tenedor.

  1. Si el arrendador es un gran tenedor[1], más o menos un 4% del parque de alquiler, el arrendatario podrá solicitar en el plazo de un mes a contar desde la entrada en vigor de la norma un aplazamiento temporal y extraordinario en el pago de la renta. Lo importante no es que el arrendatario pueda pedir, sino que el precepto ordena que tal moratoria debe ser aceptada por el arrendador. Es una moratoria obligatoria para el arrendador gran tenedor, es decir, rico, con capacidad económica para “aguantar” el retraso en el pago de la renta. No se prevé reducción de la renta, sino sólo moratoria. Todo ello, claro está, si ambas partes no han llegado a un acuerdo antes de la entrada en vigor de esta norma. De ser así, tal acuerdo debe respetarse.

¿Cuánto debe durar la moratoria? Todo el periodo de tiempo que dure el estado de alarma y sus prórrogas “y a las mensualidades siguientes, prorrogables una a una, si aquel plazo fuera insuficiente en relación con el impacto provocado por el COVID 19”. Entiendo que la moratoria abarca todo el periodo de alarma y hasta cuatro mensualidades posteriores a su conclusión, pero siempre condicionado este último periodo a que la pandemia siga teniendo impacto sobre la actividad económica desarrollada por el arrendatario. Tal aplazamiento carece de penalización y el arrendatario no debe pagar intereses.

¿Cuándo hay que comenzar a devolver la renta aplazada? En un plazo de dos años que comienzan a contar cuando concluya el de cuatro meses de moratoria señalado y siempre que siga vigente el contrato de arrendamiento. Por lo tanto, si el contrato expirara al año siguiente de la concesión de la moratoria, entonces sólo habría un año para devolver las rentas atrasadas. Se trata de dos requisitos cumulativos, dos años y que el contrato esté en vigor.

  1. Si el arrendador no es un gran tenedor, que será lo normal, el art. 2.1. del RDL 15/2020 establece una “aparente” regulación que no aporta nada al sistema y que roza la tomadura de pelo.  Se limita a señalar que el arrendatario podrá pedir una moratoria. Pero no se obliga al arrendador a aceptar, por lo tanto, la norma nada aporta.

Se indica que las partes podrán pactar que la fianza entregada al inicio del contrato (dos mensualidades en arrendamientos de uso distinto de vivienda) sirva para el pago total o parcial de algunas de las mensualidades de la renta. Nada añade la norma pues se encuentra en el ámbito de la autonomía de la voluntad. El problema es que estas cantidades en concepto de fianza estarán depositadas en la Comunidad Autónoma correspondiente (Disposición adicional tercera de la LAU) que solo las devuelve en el momento de la extinción del contrato. Poco incentivo tendrá el arrendador a aceptar esto si necesita liquidez.

Si, no obstante, se llega a tal acuerdo, el RDL 15/2020 dispone que esa cantidad de la fianza imputada al pago de renta deberá reintegrarse en el plazo de un año a contar de la celebración del acuerdo o en el plazo que reste de vigencia de contrato, en caso de que tal plazo fuera inferior a un año.

Por lo tanto, al problema de qué puede hacer el autónomo o pyme cuya actividad ha sido suspendida y tiene que pagar la renta y su arrendador no es un gran tenedor, la respuesta que le da el RDL es que negocie…ni más ni menos. Si el arrendador no acepta, habrá un incumplimiento y podrá instarse desahucio por falta de pago. En esta situación se van a encontrar el 95% de los arrendatarios porque los casos de arrendadores de gran tenedor son mínimos. No se ha resuelto el problema a pesar de haberse vendido lo contrario en la prensa. De nuevo, legislando para la foto… El principio de autonomía de la voluntad ya existe en el art. 1255 del Código Civil y no hace falta un RDL para recordarlo. Para salvar la norma cabría pensar que el objetivo es brindar al arrendatario un “derecho al aplazamiento”, dejando en manos del juez su fijación en caso de falta de acuerdo. Solución poco práctica porque exige la intervención judicial y no creo que colapsar los tribunales sea el objetivo de la norma. Más bien todo lo contrario.

¿Qué arrendatarios pueden alegar esta “regulación” que apenas les aporta? El art. 3 RDL 15/2020 exige que sean autónomos y pymes cuya actividad se haya visto suspendida como consecuencia del estado de alarma o no siéndolo haya supuesto una disminución de facturación del 75% en relación con la facturación media mensual. No se exige que exista una incapacidad patrimonial ni situación de vulnerabilidad del arrendatario.

Los arrendatarios que no cumplan los requisitos del art. 3 RDL no podrán exigir nada a su arrendador gran tenedor y podrán negociar y acudir en su caso a la aplicación judicial de la cláusula rebus en caso de defecto de acuerdo. Entretanto el deudor seguirá debiendo y si no paga, habrá incumplimiento.

Tal y como se señala en el preámbulo de la norma el objetivo de esta regulación es “prever una regulación específica en línea con la cláusula «rebus sic stantibus», de elaboración jurisprudencial, que permite la modulación o modificación de las obligaciones contractuales si concurren los requisitos exigidos: imprevisibilidad e inevitabilidad del riesgo derivado, excesiva onerosidad de la prestación debida y buena fe contractual.

Se considera conveniente ofrecer una respuesta que permita abordar esta situación y regular un procedimiento para que las partes puedan llegar a un acuerdo para la modulación del pago de las rentas de los alquileres de locales”.

Si uno lee esto le da la sensación de que el objetivo, tal y como he enunciado al inicio de este post, es evitar que las partes recurran a la aplicación judicial de la cláusula rebus. De hecho, hay quien mantiene que las partes ya no pueden acudir a ella.    Pues bien, yo entiendo que, aunque esta pudiera ser la intención, dado que la regulación cuando se trata de arrendadores que no son grandes tenedores no aporta nada al sistema, nada impide que, en defecto de acuerdo, puedan las partes solicitar que sea el juez el que reequilibre el contrato y lo adapte. De lo contrario, los arrendatarios que cumplan los requisitos del art. 3 RDL 15/2020 estarían peor con la regulación aprobada que sin ella. Y eso ya es para nota…

Aquí el que tiene el problema es el arrendatario y el espíritu y finalidad de la norma es aportar una solución a quien tiene el problema. No se puede interpretar la norma de manera que vaya en contra de ese espíritu y finalidad y acabe protegiéndose y blindando al arrendador. Si el arrendador no acepta, entonces cabrá acudir a la aplicación judicial de la cláusula rebus. Para cuando se resuelva el problema por los tribunales, el COVID -19 ya será historia (más nos vale) y el arrendatario se habrá visto en la calle o con una deuda por alquiler muy potente. Nada se ha solucionado.

Insisto en que habría sido razonable establecer una norma paralela al art. 1575 CC[2], pero exigiendo incapacidad económica al arrendatario. Una solución que disuada de acudir a los tribunales y que distribuya de forma equitativa la mala suerte de las consecuencias de esta pandemia. En el fondo una “solidaridad” en sentido literal es lo que debería haberse impuesto legalmente, solidaridad con los que sufren en tiempo de pandemia…De eso se trata.

 

Pongo el link de la jornada que celebramos sobre arrendamiento local de negocio

[1] Se entiende por tal aquella persona física o jurídica que sea titular de más de 10 inmuebles urbanos excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de más de 1.500 metros cuadrados.

[2] Recogida en el art. 564-3 de la Propuesta de Código Civil elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil, Ed. Tecnos, 2018.