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Protección datos personales y publicidad del dato de la obtención de la exoneración del pasivo. (A propósito de la sentencia del TJUE de 7 de diciembre de 2023)

El fundamento del régimen de segunda oportunidad o de exoneración del pasivo insatisfecho (en adelante, EPI) para empresarios insolventes es permitir que el fracaso empresarial no se convierta en un estigma y la mala suerte no suponga una condena a la exclusión social del deudor. Por eso desde la UE a través de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (DRI) se pretende que el deudor de buena fe obtenga una exoneración PLENA de su pasivo y pueda volver a empezar una nueva aventura empresarial creando puestos de trabajo. Así lo regulan los arts. 486 y siguientes del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante TRLC) que hemos analizado ya en el blog aquí, aquí y aquí.

Sobre el papel todo es muy bonito, pero la realidad es otra. Si queremos que un empresario pueda reiniciar una nueva actividad es preciso que pueda acceder a financiación y no sufra exclusión financiera. De nada valdrá la exoneración si ningún banco se atreve a volver a concederle crédito. Se necesita una “segunda oportunidad financiera”, tema que me ha interesado mucho y al que he dedicado atención anteriormente.

Por ello, resulta bastante oportuno preguntarse acerca de la publicidad del dato de la EPI. Todo el mundo comprenderá que si proclamamos “a los cuatro vientos” que el empresario “X” ha fracasado en su actividad y que los acreedores se han quedado sin cobrar, parece lógico ningún banco quiera volver a confiar en él. Con todo, lo cierto es que la obtención de la exoneración es en principio un dato mixto: es negativo porque publica un fracaso y es positivo porque evidencia una reducción del pasivo del deudor que se ha visto liberado de gran parte de su deuda, aunque para ello bastaba suprimir los datos negativos de morosidad.

Por lo tanto, la obtención de la exoneración produce dos tipos de publicidad:

Primero.- La supresión de los datos de morosidad o datos negativos de solvencia que algo que puede mejorar el ratingcrediticio. La reciente reforma concursal ordena a los acreedores afectados que comuniquen la exoneración a los sistemas de información crediticia en donde apareciera anunciado el impago. Realmente no se trata de publicar el dato de la exoneración, sino de cancelar el dato de morosidad gracias a la obtención de la exoneración.

A pesar de que el deudor tiene legitimación para instar la rectificación/supresión del dato de morosidad en el caso de que obtenga el EPI (arts. 16 RGPD[1] y art. 14 de la LOPD y GDD) y el de supresión (art.17 RGPD y 15 LOPD y GDD[2], ordenar a los acreedores a que lo hagan, facilita la modificación pues realmente son éstos los que aportan el dato y son responsables de su exactitud.

Segundo.- La publicidad del dato de haber obtenido la exoneración del pasivo.

Hay dos momentos en los que se publica el dato de la exoneración:

  • Cuando el deudor se ha acogido a la exoneración a través del cumplimiento del plan de pagos. En tal caso, el juez concede la exoneración provisional cuando aprueba el plan y transcurrido el plazo legal (3ó 5 años en su caso) se decreta la exoneración definitiva cuando tal plan se ha cumplido. Pues bien, la ley regula de manera expresa la necesidad de publicar el dato de la exoneración provisional durante el plazo de duración del plan (art.495 TRLC). Según dicho precepto, el deudor que se acoge al plan de pagos debe aceptar que la concesión de la exoneración provisional se haga constar en el Registro público concursal durante el período que dure el plan de pagos.

Por lo tanto, mientras el deudor está cumpliendo el plan de pagos, este dato es público por lo que malamente podrá volver a endeudarse, algo que además es lógico y bueno para el deudor.

  • El segundo caso en el que se plantea la publicidad de la exoneración es cuando el deudor obtiene la exoneración definitiva tras el cumplimiento del plan de pagos o tras la liquidación o sin ella cuando se trate de concurso sin masa.

En tales casos, la ley (arts. 500 y 561.3TRLC) ordena la inscripción de la resolución sobre la concesión de la exoneración definitiva en el Registro público concursal. También se publicará la eventual revocación de la exoneración, caso de que se produzca. Hay que recordar que se trata de un registro público que carece de las restricciones de acceso que tienen los sistemas de información crediticia, tanto públicos (CIRBE[3]) y privados (ASNEF EQUIFAX, EXPERIAN).

Aunque con carácter general el acceso al Registro público concursal como su propio nombre indica es público y gratuito, la ley contempla restricciones al acceso al dato de la exoneración. Así el art. 564 ha establecido una restricción de acceso a la sección dedicada a la exoneración “a aquellas personas que justifiquen la existencia de interés legítimo en averiguar la situación del deudor. La
apreciación de la existencia de interés legítimo se realizará por quién esté a cargo del Registro público concursal. Se presumirá interés legítimo en las autoridades y empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas”. Afortunadamente se ha rectificado el texto inicialmente propuesto en el Anteproyecto que daba acceso libre al dato de la EPI. Si se pretende que el deudor se reintegre lo antes posible a la actividad económica, no parece razonable aumentar la publicidad del dato negativo de la EPI.

Pero la clave es ¿cuánto tiempo dura la publicidad del dato de la exoneración en el Registro público concursal?

Cuando se trata de la exoneración provisional concedida cuando el deudor se acoge al plan de pagos, la publicidad dura lo que dure el plan de pagos (art. 495 TRLC): 3 ó 5 años.

Respecto a la exoneración definitiva publicada con la resolución que la concede (art. 500 y 561.3 RRLC) no hay norma específica. El Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre sobre Registro Público concursal no se refiere explícitamente a la publicidad de la exoneración pues ésta no estaba vigente cuando se aprobó.

Respecto a la duración de la publicidad y cancelación de sus datos, el art. 6 del RD 892/2013 establece como regla general “los datos de carácter personal incluidos en las resoluciones concursales y en los asientos registrales insertados en el Registro Público Concursal en cualquiera de sus secciones serán cancelados dentro del mes siguiente a que finalicen sus efectos, sin perjuicio de su disociación para su utilización posterior”. Posteriormente se establecen reglas específicas y ninguna referida a la EPI porque, como ya he señalado, no estaba vigente cuando se aprobó este Real Decreto. Por tanto, en ausencia de norma específica cabe entender que el dato de la exoneración debería desaparecer en el plazo de un mes siguiente a la conclusión del concurso.

En la actualidad se está tramitando un Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Registro público concursal en cuyo art. 9.1.e) establece un régimen especial para la publicidad de la exoneración disponiendo que “los datos relativos a los deudores que hubieran obtenido el beneficio de la exoneración podrán cancelarse desde la publicación del auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho. Transcurridos otros cinco años desde esta cancelación de estos datos podrá procederse a su supresión”.

La norma no es muy clara. Cuando se refiere a la cancelación del dato en el momento de la publicación del auto parece que se está refiriendo a la publicidad que se dio a la exoneración provisional cuando el deudor se acogió al plan de pagos. Ello implica que, si el deudor se acogió al itinerario de liquidación o concurso sin masa, la exoneración definitiva NO se publica porque no tiene sentido publicarla para cancelarla cuando se publica el auto de concesión de la exoneración definitiva.

Lo que no parece tener mucho sentido es que habiendo sido cancelado el dato, la norma se refiera a la supresión de los datos cuando hayan transcurrido cinco años. No parece que en este contexto se refiera al “derecho al olvido” del art. 17 RGPD. Aquí el dato no llega a publicarse en el Registro público, salvo en el caso mencionado de exoneración con plan de pagos.

Sea como fuere, se trata de una cancelación o supresión que debe ser instada por la persona interesada en ella (es decir, el que la obtuvo) o por el juzgado, tribunal u oficina judicial que hubiera ordenado o remitido la correspondiente resolución en el Registro público concursal (art.9.3 Proyecto RD). Y no solo se prevé en el texto proyectado la publicidad de la exoneración provisional y definitiva en caso de plan de pagos o liquidación, sino también en los supuestos de concesión en casos de concurso sin masa (art. 12.2 Proyecto de RD). Pero ¿qué sentido tiene que estos preceptos se refieran a la publicidad de la exoneración definitiva cuando previamente una norma dice que se cancelará el dato con la publicación del auto? Esta norma se encuentra en la actualidad en tramitación y es deseable que se revise pues la regulación propuesta no puede ser más lamentable y fuente de conflicto en un tema clave para la recuperación del deudor. No queda nada claro  en el texto proyectado si el dato de la exoneración definitiva se publica o no. A mi juicio, como he dicho, No debe publicarse para que así se logre una efectiva recuperación del deudor.

Lo dicho es respecto al Registro público concursal, pero ¿qué sucede en los registros privados de información crediticia?

Como he dicho, la obtención de la exoneración es un dato negativo de solvencia, siendo de aplicación la regulación contenida en el art. 20.1.d) LOPD y GDD que, referido a los datos negativos de solvencia, dispone que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

Se podría pensar que existe pues una discordancia entre la regulación de la publicidad de la EPI en el Registro público (un mes) y en los sistemas de información crediticia privados (hasta cinco años) ¿Puede ser que el dato de la exoneración se mantenga más tiempo en el registro privado que en el público?

Sobre esta cuestión se acaba de pronunciar el Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 7 de diciembre de 2023[4]en relación con la discrepancia existente en el Derecho alemán respecto de la conservación del dato de la publicidad de la concesión de la exoneración del pasivo insatisfecho. En el registro público se preveía una publicidad por un plazo de 6 meses desde la conclusión del proceso concursal. Por el contrario, por virtud de un código de conducta suscrito por las agencias privadas de información crediticia se preveía el mantenimiento del dato de solvencia durante tres años a contar desde que se efectuó la inscripción. Dos ciudadanos que vieron denegado su préstamo por constar en la Schufa (principal agencia de información crediticia alemana) la exoneración del pasivo, dato que empeoró su calificación crediticia. Por ello, impugnaron ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo alemán entre otras cuestiones la conservación de información relativa a la concesión de una exoneración del pasivo insatisfecho tomada de registros públicos.

El TJUE considera contrario al Reglamento general de protección de datos (RGPD) que las agencias privadas conserven dichos datos durante más tiempo que el registro público de insolvencia. Considera que “la exoneración del pasivo insatisfecho debe permitir al beneficiario volver a participar en la vida económica y, por lo tanto, generalmente reviste una importancia vital para esa persona. Pues bien, la consecución de este objetivo se vería comprometida si las agencias de información comercial, para evaluar la situación económica de una persona, pudieran conservar datos relativos a una exoneración del pasivo insatisfecho y utilizarlos una vez que han sido suprimidos del registro público de insolvencia, puesto que dichos datos siempre se emplean como un factor negativo a la hora de evaluar la solvencia de una persona” (nº. 98).

En suma, aplicada esta doctrina al Derecho español, debe prevalecer la duración de la publicidad de la EPI en el Registro público concursal que actualmente es de un mes, sobre la regulación prevista con carácter general en el art. 20 LOPDP y GDD para los datos negativos de solvencia que alcanza los cinco años. Como señala el TJUE, transcurrido el plazo de publicidad en Registro público la conservación es ilícita y los derechos y los intereses del interesado prevalecen sobre los intereses del público a disponer de esa información. Ya no existe interés legítimo del responsable del tratamiento de los datos (art. 6.1.f) RGPD) y el titular puede pedir la supresión de los datos.

Y es que, si queremos recuperar al deudor insolvente de buena fe, debe ser posible una segunda oportunidad financiera y la exoneración del pasivo debe facilitarla permitiendo la desaparición de los datos de morosidad y mejorando, por tanto, el rating crediticio. En el proyecto de reforma de Registro público concursal actualmente en tramitación, debe aclararse este tema tan relevante y no publicarse la exoneración definitiva del pasivo. La publicidad adicional de la exoneración pone “piedras en el camino” al concursado y compromete los objetivos de la propia institución de la exoneración de deudas.

[1] Reglamento general de protección de datos personales.

[2] Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de derechos digitales.

[3] Central de Información de riesgos del Banco de España.

[4] Asunto C-634/21 (Schufa Holding – Scoring) y en los asuntos acumulados C-26/22 y C-64/22 (Schufa Holding).