De la interacción entre texto y contexto del contrato, ya traté en otro post al que ahora me remito, recordando ahora que incluye varios supuestos que inciden desde fuera en la economía de todo contrato, como son los siguientes:

• La Fuerza mayor
• El Factum principis
• El Riesgo imprevisible

Seguidamente se analizarán todos ellos, advirtiendo acerca de la imposibilidad material de agotar toda la problemática que plantean, motivo por el cual solo se ofrecerán las líneas generales de los mismos. No obstante, se dedicará mayor tiempo y espacio al riesgo imprevisible, dado que se trata de una institución sin regulación legal, fruto de una amplia doctrina y jurisprudencia que ha ido decantando su perfil gradualmente, tomándolo prestado de la doctrina francesa (que es donde aparece). Este dato, unido al hecho de la proliferación de reclamaciones de los contratistas que no tienen cabida en la revisión excepcional prevista por el RDL 3/2022, obligan a prestar mayor atención al riesgo imprevisible en la situación actual (presidida por un contexto de incremento imprevisible y desorbitado de los precios que desborda el marco de cualquier previsión contractual).

A.- FUERZA MAYOR

La fuerza mayor en la contratación privada se encuentra recogida en el art. 1105 del C.C en términos muy genéricos (1): «Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables». Mucho se ha discutido (y se sigue discutiendo) en la doctrina, acerca de la diferenciación entre la fuerza mayor y el caso fortuito, pero lo que ahora interesa poner de manifiesto es que, en cualquier caso: i) no existe un “numerus clausus” de supuestos, y que ii) solo confiere derecho a no cumplir con las prestaciones contractuales asumidas.

Frente a lo anterior, en la contratación administrativa la fuerza mayor se ha caracterizado desde sus inicios (en el Pliego de contratación de 1886 y sucesivos) por todo lo contrario: i) siempre han existido supuestos específicos, (considerados como “numerus clausus”), y ii) confiere derecho a una compensación al contratista. Su regulación se encuentra, actualmente, en el art. 239 de la LCSP en donde se establece lo siguiente:

1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.
2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

El precepto anterior se encuentra encuadrado en la regulación de los contratos de obra, lo cual no impide su aplicación a otra clase de contratos administrativos, por indicación de la propia LCSP. Así, respecto de los contratos de concesión de obra, el art. 270.2 de la LCSP dice lo siguiente: “Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239”. Y otro tanto sucede en las concesiones de servicio, ya que el art. 290 vuelve a incluir la fuerza mayor como supuesto habilitante para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en los mismos términos.

Sin embargo, no sucede lo mismo en los contratos de suministro y servicios en donde la LCSP no contiene precepto alguno que permita sostener (con carácter general) que la fuerza mayor habilita para reclamar una compensación por los daños y perjuicios causados, sino, solamente, como causa exonerante del cumplimiento del contrato. O, dicho en otros términos, la fuerza mayor opera al modo civil, y no al modo administrativo, motivo por el cual no confiere derecho a compensación alguna.

Y es que, en lo que respecta a los contratos de servicios, cabe citar la Resolución n.º 719/2021 del TARC de 17 de junio de 2021. Esta Resolución declara incursas en nulidad de pleno derecho las previsiones de un pliego de condiciones administrativas de un contrato de servicios que prevé penalizaciones por causas no imputables que no sean las de fuerza mayor enumeradas en el artículo 239 de la LCSP. Además, concluye la resolución, que el referido precepto determina los casos en que el contratista no responde a pesar del riesgo y ventura, pero no sirve para determinar aquellos casos en que está sujeto a posibles cláusulas penales, porque para tales supuestos rige el artículo 1105 CC y son exonerantes todas las contingencias que conforme a este precepto merezcan la condición de caso fortuito o fuerza mayor.

Por otro lado, en lo que refiere a los contratos de suministros, en el dictamen del Consejo de Estado (ref. 221/2021) de 6 de mayo de 2021, también se sigue un patrón similar. El dictamen trata la resolución de un contrato para la adquisición de guantes de nitrilo durante el COVID-19. En los antecedentes, en su apartado cuarto (2), cuando empieza hablar de las cláusulas del contrato, indica que la 2.2 establecía lo siguiente:
“2.2 El incumplimiento del plazo de entrega acordado, que no obedezcan a FUERZA MAYOR, serán considerados como incumplimiento contractual. En este supuesto el INGESA podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”.

Como se puede apreciar, en este precepto sí se hace mención a los supuestos en los que exista un motivo de fuerza mayor que impida el incumplimiento del plazo de entrega, pero no confiere derecho a compensación alguna. De este modo, y siguiendo la doctrina del Consejo de Estado en su Dictamen 769/2020 de 28 de enero de 2021, “la determinación de la fuerza mayor ha de hacerse en cada caso concreto, al no poder admitir una teoría unitaria sobre su alcance y contenido, atendiéndose especialmente, bien a lo insólito en cuanto a la periodicidad histórica, bien a su importancia cuantitativa, bien a las circunstancias cualitativas del caso”.

B.- FACTUM PRINCIPIS

La STS de 7 de marzo de 1895 (asunto Compañía de Aguas Potables de Cádiz) es considerada como el precedente más antiguo del reconocimiento del factum principis en la contratación administrativa, aunque sin otorgarle esta denominación. En esta sentencia el TS se pronunció a favor del contratista, al considerar que se había impuesto un gravamen injustificado e imprevisible que generaba un enriquecimiento en beneficio de la Administración como consecuencia de un acto propio alejado de los cambios de mercado y que, por tanto, debía indemnizarse. A partir de ahí empezó a surgir una tendencia favorable a aplicar esta conclusión cuando medidas generales imprevisibles de índole económica perjudicaran al contratista y generaran un enriquecimiento injusto a favor de la Administración. No obstante, este principio no se integró en la normativa hasta la Ley de 17 de julio de 1945 sobre revisión de precios en los proyectos de obras adjudicados por subasta o concurso.

En lo que respecta a la evolución de esta teoría y su aplicación, cabe señalar el Dictamen del Consejo de Estado nº 3725, de 12 de noviembre de 1948 que utiliza por primera vez la expresión “factum principis” para evitar la traducción francesa (“fail du prince”) por motivos políticos obvios.

Con la expresión “factum principis” se contempla el caso en que las modificaciones de las condiciones del cumplimiento del contrato no derivan de la voluntad expresa de la Administración contratante y no tienen como objetivo directo la modificación del contrato, sino que se trata de medidas administrativas de carácter general de una Administración ajena al contrato o de la propia Administración contratante, pero con repercusión en las obligaciones nacidas de él haciendo más oneroso su cumplimiento (3) que incide en el mantenimiento del equilibrio económico del mismo. En el primer caso (actuación de la Administración contratante) se habla de “factum principis impropio”, mientras que la segunda (actuación de otra Administración distinta de la contratante) tiene la denominación de “factum principis propio”.

Como se ha dicho, se trata de una figura de creación doctrinal, si bien las últimas regulaciones de la contratación administrativa hacen mención de la misma (sin ponerle nombre alguno), como es el caso de las concesiones de obra y de servicio. Así, en el art. 270 de la LCSP actual (relativo al mantenimiento del equilibrio económico del contrato de concesión de servicios), el apartado 2 b) admite como supuesto que confiere derecho al mantenimiento del equilibrio del contrato, el siguiente supuesto: “Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato”. Supuesto que alude, claramente a un “factum principis propio”. Sin embargo, tan solo confieren derecho a desistir del mismo, cuando tenga lugar un desequilibrio causado por cualesquiera de los siguientes supuestos (apartado 4):

a) La aprobación de una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad a la formalización del contrato.
b) Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

En cualquier caso, el hecho de que los supuestos que configuran el “factum principis”, propio o impropio, no resulten contemplados en la normativa de los restantes contratos no impide en absoluto su aplicación como causa que habilita para reclamar una compensación de daños y perjuicios, al tratarse de una técnica de creación doctrinal, como se ha dicho. Compensación que, como recuerda la vieja STS de 25 de abril de 1986, debe llevarse a cabo mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambos contratantes, pero no de aquello que la Administración no es responsable. Es decir, conduce a una compensación parcial de los daños sufridos (daño emergente pero no lucro cesante) aunque, en algunos casos, ha llegado a reconocerse una compensación integral del perjuicio causado.

C.- EL RIEGO IMPREVISIBLE

El “riesgo imprevisible”, se debe a acontecimientos ajenos a la voluntad de cualquiera de las partes (y, por tanto, de la propia Administración) que afectan a la viabilidad material del contrato, como pueda ser una subida de precios en el mercado internacional. Por tanto, se trata, al igual que en el caso anterior, de alteraciones provenientes del contexto del contrato que afectan a su texto (lo pactado) haciendo más oneroso o imposible su cumplimiento.

El brocardo latino pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse) debe ser completado con la expresión pacta sunt servanda, rebus sic stantibus, que significa que los pactos deben cumplirse, mientras las cosas sigan así, lo que habla de la obligatoriedad de cumplir los pactos (contratos) pero solamente mientras las circunstancias existentes al momento de la celebración no varíen.

Rebus sic stantibus es una expresión latina, que puede traducirse como “estando así las cosas”, y hace referencia a un principio de Derecho, en virtud del cual se entiende que las estipulaciones establecidas en los contratos lo son habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, esto es, que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación de aquellas estipulaciones. En consecuencia, no cabe compeler al cumplimiento de la obligación concertada en época normal, si, a la fecha de su ejecución, circunstancias extraordinarias imprevisibles hacen que la prestación resulte excesivamente ruinosa o gravosa para el obligado o, posiblemente, para el acreedor.

Sin ánimo de abundar en exceso en la materia, la doctrina del «riesgo imprevisible» o del «riesgo razonablemente imprevisible» (como también ha sido denominada —Sentencias del Tribunal Supremo de 26 [Ar. 9646] y 27 de diciembre de 1990 [Ar. 10151] y de 9 de marzo de 1999 [Ar. 2888], o de 19 de enero de 2001, entre otras tantas—), habilita la posibilidad del contratista/concesionario de obtener una compensación con motivo de acontecimientos o sucesos sobrevenidos durante la ejecución de la prestación convenida.. La mayoría de las sentencias que tratan del tema no aluden exclusivamente a la finalidad de asegurar el buen fin de la obra sino al dato de “que se trata de una excepción al principio de riesgo y ventura”, “de los problemas que ocasiona al contratista”, etc (4).

Por tanto, cabe sostener (con base en una doctrina mayoritaria) que la institución del “riesgo imprevisible” da lugar a una compensación parcial y no integral del daño causado, lo cual excluye el posible lucro cesante, cubriendo únicamente, el daño emergente.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de ir perfilando los PRESUPUESTOS Y REQUISITOS NECESARIOS que deben concurrir para poder llegar a reconocerse la aplicabilidad de la doctrina del «riesgo imprevisible» conectada a la «cláusula rebus sic stantibus».

• IMPREVISIBLE
• IRRESISTIBLE
• EXCESIVAMENTE ONEROSO (BOULEVERSEMENT)

Un riesgo que, siendo «racionalmente imprevisible», debe resultar «ajeno a la voluntad» y «culpa de las partes contratantes» (Dictamen del Consejo de Estado de 14 de mayo de 1998 y Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 y de 27 de diciembre 1990) y conllevar que «se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución de manera que la prestación resulte más onerosa para una de las partes de la que inicialmente había podido preverse» (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y de 18 de abril de 2008).

Esa alteración —según añade la jurisprudencia— debe resultar «anormal y extraordinaria, llegando a alterar el equilibrio económico de las prestaciones» (Sentencia de 9 de diciembre de 2003) y debe «tratarse de una onerosidad tal que, además de obedecer a una causa imprevisible o de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual (bouleversement, decía el Consejo de Estado francés en su Arrêt de 27 de junio de 1919)», tal y como se señalan, entre otros, en los Dictámenes del Consejo de Estado de 15 de abril de 2004 (Expte.662/2004) o de 26 de junio de 2003 (Expte. 1521/2003), por citar algunos recientes, así como en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de junio de 2006 (Ar. 204367). En otras palabras, resulta necesario que «haya dado lugar a una verdadera “subversión de la economía de la concesión”» (Dictamen del Consejo de Estado de 14 de mayo de 1998 (Expte. 99/1998) o «sea de una magnitud lo suficientemente importante, como para que pueda afirmarse que el equilibrio financiero pactado ha sido sobrepasado, más allá de los razonables límites de aleatoriedad que todo contrato de tracto continuo lleva consigo» (Dictamen del Consejo de Estado de 1 de marzo de 1990 [Expte. 54373]).
Ahondando en la doctrina del riesgo imprevisible de la mano de la doctrina y la jurisprudencia, es de hacer ver que la quiebra de la economía del contrato sobrevenida que da pie a la aplicación de la «doctrina de la imprevisión» debe ser, en todo caso, «examinada sobre la globalidad del contrato» (Sentencia de 25 de abril de 2008) y requiere la necesidad de «prueba adecuada, normalmente conseguida a través de informe pericial, dado el carácter eminentemente técnico de la materia» (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2003). Con esto se plantea el problema relativo a la determinación del ”bouleversement” de la economía del contrato, lo cual conduce a un concepto jurídico indeterminado porque la relevancia o importancia del incremento de precios debe hacerse a la vista de cada contrato y caso concreto, sin que resulte posible establecer criterios fijos válidos para todos los supuestos.

Así, la STS de 27 de octubre de 2009 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, Recurso 763/2007), viene a expresarse en los siguientes términos:

“Debe atenderse a las circunstancias de cada contrato en discusión para concluir si se ha alterado o no de modo irrazonable ese equilibrio contractual a que más arriba hemos hecho mención. La incidencia del incremento ha de examinarse sobre la globalidad del contrato pues un determinado incremento puede tener mayor o menor relevancia en función de la mayor o menor importancia económica del contrato y de los distintos aspectos contemplados en el mismo […]. En el momento actual, no hay disposición legal alguna que establezca umbrales fijos para la entrada en juego del principio del riesgo imprevisible como superador del riesgo y ventura como si fijaba el Decreto Ley 2/1964, de 4 de febrero, al cifrarlo en el 2,5 % del contrato, supuestos analizados en las sentencias esgrimidas.»

Un impacto superior al 2,5 % en la economía del contrato, era el límite marcado para que entrase en juego la revisión de precios (como técnica para el restablecimiento del equilibrio financiero o equivalente económico). Sin embargo, ahora ha desaparecido este límite y las normas reguladoras de la revisión de precios no contienen límite inferior alguno (vid Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre). Pero Preámbulos de RDL 3/2022 y 6/2022, si que alude a un límite concreto (que es del 5% del precio del contrato) al regular la revisión excepcional de precios, motivo por el cual puede tomarse este porcentaje como referencia extrapolable a todo tipo de contratos administrativos. Ojo; el 5 % también se menciona en arts. 270 t 290 relativos a concesiones de obra y de servicios).

Y otro tanto cabe decir en cuanto a la acreditación del resto de los requisitos indicados para que sea apreciable el riesgo imprevisible, porque se trata de algo, expresamente reconocido en los Preámbulos de los Reales Decretos Leyes 3/2022 y 6/2022, lo cual supone un reconocimiento expreso de la situación de riesgo imprevisible por el legislativo nacional, lo que facilitará siempre las cosas. De ahí la importancia de analizar estas disposiciones, para lo cual me remito a mi reciente post en donde se trata, justamente, de este asunto, con lo cual me despido de todos los que hayan tenido la paciencia de leer este largo post.

(1) También hay que tener en cuenta las menciones dispersas que por todo su articulado se hacen (como en los artículos 1096, 1777, 1784 y 1905).

(2) La misma redacción se contiene en el art. 290 relativo a las concesiones de servicio.

(3) Es reconocida por nuestro Derecho positivo en el art. 127.2 del viejo RCCL en donde se decía lo siguiente:
2. La Corporación concedente deberá:

1.º Otorgar al concesionario la protección adecuada para que pueda prestar el servicio debidamente.
2.º Mantener el equilibrio financiero de la concesión, para lo cual:

a) compensará económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenare introducir en el servicio y que incrementaren los costos o disminuyeren la retribución; y
b) revisará las tarifas y subvención cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.

3.º Indemnizar al concesionario por los daños y perjuicios que le ocasionare la asunción directa de la gestión del servicio, si ésta se produjere por motivos de interés público independientes de culpa del concesionario.

4.º Indemnizar al concesionario por el rescate de la concesión o en caso de supresión del servicio.

(4) No obstante, hay sentencias (como es el caso de la STSJ M 11188/2019 de 16 de octubre de 2019) que hablan de ambas cosas:

“Por ello, para que se derogue el principio de riesgo y ventura del contratista y se genere su derecho a ser indemnizado por la Administración, se requiere que el concesionario acredite no solo que la Administración ha modificado el contrato en su perjuicio o que ha existido un evento extraordinario e imprevisible posterior a la licitación sino también que dicha modificación o evento ha roto el equilibrio económico financiero de la concesión poniendo en peligro la continuidad del servicio, puesto que una cosa es mitigar dicho desequilibrio y otra distinta desplazar a la Administración el riesgo económico que es consustancial a la explotación del servicio. No se trata, en definitiva, ni de una garantía de beneficio para el concesionario ni de un seguro que cubra las posibles pérdidas económicas por parte de aquél, sino de una institución que pretende asegurar, desde la perspectiva de la satisfacción del interés público, que pueda continuar prestándose el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas , por lo que es necesario en cada caso concreto acreditar que el desequilibrio económico es suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación.

Esto mismo también lo dicen las recientísimas STSJ de Murcia 358/2022 de 15 de julio de 2022 y la STSJ de Murcia 75/2022 de 10 de marzo de 2022 De esta manera podría afirmarse que la teoría no solo alude al buen funcionamiento de la obra, sino que también hace referencia a la importancia de cubrir el perjuicio del concesionario. Y, en esta misma línea se ha pronunciado en Consejo de Estado en distintas ocasiones. Así, en su Dictamen número de 11 de enero de 2005 (Expte. 2738/2004) con cita en jurisprudencia del Tribunal Supremo:

“(…) Tal doctrina no está concebida como una garantía del beneficio del contratista, ni como un sistema de aseguramiento que cubra las posibles pérdidas a que puede dar lugar, normalmente la ejecución de una obra pública o la prestación de un servicio público, sino con un mecanismo capaz, según declara la jurisprudencia (Sentencias de 11 de julio de 1978 y 21 de octubre y 13 de noviembre de 1980), de asegurar el fin público de la obra o servicio en circunstancias normales.”