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Sobre la posibilidad de reclamar daños por el estado de alarma (II): resarcimiento de las aseguradoras

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La primera parte de este artículo puede leerse aquí.

Las consecuencias de la pandemia en España se reflejan en números, un PIB que cayó un 11% en 2020, destacando especialmente el segundo semestre, con una caída del 17´8%. Todo lo que no fuese esencial fue obligado a cerrar por Decreto, posteriormente de forma parcial declarado inconstitucional por la sentencia del TC 148/2021, de 14 de julio de 2021. La paralización obligada de negocios durante meses, sin precedentes, que ha llevado a situaciones económicas al límite cuando no a la ruina y cierre definitivo, plantea al sector afectado si a través de las pólizas de seguro de negocio contratadas, y en concreto, a las coberturas de Lucro Cesante en sus varias modalidades (interrupción de actividad, pérdida de explotación o pérdida de beneficios),  quedaría amparado el resarcimiento del perjuicio. La voz de alarma para el mundo asegurador saltaba con la sentencia de la AP Girona 59/21 de 3 de febrero de 2021, (condenatoria para la aseguradora). Después han venido otras en distintos sentidos, lo que ha provocado desde Unespa una estrategia general de defensa.

La representación del mundo asegurador en España se acoge a distintos criterios de defensa, el primero y contundente el económico: la compensación de la interrupción de negocios por pandemia en este país a cargo de las aseguradoras necesitaría una acumulación de recursos financieros de más de 150 años para constituir el fondo que las cubriera. Criterio de peso que es un arma de presión a Tribunales y administraciones, no así a los afectados que buscan la tutela judicial efectiva desde un ámbito puramente jurídico y sin planteamientos genéricos o de quiebra del sistema.

Pero hay otros argumentos, la literalidad de la norma (arts. 63 y 66 de la Ley de Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de 8 de octubre) que proclama la vinculación del lucro cesante a la existencia de un siniestro previsto en el contrato, y por tanto dentro de los límites pactados en el contrato (art. 1 LCS), en el que no estaría una pandemia (no prevista). Le sigue otro argumento de peso, “la pandemia no es asegurable” al ser un “riesgo sistémico” y no individualizado conforme a los métodos tradicionales de confección del seguro y determinación y cálculo de primas. Los seguros tradicionales están previstos para situaciones o riesgos que no se materializan en todas partes a la vez y en un mismo momento. La pandemia no es un siniestro predecible con unos límites concretos sobre los que valorar el riesgo o la diversificación del riesgo. Acuden también las aseguradoras a argumentos de derecho comparado que le son favorables, y a la inexistencia de planteamientos resarcitorios con los mismos parámetros que las sentencias aquí acogidas, en países como Inglaterra, Irlanda, Francia o Alemania en donde no se han cuestionado coberturas al margen de que la paralización de un negocio esté vinculado a un siniestro y a un daño material .Y el fundamento de menos peso está referido a los documentos de información precontractual de un producto previo a la contratación de un seguro en donde se informa de forma simple a futuros contratantes sobre lo contratado y lo excluido.

Para el usuario, por el contrario, existen muchos y diversos argumentos que deslegitiman el argumentario de Unespa. El contrato de seguro es un contrato de adhesión, y por tanto, al margen de la individualidad prevista para actividad y límites cuantitativos del riesgo asegurado, el resto de clausulado viene impuesto por la aseguradora, sin posibilidad de modificación por el contratante, entre ellos el relativo a la vinculación del lucro cesante a un daño material y no a otras circunstancias posibles que son excluidas, como el decretado imperativamente por una resolución gubernamental. Como parte débil de la contratación cualquier interpretación sobre cláusulas del contrato debe hacerse, habiendo oscuridad, a favor del consumidor, del asegurado. La ley de consumidores y usuarios plasmada en el principio general de in dubio pro asegurado, principio que parte del código civil, que en su artículo 1288 establece que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato (cualquier contrato) no deberán favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad, es decir, al autor del redactado del contrato.

Íntimamente relacionado con el anterior motivo, las diversas sentencias que han fallado a favor del lucro cesante, parten del deber de información al asegurado, del deber de transparencia al consumidor, lo que deja mucho que desear en el ámbito asegurador pese a la pretendida individualización de cada riesgo. La mayoría de los seguros no contienen documento de información previa, no están firmados sus clausulados ni sus exclusiones expresamente, ni destacados de forma visible y sin lugar a dudas en negrita, es más en muchos de los casos el asegurado no posee ni el condicionado general. Si la póliza cubre en su condicionado particular la pérdida de beneficios por lucro cesante, es decir, por cualquier causa, la exclusión en el condicionado general de las causas no vinculadas a un siniestro de daños materiales será irremediablemente una “limitación de derechos” no una definición del riesgo, lo que conllevará analizar si la cláusula excluyente cumple lo previsto en el art. 3 de la LCS, es decir, la información transparente y aceptada por el asegurado, (sentencia 166/21 de Instancia 14 de Granada, de 21-7-2021), de tal forma que de no ser así se abre la vía al resarcimiento al ser nula la clausula y estar cubierta la pérdida de negocio por paralización por un Decreto de Gobierno.

Aunque cada póliza debe analizarse individualmente, hay rasgos comunes, pues deben interpretarse observando el resto de coberturas y exclusiones, y la previsibilidad de situaciones extremas como la pandemia sí está prevista en algunos condicionados en otro orden de garantías o incluso sobre ésta. Es significativa la citada sentencia de Granada que va más lejos al condenar a la aseguradora considerando que la pandemia no es algo ajeno al mundo asegurador ni por tanto imprevisible, y no lo considera fuerza mayor (art. 1105 del CCivil), aludiendo a estudios monográficos previos.-

Queda toda una labor interpretativa de los Tribunales, y ante la disparidad de sentencias, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que unifique, si es posible, quién pagará los efectos de la pandemia en el marco del seguro y si existen recursos para ello ante la falta de previsibilidad de esta situación pandémica por la administración (generadora de responsabilidad o no), la falta de inclusión de la pandemia como riesgo extraordinario en el Reglamento de Riesgos Extraordinarios (RRE – Real Decreto 300/2004 publicado en el BOE de 20 de febrero de 2004), la consideración de “siniestro”  a la pandemia de la Covid 19,etc.

La pretendida falta de cobertura de lucro cesante desvinculada de un siniestro con daños materiales es lo que ha llevado al mundo asegurador a proponer la creación de un modelo de resarcimiento satisfactorio público-privado con recursos económicos que acorten el periodo de acumulación de fondos y dar soluciones a cubrir los riesgos futuros por pandemia. Iniciativa muy loable y necesaria pero tardía para los millones de negocios ya afectados por la situación que ven únicamente en la reparación económica de las aseguradoras la mitigación económica del cierre pandémico.

Qué esperar de un seguro ante la cancelación de eventos deportivos por el COVID-19

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En las recientes semanas se está discutiendo mucho sobre el aseguramiento de eventos deportivos, sus consecuencias y, sobre todo, el alcance de las coberturas en caso de la cancelación de estos eventos, especialmente cuando esta sea provocada por la crisis sanitaria mundial creada por el COVID-19. La información masiva, y muchas veces contradictoria, que se ha publicado al respecto, más que aclarar, está dando como resultado una gran confusión entre la opinión pública. El objetivo de este artículo es tratar de explicar de manera clara y concisa estos conceptos para que, en la medida de lo posible, las posibles dudas queden disipadas.

Empezamos por aclarar que existen soluciones aseguradoras que cubren las cancelaciones de eventos a consecuencia de enfermedades contagiosas y pandemias, si bien estas coberturas serán limitadas a las condiciones que se establezcan en la póliza y, por tanto, son fruto de la correspondiente negociación entre el Tomador del seguro y el Asegurador. Esta negociación contiene aspectos muy técnicos que se deben tener en cuenta, por lo que es imprescindible contar con un asesor o bróker especializado en este tipo de coberturas que conozca perfectamente los mercados aseguradores internacionales y las opciones que cada uno de ellos está dispuesto a ofrecer.

Las pólizas de cancelación de eventos, o al menos las que recomendamos desde Willis Towers Watson, parten de un principio similar al de “Todo Riesgo”, donde la filosofía es cubrir todo aquello que esté fuera del control del asegurado y que no esté específicamente excluido en el contrato de seguro. Ese “específicamente excluido” es la clave en el caso que nos ocupa del COVID-19.

Centrándonos en este aspecto en concreto, podemos distinguir básicamente dos corrientes o fórmulas:

  • La primera de ellas, muy extendida en los modelos anglosajones, establece a priori que se excluyen todas las enfermedades contagiosas y pandemias, si bien esta exclusión -al igual que otras muchas como pueden ser por ejemplo las referentes a terrorismo, luto nacional, climatología adversa, etc.-, puede ser derogada específicamente si así se acuerda y, por tanto, quedar estas situaciones amparadas en la cobertura del seguro con el correspondiente sobrecoste en la prima.
  • La segunda fórmula se limita únicamente a excluir en la póliza ciertas enfermedades contagiosas o pandemias, nominando las mismas por ser ya conocidas, como por ejemplo la gripe aviar o el SARS. En este modelo, quedaría amparado bajo la póliza el COVID-19 si no se menciona su exclusión específica y, por tanto, sin necesidad de ninguna negociación adicional concreta. Este es el modelo de cobertura que, por ejemplo, ha aplicado la RFEF en su cobertura de cancelación para la Copa del Rey, enmarcada en el paquete de seguros asesorado por Willis Towers Watson.

No obstante, en ambos modelos prevalece una máxima: que la enfermedad o pandemia no sea conocida al inicio de la póliza. Esto significa que, en contratos de seguro acordados en este momento, bajo la primera fórmula, aunque se derogase la exclusión de estas situaciones en general, prevalecería la exclusión para las causas ya conocidas como puede ser el COVID-19; y en el segundo modelo, el Asegurador incluiría en su lista de causas excluidas esta nueva del COVID-19.

Como resumen, y esto es aplicable a ambos modelos, en ningún caso sería posible cubrir en este momento las consecuencias del COVID-19 (por ser causa ya conocida); pero, en aquellos contratos de seguro anteriores al conocimiento de esta crisis, sí que estaría cubierto si se ha previsto la ampliación de la cobertura en el primer modelo o si, simplemente, se hubiese optado por emitir la póliza bajo el segundo modelo.

Otra cuestión, en la que no vamos a entrar en detalles en este artículo, se referiría a los conceptos asegurados en póliza. Es decir, hasta ahora, nos hemos referido a las causas que activan la póliza, pero otra parte de la negociación se refiere a qué sumas y en base a qué conceptos de pérdidas o falta de ingresos regirían las indemnizaciones a las que la póliza debe hacer frente. Simplemente aclararemos que cualquier gasto o pérdida que se pueda justificar es objeto de ser incluida en la cobertura y, obviamente, debe ser contemplada al inicio del seguro para ser considerada en caso de siniestro.

Es importante tener en cuenta que la cobertura de cancelación no se ciñe únicamente a esta circunstancia, contemplándose además como hecho que activa la póliza los casos de reubicación o de posposición, entre otros. Por tanto, dentro del alcance de la cobertura y las condiciones ya explicadas, se atenderían también los gastos o pérdidas derivadas de estos cambios. Estamos viendo estos días cómo muchos eventos no se están, en principio, cancelando definitivamente, sino que se está barajando su realización en fechas distintas. Este cambio en el calendario puede dar lugar a incurrir en gastos ya comprometidos y no recuperables, o a la pérdida de ingresos ya acordados y que quizás no se puedan compensar o recuperar. Este aspecto es muy importante dado que la tendencia y el objetivo de los organizadores de los eventos importantes es claramente la de no cancelar sino la de posponer a fecha distinta su celebración.

En momentos como el que estamos viviendo es necesario preguntarse quién puede asegurar que dentro de unos meses o años no suframos otra pandemia por otro virus distinto. Nadie. Por ello, una responsable política de prevención a través de instrumentos aseguradores puede transferir los riesgos inciertos de las empresas, entidades, organismos, etc. a terceros y así proteger sus finanzas. Por otra parte, no pensemos solo en el COVID-19, ni siquiera en otras posibles fututas pandemias, sino en nuevas situaciones excepcionales que pueden estar relacionadas con fenómenos naturales (terremotos, inundaciones, etc.), geopolíticos (actos u amenazas terroristas, huelgas, rebeliones, etc.) o de cualquier otra índole.

Muchos podrían cuestionarse hoy la veracidad de la famosa expresión “todo es asegurable”. Vaya desde aquí que sí: todo es asegurable. Pero, en general, habría que cumplir dos condiciones. La primera afecta a la causa que origina la activación de la póliza, que ha de ser desconocida en el momento de la contratación del seguro y que esté fuera del control de asegurado. La segunda afecta al concepto o suma asegurada, que ha de ser una pérdida cierta y justificable.

Como era previsible, en Willis Towers Watson estamos recibiendo una gran cantidad de consultas de nuestros clientes, tanto de aquellos que tienen pólizas de cancelación en vigor, como de aquellos que quieren suscribir una póliza en estos momentos. Nuestro consejo es que, con independencia de que a partir de ahora no se puede acordar una cobertura para las pérdidas por la cancelación a consecuencia del COVID-19, deben concienciarse de la necesidad de contar con un seguro lo más amplio y eficaz posible para futuras situaciones imprevistas como han hecho ya muchos Asegurados, que han suscrito pólizas de seguro antes de esta crisis y que ahora se beneficiarán de una cobertura por las pérdidas a consecuencia de la actual pandemia.