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Complicidad en el concurso culpable de los prestamistas “irresponsables”.

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La pregunta que planteamos es ¿Podría ser declarada cómplice en el
concurso de acreedores una entidad financiera que hubiera concedido un
préstamo irresponsable a un consumidor con el efecto de perder sus derechos
como acreedores concursales o de la masa recogidos en el art. 455.2.3º LC?
La dificultad de la figura del “préstamo responsable” radica en el carácter
fragmentario de su regulación, que hace complicado saber cuál es
exactamente la obligación de la entidad financiera, como de cuáles son los
efectos de su incumplimiento.
Partimos de que el prestamista tiene claramente un deber de evaluar la
solvencia del prestatario, en general, y del consumidor, en particular. La Ley
16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo, en su art. 14.1
recoge expresamente la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del
consumidor.
Para ello distinguimos entre evaluación de la solvencia y la evaluación
del riesgo de crédito, pues la primera, a diferencia de la segunda, tiene en
cuenta el préstamo desde la perspectiva del prestatario y el grado de esfuerzo
que le suponga devolverlo, de forma que pueda hacerlo y también cubrir sus
necesidades, como explica la Profesora Matilde Cuena Casas en su artículo:
“Préstamo irresponsable y segunda oportunidad: ¿Puede el prestamista
irresponsable bloquear la obtención de la exoneración del pasivo de su deudor
concursado? (1 de marzo de 2023/Comentarios/en Blog, Concursal /por Matilde Cuena Casas).
Por su parte, La Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre,
de Transparencia y Protección del Cliente Bancario, en su art. 18.2. a, b y c
concreta los procedimientos de evaluación o control de la solvencia, debiendo
tenerse en cuenta: (i) la SITUACIÓN DE EMPLEO, INGRESOS, PATRIMONIAL
y FINANCIERA del cliente; (ii) su capacidad y de los garantes para cumplir su
obligación, para lo que tendrán en cuenta sus INGRESOS, sus ACTIVOS EN
PROPIEDAD, sus AHORROS, sus OBLIGACIONES DERIVADAS DE OTRAS
DEUDAS O COMPROMISOS, sus GASTOS FIJOS y la EXISTENCIA DE
OTRAS POSIBLES GARANTÍAS; (iii) valorar, en los casos en que el interés
sea variable, como afecta la variación de las cuotas a la capacidad del cliente,
etc.
Pero el mismo artículo, en su apartado 6, vuelve a dejar a salvo la
libertad de contratación, la plena validez y eficacia de las relaciones entre
entidades y clientes y la plena responsabilidad del cliente por el incumplimiento.
Realmente, la eficacia de la obligación de comprobar la solvencia radica
en este apartado 6 que es el que genera más dudas, ya que lo que parece
desprenderse del tenor del mismo, es que la entidad financiera tiene obligación de comprobar la solvencia pero, en última instancia, prima la libertad de contratación; y surge la duda de si, comprobada la “in-solvencia”, existiría una verdadera prohibición para el banco de conceder ese crédito irresponsable. La expresión de que la obligación de evaluar la solvencia: “en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia”, referida al contrato de préstamo, podría interpretarse como que esta obligación no es imperativa, en el sentido de que su incumplimiento, no afectaría a su eficacia; ni prohibitiva, en el sentido de que, de ser finalmente insolvente el prestatario, el banco tuviera prohibido concederle el crédito, so pena de ineficacia de pleno derecho del contrato del art. 6.3 CC. Lo anterior unido a la otra expresión: “ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”, podría hacernos pensar que no sería admisible la posibilidad de que el Banco pudiera ser declarado cómplice en el concurso culpable,  conforme el art. 445 LC, con fundamento en el art. 442 LC, por haber cooperado con el deudor, con dolo o culpa grave, en la generación o agravación de su insolvencia, con la consecuencia de poder ser condenado, con base en el art. 455.2,3º LC a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa., con base en el art. 455.2,3º LC.

Pero la realidad es que no estamos hablando de trasladar la
responsabilidad del concursado al prestamista irresponsable, sino de que, en
un concurso culpable, en el que el deudor también es responsable, la entidad
financiera que, incumpliendo sus obligaciones de forma gravemente negligente,
contribuyera a generar o agravar la insolvencia del deudor y perjudicara,
asimismo, a otros acreedores, fuera sancionada con la privación de sus
créditos y no tuviera la opción de disminuir las normalmente exiguas
posibilidades de cobro de éstos.
En desarrollo de la Orden EHA/2899/2011, la Circular del Banco de
España 5/2012, de 27 de junio a entidades de crédito y proveedores de
servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y
responsabilidad en la concesión de préstamos, en su norma duodécima,
apartado 1, apela a una “actuación honesta, imparcial y profesional” de las
entidades financieras que atienda a las preferencias y objetivos de sus clientes;
en el apartado 2, se remite al establecimiento de actuaciones más concretas
en la línea del art. 18 OM referida previamente; y el apartado 3, hace mención
de la propia responsabilidad del prestatario y hace remisión concreta al citado
art. 18 en cuanto a la libertad de contratación, validez y eficacia de los
contratos y plena responsabilidad de los clientes.
Por lo anterior, vuelve a reiterarse el principio de libertad de contratación
y la validez y eficacia de los préstamos concedidos bajo estas circunstancias,
de forma que volvemos a preguntarnos ¿De qué sirve la obligación de la
entidad financiera de comprobar la solvencia del prestatario?
Existe un régimen sancionador en el caso de incumplimiento del deber
de comprobar la solvencia recogido en la Ley 16/2011 de 24 de junio de
Contratos de Crédito al Consumo, cuyo artículo 34 regula expresamente el
incumplimiento de la evaluación de la solvencia del consumidor como infracción grave o, en su caso, muy grave, según los criterios del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Este régimen sancionador, que por otra parte no ha resultado excesivamente eficaz ¿cómo debe interpretarse? La sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 como conclusión a la cuestión relativa a las sanciones impuestas al incumplimiento de estas obligaciones dice en su considerando 45 que, en el caso concreto de incumplimiento de la obligación de examinar la solvencia del consumidor, para la eficacia, proporcionalidad y carácter disuasorio de las sanciones, habrá que tener en cuenta no sólo las disposiciones adoptadas por el Derecho nacional para la transposición de la Directiva (2008/48) , “sino también todas las disposiciones de dicho derecho, interpretándolas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de los objetivos de la propia directiva, de modo que tales sanciones cumplan las exigencias establecidas en su artículo 23.” (negrita y subrayado propios).
Por otra parte, la Sentencia del TJUE de 5 marzo de 2020, Asunto C- 679/18, dice en su considerando 24, que “cuando el juez nacional haya
comprobado de oficio que se ha incumplido la referida obligación [de comprobar la solvencia], estará obligado, sin esperar a que el consumidor formule una petición a tal efecto, a deducir de ello todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de tal
incumplimiento” (negrita propia). Así mismo dice que las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias y que los Estados Miembros deben adoptar todas las medidas para aplicarlas.
En cualquier caso, a la luz de estas resoluciones, lo que si se desprende
es que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a comprobar de
oficio si se ha producido un incumplimiento de la obligación de evaluar la
solvencia del consumidor y aplicar todas las consecuencias que, según el
derecho nacional, se derivan de dicho incumplimiento, con el principal objetivo
de evitar el sobreendeudamiento e insolvencia del consumidor.
Aunque estas Sentencias se refieren a la Directiva 2008/48, la reciente
Directiva de la Unión Europea 2023/2225, de 18 de octubre de 2023, sigue
la misma línea fundamental de protección de los consumidores en materia de
prevención del sobreendeudamiento. En sus considerandos 53, 54 y 55
contempla la obligación de evaluación de la solvencia del prestatario por parte
de los prestamistas, en interés de los primeros, evitando los prestamos
irresponsables y el endeudamiento excesivo y el deber de supervisión de los
Estados para evitar estos comportamientos. Asimismo, en el considerando 90
recoge la posibilidad para los estados miembros de establecer un régimen de
sanciones, a elección de los mismos, pero efectivas, proporcionadas y
disuasorias.
Por su parte, en su art. 18 en su Apartados 1 se recoge la obligación de
evaluar la solvencia del consumidor en su interés para evitar los préstamos
irresponsables y el endeudamiento excesivo; y en el apartado 6, establece de
forma expresa (negrita y mayúsculas propias): 6. Los Estados miembros velarán por que el prestamista NO PONGA EL
CRÉDITO A DISPOSICIÓN DEL CONSUMIDOR hasta que el resultado de
la evaluación de solvencia indique que es probable que las
obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma
requerida en dicho contrato, teniendo en cuenta los factores pertinentes a
que se refiere el apartado 1.”
Se sigue utilizando una expresión eufemística como es “no poner el
crédito a disposición del consumidor” en lugar de prohibirlo, pero resulta
evidente cual es la intención del legislador europeo que intenta evitar que,
una vez analizada la solvencia del consumidor, si se comprueba que no
va a poder pagar en la forma contemplada en el contrato, NO SE LE
CONCEDA EL CRÉDITO.
Por lo expuesto, no sólo existe una obligación de comprobar la
solvencia, sino que, una vez comprobada la improbabilidad de “que las
obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma
requerida en dicho contrato”, existe una obligación del banco de NO
CONCEDER EL CRÉDITO IRRESPONSABLE. Y si se concede, el banco
deberá ser sancionado.
Por nuestra parte consideramos que una sanción disuasoria y
claramente proporcionada en sede de concurso, y puesto que el juez nacional
no debe limitarse a aplicar las sanciones previstas por la normativa específica
que suponga la transposición de la Directiva, sino todo el Ordenamiento
Jurídico nacional, sería: (i) en caso de concurso culpable, ser considerado
cómplice al prestamista irresponsable y perder los derechos que ostenta como
acreedor en el concurso; (ii) Si el concurso fuera fortuito, denegarle la
posibilidad de impugnar la exoneración de la deuda insatisfecha solicitada por
el deudor.
En un caso concreto de nuestro despacho, se declara un concurso
voluntario de persona física no empresaria en el que el deudor, con un salario
de MIL CIENTO SETENTA EUROS (1.170€), es decir, casi el SMI en España,
su mujer en paro y una menor conviviendo con ellos en una casa alquilada,
solicita un préstamo personal de CINCO MIL EUROS (5.000,00€) para invertir
en bolsa y criptomoneda (obviamente el destino del préstamo no aparece en el
contrato), con una cuota mensual de 113,97€. El mes siguiente solicita a la
misma entidad bancaria otro crédito para comprar una moto por una cantidad
similar, con una cuota mensual de 118,32€ (aquí al menos es con pacto de
reserva de dominio). Y un mes más tarde solicita de una entidad bancaria
distinta CATORCE MIL EUROS (14.000,00€) también para invertir en bolsa y
criptomoneda. Los créditos dejan de pagarse casi de inmediato.
Puesto que el contenido de la comprobación debe comprender, según el
art. 18 de la Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
Transparencia y Protección del Cliente Bancario, “además de sus ingresos, sus
activos en propiedad, sus ahorros, sus obligaciones derivadas de otras deudas
o compromisos, sus gastos fijos y la existencia de otras posibles garantías”; O
el Considerando 55 de la actual Directiva de Directiva de la Unión Europea
2023/2225, de 18 de octubre de 2023, que dice que “Dicha información debe contener, como mínimo, los ingresos y gastos del consumidor, incluida la adecuada consideración de las obligaciones actuales del consumidor, entre otros, los gastos corrientes del consumidor y de su hogar, así como los compromisos financieros del consumidor.”
Podríamos llegar a eximir a la primera entidad bancaria, al menos,
respecto del primer crédito, para el que todavía tenía capacidad de
endeudamiento; pero la segunda, ya sea porque no comprobó la solvencia del
deudor, ya sea porque, habiéndola comprobado, concedió claramente un
préstamo irresponsable ¿No sería el perder su crédito la sanción más efectiva,
proporcionada y disuasoria en este caso?
En este caso, en el que no hay bienes, no deberíamos conformarnos con
pensar que no van a cobrar, pues, si el concurso es culpable y no hubiere
exoneración, aunque de momento no pudieran cobrar porque el deudor no
tiene nada, si viniera a mejor fortuna, podría llegar a reclamarle este crédito
irresponsable.
Como dice Don Antonio Fuentes Bujalance, magistrado del Juzgado
Mercantil núm. 2 de Córdoba en el artículo de opinión publicado en la revista
Comunica: revista de ciencias sociales, jurídicas y empresariales, julio 2023,
número 019, páginas 39 a 41, con todos los medios de comprobación que
existen actualmente “es complicado engañar a alguien salvo que uno se deje
engañar o sea muy irresponsable al valorar la solvencia de un deudor” y, por lo
tanto (negrita propia):
“Así habría que preguntarse si “en el pecado no deben llevar la penitencia”
todas estas entidades que conceden financiación también irresponsable,
porque tan irresponsable puede ser el que pide como el que da, he visto
casos que duelen a la vista, miles y miles de euros concedidos con nóminas
que apenas superan el SMI o con nóminas cuya parte embargable son un
puñado de euros al mes.”
Y por lo mismo, cuando la profesora Doña Matilde Cuena Casas se
duele en su artículo en “Hay Derecho”: “Préstamo irresponsable y segunda
oportunidad: ¿Puede el prestamista irresponsable bloquear la obtención
de la exoneración del pasivo de su deudor concursado?”, entrada de fecha
de 1 de marzo de 2023, de que no se contempla en sede concursal esta
“concurrencia de culpas” del deudor y el prestamista irresponsables,
consideramos que la culpabilidad del deudor y la complicidad del prestamista,
ambos irresponsables, sería el resultado justo y adecuado en estos casos.
Por lo anterior, como conclusión de esta reflexión y solución a estas
situaciones de sobreendeudamiento irresponsable, consideramos que una
medida adecuada y eficaz sería que: (i) declarado el concurso culpable (art.
442 LC) siendo deudor y prestamista irresponsables, el deudor no pueda
exonerarse de sus deudas (art. 487.1.3º LC); y el prestamista sea declarado
cómplice en el concurso (art. 445 LC) con pérdida de sus derechos de crédito
(art. 455.2.3º LC); y (ii) en caso de ser fortuito, se impida a la entidad
irresponsable oponerse a la exoneración solicitada por el deudor. Quizás esta solución sea más eficaz a la hora de que las entidades
financieras se planteen conceder estos “préstamos irresponsables”.

Reforma concursal: Régimen de segunda oportunidad y ejecución de la vivienda habitual

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Coincidiendo prácticamente con el fin de la moratoria concursal aprobada por el Gobierno con ocasión de la pandemia por Covid- 19, se encuentra en la última fase de tramitación en las Cortes Generales una reforma concursal muy esperada y que introduce un cambio de paradigma en nuestro Derecho concursal. No es una reforma más, es un cambio de sistema y como tal debe ser analizado. Los profesionales deberán “resetearse” y borrar mucho de lo aprendido hasta ahora.

Una materia que sufre una potente modificación es la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho o también denominado régimen de segunda oportunidad aplicable a la persona física insolvente, sea empresario o consumidor. El deudor puede ver disminuido su pasivo y los acreedores perder sus derechos de crédito, si se dan una serie de requisitos.

Ya adelanté en este post, las líneas generales de la reforma en esta materia y que se han mantenido con leves cambios a lo largo de su tramitación parlamentaria.

Por el momento, me voy a centrar en un problema, a mi juicio, de sumo interés y es ¿qué ocurre con la vivienda habitual del concursado en la nueva regulación? Para lograr la exoneración ¿debe el deudor perder su vivienda por tenerse que liquidar todo su patrimonio?  ¿Qué ocurre en el frecuente supuesto de que la vivienda esté hipotecada?

Como en tantos otros temas este ha sido hasta la fecha una cuestión polémica, inundada de inseguridad jurídica, fruto de una doctrina jurisprudencial, a mi juicio, muy discutible. Conviene partir del problema que existía para ver cómo lo soluciona la nueva norma y, sobre todo, qué es lo que previsiblemente va a pasar en la práctica teniendo en cuenta la interpretación judicial anterior a la reforma.

Lo que ha pasado hasta ahora con la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda habitual

En la regulación hasta ahora vigente, para obtener la exoneración de deudas era preciso liquidar todo el patrimonio del deudor con el límite del patrimonio inembargable. Abierta la fase de liquidación se producía el vencimiento anticipado de las obligaciones aplazadas y, caso de que hubiera un préstamo hipotecario, tal vencimiento precipitaba la ejecución. La ventaja del sistema era que, si quedaba deuda pendiente tras la ejecución (algo frecuente en las hipotecas constituidas en plena burbuja), ese pasivo se podía exonerar. Ya no era necesario hablar de “dación en pago” para que el deudor hipotecario dejara de deber tras haber perdido su vivienda, porque en el proceso concursal el deudor podía “limpiar” ese pasivo pendiente.

Es fácil entender que, en este contexto, el banco o acreedor hipotecario, tenía poco interés en ejecutar la hipoteca, porque perdía el derecho de crédito contra el deudor por el pasivo que quedaba pendiente tras la ejecución.

Pues bien, los acreedores pronto dejaron de preocuparse ya que pronto varias resoluciones judiciales promovidas por acuerdos de jueces que decidieron “ayudar” al deudor y que no perdiera la vivienda hipotecada cuando estuviera al día en el pago del préstamo hipotecario y la deuda fuera superior al valor razonable del bien gravado. Así, por ejemplo, si la deuda hipotecaria ascendía a 200.000 euros y el valor del inmueble sólo era de 150.000 euros, entonces – se dicía- no tenía sentido ejecutar el inmueble porque los demás acreedores no tienen interés en la liquidación de la vivienda, ya que la cantidad que se obtuviera solo serviría para pagar el crédito garantizado. Con todo, se exigía el consentimiento del acreedor, lo cual hacía esta solución todavía más llamativa.

Yo creo que no había base legal para esta interpretación porque el supuesto no entraba dentro de los supuestos excepcionales que permitían concluir la fase de liquidación sin ejecutar algunos bienes. La vivienda no era un bien desprovisto de valor de mercado o cuyo coste de realización fuera manifiestamente desproporcionado respecto del previsible valor venal (art. 468.3 TRLC). Tampoco se trataba de bien afecto a la actividad empresarial que es a lo que se refiere el art. 430.2 TRLC.

En el fondo, la única base de esta argumentación era el deseo (loable) de evitar que el deudor perdiera su vivienda, aunque ello fuera, si se me permite la expresión, “pan para hoy y hambre para mañana”. Y ello porque si no se ejecutaba la hipoteca en el proceso concursal, el acreedor podía hacerlo una vez concluido el concurso (obviamente, si impagaba entonces el deudor). En tal caso, el deudor seguiría debiendo el pasivo pendiente tras la ejecución, aplicándose en su caso la norma contenida en el art. 579 LEC, que es menos beneficiosa para el deudor. Por lo tanto, no ejecutar la hipoteca y aplicar la exoneración de deudas al resto de los acreedores a la larga perjudicaba al deudor si finalmente incumplía y beneficiaba a las entidades financieras que escapaban de la exoneración, tal y como razoné aquí.

Tal ha sido la creatividad judicial que se ha llegado a excluir de la liquidación una vivienda que ni siquiera tenía la condición de vivienda habitual del deudor y estaba destinada a alquiler (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Oviedo de 11 de diciembre de 2019) y ello con base en que “es criterio de este juzgador que la concesión del BEPI no resulta incompatible con el mantenimiento de un bien inmueble en el patrimonio del deudor, sin necesidad de total liquidación (…)”.

La fuente de esta doctrina es “el criterio del juzgador”, sin que el mismo considere necesario acudir a los criterios de interpretación del art. 3 CC. Esto es lo que está pasando en la aplicación práctica de la legislación concursal y hay que tenerlo en cuenta para interpretar la nueva regulación que pretende evitar la inseguridad jurídica que se ha generado.

¿Qué ocurre con la vivienda habitual tras la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC)?

Una de las principales novedades de la reforma es que la exoneración se puede obtener a través de dos itinerarios:

  • Liquidando el patrimonio del deudor, quien obtiene la exoneración de manera automática, siendo revocable en el plazo de tres años si se dan determinadas circunstancias. Este itinerario está pensado para los casos en que el deudor llega sin bienes al concurso, cuando el patrimonio existente no tenga “utilidad” alguna para la futura actividad económica que el deudor pretenda realizar o cuando, simple y llanamente, el deudor quiera hacer borrón y cuenta nueva, perdiendo todo su patrimonio que exceda del inembargable a cambio de empezar una nueva vida económica sin ataduras previas (o sea, con exoneración de todo el pasivo exonerable prexistente).
  • Acogiéndose a un plan de pagos SIN NECESIDAD DE LIQUIDAR EL PATRIMONIO DEL DEUDOR, y que tendrá una duración, con carácter general, de tres años. En este itinerario, la nueva ley establece que el plan de pagos durará cinco años “cuando no se realice la vivienda habitual del deudor y, cuandocorresponda, de su familia”.

A diferencia de otros países como Francia o EE. UU. en los que la vivienda habitual del empresario no es ejecutable por deudas derivadas de la actividad empresarial, en España sí es plenamente embargable. La novedad es que la reforma concursal prevé que no se ejecute la vivienda, pero sólo cuando el deudor se acoja al plan de pagos. Conviene distinguir dos escenarios:

A-Vivienda no hipotecada: En este caso, la norma prevé una suerte de “inembargabilidad de la vivienda habitual” decretada judicialmente a instancia del deudor, de forma que no se ejecute la vivienda a instancia de ningún acreedor. Ello afecta a la vivienda de la que es propietario el deudor en todo o en parte o su familia, englobando en este último caso, los supuestos de crisis matrimoniales en los que es posible que el inmueble propiedad del deudor concursado se encuentre gravado con un derecho de uso a favor de su cónyuge y, en su caso, pareja de hecho.

¿Qué acreedores se ven afectados por esta inembargabilidad de la vivienda habitual? ¿Podría la Agencia Tributaria embargar la vivienda por el crédito público que queda fuera de la exoneración?

A mi juicio no. Hay que tener en cuenta que ahora forman parte del plan de pagos los créditos exonerables, pudiendo los acreedores por crédito no exonerable ejercitar sus acciones ante el juez del concurso. Esta inembargabilidad es oponible tanto a los acreedores por crédito exonerable como por crédito no exonerable. De lo contrario, la eficacia práctica de la medida sería muy limitada. Según un criterio de interpretación lógico y teleológico (art. 3 CC), procede interpretar las normas de manera que produzcan efectos y estos sean acordes con su finalidad. La norma no distingue escenarios y prolonga la duración del plan de pagos cuando no se realice la vivienda del deudor, sin que se restrinja esta posibilidad a determinados acreedores. Hay además que tener en cuenta que los acreedores por crédito no exonerable mantienen incólume su acción para ejecutar sine die el patrimonio futuro del deudor, por lo que la restricción al embargo de la vivienda es transitoria y viene compensado por una mayor duración del plan de pagos, algo que puede facilitar el cobro de sus créditos.

Precisamente porque todos los acreedores se ven en alguna medida afectados por la falta de ejecución de la vivienda habitual es por lo que el propio art. 498 PTRLC brinda a todos los personados (no sólo a los titulares de crédito exonerable) un derecho a hacer alegaciones sobre la propuesta de plan de pagos efectuada por el deudor.

Por otro lado, se permite la impugnación del plan de pagos a los acreedores por crédito exonerable (art. 498 bis PTRLC) cuando no se aplique la vivienda habitual al pago tanto de la deuda exonerable como no exonerable. Ello parece dar a entender que cuando el juez decreta que no se ejecute la vivienda habitual, ello afecta también a los acreedores por crédito no exonerable. Si estos a pesar de todo pudieran ejecutar la vivienda habitual, no tendría sentido esta causa de impugnación. Por ello considero que, decretada por el juez la no ejecución de la vivienda habitual, ello afecta tanto a los acreedores por crédito exonerable como no exonerable.

¿Qué sucede con la vivienda hipotecada?

Las deudas con garantía real son deudas no exonerables y, en principio, no forman parte del plan de pagos en el que sólo se incluye el pasivo exonerable. Cierto es que cuando se ejecuta la hipoteca, la eventual deuda pendiente que quede tras la ejecución, puede ser exonerada. Por tanto, si la hipoteca se ejecutó, el eventual pasivo pendiente, entrará dentro del plan de pagos como deuda exonerable (art. 489.1. 8º PTRLC)

Como el itinerario de exoneración con plan de pagos no exige liquidación del patrimonio y, por tanto, no se produce el vencimiento anticipado de la obligación, es claro que si el deudor continúa pagando el préstamo hipotecario la ejecución hipotecaria no se producirá. Caso de que el deudor deje de abonar el préstamo hipotecario, entiendo que el juez del concurso no puede evitar la ejecución de la vivienda e impedir la ejecución de la garantía real sin contar con el consentimiento del acreedor.  Por ello, antes de que el juez decrete la extensión del plan de pagos a 5 años y la no ejecución de la vivienda, deberá asegurarse de que el plan de pagos es viable y que el deudor puede pagar el préstamo hipotecario. De lo contrario, tal extensión será inútil.

En suma, ahora sí puede llegarse al resultado que pretendieron las resoluciones que antes de la reforma excluían (a mi juicio, sin base legal) la vivienda habitual del plan de liquidación. Ahora en todo caso, la ejecución de la hipoteca no tendrá lugar si el deudor sigue abonando el préstamo hipotecario porque, ahora, no es precisa la liquidación del patrimonio del deudor.

¿Qué pasa si el deudor escoge el itinerario de exoneración tras liquidación?

En este caso, hay que liquidar todo el patrimonio del deudor y no hay base legal para excluir la vivienda del plan de liquidación por las mismas razones que no lo era con anterioridad a la reforma.

El riesgo es que se siga manteniendo la doctrina jurisprudencial que permite excluir la vivienda del plan de liquidación cuando la deuda excede del valor de la garantía, volviéndose a la doctrina que he criticado y que solo beneficia a las entidades financieras. Si a pesar de ello se mantuviera, corremos el riesgo de “violentar” todo el nuevo sistema diseñado porque el incentivo a acudir al plan de pagos desaparecerá. Podemos desembocar en un sistema liquidatorio con los perjuicios que tiene tanto para el deudor como para el acreedor.

El tiempo dirá qué es lo que sucede… Entretanto, que quede claro que la nueva regulación sí va a permitir excluir la vivienda habitual y esperemos que se siga el cauce legal y no otros, evitándose la inseguridad jurídica que la reforma ha tratado de paliar.