En el derecho comparado la regla general es la prohibición del contrato de alquiler de vientres, sea remunerado o supuestamente gratuito. Su regulación responde en ocasiones más que a consideraciones éticas a la aplicación de políticas demográficas, nacionalistas o raciales, o a la disuasión contra el turismo reproductivo y la elección oportunista de jurisdicción (forum shopping).

En Francia la “G.P.A.”o “gestation pour autrui” está vetada por el art. 16-7 CC, reformado por la Ley 94-653 de 29 de Julio:  “todo acuerdo relativo a la procreación o la gestación por cuenta de otro es nula”, norma que el art. 16.9 CC declara de orden público, existiendo abundante doctrina del Consejo de Estado que lo confirma. El 27-01-2010, durante la presidencia Sarkozy, fracasó un proyecto de legalización en el senado, y Hollande desistió de intentarlo desde el principio de su mandato. Francia ha sido condenada por el TEDH en las sentencias, de 26-07-2014, de los casos Mennesson y Labasse, por “negar que en Francia pueda establecerse por cualquier otro modo la filiación biológica, por adopción o por posesión de estado, por estar viciada en origen la relación a causa del contrato de gestación por sustitución”; se considera que esa restricción perjudica el interés superior del menor “ya que trae consigo una incertidumbre que afecta tanto a su identidad, de la que la filiación es un aspecto fundamental, como a la posibilidad de adquirir la nacionalidad francesa y de heredar como hijo“. El gobierno socialista manifestó su nula intención de modificar la legislación pese a las dos condenas, si bien antes había emitido la llamada “circular Taubira” de 25-01-2013, avalada por el Consejo de Estado en resolución de  12-12-2014, ordenando a los secretarios judiciales expedir certificados de nacionalidad francesa a los niños nacidos en el extranjero a través de gestación subrogada. Las restantes consecuencias de la radical nulidad originaria del contrato –incluida la necesidad de los comitentes de adoptar al niño adquirido- no han sido rebatidas en el debate jurídico.

En Italia, la Ley 40/2004 de 19 de febrero establece la nulidad del contrato y la negación de derechos de nacionalidad al nacido, y contempla la separación definitiva del niño respecto de los padres comitentes en virtud de resolución judicial, para su entrega en adopción a otra familia; esta actuación ha sido amparada por la STEDH (de la Gran Cámara, bajo presidencia del español Luis López Guerra) de 27-01-2017, en la resolución del recurso del caso Paradiso y Campanelli vs. Italia.

En Reino Unido se autoriza siempre que la gestante sea residente legal, familiar directo de alguno de los comitentes, y se preste por escrito de modo altruista; a los padres de encargo se les reconoce la custodia y la residencia legal del menor, pero no la patria potestad, que debe ser ganada en juicio mediante el ejercicio de la acción de reclamación de la filiación al amparo de la Children Act de 1989; se han autorizado entre 47 casos en 2007, 167 en 2012 y unos 100 en 2015.

La gestación subrogada está legalmente prohibida –con sanciones administrativas y/o penales- en Alemania, Austria, Portugal, Bulgaria, Estonia, Finlandia, Islandia, Moldavia, Montenegro, Serbia, Eslovenia, Turquía, China, Japón…. En Suecia, una Ley de 1984 prohíbe la gestación por precio, y si lo ha habido la pareja comitente queda inhabilitada legalmente para adoptar. En Suiza, la prohibición tiene rango constitucional, amparada en un interesantísimo informe de su equivalente al Consejo de Estado (Rapport du Conseil Fédéral sur la maternité de substitution de 29-11-2013)”.  No está regulada, pero se rechaza en virtud de principios jurídicos generales, en Andorra, Bosnia-Herzegovina, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Malta, Mónaco, Rumania y San Marino. Está tolerada por vía de hecho, con sentencias contradictorias de sus tribunales, en Chequia, Luxemburgo y Polonia. En Australia, la prohibición fue confirmada por cuatro sentencias de 2011 de su Tribunal Supremo: los casos Dudley y Chedi,  Hubert y Juntasa, Findlay y Punyawong, y Johnson y Anor & Chompunut.

Dentro de la anterior tendencia general prohibitiva, hay países que contemplan excepciones siempre que la madre gestante no sea remunerada, o en virtud resoluciones judiciales previas ad hoc, como Tabasco y Distrito Federal en México, así como en Holanda, Brasil, Bélgica, Grecia, Canadá y Nueva Zelanda. En Nepal e Irán solo se autoriza a sus nacionales. En Israel, la Embryo Carrying Agreements Law de 1996 lo circunscribe a matrimonios heterosexuales de ciudadanos israelíes que profesen la misma religión, y siempre previa autorización administrativa individual: entre 1996 y 2002 hubo 100 peticiones, autorizadas solo 60  de las que nacieron 40 niños.

En India el alquiler de vientres, industrializado a gran escala a través de las espeluznantes “granjas de mujeres”, era legal a raíz de una sentencia de 2002, pero desde 2013 solo se permite a los extranjeros si sus legislaciones de origen lo autorizan. La misma restricción a extranjeros se aplica en Ucrania desde 2013. Tailandia desde 2014 exige visado especial por razones sanitarias, no turista, generalizándose la exigencia de que se trate de parejas heterosexuales, y por indicación médica. Como excepción, Rusia ha permitido el arrendamiento comercial de úteros en todas sus modalidades, sirviendo de cobertura a compraventas de niños y a distintas variantes de fraude a la normativa internacional sobre adopción.

En EEUU, la gestación para otro era inherente al estatuto jurídico de la mujer negra esclava.  Hoy lo prohíben Arizona, Kentucky, Minnesota, el Distrito de Columbia, Nueva Jersey, Washington, y Nueva York, estado tradicionalmente progresista, que en esta materia ha mantenido acérrimos conflictos interterritoriales de leyes con California, y que, tras la sentencia de su TS en el caso McDonalds v. McDonalds (1994), pasó a considerar punible tanto el contrato entre los particulares como la técnica sanitaria. Lo permiten normativa o jurisdiccionalmente California, Connecticut, Delaware, New Hampshire, Nevada, Wisconsin y Rhode Island. El resto de estados restringen la práctica a los casos de prescripción médica, matrimonios o parejas heterosexuales estables, exigen vinculación familiar de la gestante con alguno de los comitentes, y condicionan la relación de filiación a declaración judicial posterior. Hay jurisprudencia contradictoria, hasta ahora de rango inferior a la Corte Suprema: en los casos In Re Baby M. (Nueva Jersey, 1988), A.G.R v. D.R.H. & S.H (Nueva Jersey, 2009), e In Re Marriage of Moschetta (California, 1994), se reconoció la maternidad de la madre gestante; por el contrario, Johnson v. Calvert (California, 1993) e In Re Marriage of Buzzanca (California, 1998) otorgaron distintos grados de eficacia al contrato de alquiler de vientre.

La aberrante situación norteamericana se explica por dos motivos. Uno, que las autoridades federales abominan de que la legalización por los Estados del mercadeo de vientres se convierta en un coladero de inmigración ilegal, al adquirir el hijo automáticamente la ciudadanía iure soli (XIV Enmienda), -y de propina, sus padres y demás parientes, iure sanguinis-, por lo que se dan las máximas facilidades para que todos salgan cuanto antes de suelo americano, proporcionándoles documentación oportunista de máximo valor en sus países de origen, a mayor gloria del bolsillo del lobby de la abogacía. Dos, que EEUU no reconoce el derecho del nacido a conocer sus orígenes biológicos a partir de las sentencias Mill v. Atlantic City Department of Vital Statistics (1977) y Maples In re Giman (1979), que en el contexto de la conmoción sobre el alcance desmedido de la legalización del aborto por la Corte Suprema en Roe v. Wade (1973), pretendieron estimular las adopciones amparando el borrado de los datos biológicos de los niños adoptados. La renuncia judicial a sus derechos por la madre gestante antes del parto está autorizada en las secciones 7960 y siguientes del Código de Familia Californiano, reformado en 2013 por la Ley “Felipe Fuentes” (California Assembly Bill 1217), así conocida por el nombre del parlamentario demócrata que defendía los intereses de los mecenas de la reforma, Bill Handel y Karen Synesiou, dueños de una de las principales empresas del negocio. Esa renuncia no es posible en España -ni en ningún país europeo-, por prohibirlo el art 7.1. de la Convención de la ONU de Derechos de Niño de 20-11-1989, (no ratificada en origen por EEUU por su resistencia a prohibir la aplicación de la pena de muerte a menores de edad), el art. 8 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños de 25-01-1996, los arts. 4.c 3 y 4 del  Convenio de la Haya de 29-05-1993 para la protección del niño y cooperación en materia de Adopción Internacional, la STS (1ª) 21-09-1999 y los artículos 177.3 y 180.5 CC (redactado por la DA 1ª la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional).

Las iniciativas y los instrumentos de Derecho Internacional tampoco avalan la figura.

Varias legislaciones europeas encuentran fundamento a la prohibición de la gestación subrogada en el Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina de 1997, (ratificado por España, BOE nº 251, 6-11-1999), al establecer una prohibición general de lucro en la utilización del cuerpo humano.

El Consejo de Europa hizo en 2012 una Declaración Escrita manifestando que “la subrogación es incompatible con la dignidad de las mujeres y los niños involucrados y una violación de sus derechos fundamentales”. En julio de 2014 se aprobó en la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (PACE) una “moción para resolución” que considera esta práctica como “vulneración de la dignidad de la mujer que presta su cuerpo y su función reproductiva como mercancía”. Por otra parte, el Consejo ha rechazado cinco veces el llamado “informe Sutter”, que bajo la coartada de proteger los derechos de los niños nacidos por alquiler de vientres, intentaba conseguir una declaración favorable a su legalización (la senadora belga Petra De Sutter ha reconocido su situación de conflicto de intereses por dedicarse profesionalmente a la gestación subrogada en el Hospital Universitario de Gante).

El Parlamento Europeo publicó en 2010 un informe de su Dirección General de Políticas Interiores titulado “El reconocimiento de la responsabilidad parental : paternidad biológica y paternidad legal”, en el que concluye que “no hay consenso a nivel comunitario para crear legislación común en la materia” y que “los estados miembros parecen estar de acuerdo en la necesidad de que los hijos producto de la maternidad subrogada tengan claramente definida su estatus jurídico y filiación (reconocimiento de la nacionalidad, apellidos y derechos de protección social), pero no se excluye que sea a través de la adopción.”. En su Informe Anual sobre Derechos Humanos y Democracia en el Mundo de 17-12-2015, la Eurocámara aprobó una enmienda en la que  literalmente “condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima” y “estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo”.

La Conferencia de la Haya para la unificación del derecho de filiación recibió en 2010 el encargo del Consejo de Europa de abordar esta figura; ha habido varios documentos preliminares y remisiones de cuestionarios por los países, que constatan la imposible armonización internacional. Descartado un documento de unificación de valor jurídico, se intenta ahora a través de un grupo de expertos consensuar un instrumento de D.I.P. sobre reglas de competencia, derecho aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de filiación, pero sin neutralizar la excepción de orden público por cada estado. Frente a los intentos de extender “analógicamente” los criterios de la Convención del 93 sobre adopción internacional a los vientres de alquiler, la Comisión de seguimiento del funcionamiento práctico de este instrumento se vio obligada a declarar en un informe 2010 que dicha de la convención no es aplicable a los casos de gestación subrogada.

En España, el art 10 de la ley 14/2006 de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, declara la nulidad del contrato de alquiler de vientres, sea gratuito o retribuido. La ley de 1988, bajo gobierno socialista, contenía idéntica redacción literal. En octubre de 2005 el Congreso de los Diputados rechazó una proposición para regular la figura. Tras aprobarse en 2005 la ley del matrimonio homosexual, parejas de varones empezaron a recurrir a la gestación subrogada en el extranjero y de inmediato encontraron dificultades para inscribirlos en los registros civiles. Una Instrucción de 5-10-2010 de la DGRN pretendió facilitar dicha inscripción, con argumentos técnicos de Derecho Internacional muy contestados desde la doctrina, dando lugar a once resoluciones en torno al año 2011 en las que se admitió la inscripción, controlándose incidentalmente en vía administrativa la regularidad formal de la sentencia extranjera y sin que se apreciara contravención del orden público español. Esta tesis ha quedado definitivamente desautorizada por la STS 6-2-2014 y su confirmación, por el auto del Pleno de la Sala I de 2-2-2015 (7 votos contra 4), éste, rechazando la aplicabilidad en España de las sentencias de condena del TEDH a Francia.  En este momento, un hijo nacido fuera de España de comitentes homosexuales mediante alquiler de vientres deberá ser reconocido por el padre biológico probando el vínculo genético (art. 124 CC) y, después, ser adoptado por el otro por la vía express del artículo 176.2.2 CC. Los notarios españoles tienen prohibida la intervención en contratos de alquiler de vientres, incluso para el extranjero, por una Instrucción de la D.G.R.N.  de 6-11-2014. Algunas gestaciones encargadas por parejas heterosexuales consiguen pasar el filtro de los registros consulares, aunque la clave sigue estando en el Consulado de España en Los Ángeles. Varias sentencias de la jurisdicción de lo social han reconocido a los padres comitentes derecho al permiso de maternidad y la subsiguiente prestación económica, al amparo del art. 133 bis LGSS y del art. 2.2 del RD 295/2009, de 6 de marzo. Otras lo han rechazado: STSJ País Vasco de 13-05-2014, (as. 2014-1228), en línea con la jurisprudencia  social europea sobre la materia (sentencias TJUE, dos de 18 de marzo de 2014, el asunto “C.D. y S.T”  C-167/12-  y el asunto C-363/12, Z y A Government Department and the Board of Management of a Community School).

El elevado precio del procedimiento en California (en torno a 120.000 USD, aparte viajes, comisiones de los intermediarios españoles y costes jurídicos de la regularización del hijo en España), junto a las crecientes restricciones legales y la inseguridad jurídica y sanitaria de los demás destinos del turismo reproductivo, están sin duda detrás de cierta demanda social sobre la regulación de la figura en nuestro país. A las referencias internacionales apuntadas subyace el consenso sobre lo reprobable en el plano ético del alquiler de vientres, y la convicción acerca de la falacia de la subrogación “gratuita” entre extraños, lo que es compartido desde los principios ideológicos del feminismo, de la socialdemocracia y del humanismo cristiano.