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El régimen de segunda oportunidad en el Anteproyecto de ley de reforma concursal. Pros y contras…

El 4 de agosto, en plena temporada estival, el Gobierno ha presentado a consulta pública el Anteproyecto de ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante ARC) que transpone la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (DRI) Quien quisiera hacer alegaciones debía hacerlo antes del 25 de agosto… Es desde luego censurable que un texto de tanta trascendencia en un momento en el que va a aumentar el número de concursos por consecuencia de los devastadores efectos de la pandemia se publique precisamente en plenas vacaciones de verano.

Los cambios que pretenden introducirse en la regulación concursal son de extraordinario calado y tratándose de regulación de la insolvencia, las modificaciones pueden tener un gran impacto económico. Hay novedades muy relevantes, algunas no positivas como el trato a la administración concursal y la falta de asistencia letrada preceptiva en el procedimiento especial para microempresas. No puedo tratar todos los cambios en este post y me centro en un tema que me ha ocupado y preocupado mucho desde hace tiempo: la regulación de la exoneración del pasivo insatisfecho en caso de concurso de persona física. En el Anteproyecto se lleva a cabo cambio radical de sistema que va mucho más allá de las exigencias de la DRI.  Pero hay un aspecto en el que la norma europea es contundente:  exige que se adopten medidas para que los empresarios insolventes logren la plena exoneración de deudas después de cierto período de tiempo.

El análisis de la exoneración del pasivo es clave porque tiene un impacto notable en los niveles de economía sumergida, iniciativa empresarial y tasa de desempleo, tal y como expliqué aquí. A pesar del escaso interés que tradicionalmente ha despertado el concurso de persona física en España por su “poca rentabilidad”, no hay que olvidar que la persona natural es la forma predominante de las PYMES (55,8%) y éstas son las responsables en gran medida de la creación de empleo, tal y como se reconoce en la Exposición de Motivos de la DRI.  De ahí la importancia que para la economía tiene el concurso de persona física.  Si en otros países el 96% de los concursos lo son de persona física, aquí apenas llegamos al 40%. Esta anomalía es fruto de la pésima regulación que hemos tenido del régimen de segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho. Aquí el empresario que arriesga y fracasa sigue estigmatizado por un sistema rígido en el que para exonerarse las deudas era preciso que hubiera abonado un umbral de pasivo mínimo muy alto. Solo la interpretación judicial, muchas veces forzada, violentando en ocasiones la norma logró la flexibilización de un sistema mal diseñado desde el principio. El precio que hemos pagado ello es una importante inseguridad jurídica, tal y como he tratado en varias ocasiones aquí, aquí y aquí.

Era necesaria una reforma, un “reseteo” del sistema y la transposición de la DRI ha sido la excusa perfecta. El sistema proyectado introduce mejoras en el sistema, pero también mantiene fallos graves que deben ser solventados en la tramitación parlamentaria del texto. Los partidos políticos que apoyan al Gobierno deberán “retratarse” en temas clave que afectan a los empresarios de este país.

En cuanto a las novedades que introduce la norma hay que destacar las siguientes:

  • A diferencia de la DRI que se centra en el empresario persona física, en el anteproyecto, el destinatario es la persona física, ya sea consumidor o empresario. Se acoge la recomendación de la DRI de que el sistema se extienda también a los consumidores, lo cual merece un juicio favorable.   Esta unidad de presupuesto subjetivo se traslada al ámbito procesal. El Gobierno ha presentado el Anteproyecto de Ley Orgánica que modifica la LOPJ y priva a los Juzgados de Primera Instancia de competencia sobre los concursos de consumidor y se la devuelve a los juzgados mercantiles. La experiencia ha sido muy negativa  y este cambio merece una valoración muy positiva.
  • Otra novedad relevante y positiva para los deudores es que ya no se supedita el perdón de las deudas exonerables a que el deudor pague las no exonerables. No hay umbral de pasivo mínimo para obtener la exoneración. Este es el sistema vigente que me parece demencial. Con el nuevo sistema proyectado el deudor puede obtener la exoneración, aunque no haya pagado el pasivo no exonerable. Así, por ejemplo, con el régimen actual, si un deudor tiene deudas exonerables por valor de 500 y deudas no exonerables por valor de 400, para que obtenga la exoneración de las 500, debe pagar de manera inmediata o en un plan de pagos durante 5 años, las 400 que no son exonerables. Con el régimen proyectado, el deudor obtiene la exoneración de 500 y seguirá debiendo 400 porque es deuda no exonerable, pero no le impide ni le condiciona la exoneración. Esto es sin duda un avance notable. Esta falta de condicionamiento hace que el sistema sea menos restrictivo que el actual sin necesidad de recurrir a interpretaciones muy discutibles, como se ha hecho con el vigente art. 499 TRLC.
  • Tratar igual situaciones desiguales puede ser injusto. En el texto todavía vigente, al deudor se le liquida el patrimonio dejándole con el patrimonio inembargable y luego se le impone un plan de pagos para abonar las deudas no exonerables. El planteamiento no podía ser más ridículo pues ¿a qué plan de pagos se puede obligar un deudor que lo ha perdido todo y no tiene nada? Para evitar este sinsentido que era contrario a la DRI, el ARC diseña de un doble itinerario para obtener la exoneración del pasivo pendiente que atiende a la situación personal del deudor:
  • Para los deudores que carecen de recursos se prevé la exoneración inmediata del pasivo pendiente tras la liquidación del patrimonio del deudor. La reforma suprime el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que el deudor que no tiene nada no tiene que intentar un acuerdo con los acreedores. Este requisito ha planteado muchos problemas en la práctica porque en la mayoría de los casos el deudor no tenía nada que negociar ni ofrecer.Por lo tanto, si el deudor no tiene nada, entra en el proceso para liquidar todo el patrimonio (incluida la vivienda) y obtiene de manera inmediata la exoneración y puede volver a empezar. Se mantiene la posibilidad de revocación de esta exoneración en el plazo de tres años si el deudor ocultó bienes, derechos o ingresos, si mejora la situación económica.
  • Si el deudor llega con masa activa al concurso, puede obtener la exoneración sin necesidad de liquidar su patrimonio. Se obtiene la exoneración sujetándose al cumplimiento de un plan de pagos de deudas exonerables que se habrá diseñado atendiendo a sus circunstancias y que incluirá quitas, esperas y cesiones en pago de bienes y derechos. En principio, el plan de pagos durará como máximo 3 años y 5 en casos excepcionales como la falta de ejecución de vivienda habitual. El plan se impone judicialmente, no requiere consentimiento de acreedores quienes sí podrán impugnarlo en determinadas circunstancias.Por esta vía el deudor evita la liquidación de su patrimonio, incluida la vivienda habitual. Se incentiva la declaración temprana del concurso, cuando el deudor tiene masa y se favorece la satisfacción de los intereses de los acreedores. También se puede revocar la exoneración por las mismas causas ya citadas durante el plazo de tres años que dura el plan de pagos.Este doble itinerario permite hacer “camisetas a medida” en función de las circunstancias y lo defendí aquí y está presente en otros ordenamientos como EEUU y Francia. El nuevo modelo no es rígido, sino intercambiable: si el deudor se acoge al plan de pagos y luego no puede cumplir, puede solicitar la entrada al itinerario de liquidación del patrimonio.
  • ¿Cuáles son algunas de estas excepciones?
  • Así, por ejemplo, quedan fuera del sistema los afectados por concurso culpable y también el que se haya visto afectado por sentencia de calificación del concurso de un tercero, por ejemplo, el administrador de una sociedad que se hace responsable del déficit concursal. También quedan fuera los que han cometido determinados tipos delictivos[1] en los diez años anteriores a la solicitud de exoneración o que hayan sido condenados a pena privativa de libertad superior a tres años. Ya no puede suceder lo que ocurre con el texto vigente que un asesino en serie puede obtener la exoneración. Con el nuevo texto esto no puede pasar. A los delincuentes no se les perdonan las deudas. Y que no se diga como he leído que esto es otra “pena”. Las deudas hay que pagarlas y no podemos expropiar a los acreedores para beneficiar a delincuentes. Esto me parece elemental y es muy preocupante que siquiera se discuta la bondad de esta norma y que se diga que el texto proyectado es restrictivo por esta razón.Además de algunas de las excepciones citadas, la norma incorpora requisitos especiales de merecimiento de que deben ser valorados por el juez. No podrá acceder a la exoneración el deudor “que haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de manera temerario o negligente al tiempo de contraer el endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación concursal”. Se introduce un concepto valorativo de mala fe que deja margen al juez para valorar la conducta del deudor teniendo en cuenta una serie de criterios[2].

    A mí esto no me parece mal y lo he defendido en repetidas ocasiones. No bastan los márgenes del dolo o culpa grave que operan en el concurso culpable. El Derecho concursal sirve para introducir disciplina en el mercado y si un deudor va a dejar de pagar sus deudas con el beneplácito de la ley, debe merecerlo y su insolvencia debe obedecer a la mala suerte y no a comportamientos irresponsables.  No comparto la opinión de quienes sostienen que el sistema es restrictivo por esta razón. Es restrictivo para las personas que no merecen la exoneración y no la merece, por ejemplo, el que engaña aportando datos de solvencia falsos. No me parece razonable defender planteamientos populistas que pueden llevar a actuaciones en riesgo moral que desestabilicen el mercado de crédito y comprometan el crecimiento económico. Hay que adoptar una perspectiva global que atienda a todos los intereses en juego de forma equilibrada. Este sistema da a los jueces margen de maniobra y esto no genera inseguridad jurídica, sino que permite adaptar la norma a cada caso. Lo que sí genera inseguridad jurídica es que no se apliquen las normas…

    Lo que falta en la norma y me parece censurable es la falta de atención a la mala praxis del acreedor. El préstamo irresponsable sigue sin tener sanción en el proceso concursal. Después de una crisis como la de 2008 en la que los prestamistas se comportaron de manera vergonzosa a la vista del supervisor, no parece razonable que todo siga igual y encima un prestamista hipotecario irresponsable sea inmune a la exoneración del pasivo. Hay que disciplinar a deudores, pero también a los acreedores.

    Un régimen de segunda oportunidad eficiente debe ser exigente con la conducta del deudor y generoso con el pasivo exonerable. No es de recibo que el ARC mantenga el blindaje del crédito público y no sea exonerable, perjudicando de manera notable a los empresarios. No sólo se excluye de la exoneración el crédito público (art. 489 ARC), sino que además se impide la entrada en el sistema a quien fue sancionado en los 10 años anteriores a la solicitud de exoneración por infracciones tributarias, de Seguridad Social o de orden social o acuerdo de derivación de responsabilidad si concurrió dolo (art. 487.2º).

    La recuperación del empresario que por mala suerte (la pandemia por Covid- 19 es un claro ejemplo) lo ha perdidotodo requiere necesariamente un apoyo por parte de los acreedores públicos. Tal y como ya evidenció en un estudio, las deudas con las Administraciones Públicas y la Seguridad Social ocupan gran parte del pasivo de los empresarios[3].

    La Directiva 2019/1023 no contiene pronunciamiento expreso sobre la cuestión de la exoneración de los créditos de derecho público, dejando margen a los Estados miembros. Y ello a pesar de que una lectura del art. 23.4 DRI pudiera parecer lo contrario. La lista de pasivo no exonerable que establece dicho precepto es ejemplificativa, tal y como se deduce de la versión original de la DRI. Sin embargo, desde un criterio teleológico, no exonerar los créditos de derecho público pueden comprometer los objetivos de la DRI en tanto que obstaculizaría de manera notable la recuperación del deudor empresario pretendida por la DRI para el que quiere una exoneración plena. Y esta no es posible cuando gran parte de su pasivo no es exonerarle.

    El mayor control de la conducta del deudor permite una mayor generosidad en el pasivo exonerable. Con laregulación propuesta el deudor no puede actuar en situación de riesgo moral y por ello debe facilitarse la exoneraciónincluyendo el pasivo de derecho público. Al menos el pasivo derivado de la actividad ordinaria del empresario, excluyéndose el pasivo derivado de expedientes sancionadores.

    Exonerar el crédito público no necesariamente contraviene la normativa europea de ayudas de Estado, tal ycomo mantuvo el Tribunal de Justicia de la UE de 16 de marzo de 2017 y su exoneración se ha sugerido desde instancias internacionales. Así lo hizo el FMI y el Banco Mundial: excluir de la exoneración al crédito público socavatodo el sistema de tratamiento de la insolvencia porque priva a los deudores, a los acreedores y a la sociedad demuchos beneficios del sistema.  El Estado debe soportar el mismo  tratamiento  que  los  demás acreedores para así apoyar el sistema de tratamiento de la insolvencia”.

    La exoneración del crédito público no está excluida en otros países (Alemania, Italia, Francia, Dinamarca…).Mantenerla en España coloca a nuestros empresarios en inferioridad de condiciones y desincentiva la inversión en nuestro país.

    Esperemos que se cambie de criterio en este tema y el Estado no se convierta en el verdugo de los empresarios y permita que la exoneración del pasivo favorezca la iniciativa empresarial y se evite la economía sumergida. Ello favorecerá el aumento de ingresos públicos.

  • [1] Delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores (art. 487 ARC).[2] La información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia, nivel social y profesional del deudor, las circunstancias personales del sobreendeudamiento, en caso de empresarios si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas (art. 487.1.6º).[3] Efectivamente, mediante un estudio muestral por volumen de concursos, se observó cómo el crédito público -AEAT y SeguridadSocial- se concentra especialmente en empresas de menos de 5 MM de pasivo, donde supone un 20% de los créditos. A medidaque va creciendo el pasivo el porcentaje del crédito público disminuye: así, para una empresa con un pasivo entre 5 y 10 MM baja al6%, y si el pasivo se incrementa de 10 a 50 MM no llega al 2%. La conclusión es que la no exoneración del crédito públicoperjudica de manera notable a las pymes.

Imagen: Pixabay

 

 

Crédito público y segunda oportunidad en el Texto Refundido Ley Concursal (A propósito del Auto del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona, de 8 de septiembre de 2020).

La aplicación judicial del régimen de segunda oportunidad o de la exoneración del pasivo insatisfecho no deja de generar titulares. De nuevo un juzgado de Barcelona se ha estrenado en una interpretación “original” que, a mi juicio, vuelve a inundar el sistema de inseguridad jurídica, esa que el Texto Refundido de la Ley Concursal, (TRLC) pretendió evitar.

Ciertamente hay normas que no gustan, como la contenida en el art. 491 TRLC que niega la posible exoneración del crédito público para todo deudor persona física concursado, ya se acoja a plan de pagos o no. Lo he dicho muchas veces en este blog: sin exoneración de crédito público el sistema será restrictivo y no cumplirá la finalidad para la que fue creado que es la de recuperar al deudor, particularmente el empresario para que vuelva a emprender y crear puestos de trabajo. Ahora bien, este cambio lo tiene que hacer el legislador y no los jueces, por más que el resultado que promueven con sus excesos interpretativos sea el deseable. Me explico.

Como ya adelanté en este post, en este punto el TRLC “innova” respecto de la regulación contenida en el art. 178 bis de la Ley Concursal (LC) que permitía al deudor que no se acogía al plan de pagos exonerarse el crédito público ordinario y subordinado. Esta posibilidad no la tenía el deudor que se acogía al plan de pagos que no podía exonerarse el crédito público en ningún caso. Existía una discriminación negativa al deudor que se acoge al plan de pagos que era censurable. En 2015 cuando se aprobó el art. 178bis se quiso diseñar un régimen restrictivo. Y estaba muy clara la voluntad de discriminar al deudor que se acoge a plan de pagos no solo por el distinto tratamiento del crédito público, sino también por los requisitos más exigentes que el art. 178 bis.5º LC establecía. No había duda interpretativa al respecto sobre la voluntad de dificultar la segunda oportunidad al deudor que se acogía al plan de pagos, algo que yo he criticado repetidamente.

Esta discriminación que claramente se deducía del art. 178bis.5 LC no le pareció adecuada al TS que, tal y como expliqué aquí, en la sentencia (plenaria) de 2 de julio de 2019 decidió que también el deudor que se acoge al plan de pagos podía exonerarse el crédito público ordinario y subordinado. Y ello a pesar de que -claramente- el art. 178 bis.5 LC decía lo contrario. No había contradicción ni problema de interpretación: el legislador discriminaba negativamente al deudor que se acogía al plan de pagos. El TS, a mi juicio, se excedió en la sentencia citada, manteniendo una interpretación manifiestamente contraria al tenor del art. 178bis.5 LC.

Como consecuencia del “exceso interpretativo” del TS en la sentencia citada, en el TRLC se acaba con esa discriminación entre deudor que se acoge al plan de pagos y el que no lo hace y ahora NINGÚN deudor puede exonerarse el crédito público. El TS creó un problema de interpretación donde no lo había y por eso provocó la reacción del Gobierno (por delegación) restringiendo aún más el sistema. Difícilmente se puede calificar de “exceso ultra vires” a la norma del art. 491 TRLC sin hacer lo propio con la sentencia del TS citada. De no haber existido este pronunciamiento del TS apuesto que el art. 491 TRLC no tendría la redacción actual. En definitiva, un “exceso interpretativo” del TS provoca un “exceso regulatorio” en los elaboradores del TRLC.

Y ¿qué exceso prevalece? El Texto refundido supone la interpretación de la ley que hacen las Cortes por delegación al Gobierno y prevalece sobre interpretaciones anteriores de la norma por el TS, sobre todo cuando la interpretación que hizo el TS fue forzada, alambicada y no se deducía de la norma legal.

¿Qué hace el juez titular del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona en el auto de 8 de septiembre de 2020?

En este auto el juez no aplica una norma vigente (art. 491 TRLC) porque entiende que ha habido exceso ultra vires respecto de la delegación otorgada para hacer la refundición. Según el auto, el art. 491 TRLC impide que todo deudor se exonere del crédito público y ello en contra del art. 178 bis.3.4º LC que permitía a deudores que no se acogían a un plan de pagos exonerarse el crédito público ordinario y subordinado.

Se considera que el art. 491 “altera por completo una norma clara e indiscutida del sistema llamado a refundir, regula de manera contraria a la norma vigente los efectos de la exoneración, alterando con ello el difícil equilibrio de derechos que regula dicho sistema y por tanto la igualdad de trato de los acreedores, sin que esta alteración pueda ser, de una manera muy clara, considerada una aclaración regularización o sistematización de la norma vigente”.

En vista de lo cual, considera aplicable el art. 178bis.5 LC, pero interpretado según la sentencia del TS de 2 de julio de 2019, es decir, permitiendo al deudor que se acoge al plan de pagos exonerarse de todo el crédito público ordinario y subordinado.

Es cierto que se admite que el control de legalidad de los decretos legislativos puede ser llevado a cabo por la jurisdicción ordinaria (art. 6 LOPJ y art. 1 LJCA), y ello supone un reproche de un juez a la actuación de un poder ejecutivo que ha actuado con el aval del Consejo de Estado. Por ello este mecanismo de censura por parte del juez ordinario debe ser un mecanismo de última instancia, aplicado exclusivamente en el supuesto de que por vía interpretativa no sea posible una acomodación de la norma al ordenamiento jurídico conforme señala el art.5.3 de la LOPJ, a la hora de establecer el juicio de reproche sobre la legalidad ordinaria.

Y esto no se ha hecho en el auto citado. No se aplica el TRLC y en su lugar tampoco se aplica la LC sino una interpretación jurisprudencial de la norma llevada a cabo por la sentencia (plenaria) del TS (de 2 de julio de 2019)  que es precisamente lo que el TRLC ha querido evitar. El TS prescindió del art. 178 bis.5 LC y en el TRLC se prescinde del art. 178 bis.3.4º LC.

Si se admite el exceso interpretativo del TS debe admitirse el del TRLC. Lo que no cabe es que este auto censure el exceso de delegación en el TRLC y aplique el exceso interpretativo del TS. Todo es un contrasentido.

Yo entiendo que tiene que prevalecer el TRLC y lo que ha hecho este juez es generar una inseguridad jurídica injustificada en un momento muy complicado. Los excesos interpretativos solo generan problemas y este es un buen ejemplo de ello.

Muchos aplauden este auto porque favorece al deudor, pero a veces lo que ayuda a unos, daña al sistema. No puede ser que el TRLC lo apliquen unos jueces y otros no, partiendo de sus convicciones personales. La seguridad jurídica es un imperativo constitucional que se pone en riesgo en resoluciones judiciales como esta.

Esperemos que de una vez por todas y con ocasión de la transposición de la Directiva de insolvencia se aclare esta cuestión y el legislador asuma el sacrificio del crédito público para recuperar al deudor insolvente de buena fe. Esta pandemia va a dejar por el camino a muchos empresarios insolventes de buena fe que merecen ser rescatados y que el Estado no sea quien cave su tumba. No hay obstáculo en la regulación europea de ayudas de Estado para que sea exonerable el crédito público. Pero esto lo tiene que decidir el legislador y no los jueces. Así es como funciona nuestro Estado de Derecho que tanto defendemos en este blog.

El régimen de segunda oportunidad en el Texto Refundido de la Ley Concursal: Algunas “novedades” importantes.

Después de muchas dudas y polémicas al respecto, finalmente ha visto la luz el Texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). El trabajo ha sido realizado por la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, cuyos miembros, han hecho buen uso de la facultad de “regularizar”, “aclarar” y “armonizar” los textos legales objeto de refundición encomendada en la delegación legislativa al Gobierno para realizar un TRLC, contenida en la disposición final octava de la  Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.

La crisis financiera de 2008 puso de manifiesto muchas carencias de la Ley Concursal (LC) que fueron suplidas por numerosas reformas hechas por Real Decreto, con prisas y muchas impulsadas por el Ministerio de Economía. En este contexto, las deficiencias técnicas y las dificultades de interpretación han sido importantes. Era necesario un texto refundido que sistematizara, ordenara y resolviera dificultades de interpretación. Yo siempre digo que criticar es fácil. Mucho más difícil es proponer, construir. La tarea encomendada a la Comisión encargada de la elaboración del TRLC era compleja. Y yo creo que el resultado es bueno. Lo que no sé es si este era el momento oportuno para enfrentar a los profesionales a un texto de 752 artículos en un momento convulso como el que estamos viviendo en la actualidad que abocará a muchas personas al procedimiento concursal.

Todos los profesionales se tienen que adaptar a este texto que servirá de soporte para trasponer la Directiva europea sobre insolvencia. Esta transposición será el momento para solventar fallos regulatorios de la norma vigente y que se han evidenciado en la práctica. Obviamente ahora no se podían hacer al tratarse de un texto refundido. Con todo, en algunos puntos a los elaboradores del TRLC, en mi opinión, se les “ha ido la pluma” y han hecho algo más que “aclarar, regularizar o armonizar”. Lo importante es que mayoritariamente lo han hecho en la buena dirección. El tiempo que ha tardado en ver la luz este TRLC le ha permitido madurar y hay que hacer constar que ha sido un texto debatido. De hecho, se celebró un congreso en el que se debatió la primera Propuesta del TRLC. Está claro que el debate enriquece y que los elaboradores del texto han escuchado las distintas opiniones de los expertos en cada uno de los complejos ámbitos que abarca el TRLC.

Yo me voy a centrar en un tema que, como ya conocen los lectores de este blog, me ha ocupado y preocupado mucho: el régimen del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) o el régimen de segunda oportunidad.

En este post me voy a centrar en algunos aspectos importantes que han sido aclarados en el TRLC.

1º. Como ya expliqué aquí para obtener la exoneración el deudor debe abonar las deudas no exonerables. Para hacerlo puede seguir dos itinerarios: o abono inmediato de un umbral de pasivo mínimo o, si no tiene liquidez, puede abonarlo cumpliendo un plan de pagos que durará cinco años. Transcurrido dicho plazo, el deudor solicitará la exoneración definitiva.

Uno de los requisitos para obtener la exoneración y que ha generado problemas de interpretación es el del intento por parte del deudor de llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos que en su momento analicé aquí.

Concretamente, se planteaba el problema con el cumplimiento de este requisito por un deudor cuyo pasivo era superior a 5 millones de euros y que, tenía prohibido acudir al AEP por impedírselo el art. 231 LC. El art. 178 bis LC todavía vigente señalaba que si no se intentaba el AEP el deudor para exonerarse debía abonar el crédito privilegiado, crédito contra la masa y el 25% del pasivo ordinario ¿Eso suponía que el deudor que no puede intentar un AEP tiene que pagar el 25% pasivo ordinario?

Pues bien, no son pocos los que hacían una interpretación muy discutible: todo deudor tiene que intentar el AEP y el requisito de abonar el 25% del pasivo ordinario está pensado para el que no puede intentar el AEP. De esta forma se dejaba fuera al pobre deudor que por tener mucha deuda tenía que pagar ese porcentaje “extra” de pasivo. Imagínense ustedes un caso nada infrecuente de la persona física que ha avalado con su patrimonio personal las deudas de la sociedad. De repente se ve con un pasivo, por ejemplo, de 6 millones de euros. Si casi todo, por ejemplo, 5 millones, fueran crédito ordinario, estos intérpretes le exigirían para exonerarse el tener que pagar 125.000 euros, además del crédito privilegiado que pudiera tener.

Con el TRLC este deudor puede respirar tranquilo pues el art. 488 “le soluciona la vida”. Dicha norma aclara -en el sentido que yo defendí- que el pago del 25% pasivo ordinario estaba pensado para el deudor que pudiendo intentar el AEP no lo hace. Por lo tanto, si como en el ejemplo descrito, el deudor no puede intentar el AEP, entonces no tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario para acceder a la exoneración por el abono de umbral de pasivo mínimo.

En definitiva, el TRLC aclara que el intento de AEP no es un requisito imprescindible para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho. La puede lograr aquel deudor que no lo intenta porque no quiere, pero en ese caso, tendrá que abonar un umbral de pasivo mayor.

Es más, el requisito del intento de un AEP deja de ser un requisito general para acceder al BEPI, y se convierte en un requisito potestativo aplicable solo al deudor que se acoge a la modalidad de abono de umbral de pasivo mínimo. Esto es un cambio sustancial…, muy sustancial que yo aplaudo porque soy partidaria de suprimir el intento de AEP en los casos de deudores que carecen de masa activa. Esto sucederá cuando se tenga que acoger al plan de pagos y no se pueda abonar el umbral de pasivo mínimo. Lo que no tengo muy claro es si este cambio se podía hacer en un texto refundido…

2º. Otro aspecto que ha aclarado el TRLC es lo que acontece con el crédito público y el crédito por alimentos. En el actual art. 178 bis LC había una discriminación en contra del deudor que carece de liquidez y tiene que acogerse a un plan de pagos.  En tal caso, no era exonerable el crédito público (aunque fuera ordinario o subordinado) y el de alimentos, además del crédito privilegiado y contra la masa. Por el contrario, esta excepción no existía para el deudor que se acogía al abono de umbral de pasivo mínimo que podía exonerarse crédito por alimentos y el crédito público ordinario y subordinado.

Pues bien, el art. 491 TRLC acaba con esta injustificada discriminación. Ahora ningún deudor se puede exonerar el crédito público y por alimentos. Cesa la discriminación negativa en contra del deudor que se acoge al plan de pagos. De esta forma, en el TRLC se corrige la discutible doctrina sustentada por el TS en sentencia de 2 de julio de 2019 que analicé aquí  que, aunque bienintencionada, prescindía del tenor literal de la LC y consideró  que el crédito público ordinario y subordinado también se lo podía exonerar el deudor que se acoge a un plan de pagos, decidiendo el TS en abierta contradicción con el art. 178 bis. 5 LC. Esta doctrina del TS no se podrá seguir manteniendo tras la entrada en vigor del TRLC y creo que es precisamente la que ha provocado que este precepto se haya modificado respecto del que existía en el borrador de TRLC. En definitiva, un “exceso interpretativo” del TS provoca un “exceso regulatorio” en los elaboradores del TRLC.

Que conste que yo soy partidaria de que se exonere el crédito público, pero esa es una decisión del legislador y no del Poder Judicial. Aunque no gusten las normas hay que aplicarlas. Ese es el drama del juzgador…Esperemos que, con ocasión de la transposición de la directiva, se adopte una solución más eficiente. Sin exoneración del crédito público no habrá una real segunda oportunidad para los empresarios insolventes y esto se traduce en más paro y más gasto público: los empresarios seguirán acudiendo a la economía sumergida si no encuentran una solución eficiente a su insolvencia en sede concursal.

3º. En tercer lugar, quiero hacer mención a otra importante “novedad” del TRLC en relación con la exoneración definitiva que tampoco va a gustar a muchos. Cuando el deudor se acoge a un plan de pagos, se decreta la exoneración provisional del pasivo y transcurridos 5 años, se decretará la exoneración definitiva. Y ello porque el legislador quiso diseñar un régimen muy restrictivo que supeditara la exoneración de las deudas exonerables a las no exonerables. Esto ya lo critiqué en su momento, pero es una decisión de política legislativa.

Pues bien, el actual art. 178 bis.8 LC permite excepcionalmente que se decrete la exoneración definitiva a pesar de que el deudor no haya cumplido el plan de pagos, siempre que hubiera dedicado a su abono una determinada cantidad de ingresos. A mi juicio, siempre estuvo claro que, en este escenario, la exoneración definitiva sólo podía afectar a las deudas que habían sido objeto de exoneración provisional, pero había dudas porque en el art. 178 bis.8 LC se dice que el juez “dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho”. Esta confusa redacción hizo creer a muchos que quedarían exoneradas TODAS las deudas pendientes exonerables o no, es decir, abarcando las incluidas en el plan de pagos y que resultaron impagadas. Sería España el único país del mundo en el que las deudas no exonerables, terminaban siendo exoneradas. Esto no tenía sentido. Como es lógico, la exoneración definitiva abarca lo que fue objeto de exoneración provisional y por eso se dice que es definitiva.

¿Qué se ha hecho en el TRLC al respecto? Hay un cambio muy sutil en la redacción del art. 499 (equivalente al art. 178bis.8 LC) que creo que aclara el sentido de la norma, aunque yo habría preferido que se hubiera sido más explícito. Se señala que “el juez del concurso, a petición del deudor, dictará auto concediendo la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho en el concurso”. El precepto aclara que el juez concederá la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho y, por lo tanto, de las deudas que fueron objeto de exoneración provisional. No es lo mismo decir que concederá de manera definitiva la exoneración del pasivo insatisfecho (que puede ser el exonerado provisionalmente u otro) que conceder la exoneración definitiva. Según el TRLC “el pasivo insatisfecho” es el que fue objeto de exoneración provisional. El pasivo no exonerable incluido en el plan de pagos, declarado como tal, es no exonerable.

Esta es, a mi juicio, la interpretación correcta de la norma desde el punto de vista técnico jurídico. Esto es lo que quiso el legislador cuando aprobó la reforma de la LC en materia de segunda oportunidad. Un sistema muy restrictivo, otro ejemplo de “legislar para la foto” como ya denuncié en su momento.  A muchos que tenían que aplicar la norma no les gustaba el resultado y tenían toda la razón, pero han cometido excesos interpretativos que he denunciado aquí y esta es la respuesta a esos excesos. Los profesionales deben aplicar las normas, aunque no les gusten y luchar para que se cambien. En eso consiste el Estado de Derecho. La buena noticia es que ahora con la transposición de la directiva europea tenemos oportunidad de diseñar un sistema más eficiente. Aquí van algunas propuestas.

Lo que tengo claro es que si de verdad queremos dar una segunda oportunidad a los empresarios el crédito público debe recibir otro tratamiento tal y como ya sugirió el Banco Mundial. No hacerlo afecta negativamente al emprendimiento ya que el precio del fracaso es muy alto y esto tiene un impacto potente en el empleo.

El sobreendeudamiento brutal de Estado, particulares y empresas es lo que ha agudizado la crisis económica fruto de esta crisis sanitaria. No hay “colchón” económico para atender la emergencia. Se imponen las quitas para poder reiniciar el sistema. El BEPI es un potente instrumento para paliar ese alto nivel de deuda privada que todavía mantenemos. Hagámoslo más eficiente.

 

 

El régimen de segunda oportunidad en tiempos de pandemia. A propósito del desafortunado RDL 16/2020

La crisis sanitaria por el COVID-19 ha traído consigo una crisis económica de importante magnitud, fruto de la paralización de la actividad impuesta por el decretado estado de alarma. Se dice que es una crisis peor que la del 2008 y ya se empieza a denunciar la insuficiencia normativa y el previsible colapso de los juzgados mercantiles fruto de la avalancha de concursos de acreedores que se esperan.

Lo que singulariza esta crisis es su carácter global, afecta a todos los sectores y no a uno específico como aconteció con la financiera de 2008. Pero siendo su dimensión mayor, su hecho generador, una crisis sanitaria, es un acontecimiento transitorio que, como todos esperamos y deseamos, pasará. Por ello, las situaciones de insolvencia que se están generando no siempre deberían resolverse con la liquidación del patrimonio del deudor. Más al contrario, lo razonable es favorecer una salida convencional de la crisis, que los deudores y acreedores lleguen a acuerdos con moratorias e incluso quitas que permitan dar un respiro al deudor.  Y no sólo debe favorecerse el convenio concursal sino también mecanismos preconcursales como el acuerdo extrajudicial de pagos, tal y como brillantemente se defendió aquí.

Teniendo en cuenta que el 55% de las Pymes son personas físicas, no me cabe duda de que el régimen de segunda oportunidad o, más técnicamente, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho previsto en el art. 178 bis LC es un instrumento útil para atender a las situaciones de insolvencia de la persona física del que carecíamos por cierto en 2008. Resaltar este aspecto es importante. Hoy empresarios y consumidores tienen un remedio que les permite la extinción de la deuda pendiente tras la liquidación del patrimonio embargable favoreciéndose el reinicio de actividades empresariales y consumo, tan importantes para el crecimiento económico.

El procedimiento para lograr este remedio es largo y tortuoso, siendo muy necesarias reformas al respecto que espero se lleven a cabo aprovechando la necesaria transposición de la Directiva sobre marcos de reestructuración y exoneración de deudas aprobada en junio de 2019. Ya he hecho propuestas al respecto que pueden consultarse aquí.

Entre los requisitos que se exigen para la obtención de la exoneración y que he analizado aquí, destaca el de haber intentado el deudor un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP), siempre que reúna los requisitos para hacerlo. El planteamiento tiene su lógica: si el acreedor tiene riesgo de perder su derecho de crédito porque va a aplicarse la exoneración, tendrá más incentivos a llegar a un acuerdo. Pero para esto era preciso una exoneración de deudas “generosa” que incentivara el acuerdo, lo cual finalmente no sucedió cuando se aprobó la regulación. Por eso el AEP se ha convertido en un mero trámite tal y como reflejan los datos.

De hecho, el cumplimiento de este requisito ha dado mucha guerra en la aplicación práctica de la norma, por la dificultad de saber cuándo había que entender “intentado” un AEP. Precisamente esto se planteó cuando ningún mediador concursal acepta el encargo de tramitar el AEP. En algunos juzgados se ha inadmitido la declaración de concurso consecutivo por entender que no se había intentado el AEP y ello supuso un impedimento para la obtención de la exoneración de deudas por falta de cumplimiento del requisito de intentar el AEP. La resolución de la Dirección General de los  Registros y del Notariado (DGRN) de 14 de mayo de 2019 consideró que había que tenerlo por intentado el AEP cuando los mediadores no aceptan. Había que evitar que el deudor se viera perjudicado por circunstancias que le eran ajenas y, de hecho, en alguna sentencia se reclamaban medidas disciplinarias contra esos mediadores que se apuntan en una lista y luego no aceptan el cargo.

Alguien podría preguntarse por qué un mediador no acepta el cargo cuando voluntariamente se ha incorporado a una lista para ser nombrado. Cuando uno no acepta puede pensarse que es porque hay causa justificada, pero cuando son varios los que no aceptan y, por ejemplo, tampoco el notario asume las tareas de intermediación que le ofrece el art. 242 bis LC en caso de deudores no empresarios, eso es porque algo falla. Y sí, algo falla tal y como denuncié aquí y es que el procedimiento concursal está diseñado de forma que los profesionales que en él participan (mediador en la fase preconcursal y administrador concursal) pueden no cobrar sus honorarios, lo cual no les exime de asumir las responsabilidades que la ley establece. Pues bien, esto podría arreglarse si ahora que necesitamos más que nunca facilitar la salida convencional de la crisis, dotáramos a los profesionales de mecanismos para que se ocuparan de hacer este importante trabajo que supondría una descongestión de los juzgados. Igual que existe un turno de oficio de abogados que asesoran al deudor en el procedimiento concursal y también establecerse lo mismo para mediadores de manera que se les garantice que puedan cobrar por su trabajo. Pero ningún mecanismo se ha ideado para remunerar al mediador concursal, problema que se traslada también a la administración concursal. Lo normal es que el mediador termine siendo administrador concursal planteándose para ambos el mismo problema retributivo.

Por esta razón hay mediadores que no aceptan el encargo a pesar de que voluntariamente se apuntan al listado para ser nombrados. Saben que pueden no cobrar, pero se apuntan en dicho listado. Si se niegan a aceptar ponen en riesgo el cumplimiento de uno de los requisitos necesarios para la obtención de la exoneración del pasivo insatisfecho que es que el deudor que cumpla los requisitos legales para hacerlo, haya intentado un AEP. Ante esta situación de profesionales que voluntariamente se postulan para ser nombrados y luego no aceptan porque no cobran (cosa que ya saben cuando se apuntan), la reacción del legislador podía ser en dos direcciones:

. Sancionar al mediador que no acepte la gestión de la mediación. Esta era la tesis que acogía en el art. 16 del Proyecto de Real Decreto de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid 19 en la Administración de justicia : “Hasta el 31 de diciembre de 2020, el mediador concursa! que fuera designado para intervenir en un acuerdo extrajudicial de pagos deberá aceptar el nombramiento, salvo justa causa que deberá ser apreciada por la autoridad que le hubiera nombrado y bajo su responsabilidad. El mediador concursal que, sin justa causa, no aceptara el nombramiento, no podrá ser designado ni mediador ni administrador concursa! por un plazo de tres años en la provincia en la que radique la notaría o el registro que lo hubiera designado” .

El profesional que se postula para ser mediador debía ser coherente con su decisión. Enterados de las pretensiones del Gobierno, muchos mediadores (más bien administradores concursales) dijeron que se borrarían de la lista de mediadores.

2ª. Decidir que sea el mediador con su aceptación (justificada o no) el que decida si el deudor puede intentar o no un AEP. Y esto es lo que se ha hecho en el RDL 16/2020, de 28 de abril donde el Gobierno cambia diametralmente de criterio en una norma que, como dice en su preámbulo pretende “evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de los concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia”. Y ¿cómo lo hace?

El RDL establece una serie de medidas concursales y societarias, dedicando el artículo 17 textualmente a la “agilización de la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos”.  Como he dicho, en el contexto actual todo lo que sea agilización y además suponga favorecer la salida convencional de la crisis, merece un aplauso. Sin embargo, a pesar de la rúbrica, lo que se hace es otra cosa. De nuevo, como viene siendo habitual en la regulación dictada en esta pandemia, parece una cosa, pero realmente es otra.

Dispone la norma citada que “durante el año siguiente a la declaración del estado de alarma se considerará que el acuerdo extrajudicial de pagos se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal para ser designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al Juzgado”.

¿Y esto qué significa? Pues que es que son los mediadores concursales los que con su rechazo determinan si el deudor llega a una solución de su crisis fuera del concurso de una forma relativamente rápida o le mandan a un concurso consecutivo con costes, en el que habrá que nombrar un administrador concursal que se va a encontrar con el mismo problema de retribución. La norma aprobada norma hace la “ficción”: el intento de nombramiento de mediador es equiparable al intento de AEP. Es ficción porque es mentira. Los acreedores ni se han enterado de la película. Descubren que el deudor se ha declarado en concurso consecutivo, que se abre en fase de liquidación sin posibilidad de convenio en caso de deudor consumidor.

Entiendo que, aunque la norma no se refiera a ello de manera expresa, el art. 17 RDL 16/2020 implica dar por cumplido el requisito previsto en el art. 178 bis.3 LC de haber intentado un AEP a los efectos de la obtención de la exoneración del pasivo. La mención de haber intentado “sin éxito” entiendo que no puede querer significar que no se ha intentado. De ser así nada aportaría el precepto. Por ello, podrá solicitarse el concurso consecutivo y la exoneración y esta última privará a los acreedores de sus derechos de crédito.  Es decir, en un momento en el que llegar a acuerdos con los acreedores es imprescindible, esta regulación precisamente lo dificulta. Y todos estos efectos los van a provocar unos profesionales que se han apuntado en un listado y que deciden no aceptar el cargo. En su mano está que se cumpla o no el requisito de intentar un AEP. Pierde el deudor la oportunidad de resolver de manera rápida su insolvencia. Pierden los acreedores porque pueden ver extinguidos sus derechos de crédito por aplicación de la exoneración. Ganan los mediadores concursales que no se ven obligados a trabajar sin cobrar… En el contexto de crisis brutal que vivimos es el interés de este colectivo el que ha prevalecido… Creo que la reforma no ha sido muy afortunada.

A mi juicio, habría que diseñar un turno de oficio en materia de segunda oportunidad garantizando unos ingresos mínimos a los profesionales que en él intervienen. Facilitar el AEP supone ahorrar recursos públicos porque evitamos que se ponga en marcha la lenta y atascada maquinaria judicial.

También la regulación del AEP debe modificarse, dulcificando mayorías exigibles para lograr el AEP, que el nombramiento de los mediadores sea realizado por los decanatos de los juzgados sin intervención de notarios ni Cámaras de comercio ni del Registro Mercantil. Hay que suprimir trámites y que se vean implicados acreedores privilegiados y los acreedores públicos, aunque sea en parte. Y, por supuesto, como ya se ha señalado en este blog, deben ser los jueces mercantiles los que atiendan todos los concursos de acreedores privando a los jueces de Primera Instancia de competencia sobre concursos de consumidor. La experiencia ha sido un desastre, salvo en territorios como Barcelona donde se ha procedido a la especialización de un juzgado de Primera instancia para atender este tipo de procedimientos.

Son muchos los cambios que necesitamos hacer para que realmente funcione una idea que es buena y que siempre he defendido, la exoneración del pasivo insatisfecho al deudor insolvente de buena fe. Algunos de estos cambios los desarrollo aquí. Si hay deudores honestos y desafortunados son precisamente los afectados por esta pandemia.  Este Gobierno tiene que asumir que la Ley Concursal es un potente instrumento de política económica y su adaptación a la Directiva europea debe ser una prioridad. Esto no lo arregla el Texto Refundido de la Ley Concursal que precisamente por ser in texto refundido no cambia el sistema. La LC debía estar preparada para atender situaciones de crisis y, de nuevo, en esta, revela su insuficiencia porque necesitamos instrumentos preconcursales eficaces. Y lo que es peor con el RDL 16/2020 hemos desaprovechado el que teníamos y el riesgo de colapso judicial se ha incrementado. Apelo a la buena voluntad del colectivo profesional de los mediadores concursales y favorezcan la salida convencional de la crisis. Todos debemos arrimar el hombro en la medida de nuestras posibilidades para salir de esta situación que tan duramente está azotando a algunos colectivos.

 

 

Mecanismos de segunda oportunidad y consecuencias económicas de la pandemia

«En tiempos de desolación nunca hacer mudanza».

San Ignacio de Loyola.

 

Las consecuencias económicas de la pandemia del covid-19 han abierto un intenso debate sobre las medidas y mecanismos que debe habilitar el Estado para hacer frente de modo efectivo a la situación que ya están viviendo centenares de familias en este país.

La primera urgencia es de naturaleza sanitaria, se ha convertido en la principal prioridad, pero los reflejos de la situación van mucho más allá de la salud ya que supondrán un mazazo económico y social para la práctica totalidad de la población española y, seguramente, la europea.

A medida que asumimos que el estado de alarma se prolongará más allá de una quincena y todavía no estamos en condiciones de evaluar el calado de la tragedia, se barajan todo tipo de propuestas sobre los medios más pertinentes para ayudar de modo efectivo a quienes se han visto suspendido su empleo, a los que han despedido automáticamente, los que han tenido que cerrar sus pequeños o grandes negocios, o han visto reducir su actividad a una expresión mínima.

Todavía no se han sacudido los efectos de la devastadora crisis de 2008 cuando se cuela un desastre mucho mayor.

La lectura de las medidas económicas que está adoptando el Gobierno corren el riesgo de quedar en apuntes macroeconómicos que tarden en dar soluciones efectivas a las familias que tienen que pagar facturas en el mes de abril.

En este contexto de estupor, mientras no dejamos de aplaudir a la sanidad pública por su esfuerzo, se abren incógnitas sobre el futuro más allá de la salud.

Uno de los debates abiertos en las redes sociales durante estos días es el referido a la utilidad o inutilidad del mecanismo de la segunda oportunidad y la exoneración del pasivo insatisfecho previsto en la Ley Concursal.

No debe olvidarse que estas medidas las introdujo el legislador en la normativa de insolvencia en el año 2015, cuando el impacto de la crisis financiera había dejado a multitud de familias en situación de riesgo de exclusión social. España fue de los últimos países de nuestro entorno económico y social en adoptar este tipo de medidas y lo hizo con cierta desgana, sin un especial esfuerzo en medios materiales, imponiendo un sofisticado entramado de procedimientos extrajudiciales y judiciales para alcanzar la exoneración efectiva de las deudas como un apéndice de la Ley Concursal.

Si analizamos los resultados de la aplicación de esos mecanismos durante los cinco años de vida efectiva de la Ley, las conclusiones no son nada halagüeñas, el porcentaje de personas que han acudido a estos mecanismos no es muy elevado, sobre todo si se compara con las cifras de Alemania y Francia en ese mismo período 2015-2020, y, además, los trámites judiciales y extrajudiciales para conseguir la exoneración son excesivamente largos, en muchas ocasiones superiores a un año de gestiones primero en la notaría y después ante un juzgado.

Los tribunales que conocen de estos pleitos llevan colapsados años, la judicialización de una parte importante de la vida económica de los ciudadanos y la incidencia de la crisis económica ha bloqueado el ritmo de trabajo de los órganos judiciales que trabajan en muchas ocasiones por encima del 200% del módulo o volumen asumible de asuntos por tramitar.

No hay criterios uniformes en la aplicación de la Ley de Segunda Oportunidad, la demora en los trámites tanto extrajudiciales como judiciales agrava la situación de angustia y desamparo del deudor, y las lagunas técnicas de la regulación actual han dado lugar a cierta picaresca ya que se han visto beneficiados por la ley personas que no estaban realmente en situación de riesgo de exclusión social y no eran realmente deudores de buena fe.

Pensar que, en la situación generada tras la pandemia, la solución para los millares de familias arruinadas es la Ley de la segunda oportunidad vigente y la exoneración del pasivo insatisfecho tal y como está diseñada es una absoluta frivolidad. No se debe trasladar a una justicia colapsada, falta de medios y sin un plan estratégico de verdadera modernización la carga adicional de tener que dar una respuesta razonable en un tiempo razonable a personas que desde abril de 2020 no van a poder pagar las facturas que se le vienen encima.

Cierto es que estamos pendientes de incorporar al derecho español la Directiva comunitaria sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración (Directiva 2019/1023). Los trabajos prelegislativos están, por lo visto, muy avanzados, pero las noticias que llegan de esta reforma no parecen suficientes para abordar los nuevos escenarios que se prevén desde ahora mismo. Está también por ver cómo reactivará la actividad del Parlamento y si será una prioridad la tramitación de este proyecto (la experiencia de los últimos años en España pone de manifiesto las dificultades para alcanzar grandes consensos políticos que permitan reformas de calado).

Siempre queda la vía del Real Decreto como instrumento urgente para afrontar situaciones límite, este camino ya lo utilizó el legislador entre 2009 y 2015 para ir abordando, al salto, los efectos de la crisis financiera del 2008 y los resultados no han sido nada satisfactorios, se dictaron multitud de normas por la vía de urgencia que dieron lugar a una Ley Concursal llena de retales y de contradicciones, sin abordar los problemas estructurales de los juzgados, problemas que no sólo son de creación de más unidades judiciales, sino de organización y rediseño del funcionamiento de la justicia.

Considerar que en la situación actual, sin un esfuerzo cuantitativo y cualitativo de organización de la justicia, sólo con ajustes legislativos se va a abrir una ventana efectiva para que en poco tiempo miles de personas puedan ver exoneradas total o parcialmente sus deudas es una absoluta quimera. El problema no está en interpretar de modo más o menos flexibles los requisitos que el artículo 178 bis fija para evaluar la buena o mala fe del deudor, las trabas aparecen mucho antes, sometiendo al deudor a un juego de laberintos conexos de los que resulta imposible tanto entrar como, sobre todo salir.

Si queremos buscar soluciones efectivas, inmediatas y asentadas en la realidad de nuestra legislación actual, tal vez sería más conveniente poner la mirada en el acuerdo extrajudicial de pagos (artículo 231 y siguientes de la vigente Ley Concursal). Agilizar los trámites para que el deudor y su entorno familiar puedan llegar a acuerdos con sus acreedores que permitan, en un plazo muy reducido de tiempo, fijar planes de pago efectivos, que impongan pequeños o grandes sacrificios a todos los afectados, esfuerzos que deben evaluarse en función de los recursos efectivos de cada uno de ellos.

Los notarios, los registradores y las cámaras de comercio tienen la oportunidad real de dar una ayuda efectiva a miles de particulares que están viendo afectadas sus expectativas económicas; las entidades financieras que operan en el mercado, tanto las tradicionales como las que facilitan nuevas fórmulas de endeudamiento, han de tener la sensibilidad para ofrecer quitas razonables y esperas adecuadas que se adapten a la capacidad real de pago de sus deudores. Los abogados, economistas y auditores que integran las listas de mediadores concursales tienen el reto de agilizar este trámite no judicial de búsqueda de soluciones efectivas en vez de renunciar o tramitar con desgana los expedientes.

Si se diera un impulso efectivo al acuerdo extrajudicial de pagos, si la solidaridad y la empatía que vemos en las televisiones o fluye por las redes sociales se convirtiera en propuestas de viabilidad patrimonial habríamos avanzado mucho más que con disposiciones legales lanzadas al aire sin red que las sustente.

A partir de ese esfuerzo colectivo y tangible pueden tener sentido algunos ajustes legales en la normativa sobre la segunda oportunidad, ajustes puntuales que impliquen de modo efectivo a los acreedores públicos, que impongan sacrificios a los acreedores con garantías reales, que permitan la exoneración automática o casi automática a quien no disponga realmente de recursos económicos y de expectativas laborales, que permuta la tramitación conjunta de los expedientes de deudores que por vínculos familiares o profesionales comparten deudas.

Antes de afrontar las “mudanzas” legislativas que exige la situación actual, sería conveniente hacer un esfuerzo efectivo de todos los operadores para optimizar los recursos y mecanismos actuales, sino cualquier reforma está destinada al fracaso.

Hacia un nuevo régimen de segunda oportunidad para el empresario insolvente. (A propósito de la Directiva de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas).

Hace ya muchos años vengo defendiendo la necesidad de que exista un régimen de segunda oportunidad adecuado para la persona física insolvente. Ello tiene un impacto económico relevante (por ejemplo, incremento iniciativa empresarial, incentivo al préstamo responsable). En  mi  primer post   en este blog denuncié que nuestro sistema era claramente favorable a los acreedores y que ese deudor sobreendeudado (incentivado por el propio sistema) era condenado a la exclusión social. Fueron muchos los comentarios críticos a la propuesta de excepcionar el art. 1911 CC. Era necesaria una exoneración del pasivo pendiente de forma que el deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio, viera exonerado el pago de las deudas y pudiera “volver a empezar”. La adopción de este cambio se ralentizó mucho en España, apoyada por la teoría de algunos economistas de que cualquier medida favorable a los deudores incrementaría el coste del crédito. Excusa fácil y argumento no real. Basta diseñar un sistema de información crediticia en el que los prestamistas compartan datos positivos. Ello permitiría que el coste del crédito se ajuste a prima de riesgo. De esta forma el riesgo de impago de unos no se propagaría en términos de aumento de tipos de interés a todos los solicitantes de crédito. Esto favorecería la competencia entre entidades financieras y el préstamo responsable. De esto poco o nada se habla en España a pesar de que el cambio tendría un impacto económico brutal. Resulta verdaderamente sorprendente ( y sospechoso)  este silencio académico.

Lo cierto es que la excepción al art. 1911 CC que yo defendía en aquel post en 2011 ahora nos la ordena una norma europea. Me refiero a la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones de 20 de junio de 2019 (en adelante, DSOp), sobre cuya propuesta ya me pronuncié aquí. Me voy a centrar en el análisis del régimen de exoneración de deudas que se regula en los artículos 20-24 DSOp.

El texto finalmente aprobado ha sido bastante diferente al  propuesto por la Comisión Europea. Como viene siendo habitual con las regulaciones europeas, las presiones de los lobbies son muy potentes en el Parlamento Europeo (PE). Las concesiones que se hacen muchas veces rompen la coherencia interna de la norma. Y esta no es una excepción. El texto aprobado es bastante flojo desde el punto de vista técnico, aunque hay que reconocer que las circunstancias políticas en las que se ha gestado esta norma no han ayudado mucho y hay que tenerlas en cuenta. Lo que no cabe duda es que el texto da  una excusa perfecta para mejorar la regulación contenida en la Ley española vigente. Y eso sí es una buena noticia.

Parece lógico que un mercado interior europeo y la unión de mercado de capitales que se pretenden, requieren como instrumento indispensable que los inversores sepan qué consecuencias tiene para ellos una eventual situación de insolvencia. Los empresarios no tendrán incentivos para invertir en aquellos Estados donde el proceso concursal sea largo, costoso y donde obtener una segunda oportunidad si fracasan les lleve mucho tiempo. Es necesaria una uniformidad mínima en materia de reestructuración empresarial y exoneración de deudas que evite el forum shopping y que el Derecho de la insolvencia no sea un obstáculo para la toma de decisión de emprender.

Pues aunque la intención era buena y acertada, lo cierto y verdadero es que al final en lo referente al régimen de segunda oportunidad de empresarios insolventes, la armonización es mínima. Se deja gran margen de maniobra a los Estados miembros.

¿Qué novedades introduce la DSOp?

  1. Se dirige solo a empresarios insolventes, aunque recomienda a los Estados miembros que apliquen también a los consumidores, en el plazo más breve posible las disposiciones de la Directiva en materia de exoneración de deudas (Considerando 21). Se considera empresario a toda persona física que ejerza una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

La exclusión de los consumidores me parece criticable, tal y como expliqué aquí, sobre todo si tenemos en cuenta que la actual crisis financiera ha sido una crisis de deuda privada que se ha focalizado en el sobreendeudamiento del consumidor. Un régimen de segunda oportunidad para los consumidores es un instrumento potente para disuadir del préstamo irresponsable. Los acreedores que tienen límites en la ejecución son más cuidadosos en la evaluación del riesgo, tal y como señaló el Banco Mundial. Pues bien, parece que el crecimiento solo está garantizado si el consumidor se sobreendeuda, sobre todo si tenemos en cuenta que el incremento del PIB no se traslada a los salarios. Salarios bajos generan demanda de crédito que debe fluir para que siga creciendo la economía. Un régimen de segunda oportunidad potente para los consumidores es la auténtica “patata caliente” de la UE. No se han atrevido y se limitan a recomendar y remitir a un estudio posterior la necesidad de presentar regulación que afecte al consumidor insolvente. No me cabe duda de que el sobreendeudamiento de los consumidores es política pública en muchos Estados y, desde luego también en la UE. Para que la economía crezca, hay que sobreendeudar al consumidor… y un régimen de segunda oportunidad potente que provoque la pérdida de los derechos de los acreedores disuade, sin duda, la concesión de préstamos. El resultado es que la norma solo se refiere a empresarios insolventes.

Esperemos que España continúe por la senda adecuada de no distinguir entre empresarios y consumidores y el destinatario de la reforma sea la persona física.

  1. No se distingue entre pasivo empresarial y pasivo doméstico. El empresario puede exonerarse toda la deuda que tenga pendiente y no solo la empresarial (art. 24 DSOP). Lo razonable es que si se quiere proteger al empresario solo sea la deuda empresarial la que merezca la exoneración. Permitir al empresario que se exonere pasivo doméstico altera la coherencia del sistema y discrimina negativamente sin justificación a los consumidores. Al consumidor no se le permite exonerar deuda empresarial (piénsese en un cónyuge que haya avalado deuda de su cónyuge empresario) y al empresario sí se le permite exonerar deuda doméstica. Esto es un despropósito y por ello la ley española debería mantener como destinatario de la regulación a la persona física.
  2. Modelo de exoneración: directa o plan de pagos. .

La DSOp no se adhiere a un modelo concreto de exoneración de deudas. Da libertad a los Estados miembros para que escojan el modelo que consideran oportuno.

Cabría dentro del margen de la DSop una exoneración directa sin plan de pagos o una exoneración con plan de pagos. Lo único que impone la norma europea es que el si la exoneración se supedita al reembolso de pasivo pendiente, ese plan de pagos se ajuste a la situación individual del empresario y sea proporcional a los activos disponibles. Este criterio me parece positivo y obligará a cambiar la ley española que tiene un planteamiento ridículo en este punto. Primero liquida el patrimonio del deudor (le deja solo con el patrimonio inembargable) y luego le dice al deudor que no tiene nada que pague un umbral de pasivo mínimo que es objetivo e igual para todos los deudores. Este sistema es absolutamente ridículo que no estaba presente en ninguna propuesta de los expertos.

En el marco de la DSOp cabe:

  • Una exoneración directa sin plan de pagos que, a mi juicio,  debe ser el sistema escogido para los casos de concurso sin masa. Y sin necesidad de Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP).
  • También cabe una exoneración sin liquidación del patrimonio del deudor con un plan de pagos impuesto judicialmente. Este deudor debería intentar a mi juicio un acuerdo extrajudicial de pagos. Esto es una propuesta mía, ya que la DSop no entra en el tema del AEP:
  • También cabe una exoneración con liquidación y plan de pagos, pero ajustado a la situación patrimonial del deudor, es decir, sin imponer plan de pagos con umbral objetivo de pasivo mínimo.
  1. La exoneración debe obtenerse en el plazo de TRES AÑOS. Esta es la auténtica imposición de la Directiva. Pero el dies a quo del cómputo puede ser muy variable por los que el plazo tampoco será igual en todos los Estados. De hecho, se permite un plazo de exoneración más largo en varias hipótesis, por ejemplo,  si no se ejecuta la vivienda del empresario insolvente.
  1. La buena fe del deudor no es requisito para obtener la exoneración.  La Directiva es un auténtico coladero en este punto… La exoneración de deudas ha  sido tradicionalmente,  un remedio para el deudor honesto y desafortunado. No debía servir para deudores que no pagan sus deudas “por deporte”. Hay que evitar el riesgo moral del deudor.

Pues bien, la DSOp es tremendamente generosa: todo empresario tiene derecho a que le perdonen sus deudas y solo excepcionalmente puede ver restringido este derecho. El cambio de paradigma es total. No es que las deudas se paguen y excepcionalmente no se paguen. Lo que plantea la DSop es que el empresario insolvente no tiene que pagar sus deudas, salvo que excepcionalmente se le prive de la exoneración.

La DSOp prevé dos tipos de excepciones a la exoneración en el art. 23:

  • Una excepción general: que el empresario haya actuado de forma deshonesta o de mala fe, según la normativa nacional. El concepto se remite a normativa nacional, pero la Directiva establece criterios a tener en cuenta y son el comportamiento del deudor en el momento de endeudarse, durante el procedimiento de insolvencia o durante el pago de la deuda. Se establece un concepto valorativo y no normativo, y eso merece un juicio positivo.
  • Excepciones específicas que podrá establecer cada Estado miembro, siempre que se trate de excepciones JUSTIFICADAS. Y se establece en el art. 23.2 DSOp una serie de ejemplos de excepciones que estarían justificadas (por ejemplo, solicitudes abusivas de exoneración, incumplimiento de plan de pagos). Destaca entre todas ellas la que alude a “que no esté cubierto el coste del procedimiento”. Si un Estado establece esta excepción, un deudor que no tiene nada, que no puede pagar el coste del proceso, puede ver denegada la exoneración. Con esto se disuade de acudir al procedimiento a los que más lo necesitan… Una cosa es que los costes del procedimiento sean deuda no exonerable y otra que se pueda privar a un deudor de la exoneración solo porque no puede pagar los costes de los procedimientos. Esto no estaba en el texto de la Comisión. Sospecho qué lobby ha provocado esta norma tan poco solidaria y anti-deudora.

Pues bien, la DSOp no impone que el deudor de mala fe se le prive de la exoneración, sino que dice que “Los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas o revoquen dicha exoneración o establezcan plazos más más largos para la obtención de la exoneración”. Podría suceder que un deudor de mala fe tuviera derecho a una exoneración aunque no en tres años, sino en más tiempo. Por eso la buena fe no necesariamente es requisito para obtener la exoneración. A mí esto me parece una barbaridad. Esperemos que ni se nos ocurra meter esto en España…

  1. ¿Qué deudas no se exoneran?

Aquí se ha avanzado respecto a la Propuesta inicial. Los Estados miembros PUEDEN declarar no exonerables las deudas que se señalan de forma específica en el art. 23.4 DSOp: deudas garantizadas,derivadas de sanciones penales, responsabilidad extracontractual, alimentos, deudas posteriores declaración de concurso y costes del procedimiento. Acertadamente, se prescinde de la clasificación de los créditos en el concurso.

Nada se dice del crédito público que es el principal problema de los empresarios. Se deja la pelota en el tejado de los Estados miembros. Como expliqué aquí, el TJUE ya ha dicho que exonerar crédito público no necesariamente contraviene la normativa de ayudas de Estado. Veremos si en España asumimos que si queremos dar una segunda oportunidad real a los empresarios y que la gente se anime a emprender y crear puestos de trabajo, el Estado debe asumir parte del coste de la mala suerte del empresario. No parece razonable que sea precisamente el Estado el que cave su tumba…

En definitiva, es tanto el margen de maniobra dado a los Estados miembros que el que nuestra regulación en materia de segunda oportunidad mejore queda en manos de la comisión encargada de adaptar la ley española. Sus integrantes son especialistas en reestructuración de sociedades y muchos pertenecen a grandes despachos que atienden los intereses de las entidades financieras. Intuyo que no habrá mucho interés en mejorar la situación de la persona física insolvente. Veremos qué sale. Para regular este tema se requieren conocimientos técnicos importantes, pero sobre todo, mucha sensibilidad y solidaridad social.

Hacia un cambio de paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en España

Un argumento tradicionalmente esgrimido para explicar el escaso uso del concurso de acreedores en España es la falta de cultura concursal de los empresarios españoles, que, tal vez, no tienen la misma visión del emprendimiento, la insolvencia y el fracaso empresarial que los empresarios de otros países de nuestro entorno. Sin embargo, como hemos puesto de manifiesto en una reciente obra sobre los problemas estructurales del Derecho concursal en España, no creemos que el escaso uso del concurso se deba a factores sociológicos o culturales. De hecho, todo lo contrario: la reticencia de los empresarios españoles a la utilización del concurso de acreedores supone la respuesta racional a un sistema que resulta escasamente atractivo.

El origen de este problema reside, a nuestro modo de ver, en el modo tradicional de entender, estudiar y diseñar el Derecho concursal en España. En este sentido, la doctrina tradicional no ha analizado el Derecho concursal desde una perspectiva económica, o, si se quiere, teniendo en cuenta el impacto que el diseño –ni siquiera la utilización– del sistema concursal puede suponer, desde un punto de vista ex ante, en el comportamiento de los operadores. Por este motivo, apartándose de los clásicos modelos de sistema «pro-deudor» o «pro-acreedor», el legislador español de 2003 ha conseguido crear algo único a nivel mundial: un sistema que, al mismo tiempo, resulta anti-deudor y anti-acreedor.

     I. Por qué el Derecho concursal español es anti-deudor:

El sistema concursal español resulta anti-deudor en la medida en que, a pesar de los avances realizados en los últimos años, todavía no permite un régimen efectivo de segunda oportunidad para el deudor persona natural que resulte ser honesto pero desafortunado. En segundo lugar, impone un excesivo régimen de responsabilidad de los administradores sociales, al combinar la responsabilidad por insuficiencia de activo del Derecho francés, el régimen de inhabilitaciones del Derecho inglés, y la responsabilidad por daños que, con matices, se impone en el Derecho alemán. En tercer lugar, los deudores se enfrentan a un sistema concursal excesivamente formalista y judicializado en el que, además, los jueces de lo mercantil cuentan con escasos medios para el desarrollo de su labor. Por tanto, ello provoca una excesiva dilación de los procedimientos concursales que no sólo puede acabar con posibles deudores viables sino que, desde una perspectiva ex ante, también puede desincentivar la propia solicitud de concurso.

Finalmente, el Derecho concursal español mantiene un sistema de «etiquetado» de los deudores en una práctica como la calificación del concurso, desconocida en las principales jurisdicciones de nuestro entorno, y cuyo diseño y fundamento resulta altamente cuestionable. En nuestra opinión, si un deudor hubiera defraudado a sus acreedores, debería estar sujeto a sanciones penales; si un deudor incumpliera con las obligaciones esenciales de un usuario cualificado del tráfico mercantil, debería estar sujeto a un sistema de inhabilitaciones que pudieran apartarlo temporalmente del mercado; y si un deudor hubiera realizado actos concretos que generaran un daño a los acreedores, debería estar sujeto a un sistema de responsabilidad por daños. Pero mantener una sección cuyas consecuencias dependen del etiquetado previo del deudor como culpable (en los casos del art. 164.2 LC, incluso aunque pruebe que la insolvencia se ha generado de manera fortuita) puede generar varios escenarios indeseables, como el mantenimiento del estigma de la insolvencia, el diseño oportunista del concurso, o incluso el etiquetado como culpable de posibles deudores insolventes por causas fortuitas.

Las consecuencias de este sistema concursal anti-deudor pueden ser gravemente perjudiciales para el crecimiento y competitividad de la economía española al incentivar que los operadores económicos eviten a toda costa el concurso. Desde un punto de vista ex ante, la mejor forma de evitar el concurso y, en general, minimizar el riesgo de insolvencia es no realizar ninguna actividad empresarial o, en caso de hacerlo, no asumir ningún tipo de riesgo o de financiación ajena, perjudicándose de esta manera el emprendimiento, la innovación y la financiación de empresas en el país. Por su parte, desde un punto de vista ex post (esto es, una vez que se produce la insolvencia), un sistema concursal anti-deudor desincentivará la solicitud tempestiva del concurso, o incluso contribuirá a que exista un mayor número de “cierres de hecho” de empresa, con el consecuente perjuicio para la salvación de empresas viables y para la satisfacción de los acreedores (sobre todo, los menos sofisticados).

Teniendo en cuenta los perjudiciales efectos económicos que puede suponer un sistema concursal anti-deudor, el lector podría pensar que el único motivo que justifica este diseño castigador del emprendimiento, la innovación, la financiación de empresas y la solicitud tempestiva del concurso podría ser el favorecimiento de los acreedores. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Como será examinado a continuación, el Derecho concursal español, paradójicamente, también resulta anti-acreedor.

     II. Por qué el Derecho concursal español es anti-acreedor:

 En primer lugar, la legislación concursal española no incentiva la solución eficiente de la insolvencia. A través de diversos mecanismos (apertura en todo caso de la sección de calificación en supuestos de liquidación, ausencia de responsabilidad concursal en supuestos de convenio, imposibilidad de los acreedores de forzar la liquidación de empresas inviables, etc.), el legislador incentiva el convenio frente a la liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, lo que es peor, empresas viables mal gestionadas que podrían ser salvadas con la rápida “liquidación” de la sociedad y la venta en bloque de la empresa y/o sus unidades productivas a un tercero.

En segundo lugar, los acreedores ordinarios apenas gozan de protección en el concurso. Por un lado, no pueden crear un comité de acreedores, tal y como se permite en otros países de nuestro entorno. Por otro lado, tampoco  cuentan con la cláusula del mejor interés de los acreedores que garantice que el grado de satisfacción que obtendrán en el convenio será igual o superior al que podrían obtener bajo un hipotético escenario de liquidación. Asimismo, la satisfacción de los acreedores ordinarios se subordina, sin demasiado fundamento, a la de los acreedores públicos. Por tanto, la existencia de este privilegio del acreedor público provoca que el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios se vea reducido, ocasionando incluso, en perjuicio de la economía en su conjunto, posibles situaciones encadenadas de insolvencia de estos acreedores.

En tercer lugar, los acreedores asegurados no se encuentran debidamente protegidos frente el uso oportunista de la paralización de ejecuciones, no sólo por la imposibilidad de obtener una protección adecuada (como, por ejemplo, se permite en el Derecho de Estados Unidos), sino también por el riesgo de que deudores inviables utilicen esta institución para la que sólo se exige que el bien objeto de la garantía real sea «necesario» para la actividad empresarial o profesional del deudor.

Finalmente, tanto acreedores privilegiados como ordinarios se encuentran perjudicados por el hecho de que en España no se respete con rigor la denominada regla de la prioridad absoluta,ya que se permite que los accionistas mantengan ciertos derechos económicos en la compañía (v.gr., la titularidad de las acciones) aunque existan acreedores disidentes que no vean satisfechos íntegramente sus derechos de créditos.

Como consecuencia de lo anterior, aunque el escenario concursal en España no resulte atractivo para los deudores, tampoco resulta mucho más favorable para los acreedores.En nuestra opinión, esta proeza del legislador concursal español no resulta una cuestión baladí. Si un sistema concursal resulta anti-deudor, puede perjudicar, entre otros aspectos, el emprendimiento, la innovación, el uso de deuda y la solicitud tempestiva del concurso. Asimismo, si el sistema resulta anti-acreedor, puede perjudicar el acceso al crédito. Por tanto, la combinación de ambos modelos puede perjudicar gravemente el crecimiento y competitividad de la economía española.

     III. Los motivos de la proeza del legislador concursal español:

En este punto, el lector podría preguntarse por qué el legislador español ha podido diseñar una normativa que resulte, al mismo tiempo, anti-deudora y anti-acreedora. Al fin y al cabo, los políticos podrían tener incentivos perversos a favorecer a determinados grupos de interés, pero nunca –queremos pensar– a toda la ciudadanía en su conjunto. Por este motivo, creemos que el problema no reside, a nuestro modo de ver, en la voluntad del legislador sino, más bien, en el modo en que tradicionalmente se ha entendido, estudiado y diseñado el Derecho concursal en España.

En este sentido, el Derecho concursal no ha sido analizado tradicionalmente desde una perspectiva económica,esto es, teniendo en cuenta el impacto que las reglas concursales pueden suponer en el comportamiento de los operadores y, en última instancia, en variables esenciales para la promoción del crecimiento económico tales como el emprendimiento, la innovación y el acceso al crédito. Asimismo, a pesar de la existencia de numerosos trabajos de investigación describiendo o analizado la regulación concursal en otros países de nuestro entorno, tampoco creemos que se realicen demasiados ejercicios de «comparación» para ver qué soluciones propuestas por países o autores de nuestro entorno podrían resultar deseables en el Derecho local, y por qué, en ocasiones, tenemos instituciones que no existen en otros países y viceversa.

En consecuencia, la falta de un análisis del Derecho desde una perspectiva económica y (verdaderamente)comparada agravaría el problema de la falta de innovación que se ha alegado que existe en la academia jurídica española, perjudicando el potencial que tienen los investigadores de Derecho para contribuir, de manera directa o indirecta, a la mejora del bienestar de los ciudadanos. A nuestro modo de ver, la academia no puede ir detrás del legislador simplemente describiendo, interpretando o analizando las leyes propuestas o existentes. En la medida de lo posible, los investigadores de Derecho deben anticiparse a los problemas y proponer soluciones que permitan mejorar el diseño de las leyes y las instituciones con el objetivo último de favorecer el bienestar colectivo.

De cambiarse el enfoque metodológico con el que se analiza el Derecho concursal, no sólo se mejorará el diseño de las instituciones concursales, sino que también se apreciará que el Derecho concursal tiene un potencial mucho mayor que el de ayudar a la rápida reorganización de empresas viables, a la rápida liquidación de empresas inviables y a la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. En concreto, se observará que el Derecho concursal también tiene la posibilidad de influir sobre los niveles de emprendimiento, innovación y acceso al crédito de un país(incluso aunque no haya insolvencias) en la medida en que el diseño del Derecho concursal puede afectar al modo en que los operadores económicos toman decisiones. Por tanto, una normativa de insolvencia puede resultar igual o incluso más relevante para empresas solventes que insolventes, al tener la capacidad de afectar, entre otros aspectos, al coste del crédito (en función de cómo se traten los acreedores en un determinado sistema concursal), o al emprendimiento, la innovación, la asunción de riesgos, la  utilización de deuda o la solicitud tempestiva del concurso (que dependerá en gran medida de cómo se traten los deudores bajo una determinada legislación concursal).

     IV. Conclusiones:

A nuestro modo de ver, y sin perjuicio de las reformas concretas que podrían realizarse para mejorar el funcionamiento del sistema concursal, creemos que el principal problema del Derecho concursal en España es de carácter metodológico, y tiene que ver con el modo en que tradicionalmente se ha entendido, analizado y diseñado el Derecho concursal. Por tanto, a pesar de que diversos factores como la Directiva Europea de Reestructuraciones y la competencia regulatoria a nivel internacional en materia de insolvencia puedan ayudar a mejorar la regulación española, creemos que resulta necesario un cambio de paradigma en el modo de entender y diseñar el Derecho concursal en España. De no producirse este cambio, no sólo estaremos condenados a tener una regulación deficiente o, cuando menos, susceptible de mejora sino que, de manera más preocupante, se estará privando a los ciudadanos del potencial que tiene el Derecho y, en este contexto, el Derecho concursal, de contribuir al crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo.

La «desmadrada» aplicación judicial del régimen de segunda oportunidad puede perjudicar el funcionamiento del mercado de crédito

Saben bien los lectores de este blog mi preocupación (casi obsesiva) para que España cuente con un régimen de segunda oportunidad eficiente que permita a deudores insolventes de buena recuperarse patrimonialmente y, en el caso de los empresarios, iniciar nuevos proyectos creando puestos de trabajo. Todo ello tiene un gran impacto económico, tal y como expliqué aquí.

Después de algún intento, la Ley 25/2015, de 28 de julio reguló un régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente, sea o no empresario.

La regulación tiene carencias, sobre todo técnicas, como también he tratado aquí, porque vino a cumplir un objetivo puramente electoral, de forma que parecía que se resolvía un problema, sin hacerlo de forma eficiente.

Como todo, es mejorable y la Propuesta de Directiva europea que actualmente está en tramitación nos hará modificar la norma, algo que ya ha intentado el Grupo Parlamentario de Ciudadanos con una proposición de ley que actualmente se está tramitando en el Congreso de los Diputados.

Dicho esto, no podemos perder de vista que el régimen de segunda oportunidad implica una expropiación sin justiprecio de los legítimos derechos de los acreedores, una potente excepción al básico principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 del Código Civil. Por eso su aplicación práctica debe realizarse con mesura y, como en todo, con un escrupuloso respeto a la ley. Si ésta es mejorable, ya lo harán las Cortes Generales, pero NO LOS JUECES.

Pues lamentablemente, no está siendo así. Un populismo lamentable está contaminando algunas resoluciones judiciales que, algunas sin razonamiento ni motivación alguna, están interpretando la norma de forma que los pilares más elementales que sustentan el funcionamiento del mercado de crédito se están tambaleando. Pero no todo vale. No nos podemos acostumbrar a que diga lo que diga la ley, los jueces proveerán…

Por eso hago este post, a pesar de haber dejado desde hace tiempo de centrar mi investigación en el régimen de segunda oportunidad. Para alertar, que NO TODO VALE, para proteger a los deudores y fiadores. El Estado de Derecho importa y mucho y hay que respetar las reglas. Y lo cierto es que la regulación aprobada sobre segunda oportunidad fue muy restrictiva, pero la interpretación que están haciendo algunos tribunales convierte a nuestro sistema en el más abierto y descontrolado de los vigentes en los países de nuestro entorno. Y eso tampoco puede ser.

Hago este post después de leer con asombro el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrent de 18 de enero de 2018 que aborda el problema de lo que sucede cuando una deuda ha sido garantizada con fianza y el deudor principal se beneficia de la exoneración de deudas ¿Se extingue también el derecho de crédito del acreedor frente al fiador? Si la Ley Concursal (LC) no dijera nada en este caso, por el principio de accesoriedad de la fianza (art. 1847 CC), efectivamente se vería extinguido el derecho del acreedor a reclamar al fiador. Extinguida la obligación principal, caería la fianza.

Pero el tema es que el art. 178 bis LC sí se refiere a este problema, señalando en su apartado 5º que se refiere entre otros temas a los efectos de la exoneración, que “quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas quienes NO podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviera contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”.

Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que sucede en otros ordenamientos y se sugería en la Guía UNCITRAL.

Por lo tanto, aunque se haya extinguido el crédito del deudor principal por aplicación del régimen de segunda oportunidad, el acreedor puede ejercitar su derecho contra el fiador o codeudor solidario(que para eso se pactó). Ahora bien, el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor principal, porque de lo contrario, de poco valdría la exoneración del deudor principal. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.

Pronto se alzaron voces diciendo que “pobres fiadores”. Los fiadores podrán ser pobres o no y si por ser garantes devienen en situación de insolvencia, nada impide que se declaren en concurso y ellos mismos se beneficien del régimen de segunda oportunidad. Pero esto es muy distinto a exonerarles inmediatamente por el mero hecho de haberlo sido el deudor principal que es lo que ha hecho el juez en el Auto del Juzgado de Torrent. Ha exonerado al deudor principal y a los fiadores y además sin razonamiento alguno, porque le da la gana y sin ni siquiera citar el art. 178 bis. 5 LC. La solución es contraria a la ley y la falta de motivación es insultante. Puede ser que se haya exonerado a unos fiadores millonarios, solventes. Lo cual significa pervertir el régimen de segunda oportunidad y perjudicar sin justificación los derechos de los acreedores.

Algún autor ha defendido que la exoneración de los fiadores cabe si el deudor se acogió a la exoneración por la vía del abono del umbral de pasivo mínimo (art. 178 bis.3.4º LC) y ello por entender que la exoneración no afecta a los fiadores solo en el caso de que el deudor se acoja a un plan de pagos. Aunque el art. 178 bis. 5 comience hablando del deudor que se acoge al plan de pagos, en el apartado primero, en los dos siguientes establece efectos comunes a ambos sistemas de exoneración que presentan diferencias, pero un claro régimen común en muchos aspectos.

Pero lo que yo me pregunto es ¿Porqué esa interpretación que, a mi juicio, carece de fundamento legal según los criterios de interpretación del art. 3 CC? ¿Por qué hay un interés en que los fiadores solventes vean perdonadas sus deudas cuando el deudor no puede pagarlas y éste obtiene la exoneración? ¿No es eso lo que pretende el acreedor cuando exige una garantía como la fianza? Defender lo contrario, amén de un esfuerzo intelectual que desnaturaliza la finalidad de la exoneración y de la propia fianza, daña gravemente el funcionamiento del mercado de crédito. De hecho, la Propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal, aclara este extremo en el sentido que defiendo (art. 501). Aunque no se haya aprobado, es un material que debería manejarse como orientación en la interpretación de la LC. Son reputados especialistas los que lo han llevado a cabo.

La fianza solo es un ejemplo. Ya hablé aquídel despropósito de no ejecutar la hipoteca sobre la vivienda familiar, postura que se defiende, por el contrario, en un texto consensuado por los jueces de lo Mercantil y nº 50 de Barcelona que establece una serie de criterios de interpretación de la norma que, en algunos casos y a mi juicio, carecen de soporte legal.

En breve empezarán a aparecer resoluciones de exoneración definitiva (que se produce por el transcurso del plazo de 5 años para el cumplimiento de plan de pagos). La LC exige que para obtener la exoneración de las deudas exonerables, se abonen las no exonerables. Esto se puede hacer de forma automática (art. 178bis.3.4º LC) o a través del cumplimiento del plan de pagos (art. 178bis.3.5º LC). Si no se cumple tal plan, no obstante, se pueden exonerar las deudas exonerables si el deudor ha intentado su pago dedicando parte de sus ingresos (art. 178bis.8 LC). Pues bien, no son pocos los que alegan que en ese caso se extinguen todas las deudas, las exonerables y las no exonerables. Esto no pasa en ningún país civilizado: cuando una deuda es no exonerable, no lo es y si el deudor no puede cumplir el plan de pagos, podrán en determinadas circunstancias declarar la extinción de las exonerables, pero nunca de las no exonerables. Por eso la ley habla de exoneración definitiva ya que abarca las deudas que son objeto de exoneración provisional. De lo contrario, la inactividad del deudor, no generar ingresos, tiene premio: te exoneran de todo. Está peor el que cumple el plan de pagos que el que se mantiene inactivo y solo cumple una parte o nada. Esta es una interpretación perversa que va contra la finalidad de la norma que es dar una exoneración para que el deudor se recupere y realice actividad económica. El legislador debería establecer mayor número de deudas exonerables, pero si no lo ha hecho, no se puede interpretar la norma de forma que España sea el único país de la UE en la que TODO EL PASIVO PUEDE SER EXONERADO. Esta posición que critico es defendida  en la sentencia del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona de 31 de enero de 2018.

Cierto es que hay también resoluciones judiciales que hacen una interpretación en exceso restrictiva de la norma. Así por ejemplo, las que entienden que el deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario. En un post, obviamente no puedo hacer un recorrido jurisprudencia completo. Por eso me he centrado en las que me parecen particularmente peligrosas para la estabilidad del mercado de crédito.

Como ya he dicho en varias ocasiones en este blog, en España el coste del crédito no se ajusta a la prima de riesgo, sino que la falta de flujo de datos de solvencia hace que el aumento del coste de crédito se propague a buenos y malos pagadores. Estas interpretaciones del régimen de segunda oportunidad, si no se hacen otras reformas, provocarán un aumento del coste de crédito para todos. Y ello porque algunos creen que es bueno perdonar las deudas a incluso quienes pueden ser solventes. Desde un estricto análisis económico del Derecho, tales esfuerzos y esas interpretaciones “populistas”, solo provocarán efectos económicos adversos. Una institución que es objetivamente “buena”, utilizada de forma incorrecta puede ser “letal” PARA TODOS.