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Reparar y castigar: la atenuante de reparación del daño y el ‘caso Dani Alves’

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Como toda sentencia mediática, la recientemente dictada por la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona (caso Dani Alves) ha hecho aflorar al debate público diversas cuestiones relacionadas con nuestro Derecho Penal; la ley temporal aplicable al caso, la concreta determinación de la pena, la valoración de la prueba y algunas otras entre las que destaca la siguiente: Pese a que los hechos probados no recogen mención alguna a esta cuestión, en el fundamento décimo primero de la sentencia se expone que «Consta acreditado que con anterioridad a la celebración del juicio la defensa ha ingresado en la cuenta del Juzgado la cantidad de 150.000 euros para que fueran entregados a la víctima, sin ningún tipo de condicionante». Y acto seguido el tribunal nos dice que este acto «expresa una voluntad reparadora que tiene que ser contemplada como una atenuante», si bien considera que esa voluntad aun siendo cierta es relativa puesto que, en resumidas cuentas, el condenado gana mucho dinero «…tampoco supone demasiado esfuerzo reparador». Aprecia en consecuencia una atenuante de carácter simple y no la muy cualificada que solicitaba la defensa (con los consiguientes efectos penológicos). 

El lego en derecho entiende pues que pagar dinero a la víctima parece que atenúa mucho, poco o al menos en algo, la pena. Y esto es así pero no necesariamente. Voy a intentar explicar qué es esto de la atenuante de reparación del daño, los requisitos que tiene y como la vienen interpretando nuestros tribunales. Sin ninguna pretensión dogmática, más bien con carácter divulgativo, pero con la carga para el lector, ineludible y habitual en mis tareas de escribidor, de tener que leer alguna referencia histórica.

Efectivamente, nuestro Código Penal contiene un listado de circunstancias que agravan la pena y otro de circunstancias que la atenúan. Dentro de éstas leemos en el art. 21.5 que es circunstancia atenuante «la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral». Por lo tanto, reparar un daño causado a la víctima o al menos disminuir sus efectos (ojo, no necesariamente pagar dinero), siempre que concurran determinados requisitos temporales, atenúa la pena. Si me rompen un faro del coche y el vándalo autor me abona el precio de la reposición se le puede atenuar la pena, si me sustraen el móvil pero me lo devuelven intacto se puede también atenuar.

La primera pregunta que surge es: ¿y por qué? ¿Qué razón hay para que una pena sea más benigna por esta causa? En general, se suele predicar de esta atenuante un fundamento meramente utilitarista, por razones político criminales, por un interés en que la víctima logre un resarcimiento del daño. Una fundamentación, pues, victimológica. De tal modo que, prevaleciendo ese interés, no suele haber inconveniente en aplicar la atenuación incluso si la reparación se produce dentro ya de las sesiones del juicio como «atenuante de análoga significación» (21.7 CP). Tan importante se ve en nuestro Código la reparación a la víctima que todo el dinerito que se le pueda intervenir a un condenado se destina en primer lugar (con preferencia a la multa, las costas etc.) a reparar a la víctima (art. 126).

El fundamento de la atenuación no tiene por lo tanto una base subjetiva. Es más bien objetiva: repara y te atenuamos. Se rompe desde el Código Penal de 1995 con la tradición española de que esa aminoración del daño fuera producto de un «arrepentimiento espontáneo». El tormento moral del autor y su final decisión ética son ahora irrelevantes. El mero interés por tener una pena rebajada puede ser motivo perfectamente legítimo para la atenuación. Pero …,¿ qué es exactamente reparar el daño? Antes puse un par de ejemplos muy facilones. Pero la cosa se complica en determinados delitos. Vamos a aproximarnos a ese concepto echando un vistazo a otros lugares en los que el Código Penal nos habla de «reparar el daño». Y vemos que aparece floridamente por todo el Código: la pena de trabajos en beneficio de la comunidad puede consistir en reparar el daño causado por el delito (art. 49), la ejecución de una pena se puede suspender o no teniendo en cuenta el parámetro del «esfuerzo reparador»(arts. 80 y 84), participar en programas de reparación a las víctimas influye también en la concesión de la libertad condicional (art. 90); como responsabilidad civil derivada del delito reparar el daño se configura como una obligación (art. 109). Y el art. 112 nos da pistas sobre el contenido real de esto de reparar el daño: «La reparación del daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa». Alguna pista tenemos, pero seguimos con dudas: ¿cómo se repara el daño en una agresión sexual? ¿y en un homicidio? ¿y en unas calumnias? El Código nos da más pistas, pero no nos soluciona todas nuestras dudas. Nos dice que en un delito de calumnias la reparación del daño necesariamente debe incluir «también» (es decir, además de otras cosas) «…la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria, a costa del condenado» o que en el delito de impago de pensiones la reparación «comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas». Esta indefinición ha hecho establecer tal vez una identificación (un tanto simple pero tentadora por su sencillez) entre reparación y pago de la responsabilidad civil derivada del delito. A ello contribuye una praxis un tanto «mercantilizada» en los acuerdos acusación-acusado que dan lugar a sentencias de conformidad. 

Si bien es cierto también que cada vez es más frecuente leer cosas como que «…la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos… debe entenderse … en un sentido amplio …que va más allá de la significación …que se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil» (STS 94/2017 de 16 de febrero). Y ahí es donde empiezan los problemas: en una agresión sexual es obvio que el daño no se arregla con el pago de una indemnización. El Tribunal Supremo ha llegado a sugerir incluso que el efecto atenuante debe estar supeditado a la aceptación de la víctima: «…tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito». Por lo tanto podemos tener más o menos claro que sea la reparación que justifica una atenuación, pero todo se vuelve más complejo cuando el delito cometido no es neutralizable en sus efectos con, por ejemplo, un mero pago o, lisa y llanamente, es imposible de neutralizar: el daño no tiene arreglo, nada lo puede reparar. Lo dejo aquí por el momento para hacer una pequeña digresión histórica: cuando se nos habla de Derecho Penal medieval (vaya salto he dado) uno piensa inmediatamente en sádicos castigos, torturas, mutilaciones etc. 

Sin embargo, y asimétricamente con estas penas, el derecho penal medieval tenía unos anchísimos espacios de impunidad. Uno de los motivos de dicha impunidad era la vigencia (diría que casi universal) de la posibilidad de compensar el daño abonando una cantidad de dinero o de bienes: en el Derecho escandinavo la ley fijaba en tablas «el precio del delito»; un monumento del Derecho bajomedieval, el serbio Código de Dusan, permite compensar económicamente incluso delitos como el asesinato y las referencias son también muy numerosas en derecho germano, en Francia (las leyes sálicas de los francos contienen una mareante regulación de las formas de compensar el daño) y en nuestro Derecho histórico. Con diversos nombres (busse, fredus, bannus o nuestras caloñas forales) se instituyó en Europa un precio de paz, que gustosamente fomentaron los diferentes poderes cuando empezaron a apropiarse de una parte de esa compensación, como en la Carta de Bruselas de 1229, en la que un tercio del pago iba a la comunidad y el resto al Duque. Toda esta compleja y tarifada trama de indemnizaciones mezcladas con multas tenía en realidad como consecuencia que el rico pagaba por su delito con dinero y el pobre con su cuerpo. Un observador tan perspicaz como Weber se refería a esas «tarifas grotescas» que permitían preguntarse si cometer el delito «valía la pena». En la Edad Media, el delito se compra, se verifica y se abona el precio después. Volvemos ahora a nuestra atenuante: salvando las distancias una cosa parece enteramente lógica: evitar cualquier aroma medieval en la apreciación de la atenuante de reparación del daño. 

No tiene ningún interés político criminal y atenta contra elementales razones de justicia que el rico pueda atenuar su pena por el mero hecho de serlo, sin que el pago que realice suponga un esfuerzo relevante. No tiene sentido penológico alguno que, al igual que el rico caballero medieval hemos dicho que podía comprar el delito, el rico del tercer milenio pueda comprar la rebaja. La propia sentencia de la Audiencia Provincial advierte de ese peligro, sobre el cual ha disertado en varias ocasiones el Tribunal Supremo. Por lo tanto parece que hace falta algo más o algo diferente para apreciar la atenuación en casos como el de Dani Alves. Pero qué contenido tenga ese algo más o ese algo distinto es algo de difícil determinación. En delitos como los relativos a la libertad sexual, el Tribunal Supremo ha reiterado que las resoluciones en lo relativo a la reparación del daño deben ser «enormemente restringidas y calibradas» (sentencia 1112/2017 que cita la propia Audiencia Provincial de Barcelona). Y ello es así porque no hay propiamente posibilidad de reparación de algo irreparable. No hay una identificación real entre el daño y cualquier actividad tendente a aminorar el mismo. Con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo 273/2023, dice la propia sentencia del caso Dani Alves que para apreciar la atenuación «…no puede bastar la sola consignación económica del importe en el que se ha cuantificado el daño moral. Debe reclamarse, también, la exteriorización de una conducta comprometida con la idea de la reparación integral de la víctima, en la que pedir perdón, reconociendo el daño causado, puede adquirir un rol y un valor muy destacado». Definir ese plus o ese extra es algo en lo que tal vez los tribunales no hemos terminado de dar con la tecla, sin que tampoco sea tarea sencilla para la doctrina. Como nos dice la profesora Enara Garro en un excelente trabajo sobre esta materia «…sería preciso y urgente poner nombre a ese plus, determinarlo, de tal forma que la rebaja de pena se pueda mover en unos parámetros de previsibilidad». Aquí suele haber coincidencia en que no puede ser una materia plenamente objetivable (por ejemplo, que el pago de la responsabilidad civil diera automáticamente lugar a la apreciación) pero tampoco llevar el fundamento victimológico de la atenuación a extremos subjetivistas en los que de facto (o peor aún, de iure) sea la víctima la que determine cuando se siente o no reparada. En parte puede tener que ver con la propia actitud procesal del acusado: de nuevo con Enara Garro, una disponibilidad y compromiso para asumir su responsabilidad por el menoscabo que causó contribuye a lanzar un mensaje estabilizador, contrafáctico al hecho del delito. Esto se puede entrever si hay una verdadera voluntad de reparación (independientemente de la capacidad económica) que se traduzca en un esfuerzo real, significativo de reparación y que la haga especialmente creíble. 

El seguimiento de determinados programas de justicia restaurativa, con la correspondiente asunción del daño llevado a cabo, sin caer en una baremación meramente ética que nos lleve al antiguo «arrepentimiento espontáneo» abren líneas interesantes en la delimitación de la atenuante, pero no sé si son las más adecuadas o efectivas en supuestos como este. La conclusión de todo lo anterior es la propia dificultad de concluir nada. Creo que el tribunal expone correctamente todas las dificultades que plantea la apreciación de la atenuante, y previene contra el automatismo pago igual a reparación, pero finalmente choca con una realidad: el pago de una cifra tan elevada, que se corresponde con lo solicitado como indemnización por las acusaciones y que supera notoriamente la cuantía de muchas indemnizaciones que se dan en este tipo de delitos, ese pago, en fin, es difícil considerar que no haya al menos mínimamente reparado el daño causado. Más aún en el marco de una praxis de los tribunales (diaria) en la que se suele apreciar la atenuante de reparación cuando se abona la responsabilidad civil. La solución dada es de difícil valoración. Desde luego en esta materia parece que hay un límite evidente: el intento de reparación no puede ser humillante u ofensivo para la víctima. Me voy a otro ejemplo muy extremo que nos deja la Historia: no es infrecuente leer sentencias de hace unos cincuenta o sesenta años en las que consta que los letrados defensores de acusados de violación pedían la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación o disminución del daño a impulsos de un espontáneo arrepentimiento por el hecho de ofrecerse en matrimonio a la víctima. Es difícil imaginar algo más retorcido, algo más sangrante para una mujer violada. Afortunadamente se rechazaban tales pretensiones, propias de una moralidad afortunadamente caducada. 

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1962 encontramos este párrafo: «… se ha mostrado dispuesto a contraer matrimonio con la ofendida, no puede pretender con ello reparar el mal causado, de difícil reparación dadas las circunstancias personales de la ofendida, a la que repugna la brutal conducta del procesado». El ejemplo es exagerado y ciertamente poco pertinente, pero me lleva a unas últimas consideraciones. 

En su fundamento décimo primero y como antes dije, el Tribunal sentenciador del caso Alves hace una esfuerzo honesto para intentar centrar los parámetros de la atenuación, y después de recalcar que el abono de la responsabilidad civil no es suficiente para apreciar la atenuación (con la cita de las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas), establece que la cantidad consignada es muy elevada y notoriamente superior a las indemnizaciones frecuentemente establecidas en este tipo de delitos, y aprecia sin más la atenuante, reconociendo pocas líneas después que dicha cifra en atención al patrimonio del acusado «tampoco supone demasiado esfuerzo reparador». Es aquí donde se entremezclan, aun cuando no aparezca esta cuestión en los hechos probados, algunas cosas ocurridas durante el proceso. La víctima sufrió un cierto hostigamiento por parte del entorno del acusado, se llegó a publicar por la madre de éste un video ofensivo con imágenes de la perjudicada, en fin, no parece que el contexto general haya sido el de una voluntad de reencuentro con el derecho sino que de facto se ha sido hostil con la víctima. En ese contexto la cantidad de dinero aportada es ciertamente muy elevada pero no deja de tener un aroma enrarecido de gesto de suficiencia económica. Un «te voy a dar guerra durante el proceso, pero por si acaso aquí tienes la pasta» que me recuerda vagamente a ese intento de reparación retorcida que veíamos antes. Es fácil así sostener lo que dijo el profesor Nicolás García Rivas, «aunque no sea exactamente así, da la impresión de que Dani Alves compró año y medio de prisión, algo que resulta sumamente ofensivo en términos de perspectiva de género».

Así pues, dos fuerzas contrapuestas dificultan extraordinariamente resolver si Daniel Alves era o no acreedor a esa atenuante: la objetiva aportación de una muy relevante cantidad de dinero frente a esa sensación de que una persona con gran capacidad adquisitiva ha comprado una rebaja de la pena, como hacían los medievales delincuentes a los que me he venido refiriendo.

Queda claro que los caminos del Derecho Penal son intrincados y las cuestiones que se plantean son muchas veces muy complejas. Queda un ligero mal sabor de boca con el resultado final, pero el tribunal ha llevado a cabo un esfuerzo motivador relevante sobre una cuestión extraordinariamente difícil: qué sea reparar el daño cuando el daño es irreparable y cuando la vía económica parece sencilla para el acusado. Sigue siendo tarea de doctrina y tribunales acabar de perfilar los complicados matices de esta circunstancia atenuante, y tarea complejísima para el tribunal de apelación decidir sobre esta cuestión.

El caso Oltra o la bancarrota moral de la política española

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Este artículo es una reproducción de una tribuna en El Mundo.

El denominado “Caso Oltra” (por el nombre de Mónica Oltra, vicepresidenta del Gobierno de coalición valenciano) es un ejemplo más de lo que Daniel Gascón ha llamado, muy acertadamente, la bancarrota ética de la política española. No deja de ser curioso que sea de nuevo en Valencia donde se produzca un caso tan llamativo; después de años y años de corrupción institucional del PP (no siempre, recordemos, confirmada judicialmente como en el famoso caso de los trajes de Francisco Camps, que resultó finalmente absuelto) la izquierda llegó a la Generalitat valenciana prometiendo hacer de la ética y la regeneración institucional uno de los pilares de su gestión.

De hecho, es en Valencia donde se alinearon los astros para la creación de una Agencia antifraude que es modélica en España, dirigida por un antiguo denunciante de corrupción, Joan Llinares, que fue avalada por todo el arco parlamentario regional salvo el PP que votó en contra por obvias razones. Pero eso fue hace varios años y desde entonces la polarización de la vida pública española ha ido “in crescendo”.  Como es sabido, esta polarización aboca a nuestros partidos a un imposible doble rasero: las mismas conductas que se denuncian y se persiguen sin cuartel en el adversario político se toleran o se ocultan cuando las realizan los compañeros de partido o coalición, ante la estupefacción cuando no el escándalo de la mayoría de los ciudadanos. En definitiva, en España los que tienen que dimitir y asumir responsabilidades políticas son siempre los demás.

Repasemos los hechos aunque sea brevemente. Hace unos días el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana imputó a Mónica Oltra -en realidad, lo correcto sería decir que decidió concederle la condición de investigada- por, supuestamente, encubrir el caso de abusos a una menor tutelada por parte de su exmarido, que resultó condenado judicialmente. Lo más relevante es que Oltra es la Consejera de Políticas Inclusivas de la que dependen los centros de menores y, por supuesto, es aforada. Es evidente que una imputación no equivale a una condena y que el principio de presunción de inocencia se mantiene en este como en todos los supuestos que afectan a cualquier español sea político o no. Sin embargo, debemos de recordar por enésima vez que la inexistencia actual o futura de responsabilidades penales no prejuzga la existencia actual o futura de responsabilidades políticas. El decidido empeño de la mayoría de nuestros políticos de equiparar responsabilidad política a responsabilidad judicial penal es propio de repúblicas bananeras.  Equivale a decir que mientras un juez no condene por sentencia penal firme a un político, no hay nada de qué rendir cuentas a la ciudadanía.

De ahí también la interesante tendencia (de nuevo Valencia es pionera) a desagraviar a políticos que se han sentado en un banquillo y han sido absueltos, en ocasiones por falta de pruebas (recordemos que hay que demostrar la culpabilidad) o sencillamente porque los delitos han prescrito. Escuchamos también argumentos tan peregrinos como que el hecho de que los subordinados directos de un alto cargo hayan estado encarcelados por corrupción si el jefe o jefa no se ha llevado un euro público a su bolsillo no tiene nada que explicar, aunque haya dejado las instituciones como un erial. Hay que decir alto y claro que estos estándares no se corresponden con los propios de una democracia avanzada. No hablo ya de los países nórdicos, hablo de Portugal o incluso de Italia. Y desde luego no se corresponden con los establecidos por la propia Mónica Oltra y los que exigía a otros representantes políticos cuando estaba en la oposición, como se han ocupado de recordar numerosos comentaristas a lo largo de estos días.

Para que no falte de nada en este triste asunto, es cierto que las denuncias del supuesto encubrimiento han partido del abogado y líder del partido de extrema derecha España 2000, José Luis Roberto, que presentó una denuncia por presunto delito de abandono y omisión del deber de guardia y custodia contra varias funcionarias de la Consejería de Oltra por la instrucción de un expediente informativo que desacreditaba la versión de la menor, y no la consideraba creíble. A pocos se les ha escapado que aquí no se aplicó el famoso “Hermana yo sí te creo” de la Ministra de Igualdad, tan generosa con su confianza con otras supuestas víctimas de violencia de género o abusos sexuales, incluso con la evidencia judicial en contra. Para completar el panorama también la Asociación Gobierna-Te, presidida por la ex dirigente de Vox Cristina Seguí, presentó una querella contra Oltra y otros ocho funcionarios de la Consejería por delitos similares  incluidos  el encubrimiento, la obstrucción a la justicia, prevaricación y malversación de fondos públicos.

Por tanto, es indudable que la extrema derecha está detrás de estas denuncias y querellas. Pero esto no las hace ni menos ni más creíbles: el que los hechos denunciados sean o no ciertos es lo que precisamente se tiene que dilucidar ahora en la fase de instrucción ante los órganos judiciales competentes. En ese sentido, el auto del TSJ de Valencia -ante el que Oltra está aforada- y el informe de la fiscalía son muy contundentes: hubo movimientos internos orquestado por varios funcionarios para intentar desacreditar a la víctima. Ahora se trata de saber si fueron espontáneos o por encargo. Lo que está claro es que la beneficiaria directa de esta forma de actuar sólo podía ser Oltra, como los trajes de Camps sólo se los podía poner él. Lo que parece evidente -en un asunto que trae ecos del accidente del metro de Valencia por la forma de proceder de los funcionarios- es que nadie pensó en la víctima.

Tampoco hay que olvidar que la interposición de querellas y denuncias por partidos u organizaciones afines a los partidos convierte este tipo de actuaciones judiciales en armas políticas muy poderosas. Es más, me atrevería a decir que esa es su auténtica finalidad, por delante del buen funcionamiento de las instituciones o de los derechos de los afectados. Pero, una vez que la Fiscal del caso y el propio Tribunal Superior de Justicia entienden que procede investigar a Oltra, no tiene mucho recorrido hablar de persecución política, salvo que pensemos que todos los fiscales que investigan delitos de políticos de izquierdas son fascistas y que todos los componentes de los órganos judiciales que los imputan, también. Claro que entonces para ser justos deberíamos entender que todos los fiscales y jueces que investigan delitos de políticos de derechas son comunistas. Este tipo de argumentos sólo son aptos para los muy sectarios.

Dicho esto, es preocupante la intensa judicialización de la vida política española por dos razones: porque demuestra, una vez más, que las instituciones no funcionan correctamente, dado que lo esperable sería que pudieran prevenir y en último término detectar y denunciar las conductas inadecuadas, ilegales o delictivas de sus empleados o altos cargos por los cauces legalmente establecidos. Esa es la razón de ser de la existencia de funcionarios inamovibles o empleados públicos que prácticamente lo son también. Si estos profesionales no son capaces de cumplir adecuadamente con sus funciones debido a la intensa politización de las instituciones, ya sea por cobardía, agradecimiento, ganas de no meterse en líos, por influencia política, falta de profesionalidad etc, etc cabe preguntarse para qué tienen un estatuto tan privilegiado. La segunda razón es que los partidos políticos que se apresuran a poner denuncias o querellas de forma fundada o infundada van a elegir sólo los casos que puedan instrumentalizar por su repercusión mediática y política. Pero lo peor es que trasladan a la ciudadanía la impresión no ya que la política es un nido de presuntos delincuentes sino, lo que es peor, de que los jueces al tomar las decisiones correspondientes respecto a esas querellas, denuncias y demandas están haciendo, inevitablemente, participando en el juego político.

Cuando acabo este artículo Oltra acaba de dimitir, como hicieron antes que ella Francisco Camps, Rita Barberá y tantos otros, por citar sólo a personajes de la política valenciana. Sin duda,  ha hecho lo correcto porque su situación era insostenible. Por razones políticas, por razones de operatividad (no es conveniente mantener un cargo público cuando se es objeto de una investigación judicial que se puede entorpecer desde dicho cargo) y, sobre todo, por razones éticas. Estas últimas son las mismas que ella invocó en otros tiempos.  Pero toda esta historia deja un regusto amargo ¿Se han regenerado las instituciones valencianas desde la muy justificada derrota del PP? ¿Ha demostrado Compromís y sus dirigentes unos estándares éticos superiores a los de quienes les precedieron en el ejercicio del poder? Juzguen por sí mismos.

¡¡El indulto no alcanza a la responsabilidad civil!!

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En los últimos días hemos escuchado al señor Ábalos decir que eso de pretender que los condenados por el Tribunal Supremo, ya indultados, paguen los daños causados es algo que está feísimo. Y yo me veo en la obligación de escribir unas pocas líneas a propósito de semejante dislate, que quiero adjudicar a la ignorancia del señor Ministro, porque si no, la cosa no tiene paliativos.

Cuando yo comenzaba a trabajar en el terreno de la responsabilidad civil hace ya  más años que los que me gusta confesar, recuerdo que en aquel mes de junio destacaban las portadas de los noticiarios un asunto muy comentado: las penas privativas de libertad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social (artículo 25 de la Constitución), por encima de (o al menos a la misma altura que) su misión sancionadora y punitiva. Se discutía sobre la conveniencia o no de aflojar con los terroristas de ETA los rigores del Derecho penal y penitenciario.

Pero en mitad de la polémica saltó quien fuera presidente del PNV, Xabier Arzallus a decir delante de las cámaras que no era posible resocializar al condenado y devolverle a la sociedad libre si el Estado no era generoso y perdonaba también la responsabilidad civil. No se le cayeron los anillos a don Xabier, quien, con mucha dignidad, después de haber hecho semejante proclama (que merecería un suspenso directo en todas las convocatorias), y después de insistir durante meses en el disparate, se fue a examinar en septiembre a sus alumnos, en su flamante condición de Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de Deusto. Y que quede claro que no estoy utilizando el término “flamante” en la primera acepción que al mismo asigna el Diccionario de la Real Academia (“lúcido, resplandeciente”), sino en la cuarta (“que arroja llamas”).

Algo parecido está pasando ahora con los indultados del procés cuando el Tribunal de Cuentas se encuentra llevando a cabo las actuaciones que legalmente le corresponden. Entre ellas, el conocimiento de la responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos por los indultados, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo.

En fin, ver para creer. Conviene recordar que la responsabilidad penal deriva de una relación jurídico-pública que excede del ámbito de la libre disposición de los particulares. Es el Estado quien pone en marcha el aparato represor del Derecho penal, con total independencia de cuál sea el deseo de la víctima, y aun en contra de la voluntad de ésta. En cambio, no se pone en marcha el mecanismo de resarcimiento de los daños y perjuicios si la víctima no lo desea.

Por esa misma razón, o por la razón que en cada caso convenga, el Estado puede, decretar un indulto, lo que comportará el perdón de las penas principal y accesorias, pero ello nunca podrá comportar el perdón de la responsabilidad civil (salvo la de inhabilitación para el ejercicio de cargo público, según dice el artículo 6 de la Ley de 18 de junio de 1870 estableciendo reglas para el ejercicio de la gracia de indulto). Es ésta una cuestión de índole exquisitamente jurídico-privada que habrá de dilucidarse entre el responsable y el perjudicado. La familia del asesinado nada puede hacer si un Gobierno decide indultar al asesino, pero es ella y solo ella la que puede decidir si se le exige o no al condenado el pago de una indemnización de daños y perjuicios.

En aquellos años en los que Arzallus decía aquellas cosas yo me planteaba en una carta al director (que eran los posts de la época) que si el eximio personaje tenía razón, y si la sigue teniendo hoy, entonces yo intentaría que el Gobierno (no el Banco) me perdonase la hipoteca, o que me perdonase él (y no el financiador del coche que compré) los tres años de cuotas de la venta a plazos, o que también se aprobara en Consejo de Ministros si se me perdona durante un par de meses la cuota de la Thermo Mix.

No es solamente Ábalos. Escuchar a Pedro Sánchez ayer arremeter contra el Tribunal de Cuentas, diciendo que entre los vocales de este organismo constitucional (elegidos todos ellos por PSOE y PP en su momento) hay una ex Ministra del Gobierno de Aznar, lo que solo permite que tengamos que dudar del criterio del Tribunal… es nauseabundo. Y leer esta misma mañana que el Gobierno retira a la Abogacía del Estado en orden a la persecución de los efectos civiles de la malversación (pese a ser “parte ofendida” en representación de Hacienda) es algo que también da mucha risa.

Claro, que se podrá decir que, al fin y al cabo, si es solo el acreedor quien puede perdonar la deuda, pues entonces es eso lo que está pasando: el Estado perdona la pena, como corresponde a todo indulto, pero también es él a quien se le deben los fondos malversados, así que puede perdonar la deuda a los nueve deudores indultados, que a buen seguro se van a cachondear bastante. Y ello, aunque la Ley del Indulto diga que la medida de gracia «no comprenderá nunca la indemnización civil».

Así será. Pero también se abrirá otro interesante debate a continuación. Quien perdona más de lo que puede perdonar, perjudicando con ello a los españolitos, que somos los auténticos acreedores, ¿no estará cometiendo también un delito de malversación?

Yo pido que, en aras de la concordia y de la convivencia, Hacienda me perdone también el IRPF. O un poquito.

La responsabilidad de las residencias de ancianos

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En nuestro post anterior, “Las residencias en el punto de mira”, efectuábamos un análisis sobre el régimen obligacional inherente a estos centros que sirviera como punto de partida para conocer con mayor certeza cuáles son sus posibles responsabilidades. La casuística es indudablemente muy amplia y, para abordar esta materia de notable interés en tiempos de coronavirus, lo primero que debemos discernir es si la residencia es de titularidad privada o pública, pues en función de ello estaremos, respectivamente, ante un supuesto de responsabilidad civil o de responsabilidad patrimonial de la Administración pública competente. También trataremos otros aspectos interesantes, como la figura de las compañías aseguradoras por su relevante papel en la relación jurídico-procesal que pueda entablarse a la hora de depurar responsabilidades, los plazos para ejercitar la acción y el ramo probatorio. Veamos, por tanto, cuáles son los puntos clave en esta materia.

I.- Responsabilidad patrimonial de las residencias de titularidad pública.

De entrada, debemos aclarar que la relación entre un usuario y una residencia de titularidad pública, aunque esté formalizada mediante un contrato, está expresamente excluida del ámbito de aplicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Consecuentemente, en estos casos interviene el instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que queda consagrado en el art. 106.2 de nuestra Constitución y, partiendo de esa base normativa, se desarrolla en la actualidad en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Ambas normas regulan los presupuestos sustantivos en los que debe basarse la reclamación, así como el procedimiento administrativo previo que debe tramitarse tras la interposición de la oportuna reclamación en sede administrativa. Sin ánimo de extendernos, los presupuestos esenciales exigidos por la legislación y jurisprudencia para que surja la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos son: que los particulares sufran un daño que no tienen el deber jurídico de soportar (daño antijurídico), que ese daño se haya producido como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que exista relación de causalidad entre éste y aquél, salvo en los casos de fuerza mayor.

Debemos poner especial cuidado en el concepto de fuerza mayor, concebido como causa de exclusión de la responsabilidad patrimonial con arreglo al art. 32 de la LRJSP. En la situación actual, podría considerarse que la pandemia es, en sí misma, una causa de fuerza mayor, puesto que la enfermedad por COVID-19 ha surgido por una causa extraña y ajena al funcionamiento de los servicios públicos y, además, ha causado estragos en residencias de ancianos no solo de nuestra geografía española que, en muchos casos, ni siquiera adoptando las medidas de prevención exigibles se hubieran podido evitar. A estos efectos debemos tener muy en cuenta el único precedente jurisprudencial derivado de la declaración del estado de alarma, que fue el relativo a los daños causados por la huelga de controladores aéreos y el posterior cierre del espacio aéreo. En esos casos, la Audiencia Nacional en sus Sentencias 15 de abril de 2013 y 7 de marzo de 2014, entre otras, consideró que los hechos constituían un supuesto de fuerza mayor y, por consiguiente, los daños no eran imputables a la Administración.

La jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad pública del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva que dicho servicio pueda producir. Dicho esto, tampoco se puede descartar de plano que las Administraciones públicas puedan responder patrimonialmente por los daños generados en las residencias de ancianos en el marco de esta crisis. Una cosa es la declaración del estado de alarma por la crisis sanitaria y, otra muy diferente, las acciones u omisiones que se produzcan en cada caso concreto en el funcionamiento de los servicios públicos. Los perjuicios provocados por esta pandemia seguramente eran inevitables hasta cierto punto, pero las Administraciones han podido agravarlos o mitigarlos en función de cómo se hayan adoptado las debidas medidas de prevención y control, entre otras, las previstas en la Orden SND/265/2020 y la Orden SND/275/2020 del Ministerio de Sanidad y las adoptadas por las autoridades sanitarias autonómicas.

II.- Responsabilidad civil de las residencias de titularidad privada.

Desde el punto de vista civil, las fuentes de responsabilidad son el contrato y la culpa extracontractual. Lo habitual es que el ingreso en una residencia se formalice mediante un contrato escrito, cuya responsabilidad por dolo o negligencia se regula al amparo de lo dispuesto en los arts. 1101, 1102 y 1103 del Código Civil. Para el improbable caso de que no se hubiera suscrito un contrato, ni tan siquiera verbal, intervendría el instituto de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del CC.

En este análisis revierte especial interés la reciente Sentencia núm. 171/2020, de 11 de marzo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, relativa al fallecimiento de una anciana en una residencia de titularidad privada. La jurisprudencia de esta Sala, aplicada también a este caso concreto, se fundamenta en los postulados siguientes: que la responsabilidad subjetiva, por culpa, solo se excepciona por ley y, además, que el carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba. Ahora bien, según la Sala, la actividad de las residencias no encontraría encaje dentro de las actividades peligrosas y corresponde al perjudicado la carga de demostrar la culpa, ya sea por dolo o negligencia, de la residencia demandada. Dicho esto, resulta especialmente llamativo este pronunciamiento:

“Por otra parte, la gestión de una residencia de la tercera de edad no constituye una actividad anormalmente peligrosa, sin que ello signifique, claro está, el cumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación de tales servicios. Ahora bien, dentro de ellos no nace la exorbitante obligación de observar a los residentes, sin solución de continuidad, las 24 horas del día, cuando no se encuentran en una situación de peligro, que exija el correspondiente control o vigilancia o la adopción de especiales medidas de cuidado.”

La interpretación a sensu contrario puede suponer una alta fuente de litigiosidad sobre la base de este pronunciamiento, si se considera que un anciano residente se encuentra en una situación de peligro por contagio de COVID-19, que exija una vigilancia continuada o la adopción de especiales medidas de cuidado.

Además de analizar los preceptos del Código Civil que hemos citado previamente, esta sentencia también analiza la posible infracción de los arts. 148 y 149 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, relativos a la responsabilidad por los daños y perjuicios en la prestación de servicios. Para aplicar este régimen jurídico, debemos partir de una premisa básica, que es la prestación del servicio con los niveles exigibles de eficacia y seguridad para el usuario. Resulta muy interesante aquí el aspecto relativo a la carga de la prueba, que se invierte como medio de protección al consumidor o usuario, correspondiendo a la residencia acreditar que ha cumplido con el cuidado y diligencia que exige la naturaleza del servicio. Dicho esto, en el caso que venimos analizando, el Supremo descarta la aplicación de este régimen jurídico al considerar que no hay relación de causalidad entre la prestación del servicio y el daño irrogado, porque el fallecimiento se produjo por una causa natural y no como consecuencia de una indebida prestación de los servicios sanitarios de los que disponía la residencia, rechazando así la existencia de un incumplimiento contractual culposo.

En definitiva, las residencias tienen la obligación de proveer el cuidado y atención que el anciano requiera en cada momento, según sus circunstancias, para impedir que a se vea expuesto a peligros o situaciones perjudiciales que sean evitables, así como la obligación de utilizar los medios humanos y materiales necesarios para ello. Si no se lleva a cabo este deber de cuidado o no se hace con la diligencia debida, estaríamos ante un incumplimiento contractual o un cumplimiento defectuoso que desembocaría en la obligación de indemnizar.

III.- La reclamación dirigida a las compañías aseguradoras.

En la Comunidad de Madrid todas las residencias, ya sean de titularidad pública o privada, deben disponer del obligatorio contrato de seguro que dé cobertura a los daños materiales y personales que puedan ocasionarse. Partiendo de esta premisa, veamos cómo encajar la figura de las aseguradoras en el marco de una reclamación.

En este punto es interesante analizar la acción directa prevista en el art. 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, que permite dirigir la oportuna reclamación directamente a la aseguradora, sin la necesidad accionar también frente a la residencia asegurada. Este particular enfoque puede darse en el caso de reclamaciones efectuadas a residencias de titularidad privada y no suscita ninguna dificultad reseñable en la práctica. La duda puede surgir cuando se trata de residencias de titularidad pública ya que, aparentemente, este precepto permitiría accionar frente a la entidad aseguradora sin plantear previamente a la oportuna reclamación de responsabilidad patrimonial. A priori, parece una opción sencilla y rápida. Siendo así, esta previsión legal ha generado una elevada litigiosidad y, lo que es peor, una pluralidad de pronunciamientos jurisprudenciales, en muchas ocasiones, contradictorios. Sin embargo, con la reforma del art. 9.4 de la LOPJ relativo a la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se aclararon por fin las dudas, pues permite demandar a la entidad aseguradora en sede contenciosa, pero siempre de forma conjunta con la Administración. En todo caso, ésta deberá ser la principal demandada y, antes de eso, se deberá plantear la correspondiente reclamación de responsabilidad patrimonial en vía administrativa. Se evita así la práctica forense anterior, consistente en demandar únicamente a la seguradora de la residencia pública en la jurisdicción civil, eludiendo las normas competenciales de orden público que, como no podía ser de otro modo, están sustraídas a la disponibilidad de las partes.

IV.- Consideraciones finales.

Hay dos cuestiones más que merecen unas líneas para finalizar este post. De un lado, el plazo para interponer la oportuna reclamación: en la responsabilidad de las residencias públicas, de acuerdo con el art. 67.1 de la LPACAP, el plazo prescriptivo para presentar la oportuna reclamación en vía administrativa es de un año; mientras que la reclamación a las residencias privadas puede ejercitarse en un plazo más amplio de cinco años, según la previsión del art. 1964 del CC. En ambos casos hay un elemento común y es que el inicio del cómputo comienza desde que se ha producido el daño, pero debemos distinguir si se trata de un fallecimiento o de una lesión con secuelas. En el primer caso, el dies a quo tiene lugar el día que el óbito se haya producido, mientras que en el segundo, es de aplicación la doctrina de la actio nata, que permite iniciar el cómputo cuando se tiene cabal conocimiento del alcance definitivo del daño, esto es, cuando se estabilizan los efectos lesivos y se conoce el quebranto de la salud.

También es de interés hacer mención al ramo probatorio, especialmente, a la dificultad que podría entrañar acreditar la causa del daño. Ante la notoria escasez de test, en la práctica no se están efectuando pruebas de diagnóstico post mortem ni tampoco autopsias a los fallecidos en las residencias de ancianos y, en definitiva, es más complejo conocer la causa real de su fallecimiento. Ello no obstante, hay otros medios de prueba que pueden reputarse útiles y pertinentes para ser admitidos, como el historial clínico, la más que recomendable prueba pericial médica o, según los casos, las pruebas documentales o testificales que acrediten cómo se ha prestado el servicio en la residencia.

¿Responsabilidad civil por descubrimiento de falsa paternidad? La sentencia del TS de 13 de noviembre de 2018

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Es habitual afirmar que, en el ámbito de las relaciones familiares, no pueden ejercitarse acciones de responsabilidad extracontractual, en la idea de que el Derecho de familia es un sistema cerrado, de tal modo que los conflictos que puedan surgir entre sus miembros han de solventarse conforme a las reglas propias de este sistema y no mediante el recurso a las normas que disciplinan la vulneración de derechos de la personalidad y derechos patrimoniales entre extraños. En el ámbito de las relaciones familiares, rige cierto principio de inmunidad respecto a los daños causados entre sus miembros, derivado de una concepción de la familia en la que la misma giraba en torno a la autoridad del padre de familia. La “paz familiar”, como interés del grupo, se encontraba por encima del interés individual de sus miembros y en la que los deberes derivados de las relaciones familiares eran más de carácter ético o moral que jurídico.

Este planteamiento parece ir modificándose, sin embargo, durante la segunda mitad del siglo XX,  pues se ha ido abriendo paso una concepción de la familia de signo contrario, en virtud de la cual esta deja de ser un fin en sí mismo, pasando a considerarse como un medio para proporcionar protección a sus miembros y propiciar su libre desarrollo de la personalidad, de tal forma que ahora va a ser el grupo el que va a estar al servicio de los individuos que lo conforman, en lugar de éstos al servicio de aquél. Como consecuencia de ello, la idea de dotar de viabilidad al ejercicio de acciones de responsabilidad extracontractual en el ámbito de las relaciones familiares va arraigando en la conciencia social y, consecuentemente, en las decisiones de nuestros tribunales.

Al respecto se ha planteado el posible ejercicio de esta acción en los casos en los que el marido reclama daños por el descubrimiento de su falsa paternidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo deniega sistemáticamente la procedencia de tal indemnización. Ya dos sentencias de 1999 mantuvieron esta postura, negando indemnización al marido que descubrió, tras la separación conyugal, que no era el padre biológico de los hijos habidos en el matrimonio. En un caso porque consideró que la conducta de la esposa no fue dolosa y en otro, al considerar que el incumplimiento de deberes conyugales es merecedor de un reproche ético social, pero no generador de obligación de indemnizar, sino tan sólo contemplado como causa para solicitar la separación matrimonial.

No obstante, varias resoluciones dictadas por Audiencias provinciales han dado luz verde a tales reclamaciones (vid. sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 2 de noviembre de 2004 y 5 de septiembre de 2007) en las parece seguirse el criterio establecido en una de las sentencias a que nos hemos referido antes, la STS de 22 de julio de 1999 , si bien interpretado a contrario en la medida en que se concede la indemnización al concurrir conducta culposa de la esposa en el acto de la concepción y dolosa en el acto de la ocultación de la verdadera paternidad, por parte de los demandados (la esposa y su amante).

A pesar de ello, el Tribunal Supremo sigue negando la procedencia de la acción de responsabilidad civil como mecanismo de reparación de los daños morales que el marido haya sufrido como consecuencia del descubrimiento de la falsa paternidad. También ha rechazado que sea procedente reclamar mediante esta acción, o la de cobro de lo indebido, las cantidades satisfechas en concepto de pensión de alimentos al supuesto hijo, desde que recayó la sentencia de separación o divorcio, hasta el momento que recae sentencia firme estableciendo que el demandante de dichas pensiones no es el padre. Así en las SSTS de 14 de julio de 2010 y 18 de junio de 2012 se apreció prescripción. En la más reciente de 24 de abril de 2015, en la que no se reclamaron daños morales, sino las pensiones alimenticias pagadas desde la separación, y ello tanto por la vía del art. 1902 CC como por la vía del art. 1895 CC, en relación al ejercicio de la acción de responsabilidad civil, se consideró prescrita, y respecto al cobro de lo indebido, la desestima el TS al entender que “los pagos se hicieron como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial, lo que hace inviable la acción formulada de cobro de lo indebido”. Dicha sentencia fue objeto de un voto particular emitido por dos Magistrados que consideraron que debía haberse estimado la acción de cobro de lo indebido.

Pues bien, la reciente STS de 13 de noviembre de 2018 mantiene y confirma la línea contraria a la indemnización al marido tanto del daño moral causado al descubrir que uno de los hijos que creía suyo no lo era, como del abono de las pensiones de alimentos satisfechas desde la fecha de la sentencia de separación. La resolución se manifiesta en contra de apreciar prescripción de la acción de responsabilidad, pues el plazo de un año empieza a contar desde la firmeza de la sentencia de impugnación de la filiación, que es cuando cesa la presunción de paternidad, y no desde que se le comunicó el resultado de las pruebas biológicas. Sin embargo, deniega que proceda reclamar las pensiones alimenticias abonadas al considerar que, una vez pagadas, no puede tener efectos retroactivos la resolución que establezca la no paternidad del que las abonó, pues el derecho a los alimentos del hijo existía por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio y, como consecuencia de esa apariencia de paternidad. También desestima la reclamación del daño moral considerando que si bien estas conductas son susceptibles de causar un daño se niega que “ese daño sea indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, a partir de un juicio de moralidad indudablemente complejo y de consecuencias indudablemente negativas para el grupo familiar”. El ámbito de la responsabilidad civil entre cónyuges queda limitado a supuestos que “no tienen su origen en el incumplimiento de los deberes propios del matrimonio, como es el deber de fidelidad del artículo 68 del Código Civil, sino en la condición de persona afectada por la acción culposa o negligente de quien lo causa”.

Sin embargo, lejos de entablarse una acción fundada en el incumplimiento del deber conyugal de la infidelidad (como de algún modo, de hecho, viene a reconocer la propia sentencia) el daño moral -que resulta evidente y que el propio TS no niega- no tiene su origen causal en la infidelidad en sí, sino en el engaño o la no revelación de que el hijo no era del marido, por parte de la esposa, conducta que es merecedora de un juicio de reproche que, como título de imputación, en mi opinión, indudablemente debe servir para poner los daños morales causados, a cargo de quien ha causado este daño con su acción u omisión no justificada.Cuando en el marco de una relación sentimental, ya sea conyugal o no, se traspasan ciertos límites, es cuando debe reaccionar el ordenamiento. Si bien en ejercicio de la libertad personal se puede reconocer a los individuos el “derecho” a no ser sancionados por ser infieles, o incluso a tener hijos con quien cada cual quiera, ocurre que, cuando se sea miembro de una pareja matrimonial o no, lo que no se puede reconocer a nadie es el “derecho” a beneficiarse de la relación de pareja a fin de “atribuirle la paternidad” al compañero, abusando de la confianza que, respecto al hecho de la generación, pueda tener este. Ello supone una intolerable injerencia en la esfera personal del otro, de tal modo que tanto si la “atribución” de la falsa paternidad, por ocultación de la verdadera, es dolosa, como meramente culposa, la conducta es antijurídica y genera obligación de indemnizar el daño causado. Del mismo modo, entiendo, cabría estimar una reclamación de daños ejercitada no por el padre, sino por el propio hijo.

Respecto a los alimentos reclamados, al menos debería prosperar la acción de daños o cobro de lo indebido, o enriquecimiento injusto, cuando se hubiera determinado la filiación respecto al verdadero progenitor, siempre que dicha acción se ejercitase contra él, y el mismo fuera conocedor de la verdadera paternidad.  Quizá por ello, la Propuesta de Código Civil, elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho Civil http://www.derechocivil.net/esp/pdf/obra_completa.pdfen su art.249-9 establece “En el caso de los alimentos a los hijos menores pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, salvo que el deudor desconociera su paternidad”. De este modo, el verdadero padre, ahora reconocido como tal, sería el deudor de tales cantidades, y debería reembolsarlas a aquel que fue considerado como progenitor, sin serlo.