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Los conflictos mercantiles en la empresa familiar ante el COVID-19 y la mediación

Es difícil escribir sin la necesaria distancia sobre los conflictos para la empresa familiar derivados de una crisis de la dureza que estamos viviendo. Sin embargo, hacerlo desde la perspectiva de la mediación lo justifica, porque esta crisis puede servir para implantar la mediación mercantil en España como una alternativa normal para la solución de los conflictos. La empresa familiar es un espacio social clave para ese cambio cultural hacia la mediación, ante una crisis que afecta tanto a las familias como a las empresas.

Esta nota se divide en dos partes. En la primera se tratan posibles conflictos internos en la empresa o, mejor dicho, en el titular de la empresa, el empresario, que puede ser individual o social, ante una crisis como la actual. En la segunda, posibles conflictos del empresario con terceros. Evidentemente ambos tipos de conflictos están relacionados, y los segundos condicionan a los primeros en la medida en que su pronta resolución puede determinar la viabilidad de la empresa.

En este momento lo decisivo es hacer posible la continuidad de las empresas y alejar el riesgo de insolvencia, y para eso es esencial una salida negociada de los conflictos; la mediación no es más que una forma de negociación asistida.

Me centro en los conflictos mercantiles desde la perspectiva de su adecuación para la mediación. Dejo de lado cuestiones laborales, fiscales y de derecho de familia; y aquí, sin duda, habrá cuestiones dolorosas de sucesión que afectarán a muchas empresas.

A) Relaciones internas

En las relaciones internas pueden distinguirse a su vez los conflictos que afectan al gobierno de la empresa, y los que afectan a la financiación, aunque son cuestiones vinculadas entre sí.

a) En relación con los primeros, hay que pensar que el gobierno de la empresa familiar se suele basar en complejos equilibrios entre socios gestores y meramente inversores. Una crisis como la que vivimos puede tensar las relaciones entre unos y otros en relación con cargos y retribuciones.

Los socios activos pueden sentirse perjudicados, bien por una sobrecarga de trabajo o por una remuneración insuficiente; o al revés, la remuneración de los gestores pactada en una situación de bonanza económica puede resultar injustificada para los socios inversores en el contexto actual. O bien la propia continuidad como gestores de algunos socios puede cuestionarse. También pueden tensarse las relaciones con gestores profesionales, externos a la familia, en empresas familiares con gestión más profesionalizada o de mayor tamaño.

b) En relación con las decisiones sobre financiación, la posible resistencia de la sociedad familiar a la entrada de nuevos socios y al endeudamiento con terceros, ante el temor de la familia a perder el control de la sociedad, puede restar flexibilidad financiera a las empresa, a falta de recursos propios o de financiación por los propios socios.  Como han puesto de relieve la literatura económica, y la doctrina mercantil, la empresa familiar tiene, de un lado, la ventaja de que la concentración de capital en manos del grupo familiar redunda en menores costes de agencia y de vigilancia de la gestión, pero puede tener la desventaja de una menor flexibilidad financiera.

A la vista de esa realidad, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas para hacer frente al COVID-19 en la Administración de Justicia ofrece un incentivo a la financiación por personas vinculadas a las empresas (lo que incluye familiares de socios o administradores), al establecer que sus créditos serán considerados créditos ordinarios durante dos años, en vez de créditos subordinados según correspondería con la actual Ley Concursal (artículo 92. 5º LC).

Sin duda, en las decisiones sobre aumento de capital como en los nuevos endeudamientos jugarán los vetos y las mayorías cualificadas que normalmente establecen los estatutos o los protocolos familiares. Pero intereses divergentes entre socios o situaciones económicas distintas puede derivar en bloqueos y finalmente en conflictos entre socios. La negociación en el caso de conflicto interno, tanto sobre cuestiones de gobierno como de financiación, va a ser imprescindible; y ahí la mediación es muy adecuada para preservar relaciones duraderas y a largo plazo, y para resolver conflictos con mucha carga afectiva, como son los de la empresa familiar.

B) Relaciones externas.

En las relaciones externas es de donde, sin embargo, viene la mayor presión. La suspensión de actividades empresariales durante el confinamiento, las próximas medidas restrictivas, y la propia crisis global que ha supuesto el COVID-19, afectan de dos modos principales al cumplimiento de los contratos suscritos con terceros (al margen de los seguros, en que la causa misma del contrato es la traslación del riesgo), como se ha venido diciendo en diversos foros.

En primer lugar, como un posible supuesto de fuerza mayor que pueda llegar a justificar el incumplimiento contractual y, por tanto, exonerar de la obligación de indemnizar. En segundo término, como el fundamento para una renegociación de los contratos porque se hayan hecho excesivamente onerosos para una de las partes; es decir, para la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. En los dos supuestos hay obligación de negociar de buena fe y, por tanto, al menos que considerar el recurso a la mediación, como forma de negociación asistida.

Evidentemente, el principio de que los contratos deben cumplirse en sus términos sigue vigente y, por tanto, a cada parte corresponde asumir los riesgos derivados del contrato. Los presupuestos de aplicación de la fuerza mayor o de la rebus sic stantibus deben interpretarse restrictivamente, como se ha dicho autorizadamente en este blog, en particular sobre un caso de actualidad. Es decir, esas doctrinas no pueden servir de baza para el oportunismo, y ahí a los abogados corresponde cumplir una función moralizante del mercado.

Los conflictos que pueden aconsejar la negociación y, por tanto, la mediación en caso de fracaso de la negociación van a ser, en primer término, aquellos derivados de contratos de larga duración o de tracto sucesivo, pero también aquellos otros de prestación única, en supuestos en los que la continuidad de la relación comercial sea esencial para las empresas. Los tipos de contratos y las cuestiones pueden ser objeto de negociación y, en su caso, de mediación son muy variados:

  • Contratos de suministro en que no se puede suministrar el producto por la paralización de la actividad económica o la disminución de la fabricación en los países de origen. Aquí puede haber que renegociar plazos, mínimos garantizados y precios, por encarecimiento de materias primas, transportes, etc. .
  • Contratos de colaboración, en particular, de distribución -en sus formas de concesión y franquicia- y de agencia. Aquí hay supuestos en que los pedidos garantizados no pueden cumplirse por el cierre de los establecimientos comerciales, o en que la duración de los contratos se haya hecho insuficiente para que el distribuidor o el agente pueda recuperar la inversión, etc.
  • También en contratos de obra habrá que renegociar plazos, reajustes de presupuesto, penalidades, etc.
  • En contratos de servicios interrumpidos o devenidos de imposible cumplimiento puede haber que negociar plazos o precios.
  • Contratos de financiación que no pueden cumplirse por disminución o suspensión de ingresos ante la parálisis de la actividad, con eventuales refinanciaciones, aplazamientos, nuevas garantías, etc.
  • Y también, claro, contratos de arrendamiento de local de negocio o industria, en los que el inmueble, la maquinaria o el negocio arrendado se encuentran a disposición del arrendatario pero no pueden ser utilizados (por ejemplo, en aeropuertos, en grandes almacenes, en centros comerciales, etc.).

Son todos estos, cuando se den legítimamente las condiciones, supuestos de negociación y, en caso de fracaso de la negociación, de mediación. Ahora bien, desde la perspectiva de la mediación, la pregunta es: ¿el problema se va a plantear en un solo contrato o en una pluralidad de contratos para una misma empresa?

Es evidente que el problema se va a plantear en muchos casos, y se plantea, con una pluralidad de contratos y, por tanto, con una pluralidad de partes. Así pues, lo que se requiere es una negociación a varias bandas, y para eso es plenamente adecuada una mediación. No se trata de la mediación que establece la Ley Concursal, sino de una verdadera mediación preconcursal, a) con un mediador nombrado de común acuerdo entre las partes (que no vaya a ser luego administrador concursal, como establece la Ley Concursal para la mediación concursal, con ruptura de la confidencialidad de la mediación); b) una mediación encaminada precisamente a evitar concursos y por tanto la pérdida de las empresas, o la perdida de la titularidad por el empresario familiar de su empresa, c) una mediación que permita negociar el cumplimiento de los contratos, con moras o quitas en su caso, y ajustar los contratos hacia el futuro.

A los efectos de esta mediación preconcursal, es importante notar la ampliación del plazo, hasta el 31 de diciembre de 2020, para la solicitud por el deudor del concurso de acreedores en caso de insolvencia, que establece el RD Ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Esa ampliación de plazo da un margen para la negociación y, por tanto, para la mediación  a las empresas en riesgo de insolvencia.

Estamos en una crisis sanitaria, económica y social sin parangón en muchos años. Pero de esta crisis puede salir alguna mejora para la convivencia, si entre todos, y en este caso las profesiones jurídicas, lo hacemos posible. Una de ellas puede ser la definitiva implantación de la mediación en España como un modo alternativo de solución de los conflictos. Por su relevancia económica y social, la empresa familiar puede estar en la vanguardia de ese cambio.

Peticiones al Ministro de Justicia: La necesaria implementación de políticas activas para la difusión de la mediación. Algunas razones para una necesidad social.

Sr. Ministro:

Desde este Blog, semillero de ideas y abono para despertares de conciencias e inquietudes, quiero dirigirme a usted para solicitar una reforma legislativa que la sociedad necesita. Una reforma que además no sólo no ha de suponer significativos desembolsos, sino que significará un significativo ahorro para las cuentas públicas.

La mediación supone una vía idónea para encauzar muchos conflictos, para superar barreras de comunicación que en ellos se generan, y para permitir que se alcancen acuerdos aun en esos casos en que eso parecía imposible. Sin embargo está manifiestamente infrautilizada. Lo que supone la pérdida de grandes ventajas tanto para las personas inmersas en conflictos jurídicos sobre materias disponibles, como como la sociedad en general. No es de extrañar, por ello, que en el acuerdo de apoyo a la investidura entre el PP y C ´s, dentro de las medidas de mejora de la Justicia, se incluyera la necesidad de establecer medidas de apoyo a la misma. Y de sus propias manifestaciones públicas no es difícil deducir que su equipo en el Ministerio de Justicia es consciente de que algo tienen que hacer.

Respecto a cualquier iniciativa que se adopte van a surgir resistencias. Casi no puede ser de otra manera. Por eso, para que pueda usted cumplir con ese compromiso de impulso y satisfacer esa inquietud, quiero ofrecerle algo. Que no todo va a ser pedir. Algo útil precisamente para paliar esa oposición inercial a la reforma: un argumento que sirva de respuesta a la pregunta que, sin duda desde esa resistencia se va a plantear: ¿Por qué son necesarias las políticas públicas de apoyo a la difusión de la mediación?

Porque muchos pueden pensar: “A ver, si la mediación es tan buena, si en muchas ocasiones tiene grandes ventajas sobre la vía judicial:

-por ser más rápida y económica, y reducir así eficientemente negativas incertidumbres.

-por resolver los problemas de conflictos relacionales de raíz, y no sólo sus manifestaciones puntuales, evitando la reiteración de pleitos.

-por ofrecer un abanico de soluciones mucho más amplio y completo que el de las puramente legales, y por tanto mucho más satisfactorias para las partes.

-porque las soluciones convenidas que promueve, al surgir desde la convicción de las partes, van a cumplirse mucho más que las sentencias.

Si la mediación tiene todas esas ventajas… ¿por qué tiene que ser promovida esta solución por la Administración?¿No basta con esperar a que la propia sociedad la descubra y los interesados la demanden?»

Para ayudar a contestar esas preguntas hemos de partir de una primera evidencia: a pesar de esas ventajas, de que según infinidad de estudios para la gran mayoría de los que participan en una mediación la experiencia les resulta satisfactoria o muy satisfactoria, y a pesar del importante porcentaje de disputas que consiguen resolverse en esta vía… lo cierto es que la mediación se difunde en todos los países en sus fases iniciales con una enorme lentitud. Es lo que Giuseppe de Palo ha denominado “la paradoja de la mediación”. Los implicados en los conflictos, los contribuyentes y la sociedad en general pierden así esas ventajas durante demasiado tiempo. Y para evitarlo es preciso implementar políticas públicas de acción positiva. Y ¿Por qué ocurre esto?

La mediación es un sistema, un mecanismo, difícil de entender. Y por eso es también difícil imaginar que pueda funcionar. La única manera de promover esa convicción de su eficacia e idoneidad es la experiencia. Que los ciudadanos, empresas y, muy importante, sus abogados, visualicen que es útil, que funciona. En todo el mundo se ha visto que sin ello es muy difícil que esa vía colonice nuestras mentes y se registre en nuestra memoria de opciones vitales a la hora de afrontar un conflicto. Y los implicados seguirán recurriendo al proceso judicial si ven que, en su caso, la negociación intentada con la otra parte ha resultado infructuosa, por desconocer que la buena mediación multiplica las posibilidades de acuerdo.

Pero esto ¿por qué es así? En gran parte por una disonancia evolutiva. ¿Y eso qué es? Lo explico con un ejemplo apropiado a estas fechas: ¿Por qué comemos demasiado y luego nos arrepentimos de haberlo hecho? ¿No sería más fácil dejar de comer antes? Pues ocurre porque la señal de estar saciados llega a nuestro cerebro demasiado lentamente, al parecer por estar aún adaptada a esos tiempos primitivos en los que por ser aún una especie recolectora comíamos mucho más lentamente. Con los conflictos ocurre algo semejante.

Sabemos, especialmente desde los trabajos de Watzlawich y su Escuela de Palo Alto, que no podemos percibir la realidad como algo neutro y objetivo. Nuestro cerebro no puede incorporar a nuestra comprensión todos sus innumerables elementos, y por ello selecciona sólo una pequeña parte de esa realidad para poder manejarnos en ella o, en situaciones difíciles, sobrevivir. Y obviamos en su complejidad todo lo demás. Como necesitamos dar un sentido al mundo externo y a nosotros mismos, estructuramos esa comprensión en relatos, que quedan así fuertemente sesgados. Esta subjetividad adaptativa se exacerba en el conflicto. Y por ello las versiones que las partes suelen contar respecto al mismo resultan ser tan llamativamente diferentes y distantes.

Ante el conflicto reaccionamos con temor, a la defensiva. Las hormonas encargadas de activar los mecanismos de supervivencia en situaciones de riesgo, de la “huida o ataque”, como la adrenalina, toman el control de nuestros actos. Y las reacciones rápidas que se generan necesitan de explicaciones simples. No caben las dudas. Contemplamos la defensa de las posiciones contrapuestas a la nuestra como agresiones personales, nos sentimos víctimas, y se desbordan nuestras emociones, lo que retroalimenta la escalada del conflicto. Sólo queremos aliados incondicionales que confirmen nuestra visión, y estereotipamos hasta la caricatura negativa a nuestros contrarios y a sus intenciones (la demonización). En suma, para legitimarnos y defendernos, el conflicto deforma extraordinariamente nuestra percepción de la realidad.

Esta forma de reaccionar a las disputas pudo tener su sentido hace muchos miles de años cuando, en los bosques y sabanas, en muchos conflictos con sus semejantes, las personas, familias, grupos o tribus se jugaban cotidianamente su propia supervivencia. Y cuando, por ello, cualquier duda podría llevar a un retraso en la reacción que podría llegar a ser fatal. Pero hoy nuestras sociedades están mucho más evolucionadas, y son más complejas, colaborativas e interdependientes. En ellas, afortunadamente, no está continuamente en juego nuestra supervivencia. A pesar de lo cual subsiste esa forma de interactuar en las disputas tan simplificadora y tan dañina, tan hostil y destructora de relaciones. Y, sobre todo, tan ineficiente para encontrar acuerdos que las solucionen.

Por eso necesitamos instrumentos que nos permitan en esas situaciones salir de ese reduccionismo y recuperar una noción de la realidad más amplia. Y así ser capaces de  comprender los intereses y necesidades del otro, además de los nuestros. En la que podamos sentirnos legitimados sin necesidad de sentirnos víctimas, y que nos permita reconocer también la legitimidad de quien tiene una pretensión al menos aparentemente contrapuesta a la nuestra. Y el instrumento idóneo para ello es la intervención de un tercero neutral, de un mediador. Que para ello ha de estar dotado de las habilidades necesarias para su nada sencilla función de cambiar el diálogo de las partes para situarlo en esas nuevas coordenadas.

Ese cambio en la forma de afrontar el conflicto, que se basa en cambiar la perspectiva limitante de las partes por otra más amplia, comprehensiva y, por tanto, comprensiva, supone algo tan revolucionario que supone un verdadero cambio de paradigma. Un instrumento que nos hace superar a nuestra instintiva y tan asumida forma de reaccionar. En definitiva, algo tan diferente a lo conocido que a las personas o incluso a los profesionales involucrados en los conflictos les cuesta llegar a comprender que sea siquiera posible.

Pero lo es. Y funciona. Por eso, señor ministro, es absolutamente necesario darlo a conocer. Para superar conflictos destructivos y rencores, para llevar la tranquilidad, la paz y la prosperidad donde hoy hay tanta tribulación. Y para ayudar así a construir una sociedad mejor, más madura, más responsable y más integrada, donde cada persona y sus necesidades puedan ser más y mejor escuchadas y tenidas en cuenta.

Por eso las políticas públicas de apoyo a la mediación resultan tan justificadas. Por eso es tan necesario que se pongan en marcha. Y por eso muchos le van a estar agradecidos si descubren estas posibilidades gracias a esas políticas. Como ha ocurrido ya en muchos otros países.

¿Cuáles deben ser esas políticas? Eso dará para otro post-carta. En ésta me conformo con haber ayudado a consolidar la idea de que es preciso hacer algo que sea realmente eficaz. Es gracia que espero haber alcanzado de VI.

Peticiones al Ministro de Justicia: reforma del artículo 10 de la Ley de arbitraje, sobre arbitraje testamentario

Sr. Ministro de Justicia, ante VI el arriba firmante Comparece y Expone:

Que por la presente efectúa una petición de reforma legislativa, aprovechando que comienza la legislatura y que los gobernantes están más frescos y dispuestos a oír sugerencias.

Que la que se propone es sencilla, poco costosa en términos electorales y no debería generar excesiva oposición en colectivos afectados. Se trata de la modificación de la ley de Arbitraje para posibilitar que los pleitos sucesorios se sometan a esta forma de resolución alternativa de conflictos incluso cuando entre los llamados a la herencia haya descendientes, ascendientes o cónyuges, que en el momento actual quedan excluidos del arbitraje testamentario al establecer el artículo 10 de la mencionada ley lo siguiente:

También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia”.

Conveniencia general del arbitraje en esta materia:

Que, en general y sin limitarnos a la cuestión de los herederos forzosos, si uno de los herederos no quiere firmar ante notario la partición de la herencia la división de los bienes quedará paralizada y no se podrá sacar dinero de las cuentas de la persona fallecida, no se podrán distribuir los bienes entre los herederos ni, por consecuencia, venderlos o meterlos en la rueda del tráfico jurídico. Aprovecharlos, en definitiva.

Que la razón que alegue el heredero puede ser cualquiera: que le parece poco lo que le toca, que le cae mal el otro heredero, que quiere seguir viviendo de gorra en la casa del difunto o que ese día se ha levantado mal. Claro que como el Derecho ve con malos ojos la situación de comunidad, que le parece antieconómica, concede acción para pedir al juez que divida los bienes en la forma que tenga por conveniente, previa valoración por peritos y toda la parafernalia que estos casos exigen. O sea, que esperaremos unos añitos para que el juez determine lo que nos toque a cada uno y, después, los que se añadan si alguno de los interesados recurre porque no les gusta el resultado: ¿cinco, siete, diez años?

Que, sin embargo, si el testador impone que los pleitos derivados de su sucesión se sujeten a arbitraje, la cosa cambiará, porque conforme al artículo 37 de la ley de Arbitraje, salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros deberán decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación a que se refiere el artículo 29 o de expiración del plazo para presentarla. Salvo acuerdo en contrario de las partes, este plazo podrá ser prorrogado por los árbitros, por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada. Pero no queda ahí la cosa: es que de acuerdo con el artículo 43, el laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes. O sea, que en seis meses queda resuelto el asunto porque no cabe ulterior recurso salvo los indicados de anulación o revisión que solo se pueden dar por las estrictas razones que prevé el art. 41, que son aceptadas en general con criterios de excepcionalidad.

Que hay que reconocer, en todo caso, que este artículo no ha gozado nunca del beneplácito de la doctrina, ni siquiera para cuando no haya legitimarios. Las razones son varias. Por un lado, que los notarios no hemos sido muy atrevidos en esta materia. Por otro, que el arbitraje está más extendido en ámbitos mercantiles que en los civiles y el mercantilista ha mirado con desconfianza su aplicación a cuestiones que quizá no domina bien (sesgo de confirmación) y que además se disponen en un acto unilateral en el que no intervienen los causantes de la controversia, lo que resulta francamente extraño para los acostumbrados a las clausulas compromisorias bilateralmente aceptadas. Al extremo ha llegado la cosa que algunos se han atrevido a alegar que este artículo era inconstitucional por ser contrario a la tutela judicial efectiva o al menos dotada de una excepcionalidad que lo hacía inconveniente. En realidad, son prejuicios y desconocer que en la esencia del fenómeno sucesorio está el respeto a la voluntad del testador que, de la misma manera que puede excluir a alguien de la herencia, puede ordenar e imponer que los pleitos que puedan surgir se resuelvan por una vía más ágil como la arbitral.

Razones de la prohibición de su aplicación a los herederos forzosos.

Que en efecto, el artículo 10 excluye a los herederos forzoso del arbitraje y con ello a la gran mayoría de los pleitos que se den en España en materia sucesoria, dado que la regla general es la existencia de hijos o parientes legitimarios y la excepción que no los haya.

Que la cuestión no es arbitraria. Dado que en Derecho Común (no en algunos Derechos forales) los herederos forzosos son cotitulares del activo líquido de la herencia y no simplemente acreedores, se precisa su consentimiento para partir los bienes aunque no hayan sido instituidos herederos. Y este es el quid de la cuestión. Los herederos forzosos tienen unos derechos ineludibles, sean herederos o simples legatarios y no les podemos imponer ninguna carga o limitación por el principio llamado de la “intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legítima”. En este sentido, el artículo 10 pudiera entenderse que guarda cierta coherencia con la naturaleza de la legítima en Derecho común, si se entiende que imponer a los legitimarios un arbitraje es afectar de alguna manera la intangibilidad cualitativa de la legítima. Y no cabe duda de que si el testador, queriendo fastidiar a algún hijo, le deja la legítima estricta, se la paga con una escoba y un sacapuntas y para dirimir las controversias con el otro hijo instituido heredero nombra como árbitro a un amigo de éste, podemos estar generando injusticias que luego se tendrían que resolver en los tribunales con un recurso de anulación por inidoneidad del árbitro, lo cual es exigir demasiado al hijo perjudicado. Por supuesto, ello no significa que no haya fórmulas lícitas que permitan  ordenar, a modo de la clásica cautela socini, que los legitimarios se sujeten al arbitraje y si no lo aceptan queden reducidos a la legítima estricta. Tal cosa y otros muchos extremos derivados del arbitraje testamentario he tenido oportunidad de estudiarlos en este largo texto publicado en la revista El Notario del Siglo XXI que pueden leer aquí. Pero ello no significa que no haya que destacar la…

Conveniencia de que se amplíe a los herederos forzosos el arbitraje.

Que, por todo lo dicho, el arriba firmante cree que la supresión de la prohibición de que los legitimarios produciría efectos muy beneficiosos y no generaría demasiados perjuicios:

  1. Liberaría a los juzgados de largos, tediosos e irritantes pleitos que nunca satisfacen a nadie. Y como nunca van a satisfacer, mejor que se arreglen rápido y de una vez.
  2. Esta más rápida resolución de la cuestión tiene en el ámbito familiar una consecuencia especial: no da tanto tiempo a que se deterioren las relaciones familiares que, por su especial naturaleza, son para toda la vida y no tan prescindibles como las mercantiles. Y todavía más si el arbitraje se combina con una cláusula de mediación.
  3. El peligro de una designación por el testador de un árbitro inidóneo o parcial para perjudicar a algunos de los legitimarios se conjura estipulando que el arbitraje sea, como en el arbitraje estatutario del art. 11 bis, institucional, es decir, de una institución arbitral que será la que designe el árbitro concreto cuando se dé el caso según criterios profesionales.
  4. Ya existen instituciones que da alguna manera suponen una violación de la intangibilidad de la legítima, como por ejemplo el nombramiento de contador partidor, por cuyas decisiones tienen que pasar los herederos, aunque sean forzosos. De hecho, antes de la nueva ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, para que la prohibición del testador vedara el juicio divisorio debería ir acompañada del nombramiento de un contador partidor y no alcanzaba a los herederos forzosos y, tras ella, el nombramiento de contador partidor impide la promoción del juicio divisorio tanto a herederos voluntarios como forzosos o legatarios de parte alícuota. Ello significa, como indica algún autor, que la legítima es ahora un poco menos intangible.
  5. Además, aunque el legislador ha sido timorato para meterse con la legítima –pues lo que tendría que hacer es suprimirla o reducirla mucho- sí que ha habido diversas reformas del Código civil que de alguna manera suavizan su rigor en aras a proteger ciertos intereses. Por ejemplo, admitiendo en determinados casos el pago en metálico de la legítima (arts. 841 y siguientes), disponiendo normas para conservar la empresa (art. 1056) e introduciendo otras muchas pequeñas reformas para proteger a las personas con discapacidad (ley 41/2003 que modifica muchos preceptos del Código civil). Esto y el punto anterior significan que en el presente caso estamos simplemente ante una decisión de política legislativa y no de esencia de las instituciones.
  6. La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha templado la dureza de algunas normas que regulan la legítima, permitiendo, por ejemplo la desheredación en ciertos casos que literalmente no se contemplan en la ley, como el maltrato psicológico.
  7. De alguna manera, esta posibilidad sería un gesto de democratización y popularización del arbitraje, hasta ahora limitado a ciertas elites jurídicas y también a ciertos contratos de alto nivel económico, viéndose privado de él el ciudadano normal que se ve abocado a la justicia sin remedio ni opción.

 Propuesta concreta de redacción:

Que se ofrece la siguiente redacción que incluye la supresión de la limitación de los herederos forzosos y mejora la redacción frente a la vigente, que ha generado diversas interpretaciones,  que resalto en el texto enlazado.

Artículo 10 Arbitraje testamentario

También será válido el arbitraje administrado por una institución arbitral que sea ordenado por disposición testamentaria para solucionar cualquier diferencia derivada de la herencia y que se suscite entre herederos, legatarios, aunque unos u otros sean legitimarios, o ejecutores testamentarios.

 Es gracia que espero obtener de VI. Sin coñas.