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Nueva doctrina de la DGRN sobre remuneración de administradores: consecuencias prácticas

Pocas cuestiones de Derecho de Sociedades han planteado más problemas prácticos que la constancia en estatutos de la retribución de los administradores. De ahí la importancia de las recientes resoluciones de la DGRN  de 31-10-2018  y 8 de noviembre de 2018.

La cuestión ya la hemos tratado en el blog (aquí y aquí): recordemos brevemente que tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, la mayoría de la doctrina entendió que la remuneración de los administradores en general debía cumplir los requisitos de constancia estatutaria y aprobación en Junta establecidos en el art. 217 LSC pero que en el caso de que existiera un Consejo de Administración con consejeros ejecutivos bastaba que su remuneración se fijara en un contrato regulado ahora en el art. 249 LSC. Así lo interpretó la mayoría de la doctrina y la propia DGRN en resoluciones de 30-7-2015 y 17-6-2016.

La sentencia de 26-2-2018 modifica esta interpretación entendiendo que  «la relación entre el art. 217 TRLSC (y su desarrollo por los arts. 218 y 219) y el art. 249 TRLSC no es de alternatividad, …  sino que la relación entre ellos es «de carácter cumulativo”. Es decir que la remuneración de los consejeros ejecutivos tiene también que estar prevista en estatutos y su importe máximo también debe ser aprobado por la Junta General conforme al art. 217.3. No obstante, la sentencia también dice que la nueva regulación “ha de tener como consecuencia que la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas” de la jurisprudencia anterior, y que al aprobación del contrato “supone el reconocimiento de un ámbito de autonomía” que “debe permitir adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general».

La sentencia ha sido muy criticada (aquí y aquí) pero sobre todo plantea importantes dudas en cuanto a sus efectos: ¿Ha vuelto la doctrina del vínculo? ¿Hay que volver a cambiar todos los estatutos? ¿Hasta dónde llega la flexibilidad que defiende la sentencia?

En la primera resolución el objeto de la discusión es una cláusula estatutaria que distingue entre la remuneración de los consejeros “en su condición de tales, es decir, como miembros del Consejo de Administración y por el desempeño de su función de supervisión y decisión colegiada” -para los cuales se señalan los sistemas de dietas de asistencia e indemnización por cese- y las de los consejeros ejecutivos. Respecto de estos dice que “tendrán derecho a percibir, adicionalmente, las retribuciones que correspondan por el desempeño de dichas funciones ejecutivas”; añade la necesidad de celebración del contrato y reproduce el contenido de los puntos 3 y 4 del art. 249 LSC.

El registrador rechaza las cláusulas relativas a los consejeros ejecutivos “por no establecerse el sistema o sistemas de retribución” referidos a estos consejeros, lo que viene exigido por la STS 26-2-2018. La Dirección General, sin embargo, entiende que la cláusula es inscribible. En primer lugar señala la diferencia entre esta cláusula y la que enjuició la STS: “La cláusula impugnada judicialmente excluía categóricamente toda reserva estatutaria y competencia de la junta general” mientras que en este caso “no incluye mención alguna que contradiga la eventual reserva estatutaria … o nieguen la competencia de la junta general para delimitar algunos elementos de su cuantificación”.

El segundo argumento es que no puede decirse que no se prevea en estatutos ningún sistema referido a los ejecutivos puesto que en el artículo calificado “se incluye la eventual indemnización por cese anticipado en sus funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguros o de contribución a sistemas de ahorro, y del párrafo segundo del mismo artículo estatutario se desprende que también están incluidos los conceptos de dietas de asistencia y de indemnización por fallecimiento.”  Es cierto que los sistemas recogidos en la cláusula aparecen casi incidentalmente al reproducirse literalmente el artículo 249.4; además, no parece que sean únicamente esos sistemas en los que está pensando el artículo estatutario (como reconoce la resolución al hacer referencia a que puede que “los criterios recogidos no coincidan con los percibidos como usuales en la práctica”). Pero aunque se pueda plantear alguna duda en relación con su ajuste a la doctrina del TS, entiende que calificar negativamente la cláusula implica presumir “que el texto estatutario será aplicado precisamente para contravenir la concreta interpretación de la legalidad que se defiende” lo que rechaza. (Un análisis más extenso de la resolución en Diario La Ley, nº 8309)

En la resolución de 8-11-2018 el registrador rechaza inscribir el nombramiento de un Consejero Delegado en el que había una referencia a la firma del contrato con el mismo porque el cargo de administrador era gratuito en estatutos. La DGRN entiende que el contrato puede existir aunque el cargo sea gratuito y que no cabe presumir su retribución, y revoca la calificación.

¿Que conclusiones prácticas podemos sacar de estas resoluciones?

  • La primera es que los estatutos no deben excluir el control estatutario o por la Junta de la retribución de los consejeros ejecutivos, como hacía la cláusula que la STS 26-2018 declaró no inscribible. Esto no se hacía nunca, y es una de las razones por las que PAZ ARES entendía que la cláusula estaba diseñada para ser rechazada.
  • La segunda es que serán inscribibles cláusulas como la de la primera resolución, que -como resume la de 8-11-2018- «se limitan a prever que tendrán derecho a percibir las retribuciones adicionales que correspondan por el desempeño de funciones ejecutivas  y a reproducir sustancialmente los requerimientos establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital» .
  • De la segunda resolución resulta también que el registrador no puede calificar nada en relación con el contrato de los consejeros ejecutivos pues no le compete «apreciar si el contenido del contrato, … contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil».

No cabe sin embargo sacar muchas más conclusiones seguras sobre el contenido de los estatutos. Además, hay que tener en cuenta que el problema de la cobertura estatutaria no se plantea solo en relación con la inscripción de las cláusulas en el Registro Mercantil sino sobre todo en relación con las consecuencias fiscales. Por todo ello es mejor ser prudente y creo que siguen siendo válidas las orientaciones que expuse en  este post .

En todo caso, la resolución sí marca una clara orientación a la flexibilidad que debería servirnos de orientación a notarios y registradores para resolver algunas cuestiones como las siguientes:

  • Se debe admitir la posibilidad de establecer sistemas alternativos de remuneración. El ámbito mínimo  que se puede dar a la flexibilidad propuganada por la STS es que el contrato concrete cuales son los conceptos retributivos que se aplican a los consejeros ejecutivos de entre los que establecen los estatutos. Esta ya era la interpretación de buena parte de los registradores, y con estas resoluciones debería ser una postura unánime.
  • La flexibilidad se debe extender a la precisión de los conceptos, que bastará que se establezcan de manera genérica, pues eso ya evita que sean sorpresivos, que es lo que trata de evitar la STS.
  • Deben desde luego excluirse interpretaciones más restrictivas que las admitidas ya antes de la reforma. Por ejemplo, alguna calificación que -aplicando de manera dogmática la dotrina del vínclo- rechaza el establecimiento de retribuciones distintas para los consejeros ordinarios y los ejecutivos, en contra de la doctrina de la DGRN anterior a la reforma (RDGRN 25-1-2014), de la Ley (art. 249 LSC), y de la propia STS 26-2-2018 que habla específicamente de la “la retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” (nº 19).

En cualquier caso, parece conveniente una nueva intervención del legislador que aclare y mejore la regulación.  Creo que el equilibrio entre flexibilidad y control por los socios no pasa por tanto por la constancia estatutaria (mecanismo costoso y poco útil) sino por la necesidad de que se obligue a presentar en la Junta General el conjunto de las retribuciones de todos los directivos, no solo las de los consejeros en su condición de tales. Se debería dar la opción de que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos consten no en los estatutos sino en la política de retribuciones aprobada por la Junta. En las sociedades no cotizadas, creo que la idea es que los socios tengan la posibilidad de conocer y por tanto controlar las retribuciones de todos los Consjeros, pero no que estas tengan que ser publicitadas en los estatutos ni en la memoria.

La Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018: la retribución de los consejeros ejecutivos.

  1. Introducción.

El pasado día 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo dictó la ya polémica Sentencia que sienta la interpretación de los artículos 217 y 249 Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) sobre la retribución de los administradores y, en concreto, sobre la fijación del sistema de retribución y la limitación de su importe de los consejeros delegados o ejecutivos, sometiendo dichos extremos al principio de la “reserva estatutaria”, es decir, a lo que establezcan los estatutos sociales de la sociedad y la junta de socios.

Se trata de un pronunciamiento esperado con expectación, ya que es la primera vez que el Tribunal Supremo se posiciona desde la reforma de la TRLSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nuevas redacciones a los artículos mencionados, y que, a la sazón, ha provocado este cambio de corriente.

  1. Situación antes del pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Hasta antes de la sentencia, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“RDGRN”), en cuyos razonamientos se apoya en buena medida la jurisprudencia recaída hasta el momento, mantenía una corriente totalmente opuesta a la sostenida ahora por el Supremo. Así, verbigracia, RDGRN de 10 de mayo de 2016 o 17 de junio de 2016, que distinguían entre órganos de administración simples y colegiados, afectando la reserva estatutaria del artículo 217 TRLSC de la forma siguiente:

  • Órganos simples: deben constar el sistema y límite de la retribución de los administradores en estatutos.
  • Órganos Colegiados (consejos de administración):
    • Consejero con función meramente deliberativa: debería ser incluida igualmente en estatutos.
    • Consejero con función ejecutiva: no se exigía que la retribución se regulara en estatutos. Las labores ejecutivas se entendían como una función adicional, siendo suficiente la suscripción del contrato de administración del artículo 249.3 TRLSC, aprobado por el consejo de administración.
  1. Cambio de interpretación con la Sentencia del Tribunal Supremo.

3.1. Pues bien, el Tribunal Supremo amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC para la fijación de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos aun en contra del sentido o tenor literal de la norma cuando se refiere a “los administradores en su condición de tales”, entendiendo hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia recaída, que era esta precisamente la expresión que provocaba la alternatividad entre los artículos 217 y 249 TRLSC, y no el carácter cumulativo que ahora defiende el alto tribunal. De este modo, señala el Supremo que “este precepto [217 TRLSC] exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos. […]

La condición del administrador no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley. […]

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.”

Los argumentos utilizados, además de la interpretación sistemática que realiza con los artículos 218 y 219 TRLSC, se antojan, en mi opinión, un tanto superfluos, toda vez que expresiones como que dichos preceptos “son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos” o, abogando por las recomendaciones de la Comisión Europea, defendiendo que se refieren “respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas”, no son suficientes para derribar la literalidad y el sentido gramatical del artículo 217 -en su relación con el 249 TRLSC-, en cuya redacción, el legislador parece haber pretendido una diferenciación cuando hasta en dos ocasiones (apartados 2 y 3) se refiere no a todos los administradores, sino a los que lo son “en su condición de tales”. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, dicho precepto induce manifiestamente a error, y debiera ser subsanado en modificaciones futuras.

3.2. Igualmente, acude el Supremo al espíritu de la norma para fundamentar su decisión -tendente a una mayor participación de la junta de socios en contraposición con el consejo de administración-, lo cual parece tener bastante sentido ya que, como dice en su preámbulo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó los preceptos tratados, el objetivo de la misma reside en “reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”, o cuando dice: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Sin duda aplicar el artículo 217 TRLSC solo a los consejeros no delegados iría contra el espíritu normativo enunciado. Todo ello concuerda con la conclusión final que se hace en la sentencia, que aboga por preservar las “debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”

3.3. No obstante lo anterior, esta espontánea protección al minoritario puede que comprometa la autonomía de la voluntad pactada en el contrato social, pues el cambio doctrinal protagonizado por el tribunal provocará que los socios de aquellas sociedades cuyos estatutos no cumplan con el artículo 217 TRLSC en la interpretación dada por esta sentencia, tengan vía abierta para acudir a los juzgados a fin de lograr el cambio estatutario en lo concerniente a la retribución de los consejeros, aun en contra de los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgaron conveniente establecer en virtud de la libertad de pacto del artículo 28 TRLSC. No olvidemos que las consecuencias de esta resolución avocan a una actualización de estatutos sociales por parte de numerosas sociedades de capital en nuestro país.

3.4. Por último, y no menos importante, es preciso detenerse en las consecuencias de esta nueva tendencia para con la famosa teoría del vínculo, según la cual tanto las funciones de deliberación y control como las directivas y ejecutivas eran inherentes al cargo de administrador y, por lo tanto, el administrador no podía cobrar por la vía de alto directivo las funciones que tenía que realizar en su condición de administrador. La repercusión de la interpretación adoptada por el tribunal parece que confirma dicha teoría y elimina todo atisbo de duda, pues cuando se requiere de la junta de socios para fijar el sistema de retribución y los límites del importe máximo de la misma para todos los tipos de consejeros, ejecutivos o no ejecutivos, se homogeniza la relación mercantil existente entre el administrador –de cualquier clase- y la sociedad, aunque para el consejero delegado se requiera además de la suscripción de un contrato donde se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” ex artículo 249.4 TRLSC.

  1. Conclusión.

En conclusión, la Sentencia del Tribunal Supremo (aunque se trate de jurisprudencia no reiterada y no dictada en Pleno), por la que se confirma el sistema monista del órgano de administración en nuestro sistema y amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC a cualquier tipo de consejero, parece no estar exenta de polémica por la gran repercusión que la misma tendrá en el tráfico mercantil de gran número de sociedades, que se deberán plantear la modificación de estatutos si los mismos no contemplan el sistema de retribución y sus límites en caso de que el cargo de consejero –delegado o no delegado- sea retribuido, y aun en contra del sentido literal del propio TRLSC.