Entradas

De gira con la IA

/en /por

Con motivo de la publicación del libro “Que los árboles no te impidan ver el bosque. Caminos de la inteligencia artificial” (Editorial Círculo Rojo, septiembre 2022), hemos emprendido una gira con el fin de promover el debate público sobre los beneficios y los riesgos que entraña la llegada de la inteligencia artificial (IA) a nuestras vidas. Con esta vuelta a España estamos cubriendo etapas de diferente naturaleza o formato: debates, entrevistas, coloquios, conferencias o artículos, así analógicos como digitales.

En cuanto al libro en cuestión que dio origen a todo esto, nos complace sugerir a los lectores de estas líneas la amplia y detallada reseña del jurista y profesor universitario Rafael Jiménez Asensio, creador del blog La Mirada institucional.

El Estado de Derecho y la inteligencia artificial, ¿qué pueden hacer el uno por el otro en beneficio de ambos y, por ende, de la sociedad? Este blog ¿Hay Derecho? —que va camino de las 4500 entradas— se viene planteando esta pregunta desde muy diferentes puntos de vista. De momento, son cerca de medio centenar los posts en los que la IA es objeto de atención, en mayor o menor grado.

La arquitectura institucional que protege la dignidad del individuo, la igualdad ante la ley de todas las personas, la universalidad de sus derechos y la garantía de sus libertades, con la consiguiente responsabilidad individual, no está atravesando por sus mejores momentos en nuestro país. El 1er informe sobre la situación del Estado de Derecho en España, 2018-2021 que —inspirado en el estudio que realiza periódicamente la UE— acaba de presentar la Fundación Hay Derecho da cuenta del preocupante momento que vivimos. Y según el Índice de Estado de Derecho, que anualmente elabora World Justice Project, España ocupa el puesto 21 entre los 25 países mejor evaluados.

Así que, tenemos ante nosotros muchos, importantes y urgentes aspectos del Estado de Derecho cuyo funcionamiento requiere ser mejorado para, así, revitalizar la credibilidad de las instituciones que lo encarnan y, consecuentemente, fortalecer la confianza de los ciudadanos en ellas.  Unos aspectos son de naturaleza política; otros, eminentemente técnicos.

Entre los primeros, los autores del citado informe destacan el abuso que supone la deslegitimación de un poder del Estado por parte de los integrantes de otro, la ocupación partidista de las instituciones de contrapeso o el menoscabo de la función legislativa del Parlamento. Pero para ninguno de ellos tiene respuesta la IA. El tipo de problemas para los que la IA puede —debería— ofrecer soluciones son, obviamente, de carácter técnico, a saber:

  • En el área del Poder Judicial, subrayamos los problemas con la ejecución de las sentencias firmes. En España, el tiempo medio del procedimiento de ejecución es notoriamente superior al de países como Francia, Bélgica o Luxemburgo, Hungría, Estonia o Lituania. “Es imprescindible —citamos textualmente— utilizar adecuadamente los recursos para fortalecer la ejecución de las resoluciones judiciales, apostando por la digitalización del sistema”. Pero una cosa es invertir en tecnología (IA, en este caso) y otra, muy diferente, es la inversión previa en la inteligencia y capacidades necesarias para modernizar la cultura organizativa de las instituciones en las que se pretende operar un cambio tecnológico, un paso previo imprescindible sin el cual la pura digitalización está condenada al fracaso.
  • En el área del Poder Legislativo el problema que destacamos es el derivado de la “ingente producción normativa que provoca que las leyes en España cambien continuamente” lo que, consecuentemente, produce molestia para los juristas, inseguridad jurídica para los ciudadanos y una mayor dificultad para establecer líneas jurisprudenciales. En “Las cuatrocientas mil normas de la democracia española”, se señalan como fuentes de la complejidad de la normativa estas tres: 1) El número excesivo de normas, 2) Los problemas lingüísticos y 3) La complejidad relacional, una tríada de asuntos para la que un uso juicioso de la IA resulta apropiado, importante y urgente, previo análisis de las necesidades del conjunto del ordenamiento jurídico español.
  • Y en las áreas transversales que, en modo alguno, resultan ajenas al Poder Ejecutivo, nos hacemos aquí eco de 1) la transparencia, 2) la rendición de cuentas y 3) la lucha contra la corrupción. Se trata de un nuevo trío para el que solicitamos no solo un uso intensivo de IA sino también —y previo a todo ello— una urgente actualización de los presupuestos conceptuales sobre los que descansa la praxis de sus elementos: transparencia, responsabilidad y corrupción. Unas prácticas que hoy se han quedado, por insuficientes, notoriamente anticuadas. Porque dirigirse hacia el futuro mirando únicamente por el retrovisor (pasado) no es una buena idea.

La otra cara de nuestra propuesta —cómo el Estado de Derecho puede favorecer el desarrollo humanista de la IA— se condensa en una sola palabra: Regulación. ¿Debe regularse el desarrollo de la IA? Sí, sin duda de ningún género. Pero ¿dónde y cómo? Estas son dos de las cuestiones que más atención están mereciendo en nuestra gira por España.

  • Por dónde queremos decir ¿en qué eslabón de la cadena de valor de la industria IA debemos incorporar medidas regulatorias? Los defensores del imperativo tecnológico (la tecnología es neutra y avanza según sus propias leyes, más allá de la voluntad del ser humano) insisten en la necesidad de regular al final de la cadena, esto es, en el uso de los dispositivos IA ya creados. Los defensores del constructivismo social (la tecnología no es neutra pues su desarrollo está determinado por los valores e intereses de cada época) defendemos —no en lugar de, sino además de lo anterior— la necesidad de la regulación ab initio, esto es, en los laboratorios, allá donde tiene sentido preguntarse ¿para qué? Porque, como sostiene Margaret Boden, “debemos tener mucho cuidado con lo que inventamos”.
  • Y por cómo nos preguntamos por los criterios regulatorios que se deben aplicar. Según el estudio de la Fundación BBVA sobre Cultura Científica en Europa, a la pregunta “¿Cree usted que la ética debe poner límites a los avances científicos?”, 42 de cada 100 españoles responden que no, mientras que en el Reino Unido este porcentaje es del 33, entre los franceses es el 25 y solo 15 de cada 100 alemanes responden que no. A ese 42 % de españoles que opinan que la ética no debe poner límites a los avances científicos, queremos recordarles que todo poder ilimitado es tiránico, así en la política como en la ciencia. En nuestra opinión no hay ninguna justificación posible a un desarrollo científico ilimitado, como no sea en defensa de los intereses económicos que lo promueven. Ninguna. Toda innovación científica y tecnológica es impulsada por una determinada combinación de estas cinco fuerzas: La curiosidad del científico, la búsqueda de soluciones a problemas de salud, la mejora de la eficiencia de la actividad humana, la automatización de tareas repetitivas o peligrosas y la economía de inversores y operadores. Este es el lugar para recordar que, siendo todas y cada una de estas motivaciones ancestrales y legítimas, resulta obsceno esgrimir las cuatro primeras mientras que se omite la última, conducta que puede apreciarse en no pocos anuncios de novedades sin cuento.

Si algo cabe esperar del Estado de Derecho, es decir, de las instituciones que lo encarnan, es que garantice que el desarrollo de la IA sea coherente y respetuoso con la dignidad, la libertad, los derechos y las obligaciones de las personas. Lo cual pasa ineludiblemente, según nuestra opinión, por una regulación integral, es decir, ab initio y no solo de hechos consumados, en la que la ética y un enfoque centrado en el ser humano sean los protagonistas.

Ojalá estas líneas sirvan para fomentar el debate sobre estas y otras cuestiones de igual enjundia: ¿Es la IA fuente de nuevas formas de desigualdad social? ¿Cómo repercute la IA en el libre albedrío? ¿Es la perfección que anhela la tecnología compatible con la imperfección inherente a la condición humana? La revolución 4.0, además de cambiar nuestra forma de hacer, ¿está cambiando la esencia del ser humano? ¿Superará el alumno al maestro, la inteligencia artificial a su creadora, la inteligencia humana?

Esto es lo que perseguimos en nuestra gira por España: que la sociedad civil, empezando por el lector de estas líneas, se atreva a reflexionar y participe en el gobierno de este proceso, tan prometedor como inquietante, en lugar de dejarlo en manos de los poderes públicos y privados.

La regulación de las profesiones sanitarias (I): la titulación

/9 Comentarios/en /por

Existen pocas dudas acerca de la relevancia de las profesiones sanitarias. Su directa relación con la salud de las personas las hace indispensables, de lo que puede seguirse que su regulación ha de acompasarse con la evolución constante de las Ciencias Salud, debiendo estar permanente actualizada.

En consonancia, la regulación de los planes formativos de las diferentes profesiones y sus especialidades, así como su formación continuada, entre otros extremos, ha de avanzar al tiempo que lo hacen las diferentes profesiones en sus conocimientos teóricos y aplicados. Hasta cierto punto, carece un tanto de lógica que algunas de las apuntadas cuestiones se atasquen o ralenticen en el plano normativo pero, al tiempo, se amplíe la cobertura de las necesidades sanitarias de todo orden en el marco del Estado social propio de España y la Unión Europea.

Ya Niklas Luhmann advirtió sobre los límites del Derecho en relación con las demandas y las decisiones de la Política, pero esa cuestión no es objeto de las presentes líneas. Sí cabe apuntar, en cualquier caso, que es labor de la política canalizar las demandas sociales para, tras el pertinente examen -análisis coste-beneficio, relación entre las diferentes demandas y prioridades de la acción pública, impacto presupuestario, entre otros-, articular normativamente las seleccionadas que, por definición, no pueden ser todas aquéllas. Y no solo porque, como es sabido, nada es gratis, sino porque no toda demanda social es igualmente atendible por los poderes públicos.

Siguiendo con esta línea de consideraciones, puede entenderse, sin especial dificultad, que las demandas de las profesiones sanitarias, por su íntima conexión en nuestro país con la prestación del servicio público de salud por las Comunidades Autónomas y el Estado, son de aquellas que han de ser especialmente examinadas y, en su caso, atendidas, por los poderes públicos competentes.

Las profesiones sanitarias se regulan en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, pudiendo acudir aún, entre otras disposiciones, a los vetustos artículos 2, 6 y 7 de la LOPS (así como también a su disposición adicional séptima que atribuye el carácter de profesionales sanitarios a determinados colectivos) para encontrar la relación de estas profesiones en España (junto a ellas están regulados los profesionales del área sanitaria de formación profesional, artículo 3 LOPS).

En particular, el artículo 2 dispone:

Artículo 2. Profesiones sanitarias tituladas.

  1. De conformidad con el artículo 36 de la Constitución, y a los efectos de esta ley, son profesiones sanitarias, tituladas y reguladas, aquellas cuya formación pregraduada o especializada se dirige específica y fundamentalmente a dotar a los interesados de los conocimientos, habilidades y actitudes propias de la atención de salud, y que están organizadas en colegios profesionales oficialmente reconocidos por los poderes públicos, de acuerdo con lo previsto en la normativa específicamente aplicable.
  2. Las profesiones sanitarias se estructuran en los siguientes grupos:
  3. a) De nivel Licenciado: las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Licenciado en Medicina, en Farmacia, en Odontología y en Veterinaria y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para Licenciados a que se refiere el título II de esta ley.
  4. b) De nivel Diplomado: las profesiones para cuyo ejercicio habilitan los títulos de Diplomado en Enfermería, en Fisioterapia, en Terapia Ocupacional, en Podología, en Óptica y Optometría, en Logopedia y en Nutrición Humana y Dietética y los títulos oficiales de especialista en Ciencias de la Salud para tales Diplomados a que se refiere el título II de esta ley.
  5. Cuando así resulte necesario, por las características de la actividad, para mejorar la eficacia de los servicios sanitarios o para adecuar la estructura preventiva o asistencial al progreso científico y tecnológico, se podrá declarar formalmente el carácter de profesión sanitaria, titulada y regulada, de una determinada actividad no prevista en el apartado anterior, mediante norma con rango de ley.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados con la salud dental, tienen carácter de profesión sanitaria la de protésico dental y la de higienista dental.

  1. En las normas a que se refiere el apartado 3, se establecerán los procedimientos para que el Ministerio de Sanidad y Consumo expida, cuando ello resulte necesario, una certificación acreditativa que habilite para el ejercicio profesional de los interesados.

Cabe calificar de “vetustos” a los indicados artículos 2, 6 y 7 de la LOPS porque siguen pivotando en la regulación de tales profesiones sobre la distinción entre licenciados y diplomados, ampliamente superada por la adaptación del ordenamiento nacional al Plan Bolonia, fruto de la cual fue la insuficiente introducción de la disposición adicional undécima en la LOPS (“Las referencias que en esta ley se hacen a los licenciados y diplomados sanitarios se entenderán realizadas también a los graduados universitarios, de acuerdo con la normativa de ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales”) por el Real Decreto-ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud, de contribución a la consolidación fiscal, y de elevación del importe máximo de los avales del Estado para 2011.

Precisamente en el empleo por esa disposición adicional del adverbio “también” podría adivinarse que en 2011 se pensaba en la adición del título de graduado a los de licenciados y diplomados; la evolución ha demostrado que esa convivencia ha tornado en sustitución.

El tratamiento de esta cuestión también obligaría a tener en consideración el artículo 13.2 (Cuando así se estime necesario, para conseguir una mayor adecuación de la formación de los profesionales a las necesidades del sistema sanitario, a los avances científicos y técnicos, o a las disposiciones de la Comunidad Europea, el Ministro de Sanidad y Consumo podrá, previo acuerdo de la Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud, instar al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para que inicie el trámite de establecimiento de nuevos títulos o de revisión e incorporación de nuevas áreas de conocimiento en las directrices generales de los planes de estudio que correspondan).

Pero es que, además, la propia LOPS prevé la adaptación de su régimen a la regulación de los títulos que contenga la legislación universitaria.

En concreto, en su disposición transitoria tercera, que se dedica a la “Definición y estructuración de las profesiones sanitarias y de los profesionales del área sanitaria de formación profesional”, se establece que “los criterios de definición y estructuración de profesiones sanitarias (…) que se contienen en los artículos 2 y 3 de esta ley se mantendrán en tanto se lleve a cabo la reforma o adaptación de las modalidades cíclicas a que se refiere el artículo 88 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, para su adecuación al espacio europeo de enseñanza superior”. A lo que añade que, “una vez producida dicha reforma o adaptación, los criterios de definición de las profesiones sanitarias (…) y de su estructuración serán modificados para adecuarlos a lo que se prevea en la misma”.

Cuando se aprobó la LOPS, el artículo 88 de la LOU mantenía su redacción original, según la cual:

  1. No obstante lo dispuesto en el artículo 37, y con el fin de cumplir las líneas generales que emanen del espacio europeo de enseñanza superior, el Gobierno, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, establecerá, reformará o adaptará las modalidades cíclicas de cada enseñanza y los títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional correspondiente a las mismas.

Cuando estos títulos sustituyan a los indicados en el citado artículo 37, el Gobierno, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, determinará las condiciones para la homologación de éstos a los nuevos títulos, así como para la convalidación o adaptación de las enseñanzas que los mismos refrenden.

Dicho artículo 37, por su parte, establecía:

Artículo 37. Estructura de las enseñanzas.

Los estudios universitarios se estructurarán, como máximo, en tres ciclos. La superación de los estudios dará derecho, en los términos que establezca el Gobierno, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, y según la modalidad de enseñanza cíclica de que se trate, a la obtención de los títulos de Diplomado universitario, Arquitecto Técnico, Ingeniero Técnico, Licenciado, Arquitecto, Ingeniero y Doctor, y los que sustituyan a éstos de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 88.

Pero tras la reforma de la LOU llevada a cabo por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, este artículo 37 dispone que Las enseñanzas universitarias se estructurarán en tres ciclos: Grado, Máster y Doctorado. La superación de tales enseñanzas dará derecho, en los términos que establezca el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, a la obtención de los títulos oficiales correspondientes.

Por su parte, el artículo 88 establece lo siguiente:

Artículo 88. De las enseñanzas y títulos y de la movilidad de estudiantes.

  1. A fin de promover la más amplia movilidad de estudiantes y titulados españoles en el espacio europeo de enseñanza superior, el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, adoptará las medidas que aseguren que los títulos oficiales expedidos por las universidades españolas se acompañen del suplemento europeo al título.
  2. Asimismo, el Gobierno, previo informe del Consejo de Universidades, establecerá las normas necesarias para que la unidad de medida del haber académico, correspondiente a la superación de cada una de las materias que integran los planes de estudio de las diversas enseñanzas conducentes a la obtención de títulos de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional, sea el crédito europeo.
  3. El Gobierno, las Comunidades Autónomas y las universidades fomentarán la movilidad de los estudiantes en el espacio europeo de enseñanza superior a través de programas de becas y ayudas y créditos al estudio o, en su caso, complementando los programas de becas y ayudas de la Unión Europea.

Por tanto, la remisión de la disposición transitoria tercera de la LOPS ya carece de sentido, pues la sustitución se efectuó con la reforma de 2007 del artículo 37, que fijó una estructura cíclica en tres niveles de las enseñanzas universitarias en grado, master y doctorado.

Como es obvio, las diferentes profesiones sanitarias han visto cómo sus programas formativos se han ido adaptando a la reforma de la legislación universitaria de 2007, que se completó con la aprobación del hoy derogado Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, por el que se establece la ordenación de las enseñanzas universitarias oficiales.

Pero dicha adaptación no tuvo su lógica consecuencia en el plano legal, consistente en la reforma de la LOPS, para ajustarla a las indicadas modificaciones, con la lógica salvaguarda de los derechos de los poseedores de titulaciones extinguidas, por otra parte ya prevista en su momento en la disposición adicional cuarta del citado Real Decreto 1393/2007 y actualmente recogida en la disposición adicional primera del Real Decreto 822/2021, de 28 de septiembre, por el que se establece la organización de las enseñanzas universitarias y del procedimiento de aseguramiento de su calidad, que derogó a aquél.

Esa falta de adaptación de la LOPS revela una notable pasividad de los poderes públicos a la hora de abordar una cuestión de la relevancia de la expuesta, que debería ser atendida por las autoridades competentes a fin de mejorar el vigente régimen jurídico de las profesiones sanitarias, elemento indispensable de nuestro Sistema Nacional de Salud.

 

La limitación extraordinaria de revisión de rentas arrendaticias, la propiedad y la “no” política de vivienda

/1 Comentario/en /por

Siempre me ha apasionado el “derecho de frontera”, el que rige en esas zonas híbridas objeto de la ciencia jurídica en las que se mezcla lo público y lo privado, en las que colaboran académicos y profesionales formados en uno y otro, en la que problemas y soluciones han de buscarse en instituciones procedentes de cuerpos normativos de origen diverso y basados en principios, a veces, radicalmente contrapuestos. Es el caso del urbanismo, del derecho deportivo o del derecho inmobiliario, entre otros.

Con frecuencia, normas de derecho privado y derecho público colaboran en la regulación de la propiedad, ese maldito derecho, en palabras de un maestro, que integra armoniosamente utilidades privadas y públicas, contenido individual y función social, sin que la segunda desnaturalice o vacía de contenido al primero. Ya las referencias del Código Civil a las limitaciones, y la remisión a leyes especiales en supuestos diversos, abrieron camino a la acción del legislador administrativo sobre la propiedad, en la que este se empeñó con fruición. La Constitución dio un paso más, formalizando una realidad normativa presente en ámbitos como el de la propiedad urbana o la propiedad agraria, entre otras. Si la letra del Código asumía las limitaciones, la de la Constitución asumió la delimitación, de la restricción del ejercicio pasamos a la definición, potencialmente restrictiva, del derecho porque, conforme a la letra de la Constitución, “la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.

Fácilmente se comprende que la tentación para el legislador no es menor. España es país de administraciones pobres, de políticas ambiciosas en la ley, mal financiadas en el presupuesto y peor gestionadas en el día a día. No es de extrañar, por ello, que existan normas que traten de obtener de la propiedad, delimitando su contenido, lo que la acción pública no es capaz de obtener por sí misma. Regulaciones que cuentan con muchas décadas de vigencia, sobre el papel, como los patrimonios públicos de suelo, con su teórica afectación a fines de utilidad pública e interés social, las cesiones de aprovechamiento impuestas con cargo a los procesos de gestión urbanística o las reservas de suelo para vivienda protegida, antaño simple modalidad de promoción inmobiliaria y hoy genuino uso urbanístico, son algunos ejemplos de normas ordenadas a un fin, resolver el problema de la vivienda, presente ya en las viejas leyes de ensanche del último tercio del siglo XIX, por no remontarnos más atrás, que aún hoy continúa siendo un problema.

No hay parque de vivienda social en España porque ni se han diseñado políticas urbanas y de vivienda para que lo hubiera, más bien al contrario, ni han funcionado los precarios instrumentos previstos para tratar de generarlo, algunos de los cuales han quedado ya mencionados. El Proyecto de ley por el derecho a la vivienda, actualmente en tramitación, cifra en doscientas noventa mil las viviendas sociales existentes en España, un número a todas luces escaso para atender a los colectivos excluidos o en riesgo de exclusión residencial o para garantizar un acceso normalizado a la vivienda a las sucesivas generaciones que haga posible el proceso de formación de hogares. Las tensiones que han provocado las políticas de vivienda tradicionales en nuestro país, utilizadas como palanca de crecimiento económico, vinculada a los sectores inmobiliario y financiero del país, que crecieron y cayeron con el auge y caída del ladrillo patrio, son evidentes, los problemas sociales, algunos comunes con los de nuestros socios europeos, otros específicamente españoles, también.

No es objeto de estas líneas analizar las propuestas que plantea el legislador estatal para afrontar la situación. Comparto su análisis, pero soy escéptico con las propuestas. Sin consenso, primero, y continuidad, después, será difícil alcanzar algún objetivo relevante. Con la densidad regulatoria que permiten las competencias estatales, además, la ausencia de tales consensos hará que la nueva norma estatal, si finalmente llega a aprobarse, fracase y se convierta en un intento más de afrontar el aparentemente irresoluble problema de la vivienda. La falta de imaginación, y de cierta osadía, para incorporar a nuestro ordenamiento políticas y acciones de otros países de nuestro entorno es también bastante evidente en la iniciativa legislativa estatal en curso. Por lo demás, no se acierta a superar la extrema contingencia de la normativa estatal de los últimos años en materia de vivienda, la inseguridad surgida de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con tales mimbres, con una legislación, da igual en el ámbito del derecho público que del privado, construida sobre el caso, sobre la crisis, sobre la excepción, no se podrá construir una política de vivienda coherente concebida como servicio social de interés general.

En esto abunda, de nuevo, el artículo 46 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, cuando regula una nueva limitación extraordinaria sobre la propiedad de la vivienda, la de la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda. Ciertamente, nos hallamos ante una nueva medida fuera del orden o regla natural o común, primera acepción del adjetivo extraordinario, un orden conformado por el artículo articulo 18 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que, en síntesis, prevé la posibilidad de actualización anual si así lo han pactado expresamente las partes conforme a los criterios acordados por ellas y, en su defecto, para cada anualidad por referencia a la variación anual del índice general de garantía de competitividad, regla supletoria introducida en su día por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, con cuyo artículo 7 guarda coherencia el citado artículo 18 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. La limitación extraordinaria, en esencia, limita el alcance de la autonomía de la voluntad e impone una modificación legal y transitoria, en principio, de contratos en vigor “para evitar, en el marco de un mismo contrato, un excesivo impacto en las personas y hogares arrendatarios de vivienda, al utilizar de referencia para actualizar anualmente la renta un índice cuya evolución obedece a elementos del contexto nacional e internacional que son ajenos al ámbito de la vivienda”.

Para lograr su objetivo, desplazando los pactos y acuerdos expresos entre las partes formalizados en contrato, el legislador impone, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2022 y hasta el 30 de junio de 2022, la tan repetida limitación extraordinaria que impide, en defecto de nuevo acuerdo entre las partes, actualizar la renta por encima del resultado de aplicarle la variación anual del índice de garantía de competitividad, que la norma limitativa considera que ofrece una evolución más estable que otros indicadores, como el índice de precios al consumo, en una situación como la actual. Es la norma, de este modo, el que sustituyendo el criterio de las partes impide la aplicación de este último indicador que, a su juicio, “ha dejado de ser, de manera coyuntural, una referencia adecuada para la aplicación de las actualizaciones anuales de tales contratos”. El régimen resultante es el del citado artículo 46 del Real Decreto-ley 6/2022.

Frente a lo que sugiere la lectura de la exposición de motivos, lo cierto es que queda en manos del inquilino la determinación de la revisión de la renta. De no haberse pactado inicialmente en el contrato en vigor no la habrá. De haberse pactado, independientemente del índice acordado, ha de suscitarse un nuevo acuerdo entre inquilino y arrendador. Cuando este sea gran tenedor, por ser titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 metros cuadrados de uso residencial, alquilados o no, excluyendo en todo caso garajes y trasteros, la limitación extraordinaria se aplica ope legis, pues nunca el resultado de lo pactado podrá exceder del de aplicar la variación anual del tan repetido índice de garantía de competitividad a fecha de revisión, tomando como mes de referencia el correspondiente al último índice publicado. Sólo cabe pactar la revisión por debajo del nuevo y transitorio límite, por tanto, cuando el arrendador sea gran tenedor.

Cuando el arrendador no sea gran tenedor, de no haberse pactado inicialmente revisión de renta en el contrato tampoco la habrá. De haberse pactado, la norma impone también un nuevo acuerdo entre inquilino y arrendador. De haberlo, será este pacto el que rija las relaciones entre ellas, sin que nada impide que tengan por reproducido el inicial, dado que la limitación extraordinaria no opera en estos supuestos. En ausencia de nuevo pacto entre las partes aplicará igualmente, ope legis, la limitación extraordinaria de la revisión máxima de la renta en términos idénticos a los ya señalados en el supuesto anterior. Fácilmente se comprende que la existencia de nuevo pacto dependerá, simplemente, de que el pacto inicial sobre revisión determinase una revisión superior a la resultante de la limitación extraordinaria. De ser así el inquilino difícilmente asumirá un nuevo pacto que mantenga esa revisión, sabedor de que en ausencia de pacto regirá la limitación extraordinaria del Real Decreto-ley 6/2022. En cualquier caso, esta forma de regular, que parece reconocer la autonomía de la voluntad, pero lo hace quebrando la igualdad de partes y afectando, retroactivamente, a contratos existentes y en ejecución, no hará sino tensionar la relación entre las partes del contrato y, previsiblemente, deteriorar su relación hacia el futuro. No parece ser el camino.

Desafortunadamente, el derecho de la vivienda estatal de los últimos años, y el autonómico en ciertos lares, es producto de la crisis, contingente, resultado de la ocurrencia y no de la reflexión. Poco se ha logrado salvo introducir inseguridad en las relaciones jurídicas. Lo que se pretende ahora, pura y simplemente, es cubrir fracasos colectivos en la construcción de una política social de vivienda que merezca tal nombre con la regulación de la propiedad, ya sea simplemente limitativa como la actual u otras que la han precedido, sin previsión de indemnización alguna a quien ve legalmente revocados los términos de un contrato, ya delimitadora, so pretexto de función social de la propiedad, como en las zonas de mercado residencial tensionado del proyecto de ley por el derecho a la vivienda o en el régimen de puesta forzosa en alquiler de viviendas, con similar efecto de cargar sobre la propiedad lo que debiera ser acción pública. No niego que la regulación sea un instrumento. Pero sólo podrá serlo si es reflexiva, respetuosa con el actual marco constitucional y, si de construir servicio de interés general se trata, consensuada en sus elementos esenciales. De otro modo sólo queda esperar. Seguiremos leyendo preámbulos de leyes del suelo, inmobiliarias y de vivienda que continuarán hablando sobre el sempiterno problema de la vivienda.

La insoportable levedad del “deber ser”. Algunas paradojas del derecho. Parte II

/2 Comentarios/en /por

Puede consultarse la primera parte de este artículo aquí.

La cantidad: la reputación de la hiperactividad legislativa.

Los antropólogos se remontan a las tribus ancestrales para explicar porque los bebés se apaciguan y se duermen con el movimiento. El movimiento nos hace fuertes y menos atacables frente al enemigo y las alimañas, que nos detectan con más dificultad. La parálisis nos hace vulnerables. Y en un atávico reflejo, como organismo pluricelular, convertimos a la producción normativa, a la oscilación de las reglas, en una unidad de medida de salud social, que pasa a cuantificarse al peso por el número de normas aprobadas (1). Los Gobiernos buscan una goleada normativa sin que tenga mucha importancia el juego ni la forma en que se meten los goles. Utilizando al BOE como instrumento para ejecutar el ancestral instinto de marcar el territorio.

El barullo normativo junto al axioma según el cual el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento crean una pinza sobre el ciudadano –y por extensión sobre el gestor público y privado- difícil de soportar. La producción legislativa en España se ha multiplicado por cuatro en los últimos 40 años, en la democracia, hasta situarse en alrededor de 12.000 normas anuales de las que en 2018 el 70% del total era normativa autonómica. Doce mil…Una normativa cincelada a tumba abierta en la que caben especímenes de todo tipo. Hasta una Orden Ministerial cuya rubrica o título cuenta con 339 palabras (2).

La sobrerregulación no cabe duda de que introduce una insuperable incertidumbre y desazón en los ciudadanos y operadores, que no tienen clara la norma que se debe aplicar. Además, se ven sometidos al riesgo de lo que los informáticos denominan ataque DDos en los cuales el exceso de peticiones a un servidor hace que caiga y deje de prestar servicios provocando decisiones no conscientes, guiadas por el vértigo. Algo tan evidente como la necesidad de que se pueda prever lo que se puede hacer, esto es, la seguridad jurídica, encuentra su contrapunto y escarmiento   en la reputación –en sentido inverso- del tumulto jurídico.

Porque una ley no es sino un chute de dopamina a una sociedad que se alimenta de estímulos y, por supuesto, a un Gobierno deseoso de hacer muescas en el BOE. Renunciando a comenzar la casa por abajo. Incluso a probar y aprobar reglamentos antes de leyes. Todo producto comercial que se pone en el mercado está sometido a pruebas de resistencia o de efectos. Su aplicación es una constante prueba-error, y un ejercicio de aproximaciones sucesivas. Pero en el caso de las leyes –y en la política en general- se hace, en muchas ocasiones, de forma apodíctica, tomando colinas en la lucha por el relato a través de palabras escritas que dejan una ristra sobre un papel.

Una ley lo aguanta todo. Puede hasta instaurar, como en Star Trek, el motor que funcione con cristales de litio (3). Siempre se pueden modular sus efectos jurídicos, limitándose a darle efectos programáticos o inspiradores. Pero no es acompañada por un estudio de viabilidad previo tras testear su aplicación salvo que obedezca a razones técnicas, que no ocuparán ningún titular. Al contrario de como se hace con los puentes a los que se somete a pruebas de carga antes de ponerlos en funcionamiento o a los medicamentos que se evalúan profundamente antes de comercializarlos. Porque la política como los entrenadores y seductores es resultadista, vive del gol, no del juego, y del número de conquistas. Del número de leyes aprobadas, despreciando la calidad y los matices.

La diarrea y liquidez normativa, eso sí, corre el riesgo de que derive en un ordenamiento al que le suceda como a la viga a la que aludía en su carta Don Quijote a Sancho Panza una vez nombrado gobernador de la Ínsula Barataria. Recordemos sus recomendaciones:

“No hagas muchas pragmáticas y si las hicieras procura que sean buenas y sobre todo procura que se cumplan. Porque las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no existiesen, antes da a entender que el príncipe que tuvo la discreción y autoridad para ejercerlas, no tuvo valor para hacer que las guardasen. Y las leyes que atemorizan y no se ejecutan vienen a ser como la viga (rey de ranas) que al principio las espanta y con el tiempo la menospreciaron y se subieron a ella …”

Pocas leyes. Pero de cumplimiento escrupuloso, recomienda el viejo hidalgo no tan loco. Justo lo contrario del mundo jurídico que habitamos. La estabilidad es un elemento esencial para un ciudadano que no sólo quiere que cuando llamen a la puerta por la noche sea el lechero, sino que cuando actúa de buena fe en un determinado sentido no corra ningún riesgo. Resultaría ridículo e inaceptable que un equipo de un ayuntamiento cambiara al peso la dirección de las calles e iniciará obras sin prever la necesidad de garantizar en el periodo transitorio el flujo de automóviles. O que no se sepa cuál es el sentido de la circulación en una avenida. Igual que cuando se enfila desde Madrid la carretera de Barcelona uno espera encontrarse al cabo de 350 kilómetros con Zaragoza, también el buen padre de familia espera una normativa estable, sopesada y decantada jurisprudencialmente, lo que requiere un no desdeñable número de años.

Pero las reglas de comportamiento y circulación en el mundo físico no son las mismas que en el virtual, soportado por las ficciones, que crea o pretende crear el Gobierno de turno a través del derecho. Y en que los daños son mucho menos perceptibles. No es baladí que en español no exista la palabra que defina “empeorar algo intentando mejorarlo”. Se deja al alemán el término “Verschlimmbessern”, y al japonés el término “tsundoku”, ese montón de libros que compraste alguna vez pero que no has leído, como las ingentes leyes existentes, aunque inútiles, cuyo conocimiento además se desconoce.

El vértigo del cambio, las experiencias y la adrenalina prevalecen. A pesar de que resulta evidente que es insoportable que cualquier estructura de funcionamiento se sustente sobre un constante replanteamiento de criterios e indicaciones, lo que sencillamente lleva a que no se sepa lo que está vigente y lo que se debe aplicar. Algo inaguantable para el usuario, sea ciudadano o gestor público. La certeza y seguridad se rinde, pues, ante el genotipo de dejar legado y ante una sociedad adicta a las emociones. Las paradojas ya las anticipo Maquiavelo: el gobernante tiene que ser a la vez querido y temido y, como rezan las reglas del poder, debe ser imprevisible.

 

NOTAS

  1. Alguien de tanto prestigio como Soledad Gallego Díaz publicaba el 7 de enero de 2018 lo siguiente reivinicando la necesidad de activar la producción legislativa:

La parálisis que sufre la vida política española es consecuencia de una estrategia definida por el partido en el Gobierno y por su presidente. En lo que va de legislatura, el PP ha hecho aprobar 14 proyectos de ley, 9 de ellos obligadas trasposiciones de directivas europeas, y 5, consecuencia de los Presupuestos, una cifra minúscula si se compara con los 45 proyectos de ley que envió el PSOE al Congreso en el primer año de mandato de Rodríguez Zapatero. Es cierto que el PP no dispone de mayoría parlamentaria, pero a los 15 meses del primer Gobierno de José María Aznar, que necesitó el apoyo de Convergència i Unió, ya se habían aprobado 50 nuevas leyes.

Por su parte pocos días antes el  Boe del 30 de diciembre de 2017 había publicado las siguientes disposiciones, como fue recogido en el blog de Hay Derecho:

“Disposiciones Generales” del BOE del sábado 30 de diciembre de 2017 aparecen publicados, entre otros (http://www.boe.es/boe/dias/2017/12/30/ ): Dos (2) decretos-leyes, uno con entrada en vigor el día de su publicación y otro el 3 de enero. Cuatro (4) decretos por los que se modifican los 4 grandes reglamentos generales que desarrollan la Ley General Tributaria: todos con entrada en vigor el día 1 de enero (que es festivo para la mayoría de los mortales). Dos (2) decretos por los que se modifican varios reglamentos de los principales impuestos (tanto directos como indirectos), con entrada en vigor el 1 de enero. Dos (2) órdenes ministeriales del Ministerio de Hacienda y Función Pública, con entrada en vigor el 31 de diciembre. Otros siete (7) decretos,  cuatro (4) órdenes ministeriales y dos (2) resoluciones, de diversa procedencia estatal, más  una (1) ley autonómica

En el mismo blog se señalaba que pocas semanas antes el Consejo de Ministros del 7 de diciembre de 2017se aprobó el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para el año 2018 , en el que se nos anuncia, como si fuera una “buena nueva” “que debería llenarnos de alegría”, que en ese año que acababa de comenzar se  prevé la aprobación de 287 (doscientas ochenta y siete) normas.

  1. Traído a colación por el impagable J R Chaves: Orden HAC/1276/2019, de 19 de diciembre, por la que se modifican la Orden de 18 de noviembre de 1999, por la que se aprueban los modelos 123, en pesetas y en euros, de declaración-documento de ingreso y los modelos 193, en pesetas y en euros, del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre determinados rendimientos del capital mobiliario del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y sobre determinadas rentas del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, correspondiente a establecimientos permanentes, y los modelos 124, en pesetas y en euros, de declaración-documento de ingreso y los modelos 194, en pesetas y en euros, del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta de los citados Impuestos derivados de la transmisión, amortización, reembolso, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos, la Orden EHA/3895/2004, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el modelo 198, de declaración anual de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios, la Orden EHA/3300/2008, de 7 de noviembre, por la que se aprueba el modelo 196, sobre rendimientos del capital mobiliario y rentas obtenidos por la contraprestación derivada de cuentas en toda clase de instituciones financieras, la Orden EHA/3377/2011, de 1 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 193 de resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre determinados rendimientos del capital mobiliario, la Orden HAP/2118/2015, de 9 de octubre, por la que se aprueba el modelo 280, “Declaración informativa anual de Planes de Ahorro a Largo Plazo”, la Orden HAP/2250/2015, de 23 de octubre, por la que se aprueba el modelo 184 de declaración informativa anual a presentar por las entidades en régimen de atribución de rentas, y la Orden HAP/1695/2016, de 25 de octubre, por la que se aprueba el modelo 289, de declaración informativa anual de cuentas financieras en el ámbito de la asistencia mutua
  2. Sin ir más lejos el entonces presidente Menem aseguró en 1996 que desde una plataforma en Argentina se iba a poder llegar al espacio y desde ahí a Japón en una hora y media

¿Es constitucional la ley catalana que limita el precio de los alquileres? (II)

/en /por

El pasado día 4 de octubre tuve ocasión de publicar en este blog un pequeño comentario sobre la constitucionalidad de la ley catalana de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de viviendas, en vigor desde finales de septiembre pasado, desde la exclusiva perspectiva de la distribución de competencias en nuestro Estado compuesto. Paso ahora a completar dicha reflexión con algunas ideas sobre la constitucionalidad de dicha ley desde la perspectiva de su contenido material (1), finalizando con algunas ideas sobre la aplicación práctica de la ley y su futura evaluación (2).

1) Como se recordará, esta ley catalana prevé una regulación por la que, salvando ahora numerosos detalles, en los contratos de alquiler de viviendas situadas en áreas declaradas formalmente de mercado tenso (sea ahora durante un año, DT 2ª,  por la propia ley, que incorpora un listado de decenas de municipios, y, en el futuro, por diversas Administraciones, habilitadas legalmente a ello, de acuerdo a ciertos requisitos legales)  la renta pactada en el contrato no podrá exceder, salvo en algunos supuestos, alguno de estos índices fijados administrativamente: el de referencia de precios de alquiler de la vivienda  o el  de garantía de competitividad (ver art. 7 Ley 2/2015), en este segundo caso si la vivienda ya hubiera sido arrendada en los últimos 5 años anteriores a la entrada en vigor de la Ley.

Desde el punto de vista del contenido de las medidas previstas, se podría reflexionar, por ejemplo, sobre el respeto o violación de la ley de varios derechos y principios constitucionales, como por ejemplo el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), incluido el legislador, el derecho de propiedad (art. 33 CE), o el principio de proporcionalidad (que el TC ha extraído del art. 1 CE, así STC 65/1986, como inherente al Estado de Derecho y deducible del valor Justicia), por ejemplo.

-En cuanto a la posible vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, el Tribunal Constitucional en algunas ocasiones ha declarado inconstitucionales leyes por este motivo, a falta de una fundamentación y justificación racional, pero ha sido un control bastante excepcional (véase la STC 122/2016, en relación al ejercicio arbitrario de la potestad legislativa por el legislador balear). En el supuesto que nos ocupa, la racionalidad de la justificación legal contenida en el Preámbulo y en los antecedentes parlamentarios de la ley parece existir: intentadas y en marcha otras políticas públicas para generar vivienda asequible en el últimos años, la dramática situación existente, agravada por la pandemia de Covid-19, haría racional y justificado (se comparta o no la bondad de la regulación) intentar una medida como la expuesta.

-En cuanto al derecho de propiedad, se podría sostener que la ley supone una expropiación que afecta el derecho de propiedad de los arrendadores de las viviendas situadas en estas zonas declaradas de mercado tenso. Estaríamos ante una regulación expropiatoria, que no habría previsto la correspondiente indemnización, arte. 33.3 CE (regulatory taking, en terminología norteamericana). Ahora bien, hay que tener en cuenta el reconocimiento constitucional de la función social de la propiedad, que posibilita una delimitación del derecho de propiedad, prevista en el art. 33.2 CE y aceptada por nuestro Tribunal Constitucional (TC), tanto en el ámbito rural, con la muy conocida STC 37/1987, auténtico leading case en la materia, como en el urbano, con la menos mencionada pero muy relevante también STC 89/1994, que se sitúa en idéntica línea. Esta última sentencia señaló en relación con la LAU entonces vigente que:

“esta delimitación del derecho de propiedad encuentra una justificación en la proclamación del arte. 47 del Texto fundamental, que recoge el derecho a disfrutar de una vivienda y ordena a los poderes públicos que promuevan las condiciones para lo cual necesarias. Además, no puede olvidarse la relevancia que la continuidad del arrendamiento reviste para la protección de la estabilidad del domicilio familiar, y de la misma familia, en la línea del que se dispone en el art. 39.1 de la Constitución. Responde así a la función social de la propiedad inmobiliaria, sin vulneración constitucional, que el legislador establezca una limitación de esta propiedad que, sin suponer su vaciado o desfiguración, pueda contribuir (con mayor o menor fortuna, según las diferentes teorías económicas) a satisfacer un derecho constitucionalmente afirmado”

En la misma línea, estas delimitaciones han sido aceptadas también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en repetidas ocasiones, señalando que la eliminación de lo que se considera por parte de los legisladores injusticias sociales es un ejemplo de las funciones de los poderes legislativos democráticos, concretando cómo en las sociedades modernas se considera a la vivienda como una necesidad primordial, la regulación de la cual no puede ser dejada totalmente en manos del mercado. Así, se pueden consultar las sentencia del TEDH Spadea y Scalabrino vs. Italia, sentencia de 28 de septiembre de 1995, y Mallacher y otros  vs. Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, por ejemplo.

-Por otro lado, se podría cuestionar la proporcionalidad de la ley, desde la conocida perspectiva de los tres filtros utilizada por la jurisprudencia española y europea (adecuación, necesidad, proporcionalidad stricto sensu). En primer lugar, parece difícil negar que la ley persiga el interés general y que lo puede conseguir, dejando de lado ahora los costes que pueda generar y cómo se repartan éstos, lo que no es baladí, desde luego. En cuanto al filtro de necesidad, el legislador impone esta regulación habiendo ya ensayado previamente y desde hace años medidas menos restrictivas, que se han mostrado ineficaces ante el enorme problema existente. Y lo hace con la voluntad de obtener mayores beneficios sociales (más vivienda asequible no segregado en la ciudad, permitiendo la protección del emergente derecho a la ciudad ) que costes (reducción en su caso del lucro de los arrendadores, quienes se podría sostener que continúan obteniendo un fruto económico de su propiedad; véase lo que se dice más abajo sobre la sentencia Nobel del TEDH).

Así lo entendió el TC alemán en una sentencia de julio de 2019 respecto a una regulación alemana que limita los precios de alquileres, en la que mencionó la finalidad de luchar contra la segregación residencial, evitando una excesiva gentrificación y la generación de guetos urbanos, perjudiciales para la ciudad como sistema,  como una de las finalidades de interés general perseguidas por el legislador alemán, afirmando que “Es de interés público evitar el desplazamiento de los sectores económicamente más débiles de la población de las zonas donde la demanda de alojamiento residencial es alta”. La sentencia señaló, respecto de la regulación alemana, que “Los límites de renta son necesarios; no hay otros medios que, con certeza, sean igualmente eficaces a corto plazo. El legislador encontró un justo equilibrio entre los intereses legítimos de los propietarios y el bien común”.

Por su parte, el TEDH considera, como hemos visto,  que el legislador tiene un amplio margen de apreciación en la delimitación del derecho de propiedad reconocido en el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, solo limitado, precisamente, por el principio de proporcionalidad y concretamente por la idea de balance justo (fair balance), que tiene que ser analizado caso por caso, para detectar si existe una eliminación del aprovechamiento económico del propietario.

Un caso en que se aplicó esta doctrina de forma clara es la sentencia del TEDH Nobel y otros vs. Holanda, de 2013, en la que ante la demanda de varios propietarios contra una regulación holandesa que limitaba el precio de los alquileres, el TEDH desestimó las reclamaciones, debido a las concretas circunstancias. Así, señaló que:

“36. Cualquier interferencia con la propiedad debe también satisfacer el requisito de la proporcionalidad. Cómo ha afirmado repetidamente el Tribunal, tiene que existir un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y las exigencias de la protección de los derechos fundamentales del individuo, siente la busca de este equilibrio justo inherente al conjunto de la Convención. El equilibrio necesario no se conseguirá cuando la persona en cuestión lleve una carga individual y excesiva (ved Sporrong y Lönnroth c. Suecia, 23 de septiembre de 1982, §§ 69-74 Serie A n.º 52, y Brumărescu c. Rumanía [GC], n.º 28342/95, § 78, CEDH 1999-VII).

  1. La preocupación para conseguir este equilibrio se refleja en la estructura del artículo 1 del Protocolo N.º 1 en su conjunto. Por consiguiente, en cada caso de presunta violación de este artículo, el Tribunal tiene que determinar si, en razón de la injerencia del Estado, la persona interesada tuvo que soportar una carga desproporcionada y excesiva (véanse los asuntos James y otros, antes citados; Mellacher y otras c. Austria, 19 de diciembre de 1989, § 48, serie A, N.º 169; y Spadea y Scalabrino c. Italia, sentencia de 28 de septiembre de 1995, § 33, serie A, N.º 315-B).
  2. En los casos en cuestión, el Tribunal observa que no se ha demostrado que los solicitantes primero y tercero -que solo se basan en datos generales para fundamentar sus reclamaciones- no obtengan un beneficio decente de sus ingresos por concepto de alquiler. Lo que sí está claro es que estos solicitantes reciben niveles de alquiler muy superiores al nivel del impuesto sobre la propiedad que se cobra por los pisos, contrariamente a la situación en el caso Lindheim y otras c. Noruega (Ente. 13221/08 y 2139/10, § 129, 12 de junio de 2012). Además, no hay ninguna indicación que los ingresos por concepto de alquiler no cubran los gastos de mantenimiento y los impuestos necesarios, como en el caso de Hutten-Czapska (citado anteriormente). Tampoco hay otros indicios que lo primero y el tercero solicitando hayan tenido que soportar una carga desproporcionada y excesiva.
  3. En cuanto al segundo demandante, se observa que, incluso suponiendo que el alquiler pagado por Y no cubra todos los gastos relacionados con la vivienda, no puede decirse que la decisión del Tribunal Regional haya sido desproporcionada. El solicitante compró el edificio de buena gana, consciente de la cuantía del alquiler que paga. Además, hay que suponer que una persona que compra un edificio para alquilarlo es consciente de las restricciones impuestas por el derecho interno en cuanto a la cuantía máxima del alquiler exigible por una determinada norma y los máximos aumentos anuales de alquiler permitidos. El Tribunal está de acuerdo con las autoridades nacionales que era responsabilidad del segundo solicitante incorporar este conocimiento en las negociaciones de precios cuando compró el edificio.
  4. En estas circunstancias, el Tribunal considera que, teniendo en cuenta el amplio margen de apreciación concedido en los Estados contratantes para regular los problemas de la vivienda, el control del uso de la propiedad en los presentes casos puede considerarse justificado en el sentido del segundo párrafo del artículo 1 del Protocolo N.º 1 del Convenio”..

2) Ahora bien, fuera ya del ámbito jurídico, cosa diferente a la constitucionalidad de la ley es la cuestión de si esta es o no una ley acertada, en el sentido de que pueda contribuir a solucionar el problema de la falta de vivienda asequible con una afectación lo más razonable posible de las rentas de los arrendadores.

Como ya hemos dicho, no es este aspecto, de política legislativa o, directamente, de Política y de ideología, como hemos dicho repetidamente, el que nos interesa en este artículo. Sí que se puede señalar, al menos, que a pesar del ruido interesado, en uno u otro sentido, que pueda generarse, hay que reconocer que faltan todavía datos concluyentes sobre los impactos de las modernas regulaciones internacionales de contención de rentas.

Es verdad que algunas opciones legales podrían ser discutibles desde la óptica del equilibrio necesario entre necesidades diferentes de interés general  y la afectación de derechos de arrendatarios y propietarios arrendadores muy diversos, en situaciones que pueden ser muy distintas (en el primer caso, por ejemplo, diferencia entre arrendatarios con rentas altas y otros; en este último caso, por ejemplo, personas jurídicas, en su caso fondos de inversión, y personas físicas, que hayan comprado un único piso con hipoteca con fines diversas: complemento de pensión de jubilación, futuro salto de alquiler actual a esta propiedad, etc.).

Aunque la ley tiene en cuenta, en parte,  la renta de los arrendadores y arrendatarios, puede ser cuestionable si el umbral establecido ha sido el adecuado o si excluye en la realidad muchos supuestos, de un lado, y la razón para aplicar diferentes umbrales a las dos partes, de otro. Recordemos lo que dice el art. 6 de la ley, apartados 3 y 4: si  es arrendadora una persona física la unidad de convivencia de la cual tiene unos ingresos iguales o inferiores a 2,5 veces el indicador de renta de suficiencia de Cataluña, contando también las rentas de los arrendamientos, no es aplicable en este nuevo contrato el límite del precio de referencia para el alquiler de una vivienda de características análogas en el mismo entorno urbano, y le es aplicable únicamente como límite la renta consignada en el último contrato de arrendamiento, dando por sentado que, si la renta consignada en el último contrato de arrendamiento es inferior al precio de referencia correspondiente, la nueva renta se podrá incrementar hasta el mencionado precio de referencia.

Para hacernos una idea concreta de lo que estamos hablando, para el ejercicio 2020, la Ley de presupuestos de la Generalitat de Cataluña fija el valor del indicador de renta de suficiencia de Cataluña en 569,12 euros mensuales y 7.967,73 euros anuales.

Esto no es aplicable si los ingresos del arrendatario son iguales o inferiores a 3,5 veces el indicador de renta de suficiencia de Cataluña ponderado. Pero en cuanto a los arrendatarios por la parte de arriba, la ley se aplica también a los de alto nivel económico (¿pudiendo ser superior al del arrendador en determinados casos?) sin que haya ninguna matización al respeto, estableciéndose los límites aquí en la libertad contractual de igual manera.

No se ha aplicado aquí la idea que subyace en la figura del gran tenedor, con regulación singular por sus características económicas,  incluida en previas leyes catalanas (y ahora regulada en el Decreto ley catalán 17/ 2019, como aquellas personas físicas, jurídicas o fondos de capital riesgo y de titulación de activos que sean titulares de más de 15 viviendas), pero en relación ahora a arrendatarios con rentas altas. Esa idea puede hallarse en el art. 4.2 segundo párrafo de la vigente LAU, cuando refuerza la libertad de pactos en relación con viviendas cuya ““superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda”.

Por otro lado, la aplicación, en el caso de arrendamientos anteriores a los últimos 5 años a la entrada en vigor de la ley, del precio del último contrato con aplicación del índice de garantía de competitividad estatal, el cual ha sido desde su origen, y continúa siendo, negativo,  puede implicar que el cálculo que se haga a partir de la entrada en vigor de la ley  de un precio de alquiler que no habrá subido en años (ni siquiera el IPC).

Téngase  en cuenta que este índice estatal fue creado por la Ley  2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, en plena Gran Recesión, con un objetivo muy concreto, que no tiene nada que ver con el equilibrio económico contractual. La ley que lo creó, quería, como dice el Preámbulo, que “en el supuesto de que las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice o metodología de referencia, será aplicable un índice de referencia, el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC) elaborado según lo previsto en el Anexo de esta Ley. Este IGC, de cuyo cálculo y publicación mensual será responsable lo Instituto Nacional de Estadística (INE), establece una tasa de revisión de precios consistente con la recuperación de competitividad frente en la zona euro. Esa tasa será igual a la del Índice Precios al Consumo Armonizado (IPCA) de la UEM menos una parte de la pérdida de competitividad acumulada miedo España desde 1999. Cuando la tasa de variación de este índice se sitúe miedo debajo de 0 miedo ciento, se tomará este valor como referencia, lo que equivaldría a la aplicación de la regla de no revisión. (…) De esta forma, se asegura que los contratos a los que se aplique este nuevo índice contribuyan a garantizar el mantenimiento de la competitividad de la economía  lo medio plazo”

Por otra parte, la ley no ha contemplado ninguna disposición transitoria para la adaptación al nuevo marco legal, lo que habría sido adecuado para permitir a los actores económicos, variados, como decimos, ajustar su comportamiento progresivamente (recuérdese la mención hecha de la STEDH Nobel respeto a la posibilidad de los adquirentes de viviendas para alquilar de poder tener en cuenta la regulación limitativa al hacerlo). Recuérdese también  que el art. 129.4 LPAC, aplicable a proyectos de ley estatales, señala como uno de los principios de buen regulación que:

“A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas”.

Ello ha llevado a una modificación de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por la Ley 40/2015,  en su art. 23, el cual señala ahora que:

“Artículo 23. Disposiciones de entrada en vigor.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil, las disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación.

Lo previsto en este artículo no será de aplicación a los reales decretos-leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este hecho debidamente acreditado en la respectiva Memoria”.

A pesar de que como es sabido, la LPAC no es aplicable a los proyectos de ley autonómicos (de acuerdo con la STC 55/2018), y además la ley catalana es fruto de una proposición de ley, y por supuesto la ley de gobierno estatal no es de aplicación en Cataluña, lo relevante aquí es retener la vinculación de la buena regulación con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

En cambio, sí que parece acertado que la propia ley prevea su evaluación ex post de manera anual, mediante la creación por parte del Gobierno de una comisión de seguimiento y evaluación, con representantes del sector público y privado y en la que “también  pueden participar personas expertas en la materia”. El Gobierno tendrá que informar el Parlamento con la misma periodicidad sobre cómo está funcionando la regulación, para, en su caso, corregirla en lo preciso.

Evaluación ex post de una política pública formalizada en una norma jurídica que es infrecuente desgraciadamente, aún en Cataluña (y España) pesar de que tenemos ya ejemplos interesantes, como la que venía haciendo el defensor del pueblo catalán de la ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno por propia exigencia de ésta. Pero no por eso dejan de ser importantísimas dichas evaluaciones y su realización tendría que permitir  futuros debates públicos mejor informado.

Ahora bien, nótese como esta evaluación es realizada por una comisión designada desde el mismo Gobierno catalán  y no se genera desde el propio parlamento, como se hace en otros países (así, entre los de habla hispana, Chile), o por un ente público que pueda disfrutar del conocimiento técnico y de la neutralidad necesarias para realizar evaluaciones de calidad (autoridad administrativa independiente).

Ante la complicación progresiva de la regulación y la gestión pública en asuntos como estos y otros, entendemos que sería necesario avanzar de manera urgente en el debate público y en la toma de decisiones necesarias para contar con esta evaluación de políticas públicas formalizadas en normas jurídicas técnicamente informada, imparcial, objetiva y neutral, como componente del sistema de buen gobierno y buena administración.

El volumen de regulación en España y sus consecuencias económicas

/en /por

Las administraciones públicas han buscado siempre el objetivo de “legislar mejor”. En el caso de España, cabe citar el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, que regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo. Esa disposición persigue que el ordenamiento sea proporcional y adecuado y plantea incluso si la mejor solución a un problema es la redacción de una nueva norma. En la misma línea, cabe mencionar las iniciativas de la Comisión Europea (“Legislar mejor: directrices y herramientas”).

En otras palabras, se busca que el marco normativo sea lo menos “complejo” posible. Una de las facetas de la “complejidad” es que el volumen de la regulación pueda ser excesivo. Se hablaría, por tanto, de un problema de «forma» y no de «fondo» (o de contenido). En este contexto, parece legítimo preguntarse si la cantidad de normativa en España y de cada una de sus administraciones es alto o bajo y cuál ha sido su evolución.

Si contabilizamos todas las normas de la Administración Central (como las leyes orgánicas, los decretos-leyes, etc.), las normas de las CCAA (leyes regionales, decretos legislativos regionales, etc.) y la regulación local (a nivel provincial y municipal, incluyendo decretos forales, ordenanzas municipales, etc.) se llega a un cómputo de 364.267 normas publicadas en el período democrático (1979-2018). La suma de nueva regulación de todas las Administraciones ascendió a 11.737 nuevas normas en 2018, un cómputo alrededor de cuatro veces superior a la cifra de 1979 (3.012 normas). En otras palabras, el cómputo total ha ido en aumento.

Junto a ello cabe recordar que, durante este período, como resultado del proceso autonómico, el número de Administraciones con capacidad de aprobar normativa con rango de ley se ha ampliado. Es también interesante, por tanto, analizar la dispersión o disgregación de la regulación. Así, se puede concluir que el peso de las distintas administraciones en la aprobación de normativa ha cambiado de forma importante desde 1979. Entonces, la Administración Central aprobaba un 88,6 % de las nuevas normas (frente a las administraciones autonómicas, con un 11,3 %), pero en 2018 los pesos se habrían invertido (el 14,7 % correspondería a la Administración Central, y un 71,8 %, de la autonómica). Junto a ello, la regulación local habría ido en aumento, hasta alcanzar un peso similar al de las normas de la Administración central). El gráfico 1 representa la “producción” normativa por cada nivel de la administración, calculando su peso (%) sobre el total. La normativa regional tiene un peso de entre el 60 % y el 80 % anual de toda la producción desde la consolidación del Estado de las Autonomías. La información básica para la construcción de las series se ha obtenido del directorio legal Aranzadi.

 

Gráfico 1. “Producción” normativa de cada nivel de la administración (% del total)

Fuente: Mora-Sanguinetti (2019)

 

El volumen de regulación no solo resulta de interés desde un punto de vista jurídico. También debe ser estudiado desde el punto de vista del análisis económico por los siguientes dos motivos. Por un lado, las empresas vulneran con mayor probabilidad normas que no conocen o sobre las que tienen dudas de su vigencia [véanse los estudios de Bardhan (2002) o Di Vita (2017)]. Por otro lado, distinta regulación (por ejemplo, la proveniente de diversas regiones o provincias dentro de la economía española) podría implicar discontinuidades de mercado reduciendo su tamaño. Esto afecta al potencial crecimiento de las empresas y a sus ganancias por especialización. La complejidad normativa se relaciona más en general con problemas de coordinación. La preocupación por la fragmentación del mercado, con el consiguiente obstáculo para la circulación de bienes o servicios, tiene, de hecho, carácter constitucional (artículo 139 de la CE).

Para España, se encuentra que la complejidad de la regulación (aproximada por su cantidad y fragmentación) se relaciona negativamente (y de forma significativa) con el volumen total de empresas. Un incremento de un 1 % en el volumen de regulación se relaciona con un 0,05 % menos empresas. También se relaciona negativamente con el capital de las empresas entrantes (con una reducción superior al 1,4 % en el capital coincidente con un incremento del 1% de regulación).

 

NOTAS

Las opiniones y las conclusiones recogidas en este artículo representan las ideas del autor, con las que no necesariamente tiene que coincidir el Banco de España o el Eurosistema.

La información y conclusiones recogidas en esta entrada pueden ser ampliadas consultando el Documento de Trabajo 2020 del Banco de España, disponible aquí, así como en el artículo “How does regulatory complexity affect business demography? Evidence from Spain” publicado en European Journal of Law & Economics y disponible aquí (ambos publicados junto a Ricardo Pérez-Valls). También puede encontrarse en el Dossier Thomson Reuters “Producción normativa, mercado de la abogacía y litigación en España” (Mora-Sanguinetti, 2019).