Esta es una de las consecuencias negativas de la falta de cumplimiento por el legislador español de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 28 de junio de 2022, en el asunto C-278/20 (Comisión Europea contra el Reino de España), que declaró contraria al Derecho de la UE la regulación nacional de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por leyes contrarias al Derecho comunitario.

Se trata de la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2024 (STS, a 17 de abril de 2024 – ROJ: STS 2070/2024. ECLI:ES:TS:2024:2070. Sala de lo Contencioso. Nº de Resolución: 660/2024. Ponente: Carlos Lesmes Serrano.  Nº Recurso: 651/2023)

En mi opinión, esta sentencia transgrede, de forma flagrante, lo establecido por el Tribunal de Justicia en la referida sentencia, incumpliendo el principio de efectividad.

Como puede observarse, el Tribunal Supremo desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador porque entiende que el contribuyente debería haber instado un procedimiento administrativo de rectificación de su autoliquidación tributaria que provocaría la adopción, por parte de la Administración tributaria, de un acto administrativo impugnable.

Para hacer lo que el Tribunal Supremo establece, el contribuyente debería haber instado la rectificación de su autoliquidación cuatro años antes de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 27 de enero de 2022 (Asunto C-788/19), cuando desconocía la vulneración por la norma nacional del Derecho de la UE. Sus declaraciones son de las siguientes fechas: la declaración extemporánea, de 27 de septiembre de 2017 y la declaración complementaria, de 29 de septiembre de 2017.

Esta sentencia es incomprensible, dada la claridad de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE que determinó que «Por tanto, procede estimar la segunda parte del primer motivo en la medida en que el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 supedita la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin prever una excepción para los supuestos en los que el daño derive directamente de una acción u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, cuando no exista una actuación administrativa impugnable.»

Ha de recordarse que el «anteproyecto de Ley por la que se modifican la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial del Estado legislador», del que tiene conocimiento la Comisión Europea, procedía a la modificación del apartado 5 del artículo 32 de la LRJSP por el apartado 1 del artículo 2 del Anteproyecto, concretando lo siguiente:

«Para que proceda la indemnización en este supuesto será necesario que el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. No será necesario haber obtenido sentencia firme desestimatoria en aquellos supuestos en que no exista una actividad administrativa impugnable».

El caso típico de inexistencia de actividad administrativa impugnable es el de las autoliquidaciones tributarias, por lo que exigir que el contribuyente despliegue una actividad tendente a la existencia de un acto administrativo impugnable ocasiona (apartado 124 de la STJUE de 28/06/2022) «dificultades excesivas al perjudicado o cuando pueda razonablemente exigirse a este dicho ejercicio (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de marzo de 2009, Danske Slagterier, C445/06, EU:C:2009:178, apartado 69)».

Abunda en lo incomprensible de dicha Sentencia su contradicción con lo dicho por el mismo tribunal en otra sentencia anterior (Sentencia núm. 629/2023. Fecha de sentencia: 17/05/2023. Número del procedimiento: 444/2022.  Ponente: Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy):

«Es cierto que exigir al ciudadano la cautela de impugnar una actividad administrativa ajustada a la Ley (en el caso de la STS de 17/04/2024, se exige al contribuyente provocar dicha actividad administrativa), con base en su previsible inconstitucionalidad, constituye una exigencia desmesurada, porque el éxito de su pretensión de que se anule dicha actividad es harto complejo. En efecto, en primer lugar y siendo preceptivos los previos recursos administrativos, la Administración no puede estimar la impugnación porque no hay mecanismos que lo habiliten, la actividad está ajustada a la Ley. Pero tampoco impugnada en vía jurisdiccional dicha declaración administrativa tiene asegurada el ciudadano la posibilidad de obtener un pronunciamiento de anulación de la concreta actividad aduciendo la declaración de inconstitucionalidad, porque la única vía para ello sería que el Tribunal que estuviera conociendo de tal impugnación decidiera suscitar cuestión de inconstitucionalidad, a lo que no está obligado. Demasiada incertidumbre para el ciudadano como para hacer recaer sobre su actuación la posibilidad o no de ser resarcido del daño ocasionado por una norma de rango de Ley que adolece de tal grado de infracción del ordenamiento».

En esta última sentencia se desestima, plausiblemente, la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador porque el contribuyente estaba en plazo (cuatro años) para solicitar la rectificación de las autoliquidaciones tributarias (pagos fraccionados), al amparo del procedimiento previsto en la Ley General Tributaria:

«…si la reclamación de los pagos a cuenta pudieron y debieron haberse realizado conforme a lo que habilitan las normas tributarias, no puede acudirse a la responsabilidad del Estado Legislador, porque, en palabras del acuerdo impugnado, «la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador no ampara la reclamación de un reintegro patrimonial cuando el mismo tenga un procedimiento o acción de restitución específico, como es el de la rectificación de la autoliquidación y la devolución del ingreso indebido, aplicable a los supuestos presentes…».

Al no solicitar en tiempo y forma la rectificación de la autoliquidación, la Sala entiende que el contribuyente no ha actuado con la debida diligencia.

Ha de tenerse en cuenta que en este último caso el contribuyente no debía tener dotes adivinatorias respecto a la inconstitucionalidad (o, en su caso, vulneración del Derecho de la UE) de la norma, pues dispone de una sentencia del Tribunal Constitucional (o, en su caso, del TJUE) que así lo declara y está en plazo para solicitar la rectificación de la autoliquidación.