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Fuerza mayor y responsabilidad por el COVID-19

Artículo originalmente publicado aquí.

Estoy leyendo mucho sobre la posible responsabilidad del Gobierno por las medidas tomadas (y dejadas de tomar o tomadas a destiempo) en relación con el COVID 19 y creo que no estamos centrando el tiro, dicho sea, en términos estrictamente jurídicos. De modo que conviene comenzar por el principio, lo cual requiere dejar claro que la responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra regulada en la Ley 40/2015 (que viene a reproducir el mismo texto que nuestra vieja Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 1957), en los siguientes términos:

“Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

  1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la LeyLa anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.
  1. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.”

Con estas palabras se viene a reconocer una responsabilidad objetiva de las AAPP que debe quedar, por tanto, al margen de toda noción de culpa, aunque eso solo es así cuando la lesión es causada por una actuación material imputable a la Administración (como pueda ser el típico caso de un bache en carretera mal conservada o la caída en la calle por defectos en la acera). Lo que se exige, en estos casos, es que la lesión (que debe ser económicamente evaluable) sea consecuencia de un hecho imputable a la Administración, como sucedería en los ejemplos citados.

Por otra parte, quedan excluidos los daños que provengan de fuerza mayor (como se dice en el precepto trascrito) o los que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos. Y aunque no se mencione de forma explícita, también se añade un componente más como es el concepto de “antijuricidad” del daño (cuando este daño no proviene de un mero hecho sino de la actuación de la Administración). A esto último (la “antijuricidad”) y al resto de los requisitos mencionados se refiere el artículo 34.1 de la misma ley en los siguientes términos:

“Artículo 34. Indemnización.

  1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos”.

Es decir, con el requisito de “antijuridicidad” se quiere expresar que el particular no debe tener el deber de soportar el daño que se le ha causado, por lo que se trata de un requisito que opera desde la perspectiva del ciudadano y no desde la de la Administración. Sin embargo, cuando el daño es causado por una actuación administrativa (y no por un simple hecho), la “antijuridicidad”, no toma como referencia al propio particular (y la inexistencia de un deber de soportar la lesión) porque se traslada hacia la Administración, exigiendo probar que la conducta generadora de la lesión ha sido irrazonable o desproporcionada. Adviértase que esto resulta aplicable, solamente, cuando el daño haya sido provocado por una actuación de la Administración, tomando como fundamento el texto del último párrafo del art. 32.1 de la Ley 40/2015 (“La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización”). Y es que, en puridad, el requisito de la “antijuridicidad”, tal y como se indica, entre otras muchas en la Sentencia del TS de 5 de febrero de 2007, (con cita de otras muchas anteriores), “lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión”.

De lo dicho hasta ahora se extraen tres conclusiones básicas: i) la RPA será desestimada en casos de fuerza mayor, y ii) la RPA será desestimada cuando el ciudadano tenga el deber jurídico de soportarlo (ausencia de antijuridicidad del daño) y, iii) cuando la lesión sea consecuencia de una actuación de la Administración (en forma de acto o disposición general) la antijuridicidad se traslada a la misma y requiere demostrar que se ha tratado de una actuación “irrazonable” o “desproporcionada”. .

Y siguiendo con las cuestiones generales, deben hacerse algunas precisiones sobre el concepto de fuerza mayor (como exonerante de la responsabilidad)) advirtiendo que siempre viene referida a un hecho que no se puede evitar y tampoco se puede prever. Así se concibe en el artículo 1105 del Código Civil se refiere, en los siguientes términos: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables.” Cierto es que aquí se recogen tanto los casos de fuerza mayor como de caso fortuito, pero esta diferencia (que no es sencilla de realizar en muchos casos) no viene ahora a cuento, porque lo que quiero destacar es que el concepto de fuerza mayor viene siempre ligado a hechos, como así se desprende de la legislación sobre contratos del Sector Público. En este sentido, el artículo 239 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público dice lo siguiente:

“1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.

Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

  • a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
  • b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
  • c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público”.

Dos cuestiones importantes a destacar aquí. La primera, que, en materia de contratos del Sector Público, la regla que rige en materia de responsabilidad ser invierte, y los supuestos de fuerza mayor, en lugar de ser exonerantes, dan lugar al derecho a ser indemnizado. La segunda (que es la que ahora interesa) que la fuerza mayor siempre viene vinculada a un hecho, como son todos los que se relacionan en la norma trascrita. Y aquí hago ya un alto para vincular todo lo dicho hasta el momento con la pandemia por el COVID 19 y las medidas tomadas por el Gobierno como consecuencia de la misma, porque resulta necesario diferenciar ambas cosas.

La pandemia por el COVID 19 es un hecho, que puede ser perfectamente calificado como fuerza mayor, surtiendo los efectos propios de tal calificación tanto en Derecho privado (exonerando del cumplimiento de sus obligaciones a quienes han contratado) como en Derecho público (no cabe exigir por esto responsabilidad patrimonial, pero si contractual). Hasta aquí no veo problemas especiales.

Ahora bien -y aquí es donde creo que ha de prestarse atención- una cosa es la pandemia por el COVID 19, (como hecho constitutivo de fuerza mayor) y otra, las medidas adoptadas y que adopte el Gobierno y el resto de las AAPP como consecuencia de la pandemia. En este caso, estamos fuera de la fuerza mayor y cabrá, por tanto, exigir la responsabilidad patrimonial del artículo 34 y concordantes de la Ley 40/2015, siempre, claro está, que se cumplan el resto de los requisitos. Requisitos entre los que destaca el de la “antijuridicidad” que ya no deberá ser entendida desde la perspectiva del particular (que no tenga el deber de soportar el daño), sino desde la de la propia Administración. Es decir, para poder exigir responsabilidad patrimonial como consecuencia de las medidas tomadas a causa de la pandemia por el COVID 19, deberá probarse que tales medidas han sido “irrazonables” y que la Administración no ha actuado con la diligencia debida [1].

Es pues, en estos términos, en los que debe plantearse la posible exigencia de responsabilidad patrimonial al Gobierno y demás AAPP por las medidas tomadas como consecuencia de pandemia por el COVID 19, siendo de destacar los siguientes aspectos:

  • El daño que se reclame debe ser económicamente evaluable e individualizable.
  • La reclamación por responsabilidad patrimonial ha de plantearse en el plazo de un año a contar desde que pueda determinar el alcance de los daños causados [2].
  • Debe probarse la relación de causalidad entre el daño causado y las medidas tomadas por el Gobierno y demás AAPP

Y a partir de estos datos (expuestos en líneas muy generales) todos los ciudadanos podrán ejercitar las acciones que consideren pertinentes exigiendo responsabilidad patrimonial (conocida como RPA, en siglas) si entienden que las medidas adoptadas por el Gobierno y otras AAPP han sido “irrazonables” o arbitrarias. Incluso cabría exigir la RPA por la ausencia de medidas adecuadas, cuando se demuestre que dichas medidas pudieron ser adoptadas. A título particular, me atrevo a señalar que considero que tales medidas han sido:

  • Tomadas demasiado tarde
  • Tremendamente confusas dando lugar a reiteradas rectificaciones y aclaraciones que no hacen sino complicar las cosas.
  • En buena parte, ineficaces
  • Posiblemente inconstitucionales por ser algunas de ellas propias del estado de excepción y no del de alarma [3].

Pero, sobre todo, han sido unas medidas claramente insuficientes para frenar la escalada de la epidemia, ya que ni se ha proporcionado al personal sanitario ni a las fuerzas del orden público material de protección (mascarillas), ni se han realizado las compras de ese material y de vacunas correctamente. De todo ello, los ciudadanos pediremos responsabilidades llegado el momento, aparte de las responsabilidades de otro orden que puedan ser exigidas a este Gobierno … (ahí lo dejo)

Con esto me despido, sin perder la sonrisa etrusca y enviando un fuerte abrazo virtual a todos los que, desde su confinamiento o ejerciendo su profesión en beneficio de todos, nos están haciendo todo esto más llevadero.

NOTAS

[1]Esto es lo que viene a sostenerse, entre otras muchas, en la STS de 17 de febrero de 2015 (RJ 2015, 922) (recurso de casación 2335/2012), en relación con el alcance de la antijuridicidad:

“Pero no es solo el supuesto de ejercicio de potestades discrecionales las que permiten concluir la existencia de un supuesto de un deber de soportar el daño ocasionado con el acto anulado… porque como se declara por la jurisprudencia a que antes se ha hecho referencia, <<ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a éstos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica en caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones”.

[2] Respecto de este plazo, el art. 67 de la Ley 39/2015 dice lo siguiente:

“1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En los casos en que proceda reconocer derecho a indemnización por anulación en vía administrativa o contencioso-administrativa de un acto o disposición de carácter general, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.

En los casos de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, el derecho a reclamar prescribirá al año de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea.

2. Además de lo previsto en el artículo 66, en la solicitud que realicen los interesados se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuera posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante”.

[4]  Me remito a lo dicho en el siguiente post: ESTADO DE ALARMA DEL GOBIERNO Y ESTADO DE SHOCK DE LOS CIUDADANOS que puede encontrarse en este link: https://www.linkedin.com/pulse/estado-de-alarma-del-gobierno-y-shock-los-ciudanos-villar-ezcurra/

 

¿Estado de alarma y exclusión de responsabilidad patrimonial? El caso de la AEMPS

En materia de responsabilidad de los poderes públicos existen diversas previsiones constitucionales; por ejemplo, en los artículos 9 y 121, siendo la contenida en el artículo 106.2 de la Constitución la esencial en orden a la configuración del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. Conforme a este precepto:

“2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

Este artículo cuenta ahora con un desarrollo de orden legal en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público (artículos 32 y ss.) y en su inmediata predecesora, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas.

La responsabilidad de los poderes y Administraciones Públicas es, por tanto, un mandato constitucional insoslayable, incluso, por lo que aquí interesa, durante la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio, contemplados en el artículo 116 de la Constitución, que en su apartado 6 dispone que “la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”.

Por si pudiera considerarse que el precepto constitucional podía limitar la responsabilidad a la estrictamente política, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, establece en su artículo tercero, apartado dos:

“Dos. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

Es cierto que la LO 4/1981 no establece una clara correspondencia entre las medidas que pueden adoptarse por el Gobierno y demás autoridades habilitadas en función del estado excepcional que se declare y el régimen de responsabilidad patrimonial indicado; de hecho, algunas de las medidas que se contemplan (como las requisas, las ocupaciones o intervenciones temporales de inmuebles o empresas o las prestaciones personales forzosas) parece lógico deducir que tendrían su cauce de resarcimiento en otras normas, como la Ley de Expropiación Forzosa. Pero lo que sí parece claro es que la voluntad de la Constitución y de la LO 4/1981 es la de que se proceda a reparar los perjuicios que se causen durante los estados de alarma, excepción y sitio, con causa en las decisiones, disposiciones y actos que adopten los poderes públicos competentes. Según el tipo de acto, disposición o resolución, habrá de acudirse a la norma en cada caso aplicable, pero la posibilidad de la indemnización o reparación está claramente admitida por nuestro ordenamiento.

Además de lo anterior, ha de reparase en que la Administración actúa con sometimiento pleno a la ley y al derecho (art.103.1 CE) y que “los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” (art.106.1 CE). Quiere decirse con ello que la ley no es disponible para las Administraciones públicas, que han de actuar siempre sometidas al principio de legalidad.

Atendiendo a las anteriores consideraciones, llama la atención el contenido de la Orden SND/326/2020, de 6 de abril, por la que se establecen medidas especiales para el otorgamiento de licencias previas de funcionamiento de instalaciones y para la puesta en funcionamiento de determinados productos sanitarios sin marcado CE con ocasión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (BOE de 7 de abril de 2020).

De conformidad con la fundamentación que indica en su preámbulo, la Orden procede al establecimiento de medidas especiales en materia de licencia previa de funcionamiento de instalaciones y garantías sanitarias requeridas a los productos sanitarios recogidos en el anexo, que son mascarillas quirúrgicas y batas quirúrgicas, por considerarse necesarios para la protección de la salud pública en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Acto seguido, prevé la Orden que la fabricación de productos sanitarios necesarios para hacer frente a la pandemia generada por el COVID-19 seguirá requiriendo la licencia previa de funcionamiento de instalaciones establecida en el artículo 9 del Real Decreto 1591/2009, y deberá cumplir con los requisitos establecidos en dicha norma. Si bien se contempla que la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) podrá otorgar, previa solicitud del interesado, una licencia excepcional o una modificación temporal de la licencia existente, tras la valoración en cada caso de las condiciones generales de las instalaciones, su sistema de calidad y documentación del producto fabricado, para la fabricación de los productos sanitarios necesarios para la protección de la salud pública en la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Junto a ello, “se insta” a la AEMPS a que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 1591/2009, proceda a expedir, tras la valoración de la documentación necesaria en cada caso, cuantas autorizaciones expresas sean posibles para la utilización de aquellos productos precisos para atender a las necesidades generadas por el COVID-19 y que no hayan satisfecho los procedimientos de evaluación de la conformidad indicados en el artículo 13 del citado Real Decreto 1591/2009, todo ello en interés de la protección de la salud pública. En estos casos de expedición de autorizaciones expresas para la utilización de productos “que no hayan superado los procedimientos de evaluación de la conformidad” exigidos por el ordenamiento, se establece que la AEMPS, con carácter excepcional, en función del producto y previa valoración en cada caso de las garantías ofrecidas por el fabricante, podrá establecer qué garantías sanitarias de las previstas en el artículo 4 del Real Decreto 1591/2009, resultan exigibles.

En definitiva, lo que prevé la Orden examinada es una lógica relajación de los requisitos que establece el ordenamiento para que sean admitidos a la utilización por personas en el ámbito médico de determinados productos sanitarios, ante la evidente situación de desabastecimiento. Esa relajación se instrumenta a través de la descrita actuación de la AEMPS, regulada e “instada” por el Ministerio competente, por medio de esta Orden. Por todo ello, no parece admisible la regla que contiene el apartado quinto de la Orden que, bajo el título “Responsabilidad”, establece lo siguiente:

“La eventual responsabilidad patrimonial que pudiera imputarse por razón de la licencia excepcional previa de funcionamiento de instalaciones, el uso de productos sin el marcado CE, en aplicación del artículo 15 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, o de las garantías sanitarias no exigidas a un producto será asumida por la Administración General del Estado, de acuerdo con las disposiciones aplicables de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, siempre que dicho producto sanitario haya sido entregado al Ministerio de Sanidad con la finalidad de atender a los afectados por la pandemia ocasionada por el COVID-19 o ayudar a su control, sin la obtención de ningún tipo de beneficio empresarial por parte de la persona física o jurídica autorizada para su fabricación y puesta en funcionamiento o de cualesquiera otras que intervengan en dicho proceso.

Las autorizaciones que se expidan en aplicación de la presente orden invocarán expresamente este artículo y dejarán constancia de las circunstancias a que se refiere el mismo”.

El régimen de responsabilidad patrimonial es de orden imperativo; la Administración no puede eludirlo con fundamento en una orden ministerial, por mucho que haya sido dictada durante el estado de alarma y con el amparo del Real Decreto 463/2020, que no contiene especialidad alguna en la materia que pudiera permitir a la Administración General del Estado alterar el régimen que contiene la Ley 40/2015. Entender, como hace esta Orden, que la Administración puede eludir su responsabilidad por los daños derivados de productos sanitarios eventualmente defectuosos, fabricados de acuerdo con las prescripciones de esta Orden, no parece acomodarse al descrito régimen legal.

En esta situación, quienes acudan al régimen de licencias y autorizaciones de la AEMPS que regula esta Orden (la Agencia ya ha dictado instrucciones en aplicación de esta Orden: https://www.aemps.gob.es/informa/notasInformativas/productosSanitarios/2020/20-04-07_requisitos_empresas_fabricantes_mascarillas_y_batas_quirurgicas.pdf?x79735 ) deben tener en cuenta que la Orden solo estará vigente hasta la finalización de las prórrogas del estado de alarma. Mientras esté en vigor, el régimen de asunción y exención de responsabilidad patrimonial por la Administración General del Estado no parece compadecerse con la Ley 40/2015.

Como indica la propia Orden, contra ella “se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su publicación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”. Una de las cuestiones que podría sustentar la postura de defensa de las empresas que se acojan a este régimen sería recurrir ese régimen de responsabilidad, por las razones expuestas.

Pandemia, responsabilidades, falacias y sesgos

Hay algo peor que las fake news: las falacias. La falacia -lógica o simple- es un argumento que parece válido, no siéndolo en realidad. Mientras la fake new es algo burdo y fácilmente desmontable, la falacia tiene una apariencia coherente y atractiva que será mucho más difícil de destruir, sobre todo en el caso de que su mensaje coincida con nuestros prejuicios y aliente la aplicación de nuestros sesgos preferidos.

Si bien ya en la política ordinaria ese tipo de argumentos tramposos son frecuentes, con motivo de la pandemia la cosa resulta exagerada. Aquí se pueden ver bastantes, pero me interesa destacar algunas falacias concretas. Por ejemplo, cuando se dice que en una situación límite como la actual todos debemos unirnos y evitar la crítica. Y eso es verdad, pero parcialmente. Si el barco se está hundiendo y vamos a ahogarnos todos, no parece procedente ponerse a discutir de quién ha sido la culpa de la colisión con el iceberg: tiempo habrá si nos salvamos. Pero eso no quiere decir que no se puedan criticar las medidas concretas que se adoptan para salvarnos o rechazar la conducta del capitán que se mete el primero en el bote para salvarse a sí mismo. Una democracia sin crítica, sin contraposición de opiniones, no es más que un sistema autoritario.

Aceptada la posibilidad de crítica, podemos afirmar que hay muchas falacias entre las críticas y las justificaciones que se han dado de la actuación del gobierno durante esta pandemia. Por ejemplo, el gobierno se excusa de responsabilidad con la afirmación de que lo que ocurrió no podía preverse, y acusa de tener un sesgo retrospectivo a quienes dicen lo contrario. En cambio, sus oponentes ponen el acento en la previsibilidad de todo ello, aportando diversos datos fácticos.

La falacia está, para mí, en la simpleza de tales rotundas afirmaciones. Por supuesto, hemos de convenir que la valoración general no es fácil de hacer en este momento, entre otras cosas porque la crisis todavía no ha acabado. Sin duda, hay que aceptar que no es sencillo tomar una decisión como la del confinamiento de 46 millones de españoles, con grave perjuicio económico para empresas, personas y para el país entero. No es un escenario deseable para ningún gobierno; aunque también es verdad que pudieron tomarse medidas preventivas menos drásticas y favorecer el acopio de material, mascarillas y  tests que luego tan decisivos resultaron, como hicieron algunos países como Chequia.

¿Pudo preverse? Por supuesto, es tentador juzgar lo que pasó a principios de marzo con lo que sabemos en abril –el sesgo retrospectivo- pero también es obvio que no es cierto del todo que no pudiera saberse lo que iba a ocurrir porque en realidad ya había ocurrido: había habido advertencias de la OMS y teníamos el anticipo de la evolución en China y en países como Italia. Pero, por otro lado, no parece tampoco que estén legitimados para cargar las tintas partidos que el mismo día del 8M no pusieron reparos en acudir a la manifestación, como el PP o Ciudadanos o contraprogramar esa manifestación con un gran acto público como VOX.

Quizá cada uno de nosotros debería hacer autocrítica planteándose qué medidas había tomado a título particular para aplicar el mismo rasero a los demás. Claro que la información de que dispone el gobierno es mucho mayor que la de la gente común que espera legítimamente las indicaciones que le hagan sus gobernantes, en quienes precisamente han delegado la adopción de medidas de interés colectivo. A mí personalmente me sorprendieron esos vuelos que venían de Italia llenos de tifosi sin control alguno.

Por otro lado, se ha usado el argumento exculpatorio de que el gobierno no ha hecho otra cosa que seguir las indicaciones de los expertos. Y probablemente hay algo de verdad en ese argumento, pero probablemente no es suficiente, pues si sólo hubiera que seguir las indicaciones de los expertos se estaría admitiendo que el gobierno sobra y que basta una administración de sabios o técnicos (de las “exploradoras” y no de los “chamanes” de los que hablaba Víctor Lapuente), cuando eso es precisamente lo contrario de lo pretendido en este gobierno, muy político –recordemos las campañas feministas y climáticas. Es un argumento que no creen ni los que lo emiten. Además, el conocimiento experto, además de experto, ha de ser independiente. La capacidad técnica sin ética no sólo es inútil, es contraproducente. Un experto que dice lo que quiere oír el que le paga no es un experto independiente cuyo criterio deba ser escuchado como la voz de la razón científica, sino más bien como la voz de su amo.

También se ha dicho que en realidad el gobierno ha hecho lo mismo que los demás países de su entorno, el mal de muchos. Y, en líneas generales, parece verdad. Aunque no del todo, pues hay países que sí actuaron con más celeridad y en ellos, las consecuencias han sido más leves, como en Corea del Sur. Por otro lado, en instituciones de carácter privado sí que ha habido alertas tempranas. Obsérvese por ejemplo el cierre, a tenor de muchas opiniones, prematuro del World Mobile Congress. También en instituciones educativas como el IESE o el IE me consta ha habido alertas tempranas y protocolos de seguridad ya en febrero, adelantando de alguna manera lo que iba a ocurrir.

Quizá cabe plantearse por qué ha existido esa diferencia de reacción entre unos países y otros o en relación a ciertas instituciones. Aventuro una hipótesis: los gobernantes europeos son muy dependientes de la opinión pública y de los medios de comunicación y, por tanto, se lo piensan mucho antes de adoptar decisiones drásticas que puedan generar reacciones negativas del votante. En países autoritarios como en China no hay tanta preocupación con las medidas incómodas, y en otras democracias asiáticas parece que el sentiimiento más colectivo hace a los ciudadanos más propensos a aceptar ciertas restricciones. Por su lado, las instituciones privadas tienen sin duda poco incentivo a perder clientela, pero también tienen una gran responsabilidad civil que compensa su posible tendencia a mirar al otro lado.

Creo que esta crisis ha de servirnos para reflexionar sobre esta debilidad de nuestras democracias en momentos de crisis, como nos va a hacer reflexionar sobre una Unión Europea, al parecer incapaz de ser algo más que un medio de intercambio comercial efectivo. Las amistades, los amores y las sociedades se ven en los momentos difíciles. Como decía Goethe, el talento se educa en la calma y el carácter en la tempestad. Con talento pero sin carácter es difícil salir de situaciones excepcionales. Y si a esa debilidad le añadimos que nuestro gobierno en concreto es un gobierno débil, fruto de acuerdos en principio negados y luego forzados, y con elementos populistas en su seno, podemos hacernos una idea cabal del escenario complicado en el que debe enmarcarse la lucha contra la pandemia. Por cierto, que de ahí surgen también peligrosas falacias, como hablar en twitter de la “función social de la propiedad” mencionada en el artículo 128 de la Constitución sin mencionar el 33 que protege la propiedad, o decir que sólo lo público puede solucionar la crisis, insinuando que el capitalismo ha sido el culpable de la crisis sanitaria o la ha agravado.

En definitiva, la respuesta a la cuestión de las responsabilidades no es fácil, si se quiere ser ecuánime, aparte de no ser este el momento. Y resulta penoso ver que en sesiones como la de ayer los partidos políticos –con señaladas excepciones- se arrojan al rostro falacias de todo tipo para obtener un rendimiento a corto o medio plazo o simplemente por mantener su posición, incluso cuando el barco se hunde. Y lo malo es que habitualmente lo consiguen, porque el poder de las falacias aumenta si caen en el terreno abonado de los sesgos cognitivos. Nuestra mente no quiere hacer las reflexiones y ofrecer los matices que acabo de exponer. Prefiere quedarse con los mensajes simples del “no pudo preverse” o del “sí pudo preverse”, según cuál sea su posicionamiento político. Como saben, los sesgos cognitivos, conforme a la teoría de la heurística de Kahneman (“Pensar rápido, pensar despacio”) y otros, se deben a que la mente tiene dos sistemas de pensamiento: el sistema 1, rápido, intuitivo y emocional, y el Sistema 2, más lento, reflexivo y racional. El primero proporciona conclusiones de forma automática para muchas actuaciones ordinarias (conducir), y el segundo, respuestas conscientes a problemas complejos. El primero asocia la nueva información con los patrones existentes, o pensamientos, en lugar de crear nuevos patrones para cada nueva experiencia (si viene un tigre rugiendo huyes). Esto da lugar a diferentes tipos de sesgos. Por ejemplo, el de confirmación, la tendencia a favorecer, buscar o recordar la información que confirma las propias creencias y dando menos consideración a posibles alternativas; el retrospectivo, que indicábamos antes; el de perseverancia de creencias, o el efecto halo, la coherencia emocional exagerada, en cuya virtud tendemos a ver positivamente lo que dicen o hacen aquellas personas que admiramos

La conclusión de todo esto, como casi siempre, es ética. Lo fácil es usar el sistema 1 de pensamiento y acomodar la información a nuestros marcos mentales y políticos previos. Usar el sistema 2 es más costoso, pues implica un notable esfuerzo mental, y encima proporciona menos satisfacción, porque generalmente no produce el goce de ver confirmadas nuestras opiniones. Pensar ecuánimemente significa sangre, sudor y lágrimas mentales. Pero dejarnos llevar por la comodidad de los sesgos conduce a ser dominados por los demagogos.

Señala mi hermano el filósofo Javier Gomá que el único sostén de una civilización es una ciudadanía ilustrada, no las leyes ni las instituciones. Es cierto, aunque en mi opinión, cabe matizar: las instituciones son la clave de la supervivencia de muchos países, aunque ello no signifique olvidar la importancia del ciudadano individual. Y añado algo: para ser ciudadano ilustrado no hace falta tener estudios, basta con tener criterio. Y para tener criterio basta con ser capaz de liberarse de lo que nos impone pensar nuestro sistema más intuitivo, ese que nos permite conducir sin pensar, pero no nos permite comprender situaciones complejas. No podemos evitar las falacias, las medias verdades ni los bulos de nuestros políticos. Pero sí podemos evitar caer en ellos.

Una democracia cuyos ciudadanos no tienen criterio es una democracia expuesta a las falacias y, por tanto, a la manipulación. Hagamos el esfuerzo de tener criterio.

 

Responsabilidad en tiempos de virus

Resulta comprensible que, ante la gran convulsión que estamos viviendo, ante tantas trágicas noticias y el desconcierto sobre qué acontecerá en los próximos días, broten sentimientos de indignación y de exigencia de responsabilidades. De manera acertada resumió Maurice Hauriou algo que con frecuencia repetimos algunos profesores al iniciar las explicaciones sobre la responsabilidad pública, a saber: que el poder público, el poder de la Administración, tiene lógicos correctivos “que reclama el instinto popular… que actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe, pero que pague el perjuicio”.

Los anuncios de presentación de querellas criminales así como de recursos contenciosos con el fin de exigir indemnizaciones y compensaciones me llevan a recordar algunas ideas básicas pero pertinentes antes de echar las campanas al vuelo de la agitación judicial. Así ocurre con relación a lo que más atrae la atención, esto es, con la exigencia de una responsabilidad penal.

Las actuaciones reprochables habrán de satisfacer una descripción que acoja los contornos descritos en el Código penal, es decir, habrán de cumplir con las exigencias del principio de tipicidad. Lógicamente los Tribunales de Justicia hilan muy fino a la hora de advertir prevaricaciones y, no digamos, homicidios como se apunta en esas querellas. Saben que el actuar administrativo y la gestión de los intereses públicos tiene unos márgenes e ingredientes ricos en matices, en conceptos indeterminados, en la atemperación de situaciones, en la ponderación de los siempre numerosos y diversos intereses en juego, además de la frecuente existencia de facultades discrecionales. La comisión de delitos ha de estar puntillosamente acreditada y no será fácil.

Conviene pues, a mi juicio, dirigir la mirada a las técnicas de corrección más propias de la actuación política y administrativa, esto es, a la posible exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración, de responsabilidad disciplinaria a las autoridades y empleados públicos y de responsabilidad política a los gobernantes.

Empecemos por la primera, la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas. Sabemos de sus presupuestos para reconocer una compensación: la existencia de un perjuicio real y efectivo que no tendría por qué soportarse, un perjuicio que afecte de manera singular a una persona o grupo de personas, un perjuicio que sea imputable al ámbito o entorno de la Administración de tal modo que se acredite una relación de causalidad directa y en gran medida exclusiva. Sucesivos elementos que, en términos generales, pueden concurrir en muchas de las situaciones que estamos viviendo, porque las medidas adoptadas están originando notables perjuicios: enormes pérdidas ante la paralización de la actividad de establecimientos y comercios, daños por la suspensión de la tramitación de procedimientos administrativos, pérdidas de oportunidades que sufrimos,  daños físicos y morales (por cierto, ¿no hay quien se pregunte sobre lo insano de tener a tantas personas confinadas días y días en unos pocos metros cuadrados cuando sería más sensato organizar la posibilidad de algunas actividades al aire libre de manera individual y aislada?)… Personalmente creo, como muy bien ha resumido Rafael Rivera que las cosas se podían haber hecho de otra manera.

Pero sigamos con el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas pues, además, contamos con una larga tradición de lo que es, a mi juicio, un generoso reconocimiento de indemnizaciones: ora porque no hay que probar culpa alguna al predicarse la responsabilidad objetiva, ora porque la presencia pública es amplia y son extensas las facultades de supervisión en tantos ámbitos y sectores, lo que hace que, con motivo de cualquier contratiempo, se mire a la solvente Administración cuando se sufren daños en las cárceles, en los hospitales, con defectuosos aparatos homologados, en las edificaciones ilegales, con pérdidas bursátiles y un larguísimo etcétera… Sabemos también cómo se valoran los daños morales, las tristezas por el tiempo que se ha soportado para el reconocimiento de cadáveres o el tiempo de ocio no disfrutado en una casa de montaña cuyas obras se paralizaron…  Así de magnánimos se han mostrado los Tribunales ante multitud de peticiones. Ello ha extendido esa sensación de que la Administración ha de responder y de que siempre se tiene derecho a una indemnización. Sensación infantil que nos ha mostrado cómo, incluso, unos estudiantes universitarios presentaron recursos contenciosos pretendiendo que se les indemnizara por tener que salir de casa, de su ciudad natal, a estudiar. Menos mal que el Tribunal Supremo en ponencia famosa de D. Francisco González Navarro confirmó la desestimación del despropósito (sentencia del Supremo de 20 de mayo de 1999).

Afinemos la mirada y digamos que estamos en medio de una situación catastrófica que, sin entrar en los matices sobre su previsión para calificarla o no de fuerza mayor, nadie puede poner en duda su condición excepcional. Y, como hemos leído a los clásicos, “la excepción pone a prueba la regla” (exceptio probat regulam”). Pues bien, la regla de la responsabilidad patrimonial de la Administración debe ponerse a prueba y matizarse en esta situación tan singular. Porque es esa misma extensión y amplitud descritas lo que hace que el régimen jurídico de la responsabilidad de la Administración empiece a tambalearse. Y ello por la certeza de que la maltrecha situación de la Hacienda pública no cuenta con suficientes recursos económicos para tapar todos los desgarros que estamos viviendo. ¡Cuántos años perdidos para amortizar la cuantiosa deuda pública y reordenar el sistema tributario para reducir el déficit! ¡Cuantos dineros despilfarrados! Al final, no hay que descartar que lo que se reciba como indemnización haya que pagarlo como impuestos.

La exigencia de responsabilidad y el consiguiente reconocimiento de una indemnización tiene como finalidad recomponer el equilibrio ante un daño individual. Sin embargo, cuando los daños son comunes, cuando se extienden a todos los ciudadanos, se impone encauzar las reparaciones a través de otros principios, cabalmente el de solidaridad que encuentra su formulación más solemne en nuestra condición de Estado social. Por ello, ante tales situaciones catastróficas, será obligado allegar los recursos económicos para hacer realidad esa solidaridad con la que las Administraciones públicas se juegan su razón de ser. Ello no excluirá que, ante desequilibrios específicos, ante lesiones gravemente injustas individuales de grosero mal funcionamiento administrativo que no se deben soportar, pueda articularse una petición concreta. Los organismos públicos irán con prudencia delimitando caso a caso las situaciones.

Por el contrario, creo más oportuno atender a las otras relevantes facetas de la responsabilidad. De manera especial, la responsabilidad disciplinaria de autoridades y empleados públicos. Ejemplo meridiano sería una de las más bochornosas situaciones que hemos conocido: la adquisición de material médico averiado para hacer frente al virus. A mi juicio, debería abrirse con celeridad una investigación para depurar las responsabilidades disciplinarias.

Desde antiguo, la normativa que regula los contratos administrativos ha precisado la exigencia de responsabilidad que se demandará a aquellas autoridades o empleados que causen daños a la Administración o a los particulares en su actuación, así como cuando incumplan las previsiones de esta normativa. Sospecho que esta situación tendrá algo que ver con la generalización de nombramientos de altos cargos que poco o nada saben de la Administración dejando de lado, en esa discrecionalidad de la que presume el Gobierno, a los funcionarios que han superado oposiciones públicas y cuentan con experiencia en el servicio a los intereses generales.

En fin, y lo más importante, considero que debemos exigir la responsabilidad política de los gobernantes. Porque son varias las dudas sobre la corrección constitucional de las medidas adoptadas: una declaración de alarma que limita derechos sin una mínima ponderación de las situaciones que obliga a estar adoptando parches cada día; asistimos a un incomprensible entorpecimiento del funcionamiento de las Cortes y de los mecanismos de control del Gobierno; conocemos de censuras a periodistas o cercenamiento de la libertad de información… ¿nunca contaremos los españoles con un presidente del Gobierno que, como vemos ocurre en los países europeos, pueda mantener una rueda de prensa sin conocer previamente sus preguntas, sin censurar?. Y qué decir de las fórmulas de reparto de ayudas que no atienden por igual a todos los españoles, sino que se distribuyen según criterios que generan una notable desigualdad entre quienes viven en unas u otras regiones… Así podríamos seguir entristeciéndonos por unas decisiones que se están adoptando y que merecerían un análisis previo mínimamente riguroso para acreditar su legalidad, proporcionalidad y, sobre todo, sensatez.

Es tiempo de unidad ante la pandemia, tiempo de solidaridad y tiempo de exigir y de actuar con responsabilidad: ¿es esto pensar en lo excusado?

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