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Tribunal Supremo e indultos

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Este artículo es una reproducción de una Tribuna publicada en El Mundo.

La expresión «hay jueces en Berlín» es una frase recurrente que invoca la esperanza en el control del poder por jueces independientes. Para presumir de Estado de Derecho ha de contarse con esa imprescindible garantía judicial porque, de lo contrario, si se advierte cómo se cierran los portones de entrada de los Tribunales a la hora de presentar reclamaciones contra las actuaciones del Gobierno, se quebrará la confianza de los ciudadanos.

Un reciente ejemplo de portazo del Tribunal Supremo resulta expresivo y es lo que me ha impulsado a tomar la pluma. Lo conocen todos los lectores. Me refiero a los Autos que han inadmitido los recursos presentados contra los indultos que el Gobierno concedió a los condenados por haber atentado contra nuestro marco de convivencia y orden constitucional.

Sabemos que la Constitución española ha mantenido esa facultad para atemperar en casos excepcionales una pena por resultar desmedida y desproporcionada. Pero también conocemos que ese peculiar acuerdo es recurrible ante el Supremo con el fin de examinar su legalidad y la inexistencia de cualquier desviación de poder. Es obligada la referencia a la obra del Profesor Tomás Ramón Fernández que en varios libros y artículos de difusión ha explicado el control de la arbitrariedad. También el propio Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de noviembre de 2013, marcó las directrices del control de los indultos.

Sin embargo, decenas de Autos -porque fueron varios los recurrentes, como veremos- que tienen fecha de 22 de febrero de este año y con idéntica expresión, cerraron el acceso impidiendo cualquier deliberación para controlar la legalidad de tales indultos. ¿Cuál ha sido la razón esgrimida por los magistrados que conformaron la posición mayoritaria, pues dos firmaron un voto particular? Que los recurrentes no satisfacen uno de los presupuestos indispensables para acceder al Supremo, la «legitimación para recurrir». Si se me permite un símil festivo, que no tienen una «invitación específica» para entrar en la sala. Y es que, en principio, sólo pueden recurrir quienes tengan relación con el conflicto, del mismo modo que sólo están invitados a una boda quienes tengan relación con los novios, ya sea de parentesco, de amistad o cualquier otra que conocen los anfitriones y de ahí la existencia de una invitación. Sin tal «interés legítimo» no se permite el paso. Son contadas las ocasiones en que las leyes reconocen una «acción popular» y la entrada franca para defender, por ejemplo, el establecimiento de servicios municipales obligatorios o la legalidad urbanística.

Resulta asombroso que, leyendo únicamente el escrito de presentación del recurso, los magistrados llegaran a la convicción de la falta de cualquier «interés legítimo» en todos los recurrentes. Porque fueron varios y con distinta perspectiva. Recurrieron partidos políticos. Es cierto que su legitimación está limitada para impugnar actos del Gobierno pues hay otros instrumentos, de manera especial a través del debate parlamentario, para ejercer tal control. El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de noviembre de 2021, que inadmitió el recurso contra el nombramiento de la Fiscal General del Estado, recoge consideraciones en este sentido. Más dudas me suscita negar la legitimación en los otros casos.

Presentaron recursos diputados en su propio nombre. Representantes que habían visto lesionados sus derechos fundamentales como reconoció el Constitucional (sentencias 41 y 42, de 27 de marzo de 2019). Si ese Alto Tribunal les tuvo que amparar ¿cómo se puede afirmar que falta «interés legítimo» alguno? También el Supremo ha negado legitimación a altos cargos que recurrieron porque habían vivido gravísimas experiencias de acoso personal, familiar, y temían revivirlas ante las afirmaciones de los indultados de que «lo volverían a hacer». Igualmente se ha rechazado la legitimación a asociaciones, entre otras, la Societat civil Catalana, cuyo objetivo y esfuerzos se dirigen a conseguir una sociedad abierta y plural, tolerante, dentro del Estado de Derecho. ¿Carecen de «interés legítimo» estas personas?

Lo que más sorprende es que tal portazo se haya producido en el primer instante, sin escuchar los argumentos que se desarrollan en los siguientes escritos donde se explica la relación con el conflicto, sin atender a la oposición que contendría un meditado escrito de la Abogacía del Estado, sin practicar prueba alguna. A diferencia de la resolución que he citado con anterioridad sobre el nombramiento de la Fiscal General, donde la falta de legitimación del partido político se argumentó en una sentencia, en este caso la mera personación de los recurrentes ha convencido a los magistrados que suscribieron los Autos de inadmisión. Añado: la necesidad de pronunciarse en el texto de una sentencia y no en los inicios del proceso se reitera en otro recentísimo pronunciamiento del Supremo (Auto de 4 de abril de 2022). Hay, además, otra distinción con la sentencia que afectó a la Fiscal General: en ella se señaló quién podía haber recurrido, en estos Autos no se menciona a nadie. ¿Es que ha cambiado de criterio el Supremo y a partir de ahora nadie puede recurrir un indulto?

No se niega la posibilidad de indultar. Se trata de examinar la adecuada tramitación del expediente, porque, si no se puede recurrir ¿para qué se prepararon tantos informes?; se trata de controlar la coherencia de la decisión del Gobierno con el informe de la Sala de lo Penal que había condenado a graves penas de privación de libertad y con el hecho de la falta de petición de alguno de los indultados, así como la reiteración de que volverían a cometer los delitos; se trata en fin de controlar las razones de «utilidad pública», única alusión que aparece en los decretos del Gobierno.

Junto a este portazo en este pleito tan sensible inquieta igualmente la tendencia del Supremo a estrechar la puerta de acceso a los recursos de casación. La Ley establece la necesidad de tener «interés casacional», esto es, que el conflicto sea ciertamente relevante, trascendente, nuevo y resulte preciso para fijar jurisprudencia. Sin embargo, los magistrados encargados de supervisar ese paso hacia la Sala Tercera del Supremo, la que controla las actuaciones administrativas, están acumulando exigencias que estrechan una puerta cada vez más angosta. El Profesor López Menudo ha analizado el balance que ha dejado esa Ley en los primeros años denunciando la falta de publicidad de miles de providencias de inadmisión.

De la lectura de las últimas Memorias del Supremo advertimos los pocos asuntos que traspasan ese umbral. ¿Números? Anoto unos pocos: de los más de 16.000 que tiene sobre la mesa esa Sala entre nuevos y pendientes, alrededor de 1.800 son los que concluyen con sentencia. Es cierto que la lamentable falta de medios hace que cada año queden pendientes para el siguiente alrededor de 6.000. Pero, ciertamente, los que quedan a la intemperie son numerosos. Miles y miles de recursos inadmitidos.  Y no creo que haya una apetencia por recurrir de los abogados ni que cometan errores groseros en sus escritos, ni tampoco creo que falte el celo y el esfuerzo de los magistrados.

Ciertamente es preocupante la falta de medios. Y las carencias se acentúan tras la jubilación de magistrados y la imposibilidad de nombrar otros nuevos por el Consejo General del Poder Judicial (Ley orgánica de 29 de marzo de 2021) como consecuencia del conflicto que enfrenta a los partidos políticos mayoritarios a la hora de su renovación. ¿Alguna vez admitiremos que ese Consejo, saludado en sus comienzos con ingenuo gozo democrático, no crea más que problemas? ¿No se advierte que no supera un análisis elemental coste-beneficio? Porque una cosa es clara: si se generalizan las tendencias obstaculizadoras descritas, padecerá seriamente la salud del Estado de Derecho y tal parecerá que no hay jueces en Madrid o que los magistrados del Supremo habitan un edificio deshabitado.

Mercedes Fuertes es Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de León. Acaba de publicar «Metamorfosis del Estado. Maremoto digital y ciberseguridad» (Marcial Pons, 2022)

Jurisprudencia… ¿o pleonasmo?

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De las escasas certezas que nos van quedando con el transcurso de los años, la que dispensaba el artículo 1.6 del Código Civil, parecía sólida: la jurisprudencia era aquella doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Amén.

Sin embargo, la reforma operada por la LO 7/2015 en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha venido a resquebrajar el mito de la objetivización que, mediante la abstracción, se opera a partir de varias sentencias reiteradas. Cuando la Sala Tercera del Tribunal Supremo considera que un recurso presenta interés casacional objetivo (ICO), ese concepto jurídico indeterminado no implica en modo alguno que también su objeto lo sea. Más al contrario, el muy definido efecto de apreciar su concurrencia en un recurso, es la formación de jurisprudencia.

Repárese por tanto que el ICO no es el fin del nuevo régimen casacional, sino el medio, el instrumento que va a facilitar que una pretensión cristalice jurisprudencialmente por su benéfica repercusión sobre la comunidad jurídica. En otras palabras, la tarea de uniformar la aplicación judicial del derecho se deposita ahora en la formación de la jurisprudencia. Pues bien, más de dos años después de la entrada en vigor de la referida reforma, aun no se sabe con certeza cuándo hay o no jurisprudencia, extremo que, como ya se comprenderá, resulta nuclear en el nuevo rito de admisión del recurso de casación contencioso.

Antes de la reforma, y merced al referido artículo 1.6 del Código Civil, resultaba axiomático que únicamente tras una segunda sentencia del Tribunal Supremo en sentido idéntico, podía considerarse creada jurisprudencia sobre la cuestión. Hoy resulta discutible que esa previsión sea aplicable en el marco de la nueva casación contenciosa.

Y es que resulta poderosamente contraintuitivo que en un sistema casacional en el que se prioriza la salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico a través de la formación de Jurisprudencia, en detrimento de la protección y reparación de los derechos subjetivos de los litigantes, pueda sostenerse la necesidad de que una doctrina sea reiterada al menos dos veces para alcanzar el estado de jurisprudencia. Y ello, fundamentalmente, porque no es en absoluto previsible que vaya a pronunciarse una segunda sentencia en el mismo sentido sobre esa cuestión.  Nótese que una de las presunciones de existencia de interés casacional objetivo más frecuentemente argüidas por los recurrentes es que en la resolución impugnada se haya aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia ¿y cuando existe? Si se invocan sentencias dictadas antes de la entrada en vigor de la reforma, no hay duda ¿pero sí únicamente se trae a colación una sentencia dictada al socaire de la nueva regulación casacional? ¿Acaso la Sala Tercera va a dictar una nueva sentencia sobre esa cuestión, cuando ya se ha pronunciado y fijado la doctrina legal correspondiente? Isaac Ibañez y Abelardo Delgado, entre otros, no albergan dudas al respecto.

Por el contrario, los que defienden la tesis de que nada ha cambiado en el sistema de fuentes diseñado por el legislador de 1974 a pesar de las singularidades que ha traído esta reforma casacional, apuntan a la confusión subyacente entre el ICO y la jurisprudencia. Según esta postura, una sola sentencia de la Sala Tercera sería, en efecto, más que suficiente para descartar la existencia de ICO de un recurso ulterior sobre la misma cuestión. Ahora bien, el decaimiento del referido interés no es lo mismo que la creación de jurisprudencia. Y así, la doctrina legal solo nacería con, al menos una segunda sentencia que, añaden, su búsqueda debería ser auspiciada y promovida por todos los operadores jurídicos implicados, desde la instancia hasta el propio Tribunal  Supremo, en una constante pesquisa por alicatar posibles taras en sus razonamientos jurídicos, otorgando a la jurisprudencia una naturaleza insoslayablemente evolutiva en consonancia con la paralela liquidez de la sociedad.

En este sentido, y aun concediendo dialécticamente que el artículo 1.6 CC diseña un concreto concepto de jurisprudencia en el que la virtualidad de la sentencia única es claramente ectópica, lo cierto es que de facto no puede sostenerse una diferencia sustancial entre lo que pueda ser conceptuado como «jurisprudencia» en el sentido que se le ha dado y lo que pueda ser una sola sentencia dictada en este nuevo modelo casacional. Y es que del hecho de que sobre una sola sentencia no pueda fundarse un recurso de casación no puede inferirse que aquella carezca completamente de efecto vinculante sobre los «terceros» operadores jurídicos y por ello erga omnes o, lo que es igual, un efecto que trasciende al de las partes y al propio Tribunal que la dictó, situado más allá de las previsiones jurídico-formales del Código Civil. Potencialidad que, en palabras del magistrado Ramón Trillo (STS de 8 de junio de 1991 [casación3794/1991] se expresa por el valor como doctrina de su propia jurisprudencia, que el ciudadano tiene derecho a esperar que normalmente sea seguida y respetada como un adherente complementario del ordenamiento jurídico.

Hace casi setenta años y con una presciencia asombrosa, el profesor Puig Brutau [La Jurisprudencia como fuente del Derecho» (Interpretación creadora y arbitrio judicial)] decía que el «valor persuasivo de las sentencias es independiente de que concurran los requisitos que el Tribunal Supremo exige para que su doctrina pueda ser alegada como fundamento de un recurso de casación», añadiendo que «cuando es necesario prever la firmeza de un Tribunal de instancia, será preciso tener en cuenta el criterio del Tribunal Supremo, con independencia de que se trate de doctrina reiterada, pues ha de presumirse que el criterio afirmado en una sola ocasión es el punto de partida de una doctrina y no una declaración que ha de quedar desvirtuada cuando de nuevo se resuelva el mismo problema. No se trata de que una sola sentencia de nuestro Tribunal Supremo deba tener eficacia vinculante para los Tribunales inferiores; basta con que su valor sea persuasivo y que su criterio confiera solución eficaz a un problema social para que sea necesario tenerla en cuenta al intentar profetizar cuál será la resolución que corresponda en un conflicto de intereses según el derecho vigente».

Ignoro si resulta o no preciso acomodar al vigente contexto ritual un artículo 1.6 CC redactado hace cuarenta y cinco años. Sobre lo que no albergo dudas es que con independencia de que jurídico-formalmente pueda o no construirse un recurso de casación sobre una sola sentencia del Tribunal Supremo, su Sala Tercera debe ser la primera en ponderar adecuadamente la capacidad persuasiva de cada una de sus resoluciones, en su mismidad, en una exégesis pro activa no sólo en favor del justiciable, sino también, desde luego, en un ejercicio de autoprotección del nuevo e inaplazable régimen casacional que, de otra manera, sufriría un absurdo por innecesario desgaste por rozamiento interno.