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Del reconocido prestigio al intencionado desprestigio

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La sentencia 1611/2023 del Tribunal Supremo que considera inidónea a Magdalena Valerio para el cargo de Presidenta del Consejo de Estado por no reunir el requisito de ser jurista de reconocido prestigio supone un hito jurídico por el que la Fundación Hay Derecho en general y muchos de los componentes del patronato en particular hemos recibido encendidas felicitaciones.  Por supuesto, una parte de esas felicitaciones se reciben porque el que las hace se siente feliz con cualquier cosa que pueda poner en entredicho los actos del gobierno actual, no especialmente devoto del Estado de Derecho. Y algunas críticas –e incluso ataques personales- provienen de quienes se sienten agraviados con cualquier cosa que desmerezca el prestigio del gobierno, a su entender último baluarte contra el fascismo. No merece la pena detenerse en esto último, pues ya estamos curados de espanto.

Sin embargo, sí me interesaría precisar alguna cuestión que ciertos políticos, las redes y algunos medios han puesto en duda: en primer lugar, la cuestión de la competencia en este tipo de nombramientos y su relación con la separación de poderes; en segundo lugar,  la de la excesiva subjetividad del concepto de “reconocido prestigio” y su carácter incontrolable.

En cuanto al primer aspecto, algunos han señalado que no debe ser decidido por los jueces sino por la sociedad. El conocido profesor de derecho constitucional, Joaquín Urías, dice en X: “Pensar que el reconocido prestigio de un jurista lo decide el Supremo es un modo de que sean las élites, y no la sociedad democrática quien fije el modelo ideal de jurista”, con ese deje populista que da a entender que todo sería mejor si se vota -quizá incluso hasta las operaciones de riñón- aunque lo que se vote vaya en contra de la ley, que es precisamente lo que trata de evitar el concepto de Estado de derecho. Lamentablemente, ese toque populista no alcanza sólo a algunas capas de la sociedad, sino que afecta a las más altas cargos políticos, como lo prueban las declaraciones del ministro Bolaños al poco de saltar la noticia, o las más recientes de Pilar Alegría, que ha espetado: “es la primera vez en la Historia que la Justicia invalida un nombramiento realizado por el gobierno, y además a petición de una denuncia de una institución privada. Lo reitero. Máximo respeto, pero esto tampoco es un ejemplo de la separación de poderes”. Aparte de que no es cierto que sea la primera vez (recuerden la anulación del nombramiento de Eligio Hernández como fiscal general), es simplemente asombroso –y una irresponsabilidad- que una ministra realice semejantes asertos sin percatarse de que, precisamente, que el Supremo anule un nombramiento del gobierno es una manifestación de la separación de poderes, de esos “check and balances” en que consiste un Estado de derecho y una democracia avanzados: dividir el poder para que nadie lo tenga en su totalidad y, con ello, evitar el riesgo del abuso de poder, en que tan fácil incurre quien no tiene límite ninguno en el ejercicio de sus potestades. No, hacer nombramientos que exigen por ley ciertos requisitos no es una cuestión sólo política, sino también jurídica y sujetos por ello a control. Como apuntaba André Gide: “Todo está ya dicho- pero como nadie atiende, hay que repetirlo todo cada mañana”. Pues eso.

En el segundo lugar, algunos han apelado a la idea de que no puede determinarse con claridad qué es el reconocido prestigio, pues es un concepto jurídico indeterminado, y que la sentencia pasa por encima de este asunto sin fundamentar su decisión. Pero es que las sentencias no son ensayos jurídicos ni posts de divulgación: las sentencias deciden sobre lo que les preguntan y conforme a Derecho. Y en este caso no profundiza en la cuestión del reconocido prestigio porque la literalidad de la norma es clara y los hechos también: Valerio es alguien con experiencia en asuntos de Estado –y seguramente buena persona- pero no jurista de reconocido prestigio. De la sentencia resulta que el abogado del Estado solo subsidiariamente y con la boca pequeña defiende el reconocido prestigio de Valerio, pues su estrategia principal es intentar convencer al Tribunal de que, en realidad, la experiencia en asuntos de Estado y el ser jurista de reconocido prestigio deben valorarse conjuntamente, de manera que el exceso de uno pueda compensar la falta del otro, a lo cual, obviamente, el Tribunal indica que la ley es clara y que son dos requisitos perfectamente separables. Por tanto, no se dirime el concepto de prestigio porque no se plantea y porque ha sido objeto de numerosa jurisprudencia previa, como por ejemplo la sentencia del Supremo de 9 de mayo de 2011, que señaló que el reconocido prestigio que se predica de la condición de jurista implica, al menos, un ejercicio profesional desplegado durante el tiempo necesario para que se haya producido ese reconocimiento que, al no indicarse por quien ha de ser prestado, deberá entenderse que ha de proceder de la comunidad jurídica, del conjunto de los profesionales del Derecho. No debe entenderse cumplida por la mera ostentación del título de licenciado en Derecho, sino que exige una amplia trayectoria profesional ligada al Derecho y por tareas que la ponen de manifiesto de una forma pública y externa (sentencias, dictámenes, actividad en el foro, conferencias, docencia, publicaciones, pertenencia a consejos de redacción o editoriales de revistas o blogs especializados, o a organismos jurídicos como Reales Academias, etc).

No es, por tanto, este concepto la clave del asunto. Lo más interesante es la legitimación activa de una fundación dedicada a la defensa del Estado de Derecho para impugnar un nombramiento realizado por el Consejo de Ministros, pues el recurso contencioso-administrativo es muy restrictivo y excepcionalmente admite la acción pública. La sentencia argumenta con extensión distinguiendo aquellos supuestos en los ha considerado la existencia de un interés legítimo para ello y aquellos en los que no, ya sea por falta de conexión de su objeto con el asunto o por tener la entidad impugnante algún interés político o partidista.  Pero entiende que la Fundación Hay Derecho, por su trayectoria y objeto, tiene legitimación para impugnar una aplicación incorrecta de la Ley Orgánica 3/1980, que es la que regula el asunto.

Todo ello es muy importante, porque refuerza la posibilidad de que la sociedad civil pueda reaccionar ante actos de gobierno que contrarían la ley, por mucho que hayan sido aprobados por mayoría por un poder legítimo. La democracia no es el simple poder de la mayoría: es el poder de la mayoría cumpliendo la ley.

Este artículo se publicó previamente en VozPopuli

Límite de la potestad de autoorganización de los partidos políticos y libertad de expresión.

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A colación de los últimos acontecimientos en el ámbito político resulta interesante la lectura de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 226/2016 por la que un partido político acuerda la expulsión temporal de un afiliado por la manifestación pública de opiniones que afectan a la imagen pública del partido. El debate se centra en la colisión del derecho de asociación del partido y el derecho a la libertad de expresión del afiliado, estableciendo los límites de su proyección en el marco de los partidos políticos.  Para analizarlo haremos un recorrido por las diferentes instancias judiciales.

 

Demanda de juicio ordinario en materia de protección civil de los derechos fundamentales aduciendo la lesión de su derecho a la libertad de expresión del articulo 20 CE, la cual fue desestimada por la Sentencia del Juzgado de 1º Instancia Nº 4 de Oviedo, que concluye que la actora menoscabó la imagen de los cargos públicos e instituciones socialistas y construyó una actuación contraria a los acuerdos válidamente acordados de los órganos de dirección del partido, las cuales son susceptibles de ser calificadas como faltas muy graves, además de constituir una actuación contraria a un acuerdo válidamente adoptado por los órganos competentes del partido, no es en modo alguno arbitraria ni irrazonable”. 

 

Audiencia Provincial. Declara nulo el acuerdo de suspensión de la militancia adoptado por la Comisión Ejecutiva Federal del PSOE, por considerar lícita la crítica, no sólo en el ámbito interno, sino también externo o público, con finalidad de llegar al conocimiento de otros asociados o afiliados de Oviedo y Asturias. Así, añade que el funcionamiento democrático a que alude el artículo 6 CE, obligaba a los órganos del partido a extremar y favorecer el derecho a comunicar púbicamente las opiniones, incluso divergentes. Considerando, por tanto, que existió una exacerbación o exceso en el límite impuesto en su libertad de expresión, dado que, una vez adoptados los acuerdos por la Comisión Federal de Listas, ninguna otra crítica pública se conoce citada. De esta manera la Audiencia Provincial valora la vulneración del derecho fundamental partiendo de los acuerdos válidamente formados en el marco de los órganos internos del partido, y no se extiende al aspecto material sino meramente formal del mismo.

 

Tribunal Supremo. El PSOE interpone recurso de casación, aduciendo infracción de los artículos 20.1 a) y 22.1 CE en relación con el artículo 6.  En este caso, entiende que se han empleado términos que resultan injuriosos y que no guardan relación directa con la crítica efectuada con un sentido objetivo de menosprecio, considerando que se trata de expresiones susceptibles de provocar en los lectores una imagen distorsionada por las connotaciones negativas que las declaraciones en sí mismas conllevan, susceptibles de crear dudas específicas sobre la honorabilidad de este”.  En este caso, la Sala 1º difiere del criterio seguido por la AP, por entender que el canon de enjuiciamiento no es la libre expresión de ideas, opiniones o pensamientos, sino la conformidad o no con las disposiciones legales-o estatuarias- que regulan la decisión adoptada”.

 

Tribunal Constitucional. Por su parte, el TC admite el recurso de amparo por considerar que el asunto presenta trascendencia constitucional y aprecia la necesidad de matizar su doctrina al respecto. Para ello hay que estructurar el contenido refiriéndonos separadamente al derecho fundamental a la libertad de expresión, libertad de asociación y el control jurisdiccional sobre la potestad disciplinaria de los partidos políticos

 

El TC recuerda que la libertad de expresión comprende, junto a la mera expresión de juicios de valor, la crítica de la conducta de otros, aun cuando sea desabrida y pueda molestar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática. En este mismo sentido, se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde la Sentencia en el asunto Handyside c. Reino Unido, de7 de diciembre de 1976 que, sobre la base del artículo 10.1 CEDH constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso.

 

Si bien, este derecho fundamental está sujeto a límites constitucionales, quedando en extramuros de la protección las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y, por tanto, innecesarias a este propósito”. En este caso la delimitación de su ámbito protegido debe estudiarse en atención a la opinión pública indisoluble unida al pluralismo político. Es por eso que el juicio de ponderación se hace en atención al interés general o la relevancia pública de las manifestaciones, ideas o expresiones exteriorizadas por el afiliado, finalidad de las mismas, si esta favorece al funcionamiento democrático de las asociaciones políticas y la propia naturaleza de las manifestaciones en cuánto a su carácter ofensivo.

 

En relación con el derecho de asociación, hay que partir de la especial condición constitucional que corresponde a los partidos políticos, a pesar de su consideración como organizaciones privadas, ya que presentan una particular posición y relieve constitucional a los partidos políticos por la importancia decisiva de tales organizaciones por la trascendencia política de sus funciones y servir de cauce fundamental para la participación política, tal como establece el artículo 6 CE

 

Es por eso, que entiende el TC que los artículos 6 y 22 deben interpretarse conjunta y sistemáticamente, sin separaciones artificiosas y, en consecuencia, debe reconocerse que el principio de organización y funcionamiento interno democrático y de los derechos que de él derivan integran el contenido del derecho de asociación cuando éste opera sobre la variante asociativa del partido.

 

Por tanto, para determinar los límites específicos del derecho fundamental a la libertad de expresión en el seno de los partidos políticos hay que tomar en cuenta las obligaciones dimanantes de la pertenencia a una asociación política que puedan operar como límite externo a la misma. Este tribunal entiende que la potestad de autoorganización comprende la posibilidad de incluir en los Estatutos las causas y procedimientos por los que podría proceder la expulsión temporal o definitiva de un afiliado por adoptar conductas que son valoradas en el marco del Estatuto como lesivas a los intereses sociales, afectando por tanto al derecho de asociación de la persona afiliada en su vertiente de libertad de adscripción a asociaciones ya creadas”.

 

De esta forma, el  reconocimiento de una potestad disciplinaria en los términos apuntados puede acarrear un efecto restrictivo […] de la libertad de expresión, en cuanto a la expresión interna o pública de las opiniones que puedan reputarse perjudiciales para los intereses del partido, y es por ello para determinar si tal restricción es  conforme con los parámetros constitucionales y con la  exigencias de una estructura y funcionamiento democrático o, al contrario, pudiera operar como disuasoria del ejercicio de crítica interna,  requiere analizar cada caso concreto atendiendo a tales criterios.

 

Y es que, como indica el TC, la afiliación a un partido político lleva consigo una serie de derechos y deberes referidos en la LOPP que implica no sólo un vínculo jurídico entre los socios, sino también una solidaridad moral basada en la confianza recíproca y en la adhesión de fines asociativos. Más concretamente, se remite al artículo 8.5 LOPP que señala como obligación de los afiliados colaborar con el partido, respetar lo dispuesto en los estatutos, acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos directivos, etc.

 

En todo caso, la adhesión a un partido político conlleva una serie de obligaciones y especialmente la relativa a la exigencia de una colaboración leal, que como señala el TC puede traducirse en una obligación de contención en las manifestaciones públicas incluso para los afiliados sin responsabilidades públicas, tanto en manifestaciones que versen sobre la línea política o el funcionamiento interno o política general. Señala como límites específicos el ejercicio de la libertad de expresión cuando este resulte gravemente lesivo para la imagen pública o lazos de cohesión interna, atendiendo fundamentalmente al tipo e intensidad de las obligaciones que dimanen de la relación voluntariamente establecida. Y en consecuencia, determinadas actuaciones o comportamientos que resulten claramente incompatibles con los principios y fines de la organización pueden acarrear una sanción disciplinaria. Ahora bien, si considera amparado por el derecho a la libertad de expresión en el ámbito de los partidos políticas aquellas que promueva un debate público de interés general, críticas a las decisiones de los órganos directivos que estimen desacertadas, siempre que no perjudiquen gravemente a su autoorganización, imagen asociativa o fines que le son propios.

 

En relación con el supuesto de hecho concreto,  el TC considera que el PSOE no se ha extralimitado en el ejercicio de su potestad disciplinaria, considerando la sanción de expulsión legítima y acorde con los exigencias constitucionales ya que las expresiones vertidas por la parte actora son consideradas como hirientes y provocativas (“espectáculo lamentable”, califica la decisión de “arbitraria, torpe y absurda”…) , aun teniendo relación directa con las ideas u opiniones que se exponen, ya que la intensidad de esta no justifica que se utilicen expresiones que puedan legítimamente considerarse atentatorias contra la imagen externa del partido y de quienes lo dirigen, y que induzcan a la opinión pública a considerar que la propia organización no respeta el mandato constitucional de responder a una organización y funcionamiento democrático. Concluye por tanto que se infringió por parte de la actora su deber de lealtad al partido y las expectativas legítimas de respeto en el ejercicio de la crítica, afectando, por tanto, a su imagen pública.

 

MODIFICACIÓN DE DOCTRINA RESPECTO DEL CONTROL JUDICIAL. Esta modificiación de doctrina resulta especialmente interesante habida cuenta de los pronunciamientos en instancias anteriores. Y es que el TC modifica su anterior doctrina y establece una mayor intensidad en el control judicial de las sanciones disciplinarias impuestas por los partidos políticos a sus afiliados, precisando que ese control de la regularidad de la expulsión, en particular, cuando esas causas puedan entenderse como límites al ejercicio de un derecho fundamental del afiliado en el seno del partido político. Por ello, debemos reconocer ahora que el control jurisdiccional de la actividad de los partidos puede adentrarse en la conformidad constitucional de ciertas decisiones de la asociación que impliquen injerencia en un derecho fundamental, en particular cuando se trata del ejercicio de la potestad disciplinara y esta se proyecta en zonas de conflicto entre el derecho de asociación del partido y la libertad de expresión del afiliado, siendo ambos igualmente derechos fundamentales.

 

CONCLUSIÓN.

 

En resumen, es más que evidente que los partidos políticos no son órganos del Estado, por lo que el poder que ejercen se legitima sólo en virtud de la libre aceptación de los estatutos y, en consecuencia, sólo puede ejercerse por quienes, en virtud de una opción libre personal, forman parte del partido.  Es reiterada la doctrina del TC en la que afirma que la trascendencia política de sus funciones no altera su naturaleza, aunque explica la exigencia de una estructura interna y funcionamiento democráticos (STC 19/1983, FJ 3º).

 

Al margen del debate inconcluso y problemático sobre la naturaleza de los partidos políticos y la posible consideración de sus miembros como funcionarios públicos a efectos penales, dada la intervención y gestión pública que tienen encomendada, y su cada vez más notoria presencia en todas las instituciones del Estado, tal y como se plantea su organización en el ámbito constitucional,  los partidos son organizaciones privadas que limitan considerablemente la intervención jurisdiccional en la resolución y ponderación de la posible afectación de los derechos fundamentales en el ejercicio asociativo de los mismos, especialmente la libertad de expresión.

 

 

 

 

 

Sobre el acceso a la información en la tramitación de expedientes públicos

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Una de las resoluciones judiciales más interesantes en materia de transparencia ha sido la dictada el pasado 14 de junio por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid en donde se confirma la resolución dictada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

El procedimiento trae causa de una resolución en la que se insta al Ministerio del Interior para aportar un informe sobre las medidas realizadas en el marco de una investigación por una posible responsabilidad disciplinaria del director del Centro Penitenciario. Tras la realización de una serie de pesquisas, se decide archivar la denuncia sin proceder contra el acusado.

Dicho informe fue consecuencia de una denuncia presentada por un funcionario de prisiones, considerando el Consejo que, en virtud del derecho de acceso a la información, se le debe facilitar el mismo.

En el recurso presentado por el mencionado Ministerio, se alegan una serie de argumentos consistentes en el acceso a información no requerida y el incumplimiento de dos artículos de la Ley 19/2013, el 18.1 b) y el 14 e) y g) al considerar que la información tiene carácter auxiliar y por ello, encajaría dentro de las causas de inadmisión de información contenidas en dicho artículo. Y en segundo lugar, por considerar que se marcan límites al derecho de acceso a la información, en concreto por considerar que ese acceso es un perjuicio para la investigación y sanción de ilícitos penales o administrativos, y por otro lado, que se pueden vulnerar actuaciones relativas a la vigilancia, inspección y control.

Su Señoría desmonta los argumentos expuestos basándose tanto en las peticiones contenidas en la demanda inicialmente interpuesta, como en los criterios fijados por el Consejo de Transparencia sobre el carácter “auxiliar o de apoyo” de la información, y cuando la misma puede ser considerada como pública y de acceso a todos los ciudadanos.

Frente a la primera de las alegaciones donde el Ministerio se ve obligado a facilitar el informe, y alega que en verdad lo solicitado son las actuaciones preliminares, el juzgador sostiene debe entenderse incluido el informe final, pues el objetivo del funcionario es conocer todo lo que ha conllevado al archivo de su denuncia.

En este punto queremos llamar la atención sobre el hecho de que dicho informe ha sido realizado sobre la base de la regulación establecida en el Real Decreto que desarrolla la estructura del Ministerio del Interior y las funciones que se le atribuyen, lo que remarca su carácter de público, y consecuentemente, su derecho de acceso.

Con respecto a la segunda de las alegaciones formulada por el Ministerio respecto a la consideración de auxiliar del informe requerido, se traspone tanto jurisprudencia del Tribunal Supremo como las resoluciones del Consejo que reconocen el derecho de acceso siempre que se trate de documentos relevantes que hayan sido tenidos en cuenta para la toma de decisiones. Aplicándolo al caso, Su Señoría entiende que el derecho de acceso queda amparado por la naturaleza pública del informe, el cual solo puede ser facilitado por el Ministerio al haber sido realizado en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, se establece en primer lugar la necesidad que dichos documentos tengan un carácter decisivo en cuanto a la formación de la decisión final, lo que dependerá de su consideración como información pública; y en segundo lugar, en consonancia con el derecho de acceso, se ha de permitir saber la motivación seguida por la administración en su toma de decisiones, y ello abarca tanto los expedientes en los que se ha apoyado para ello como el propio informe final.

Por todo ello, se hace indudable que a dichos informes, incluidos los preparatorios, se les califique como documento público, y frente a dicha consideración no queda otra opción que reconocer el derecho de acceso al mismo por parte de cualquier ciudadano.

A vueltas con la ejecución de las sentencias judiciales en Cataluña

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Este artículo es una reproducción de una tribuna en Crónica Global, disponible aquí.

Tal y como era previsible –básicamente porque así lo anunciaron los responsables políticos— la ejecución de la sentencia del TSJ de Cataluña sobre el restablecimiento del castellano como lengua vehicular en las escuelas públicas catalanas (la sentencia del 25%, para abreviar) ha sido torpedeada por tierra, mar y aire por los independentistas y sus aliados políticos, mediáticos y académicos, unos de buena fe (los menos) y la mayoría de mala fe, es decir, siguiendo los argumentarios al uso. Nada nuevo bajo el sol en una sociedad profundamente desinstitucionalizada, crecientemente iliberal y cada vez menos plural. Y es que la famosa espiral del silencio de Elisabeth Noelle–Neumann funciona como un tiro allí donde el coste de discrepar públicamente de la opinión dominante es cada vez más alto, no solo en términos sociales, sino también personales, económicos y profesionales. Nada que no sepamos desde hace mucho tiempo, pero conviene recordarlo de vez en cuando para explicar comportamientos, declaraciones y artículos que si no serían difícilmente comprensibles.

Porque, recapitulando, en un Estado de derecho las sentencias firmes de los tribunales deben cumplirse. Y esto afecta en particular a los poderes públicos, como garantía última de que no incurrirán en infracciones del ordenamiento jurídico precisamente los llamados a garantizarlo y los que tienen más fácil eludir su cumplimiento desde las instituciones. El ordenamiento jurídico, aclaro, es el vigente en el momento en que se dicta el acuerdo, el acto o la resolución que se considera contraria a Derecho, no el que aparece después como es lógico. Tempus regit actum, es decir, se aplica la norma en vigor en el momento de producirse los hechos, salvo el caso excepcional de la retroactividad de las normas penales o sancionadoras más favorables. La jurisdicción que en España se ocupa de controlar las actuaciones de Gobierno y Administración es la contencioso-administrativa. Y, desgraciadamente, no es nuevo que haya resistencia para ejecutar sus sentencias cuando no convienen al poder político o a la Administración. Sin irnos demasiado lejos ahí tenemos unas cuantas sentencias firmes en materia de transparencia o de urbanismo sin ejecutar. La diferencia con el caso del catalán es que a todo el mundo –académicos, profesionales del Derecho y periodistas más o menos especializados— le parece un escándalo. Porque lo es.

De hecho, la propia Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la que rige en los procedimientos judiciales para revisar los actos o disposiciones del Gobierno y la Administración (sí, el Gobierno también puede dictar disposiciones normativas que no tienen rango de ley), prevé la posibilidad de que sus sentencias no se ejecuten voluntariamente. Es más, prevé también –experiencia no falta— que la forma en que se trate de eludir el cumplimiento de una sentencia firme sea precisamente dictando un nuevo acto administrativo… o una nueva disposición. Ejemplos tampoco faltan. Lo que dice la norma expresamente en su artículo 103.4 es que serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento. Como sabemos los abogados en ejercicio esta es una posibilidad real, y exige volver a presentar otro recurso contra ese nuevo acto o disposición del que, eso sí, deberá conocer el órgano judicial competente, que puede no ser el mismo que está velando por la ejecución de su sentencia. Por ejemplo, si hablamos de una disposición del Gobierno, el órgano competente será el Tribunal Supremo.

Claro, me dirán, pero ¿qué ocurre cuando la norma para eludir el cumplimiento de una sentencia firme emana de un Parlamento? Como es sabido, las disposiciones con rango de ley solo las puede controlar (para velar sobre su constitucionalidad o sobre la vulneración de derechos fundamentales) el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, si se quiere “blindar” la falta de ejecución de una sentencia firme nada como promulgar una ley (o decreto-ley) autonómica que “corrija” la sentencia. No se trata de una táctica novedosa. De nuevo hay muchos ejemplos, el más reciente que yo recuerde, el de la urbanización de lujo ilegal en Valdecañas, Extremadura, construida en terrenos donde no se podía urbanizar. PP y PSOE aprobaron en la Asamblea regional una modificación de la Ley del suelo extremeña para “indultarla” que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional. Hoy por hoy, la urbanización sigue en pie. Y no es tan fácil para un ciudadano de a pie o para una organización de la sociedad civil llegar al Tribunal Constitucional, además de los medios económicos y del tiempo que requiere. Por otra parte, las Administraciones, el Gobierno o el Parlamento en cuestión disponen de todo el tiempo del mundo y del dinero de los contribuyentes. David contra Goliath. Probablemente, al final todo quede en nada.

No entraré en este artículo en los problemas técnicos que supone que se pretenda eludir el cumplimiento de una sentencia con una disposición con fuerza de ley, que tienen que ver, entre otras cosas, con que se prive a los recurrentes que han ganado una sentencia firme frente a la Administración de una situación jurídica judicialmente reconocida (una especie de expropiación, para entendernos). Esto lo podemos dejar para sesudas discusiones entre administrativas y constitucionalistas. Lo que me interesa destacar es lo obvio: la desprotección que supone para los ciudadanos que su Gobierno y su Administración decidan saltarse con tanta alegría los contrapesos que son propios de una democracia liberal representativa, de forma muy señalada el que representa el Poder Judicial y que son los que garantizan nuestros derechos y libertades. En una democracia los controles judiciales son importantes, a diferencia de lo que ocurre en una dictadura, por cierto. El que esta deriva autoritaria se jalee desde ámbitos y medios supuestamente progresistas con argumentos como el de que no se puede petrificar el ordenamiento jurídico es algo que, sinceramente, no consigo entender.

Por lo demás, no hay motivo para pensar que una vez iniciado este camino tan prometedor no hagan lo mismo otros Parlamentos autonómicos quizás con mayorías diferentes, pero con idéntica voluntad de blindarse frente a actuaciones judiciales que reconocen derechos de los ciudadanos. Y a lo mejor no se limitan a indultar urbanizaciones ilegales, sino que entran en ámbitos tan sensibles políticamente como el de la lengua en Cataluña. Quizás sea el de los derechos del colectivo LGTB, la igualdad de género o la educación. ¿Que no tienen competencias los Parlamentos autonómicos? Eso ya se verá en el Tribunal Constitucional un siglo de estos. En ese sentido, Cataluña sigue siendo la avanzadilla de la democracia iliberal en España. Pero me temo que no le van a faltar imitadores.

Análisis del “Plan de Choque” del CGPJ en tiempos de coronavirus (Orden Civil – Parte I)

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La semana pasada el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) publicó un documento titulado “PRIMER DOCUMENTO DE TRABAJO SOBRE MEDIDAS ORGANIZATIVAS Y PROCESALES PARA EL PLAN DE CHOQUE EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA TRAS EL ESTADO DE ALARMA”. Los objetivos del “Plan de Choque” (que se pude ver aquí) serían, según el propio documento: (i) “evitar un colapso generalizado en la Administración de Justicia” tras el estado de alarma, (ii) “agilizar al máximo la resolución de todos aquellos asuntos cuya demora pueda incidir más negativamente en la recuperación económica y en la atención a los colectivos más vulnerables”, (iii) así como “proporcionar a los jueces y magistrados un escenario fiable para la vuelta a la normalidad“.

Planteados los objetivos en tales términos, pareciera que las medidas contenidas en el documento habrían de ser de carácter coyuntural, pensando en la situación excepcional y sin precedentes que vive nuestro país, y que sin duda está afectando y afectará a la Administración de Justicia. Sin embargo, una vez analizadas las medidas contenidas en el documento, hemos podido constatar que se propone la modificación de normas esenciales que afectan a los procesos judiciales de manera estructural, y que por tanto, en caso de ser implementadas, afectarían de manera directa a derechos fundamentales de los justiciables.

Desconocemos el recorrido que vaya a tener este “Plan de Choque”, pero es importante evitar que se aproveche el estado de alarma para tratar de introducir reformas legales que requieren inexcusablemente de estudio sosegado y debate parlamentario. Por otra parte, una vez analizadas las medidas propuestas, hemos podido comprobar que las mismas adolecen de innumerables defectos técnicos y que su implementacion supondría, en buena medida, un menoscabo de las garantías procesales y, en definitiva, un proceso judicial de menor calidad del que tenemos en la actualidad.

Partiendo de las anteriores premisas, a lo largo de este post y de los siguientes que publicaremos, profundizaremos en las diferentes medidas contenidas en el “Plan de Choque”, cuyo gran volumen nos ha obligado a dividir el análisis en varias entregas.

 

Régimen de costas procesales (Medida núm. 2.2).

En materia de costas procesales, el Plan de Choque incluye una propuesta de modificación de los artículos 394 y 247 de la LEC. Con el objetivo de “reducir la litigiosidad“, se propone introducir reglas de carácter subjetivo con las que dotar el juzgador de herramientas para moderar el importe de las costas o incluso exonerar a la parte vencida del pago de las mismas en determinados casos (incluso estimándose íntegramente la demanda). Y también se introduce la posible imposición de multas al litigante temerario, de hasta 3000 euros.

El debate sobre la regla del vencimiento objetivo no es nuevo. La medida recuerda a la formulada por el Grupo Parlamentario Socialista, en septiembre de 2017, mediante la Proposición de Ley de reforma de la LEC y de la LJCA, en materia de costas del proceso (122/000128), iniciativa legislativa que nunca llegó a salir adelante. Sin embargo, mientras en aquella ocasión se pretendía eliminar el criterio objetivo del vencimiento para sustituirlo por el de la temeridad (criterio subjetivo), la propuesta que pone ahora sobre la mesa el CGPJ es mucho menos ambiciosa y, por qué no decirlo, también menos disparatada que aquella. No busca eliminar el criterio del vencimiento, sino simplemente atenuarlo en determinados supuestos.

Aunque no se dice expresamente, es evidente que con esta medida el CGPJ está pensando en la llamada litigación en masa, ampliamente generalizada durante los últimos años y que ha dado lugar a un nuevo modelo de negocio en la abogacía (cuyos pilares son la cuota litis y el eslogan publicitario “las costas las pagará el banco”). Ciertamente, durante los últimos años se han producido abusos en este ámbito y así lo hemos denunciado en este blog (ver aquí). Sin embargo, no parece que la solución deba pasar por hacer una reforma exprés, con la excusa de la pandemia, de un régimen de imposición e costas que ha venido funcionando relativamente bien, con sus defectos.

En la propuesta del CGPJ no se contiene un análisis de la medida desde un punto de vista técnico, más allá de afirmar que su implementación incentivará la solución extrajudicial de conflictos, reduciendo la avalancha de procedimientos. Veamos a continuación algunos aspectos en relación a las modificaciones propuestas:

  • En primer lugar, se propone añadir el siguiente párrafo al artículo 394.1 de la LEC: “También podrá quedar limitada [la condena en costas] hasta una parte de ellas o hasta una cifra máxima, motivándose las razones que se aprecian para ello”.

Esta nueva regla distorsionaría gravemente el actual régimen de costas, en el que se diferencian claramente las reglas de la imposición (arts. 394 y ss. LEC) de las de tasación (arts. 241 y ss. LEC), en las que se prevé un procedimiento específico para la eventual impugnación de los honorarios por excesivos en el que el Letrado de la Administración de Justicia tiene un papel protagonista, aunque la decisión última corresponda al Juez (mediante la posible revisión del Decreto). Con la reforma propuesta, se desdoblaría la eventual “moderación” de los honorarios en dos momentos momento procesales diferentes (la condena en costas y la tasación) complicando aún más el ya de por sí farragoso procedimiento para la exacción de las costas procesales.

Más grave e inquietante aún resulta la extraordinaria vaguedad de la redacción, cuando se dice “motivándose las razones que se aprecien para ello”. Significa lo anterior que el Juez podrá limitar las costas por cuales quiera razones, introduciéndose un elemento de subjetividad difícilmente compatible con el principio de seguridad jurídica.

  • En segundo lugar, se propone añadir un nuevo Apartado 4, también en el artículo 394 de la LEC, del siguiente tenor literal: “En cualquier caso y aún estimando íntegramente la demanda, el tribunal, razonándolo, podrá disponer que cada parte abone sus propias costas, y las comunes por mitad si la parte actora no hubiese intentado por cualquier medio una solución extrajudicial previa. En su caso, se valorarán las dificultades que hubiese tenido aquélla en orden a localizar a quienes luego demandó con el fin de trasladarle su propuesta […]”.

Más allá de que el supuesto en que parece pensar la propuesta ya encuentra una solución adecuada en las reglas de condena en costas en caso de allanamiento (art. 395 LEC), lo cierto es que el impacto en la práctica puede ser mínimo. Y es que por más que la reclamación extrajudicial previa a la vía judicial no sea obligatoria, lo cierto es que en la práctica forense es raro ver demandas que no vengan precedidas, al menos, de una comunicación extrajudicial previa. Sea como fuere, en el caso de modificarse la norma en el sentido propuesto, lo único que se habrá conseguido será añadir un nuevo trámite (a veces innecesario), previo a la interposición de la demanda, más tendente a asegurar la condena en costas que a buscar el sincero inicio de una negociación para alcanzar un acuerdo.

  • La última propuesta en materia de costas afectaría al artículo 247 de la LEC (reglas de la buena fe procesal y multas por incumplimiento) en el que se añadiría un nuevo Apartado 5, previendo multas de hasta 3000 euros, que el tribunal podrá imponer de manera motivada en casos de temeridad, abuso de derecho o fraude de ley.

Basta con leer el resto de apartados del artículo 247 para concluir que nos encontramos ante una ocurrencia “metida con calzador”. No solo se duplica el “régimen sancionador” tendente e evitar conductas procesales temerarias (vid. arts. 32.5, 228.2, 243.2, 394. 2 y 3, y 506 LEC) sino que se entremezclan las reglas de la buena fe procesal (aplicadas en la prácticas de manera muy excepcional), pero estableciendo para el caso de la temeridad criterios injustificadamente dispares.

 

Las sentencias orales en el orden jurisdiccional civil (Medida núm. 2.6)

El Plan de Choque propone la modificación de los artículos 208, 209 y 210 de la LEC para permitir el dictado de sentencias orales en el orden jurisdiccional civil. Para ello, se propone nada menos que suprimir la prohibición expresa que actualmente se contiene en el número 3 del artículo 210 de la LEC –“En ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles”- y reformar los tres artículos para dar cabida a esas sentencias orales. Según reza el Plan de Choque, esta forma de resolver “podría extenderse, como mínimo, a todos aquellos litigios en los que no quepa recurso”.

El objetivo, según el CGPJ, sería “tanto agilizar los procesos como incrementar los niveles de resolución”, pues abriendo la posibilidad de sentencias únicamente orales, se evitaría “el esfuerzo que supone -y el tiempo que conlleva- la redacción ulterior del pronunciamiento, la necesidad de notificar lo documentado con las actuaciones que se precisan, ni las posibles contradicciones en las que se puede incurrir si el pronunciamiento escrito no se ajusta absolutamente a las manifestaciones orales previas.”

Cierto es que merece la pena intentar reducir el tiempo -que no el esfuerzo- que conlleva la redacción de sentencias. Pero cierto es también la notificación habría que realizarla igualmente, siquiera de la grabación de la resolución, pues lo contrario supondría, básicamente, obligar a los letrados a transcribir en directo la resolución oral para tener constancia de los fundamentos de la misma; cosa que es absolutamente necesaria incluso aunque se restrinja la medida a procedimientos en los que no cabe apelación, ya sea a efectos de solicitud de aclaración o complemento, a efectos de cosa juzgada, etc.

Centrándonos en el literal de la reforma propuesta, merecen nuestro comentario los siguientes puntos:

  • Se propone añadir al artículo 209 de la LEC, que regula la forma y contenido de las sentencias, un numeral 5º que especifique que “Las sentencias dictadas de forma oral resolverán motivada y razonadamente todas las cuestiones suscitadas entre las partes, expresando con claridad y precisión el fallo de las mismas.”

Podría tener sentido esta acotación específica para las potenciales sentencias, puesto que el artículo 209 se centra en regular específicamente las sentencias escritas; sin embargo, considerando que la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias ya está regulada específicamente en la Sección 2ª –“De los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos”- del Capítulo VIII, estimamos que esta propuesta puede resultar reiterativa e incluso contradictoria con el artículo 218 y correlativos de la LEC.

  • Por otro lado, se propone la modificación del artículo 210.1 de la LEC para eliminar la obligatoriedad de “documentar el pronunciamiento con expresión del fallo y motivación sucinta”. Sin embargo, parece olvidarse que este cambio -cuyo objetivo es eliminar la obligatoriedad de solo las potenciales sentencias orales tengan que ser plasmadas por escrito-, realmente afectaría a todos los demás tipos de resoluciones, y no solo a las sentencias, precisamente porque ese punto 1 del artículo 210 se refiere a todas las resoluciones judiciales.

E idéntico problema plantea la propuesta de reforma del art. 210.2 in fine, al que nos remitimos directamente para evitar extendernos demasiado.

  • El núcleo central de esta medida del Plan de Choque lo constituye, no obstante, la propuesta de redacción del Apartado 3 del artículo 210, en el que se sustituiría la prohibición de dictar sentencias in voce por lo siguiente:

“3. Solamente podrán dictarse sentencias de viva voz en el seno del juicio verbal, haciéndose expresión de los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, y ajustándose éste a las previsiones de la regla cuarta del artículo 209 de esta Ley.

Su dictado tendrá lugar al concluir el mismo acto de la vista en presencia de las partes, o dentro de los dos días después bastando para ello su documentación mediante los medios de grabación de imagen y sonido de los que disponga el órgano judicial (…)”

Los inconvenientes que sobre el papel presenta esta propuesta son rápidamente deducibles, y están directamente ligados al riesgo de merma en el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes del artículo 24.1 de nuestra Constitución, pues no cabe duda alguna de que la reforma propuesta desembocaría en un profundo y generalizado empobrecimiento de la motivación y congruencia de las resoluciones judiciales. Y ello, no por defecto de nuestros jueces y magistrados, ni mucho menos, sino por el mero hecho de que diferir el pronunciamiento y tener que redactarlo permite plasmar en la sentencia con sumo detalle el proceso intelectual que la ha producido, y analizar de forma sosegada y completa los hechos y fundamentos de derecho -jurisprudencia incluida- que hacen tomar la decisión. Cosa que, mediante un pronunciamiento oral e inmediato resulta literalmente imposible.

Aun así, no son pocas las voces que desde hace tiempo vienen reclamando una regulación de este tipo análoga a lo que ya se permite, en determinados supuestos, en la jurisdicción penal y social.

No cabe duda de que es un debate que podría abordarse y de una medida que podría adoptarse, pero seguro requeriría de un estudio más profundo y una propuesta más coherente y más completa que la que presenta el Plan de Choque; pues son muchas las preguntas que deja sin responder.

Por ejemplo, cabría preguntarse si la mejor fórmula para hacerlo es circunscribir esta posibilidad de dictar sentencias orales únicamente a todos los procedimientos verbales como grupo homogéneo, puesto que supone partir de la presunción en muchas ocasiones falsa de que los procedimientos verbales, por el hecho de serlo, revisten una menor complejidad. Quizá centrarse en los verbales que lo son por razón de cuantía podría ser una medida menos arriesgada.

Por otro lado, podríamos afirmar, asumiendo poco margen de error, que muchos de nuestros juzgados y tribunales no estarán preparados técnicamente para asumir la carga de realizar las grabaciones audiovisuales que deberán servir de soporte a estas resoluciones orales; así como que el sistema LexNet, en su configuración actual, hará imposible el traslado de esos archivos; inconvenientes todos ellos que se agravan más si cabe si tenemos en cuenta que esta medida se propone como una solución inmediata para el problema coyuntural que afrontamos a consecuencia de la crisis del Covid19.

 

Citación, emplazamiento y requerimientos por medio de procurador (Medida núm. 2.16)

El Plan de Choque incluye también una medida relacionada con las notificaciones judiciales. Resumidamente, se propone modificar el artículo 152.1.2º de la LEC para que las citaciones , emplazamientos y requerimientos por medio de procurador, que actualmente constituyen una potestad de las partes, pasen a ser una obligación del procurador “cuando así se lo requiera el Letrado de la Administración de Justicia por razones de servicio público“.

Esta propuesta es verdaderamente sorprendente. Se pretende aligerar la carga de trabajo de las oficinas judiciales y ahorrar costes para el erario público (objetivos que sin duda se lograrían) trasladando esa carga de trabajo y esos costes a los procuradores. Como es lógico, dado que los procuradores “viven” de ejercer su profesión (y no son funcionarios al servicio de la Administración de Justicia), en ningún caso se les puede exigir que asuman un trabajo o afronten un gasto sin contraprestación o reembolso.

Por tanto, la consecuencia última de esta medida, en caso de ser implementada, es que serían las partes litigantes quienes terminarían costeando las notificaciones, es decir, los ciudadanos. Sencillamente, la medida propuesta por el CGPJ supone adelgazar el servicio público de Justicia en un aspecto muy concreto (el de las notificaciones) para trasladar su ejecución y financiación a los particulares. Una auténtica tomadura de pelo.

 

Ejecución de sentencias contenciosas y mediación. Apunte sobre una solución posible

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Es frecuente que en el contencioso administrativo haya sentencias que se queden sin ejecutar, que nunca se ejecuten pese a que tras largos años de pleito, se consiga finalizarlo. Ocurre que por un privilegio común a todas las Administraciones, el acto de la Administración se lleve a cabo, como pisada de elefante, y solo después, años después, el Juez venga a declarar que aquella actuación fue nula. Nula pero ya ejecutada. Por lo que hay sentencias, y no pocas, que pasan a mejor vida sin haber siquiera nacido, para frustración del demandante  e irrisión del sistema. Se “declara” que una situación del poder Administrativo – brazo armado del respectivo Gobierno, central, autonómico, local…- es ilegal, perdiendo así su originaria validez que la Ley siempre presume de toda actuación de la Administración. Pero la realidad ya se ha transformado, porque mientras se discute entre Tirios y Troyanos ante la jurisdicción contenciosa, ese acto, que se supone está en discusión, tiene plena vida y se aplica contundentemente. Hay algún caso de suspensión, normalmente con fianza por parte de quien la solicite- no le saldrá gratis casi nunca lograr la paralización del acto- y lamentablemente las medidas cautelares no funcionan en el orden contencioso. Así, cuando llega el Juez, quizás un lustro después, la sentencia viene a ser como abrir proceso a un cadáver, el del infeliz recurrente que tuvo la ocurrencia de acudir a los Tribunales en busca de solución. 

Ese privilegio, que se suele llamar con luciferina impostación, Autotutela de la Administración, supone que como su acto no se para, el Juez siempre llega tarde, muy tarde, cuando la situación ya es irreversible, lo que en no pocas ocasiones supone que la sentencia resulta de “imposible ejecución”. Por esta vía, que es la habitual, la Administración casi siempre gana, incluso aunque pierda, ya que no se ejecutará la sentencia y el acto de la Administración que la sentencia anula, como si fuera un Lázaro administrativo, resucita después de muerto. Un muerto andante y de larga vida, ya que sus efectos se perpetúan ad aeternum.

Soluciones puede haberlas, incluso dentro del esquema de autoridad- autoritarismo con el que verticalmente, siempre actúa la Administración. Así, incluyendo nuevos jueces, reformulando las medidas cautelares, en fin, evitando los privilegios de hecho de que gozan las Administraciones inclusive dentro de los Tribunales. 

Quizás sea llegado, no obstante, el momento de repensar el sistema, abandonando el carácter meramente revisor de esta jurisdicción, logrando también que los Jueces contenciosos se consideren poder y no meros burócratas de la legislación, y dando un paso adelante en línea, ya tímidamente experimentada, de ensayar otras fórmulas, como la mediación y el arbitraje.

De momento, pensando en la mediación con la Administración, si se supera alguna vez el recelo de los cargos administrativos y de los letrados defensores de las organizaciones públicas, podría considerarse la opción  medial, tanto en fase preventiva – antes de llegar a juicio- como ya en el proceso, inclusive en la fase de ejecución se sentencia

Existen algunos precedentes. Muy importante el organizado por una audaz y a la par prudente Juez, que tras contemplar dolorida como una sentencia no se ejecutaba durante 18 años, supo con brillantez y coraje judicial, en laudatoria formulación de una justicia alternativa, encargar y luego habilitar un laudo arbitral que encargó a un tercero (Asunto Edificio Conde de Fenosa en La Coruña) logrando poner de acuerdo en apenas unos meses al Ayuntamiento, propietarios, terceros y en suma una adecuada aplicación de la legalidad.  Existía algún antecedente también en fase de ejecución de sentencia en la que se potenció la transacción entre las partes (asunto Edificio Fundación Ortega y Gasset). Y consta que en las Islas Canarias, hay dos jueces, también mujeres, que están aplicando la mediación (aunque sus resoluciones, lamentablemente, no las publica el Consejo General del Poder Judicial, que bien podía potenciar la transparencia publicando con los medios informáticos actuales todas las resoluciones de alguna importancia).

Estos días es  noticia la cuestión de la ejecución de sentencia en un lugar de Extremadura (Isla de Valdecañas), una urbanización que modifica algo la percepción  que generalmente se percibe de aquella excelente región. Puede que, tras años de litigio, el resultado fatal al que se aboque sea la demolición de todo lo construido. Y si los denunciantes entienden que la única actitud ecologista es la demolición, se habrá consumado su efectivo derrumbe. Y es que la lógica, perversa, del actual contencioso, aboca con exactitud a esa posición en blanco o negro  conque todo el autoritario orden contencioso administrativo está, hasta ahora, erigido. Ahora bien, si se comienza a entender, en términos mucho más prácticos que una sociedad más civil que autoritaria, tiene que aprender y reaprender a gestionar los conflictos de otra manera, siempre habrá espacio para el “gano- ganas”, evitando que toda diferencia sea resuelta solo por los Jueces y pase por la destrucción del adversario como única satisfacción. 

Va siendo hora de introducir medidas que impidan tanto la apisonadora en que se ha convertido el acto administrativo, como la destrucción exasperada de lo que en él se contiene, precisamente por haber sufrido unos procesos (en este caso con legislación incluida ya que se pretendió legalizar el entuerto inicial), que colocan al recurrente en una posición de todo o nada.

Hay que rectificar de raíz el contencioso administrativo. Mientras eso llega, si es que llega, lograr incorporar medidas preventivas (medidas cautelares tomadas en serio por los jueces), acudir a sistemas de resolución judicial de controversias, como mediación (y eventualmente arbitraje), permitirá aposentar unos hábitos más saludables, por civilizados y menos autoritarios, que se convertirían en conductas más sensatas y civilizadas que las que ahora presiden el, mejorable indudablemente, juicio contencioso – administrativo

 

Un poquito de “por favor” ¿Por qué no hay más sentencias estimatorias en lo contencioso administrativo?

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Compruebo que está siendo demasiado frecuente el hecho de que las sentencias de la Jurisdicción contencioso-administrativa sean completamente desestimatorias de las pretensiones de los particulares, con un afán desmesuradamente incomprensible de proteger a unas Administraciones Públicas, cada vez, más y más prepotentes. Y ello, gracias a una especie de “inmunidad judicial” que, como está comprobado, carece de auténtico sentido jurídico (rayando, a veces, en el absurdo).

Porque resulta realmente preocupante que, desde hace ya bastante tiempo, los jueces y Tribunales de lo contencioso administrativo parezcan haber olvidado que su misión no consiste en defender a las AAPP sino al “interés público”, lo cual es muy diferente. Y es diferente, desde el momento en que abundan los abusos de los múltiples privilegios que tiene reconocidos esas AAPP, tales como la presunción de legalidad, la ejecutividad o la ejecutoriedad de sus actos. Solo por ello, se produce ya una evidente desigualdad de armas cuando cualquier asunto llega a sede judicial y el abogado del simple particular tiene que adoptar, también la enorme desventaja procesal de actuar como parte demandante (debiendo asumir la carga de la prueba o el simple hecho de “hablar” en primer lugar).[1]

Supongo que cualquiera que haya tenido experiencias en esta jurisdicción (y, por supuesto, los jueces y magistrados que forman parte de la misma) es plenamente consciente de lo que he dicho, porque el “sesgo” pro Administración resulta cada vez más pronunciado. Y si a las instancias ordinarias añadimos los recursos de casación ante la Sala Tercera del TS, los datos son absolutamente desoladores y muy preocupantes. Según datos oficiales solamente un 29 % de los recursos de casación resultan admitidos y de éstos tan solo el 40% resultan estimatorios, lo cual quiere decir que, únicamente prosperan un 11,6 % de todos los recursos interpuestos.[2] Teniendo en cuenta, no obstante, que casi la mitad son recursos de casación presentados por las AAPP, el porcentaje de recursos de particulares estimados no llegaría al 5% (lo cual no parece de recibo).

Algo pasa, pues, cuando quien tiene que controlar al lobo se dedica a matar corderos y las cifras oficiales, extraídas del informe de 2017, para las instancias “normales” son realmente “anormales” (solo un 27,2 % de recursos estimados). Como consecuencia de ello, el Informe del CGPJ sobre la Justicia Administrativa de 2019 analiza los datos referentes a la contratación pública desglosándolos en función del objeto impugnado y su tipología contractual.[3] No obstante, del conjunto de datos que se ofrecen resultan los siguientes resultados globales (que siguen siendo alarmantemente bajos):[4]

•         En relación con la adjudicación: elevado índice de desestimación (82,3%)

•         En relación con la reclamación de cantidades: el índice de estimación total es del 28,9%.

Todo esto sin contar con las condenas en costas (a mayor “recochineo”), porque, una interpretación rigurosa del art. 394.2 LEC nos llevaría a considerar que, en los supuestos en los que no se estiman en su totalidad las pretensiones de la actora, aun cuando la diferencia entre lo solicitado y lo admitido por el Tribunal fuese mínima, traería consigo la no imposición de costas a la parte vencida. Sin embargo, el Tribunal Supremo está implantando el criterio de la “estimación sustancial”, de modo tal que las costas pueden ser también impuestas cuando exista una estimación parcial pero no “sustancial”respecto a las pretensiones que se ejercitan. O dicho de forma más simple, “además de cornudo, apaleado” .,,

¿Acaso los particulares que reclaman de las diferentes AAPP lo hacen, casi sistemáticamente, sin fundamento alguno? Porque eso parecen dar a entender los exiguos porcentajes de sentencias estimatorias que han sido expuestos. Pero puedo asegurar que tal cosa no es cierta, tanto por lo que a mí se refiere, como a otros compañeros especialistas en Derecho Administrativo. Y no lo es porque el primer filtro que debe pasar el cliente es el del propio abogado que le asesora, cuyo principal deber consiste en asesorar a su cliente acerca de la razón o sinrazón que pueda tener en lo que pretende reclamar.

Para que los jueces y Tribunales de lo contencioso administrativo te den la razón, no solo hay que tener razón …hay que tener muchísima razón (y, aun así, la sentencia estimatoria no es segura). Por tanto, el problema está en otro lado, sobre lo cual trataré seguidamente, focalizando en la contratación pública que es el área que mejor conozco y sobre la que tengo mayor experiencia.

Reproduzco aquí una reflexión de Sevach que viene al pelo: “cuando me preguntan si soy especialista en Derecho Administrativo, pienso que realmente soy especialista en las generalidades del Derecho Administrativo (con toda la prudencia que impone tamaña calificación) porque las ramificaciones de la disciplina son tantas y tan complejas que se convierten en ramas autónomas con vida propia”.[5] A lo que yo añado, que la contratación pública es el campo en donde mayores experiencias he acumulado últimamente (sin desdeñar otras áreas como el derecho sancionador, la RPA, el urbanismo, los sectores regulados, o la expropiación forzosa, que también me han traído y me siguen trayendo de cabeza).

Y es que en materia de contratación son muy claramente apreciables los continuos abusos de los poderes públicos que, al socaire de sus privilegios, llegan a trasformar el contrato inicialmente otorgado en otro muy diferente (tanto en cuanto a su objeto y precio como en cuanto a su duración). No resulta admisible, por ejemplo, que un contrato licitado y adjudicado por 3M de euros, para realizar unas obras en 36 meses, se trasforme, por decisiones unilaterales de la Administración, en otro de menor o mayor importe y con un plazo que excede con mucho al pactado (por ejemplo, 72 meses). Esto –con datos extraídos de supuestos reales- suele ser consecuencia de los mal denominados “reajustes de anualidades” en virtud de los cuales se trasfieren -por pura conveniencia política- las obras y cantidades previstas para una determinada anualidad a otra y otras posteriores.[6]

De este modo, con la misma consignación presupuestaria, se detraen fondos asignados a un contrato para aplicarlos a otro destino, lo cual es, sencillamente, una “perversión” del sistema de contratación. Es decir, se pone de manifiesto que la Administración altera de forma unilateral lo pactado, usando y abusando de sus privilegios (que están pensados para otras cosas). Y con estos mimbres, nos encontramos ante un contratista que pretende reclamar a la Administración contratante, por todos los mayores costes -sobre lo pactado- que tales alteraciones le ha supuesto la ejecución del contrato.

Esta clase de reclamaciones son perfectamente legítimas, pero, hete aquí, que, al formularlas, la Administración contratante ni siquiera se digna contestar, incumpliendo con ello el mandato legal (no vaya a ser que de pistas al contratista) y hay que acudir a la vía judicial. Interpuesto el correspondiente recurso y formulada la demanda, nos encontramos con una contestación en la que casi toda la refutación se plantea sobre la base de supuestos actos consentidos por parte del contratista.

¿Qué se han ejecutado las obras de forma diferente a lo pactado sin recoger tales alteraciones en el correspondiente Modificado? Pues acto consentido, por no haber mostrado disconformidad expresa cuando se aprobaron los correspondientes Modificados (sin recoger estas alteraciones). ¿Qué se han aprobado X reajustes de anualidades, como consecuencia de los cuales se ha “alargado” la duración del contrato? Pues, también acto consentido, por no haber mostrado su disconformidad en las propias resoluciones acordando la correspondiente prórroga.

Y no digamos ya si añadimos los actos obligados en todo contrato (me refiero ahora, en concreto, al de ejecución de obra), como puedan ser la Certificación Final de Obra -CFO- y la Liquidación. Entonces se coloca al contratista en una “paradoja de doble bucle o lazo” -ya que diga una cosa o la contraria siempre pierde- y esto no es una mera elucubración, sino que lo extraigo de casos reales.[7] Frente a un recurso formulado contra una CFO o una Liquidación, por no reconocer los mayores costes incurridos en la obra, se opone por la Abogacía del Estado (y así lo admite la sentencia) que tales actos no son aptos para esta finalidad, motivo por el cual se desestima el recurso. Pero también, si se reclama de la Entidad contratante (suele ser el ADIF AV) al margen de la CFO o la Liquidación) se opone que al no recurrir estas actuaciones se incurre en acto consentido.

O sea, y resumiendo, haga lo que haga el contratista nunca podrá ganar con este planteamiento, mientras que el Ente o Administración que ha alterado el contrato de forma unilateral e irregular (usando y abusando de sus privilegios) sale indemne y sin castigo alguno por su actuación torticera. ¿Dónde está aquí la justicia o, siquiera, el mínimo atisbo de razonabilidad? ¿Acaso se confunde la “ganancia económica” del Ente que contrata o de la Administración, con la finalidad de interés público que debe presidir toda actuación administrativa? Lamentablemente, parece que así es porque, de otro modo, no alcanzo a comprender esta clase de paradojas de “doble lazo” en donde haga lo que haga el particular siempre acaba perdiendo.[8]

Deberían tener muy presente, jueces y Tribunales, que el fin último de todo contrato público no consiste en obtener la mayor ganancia -a costa del particular que contrata- sino en la mejor satisfacción del objeto del contrato: la obra o el servicio que deba ser prestado. Y si esto no se entiende, vamos por mal camino porque se está permitiendo -cada vez con mayor notoriedad- que las AAPP y los Entes Públicos campen a sus anchas, alterando lo pactado sin contrapartida alguna para quien contrata con ellos que es tratado como una auténtica “muñeca de trapo”.

Y por cuanto se refiere a los supuestos “actos consentidos” en los que se están amparando las AAPP y los Entes Públicos (con la aquiescencia de los Tribunales), no estaría mal que se aplicase la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del TS, según la cual para que exista renuncia a un derecho, tal renuncia debe ser expresa e indubitada sin que quepa presumir la misma. Cierto es que este es el criterio predominante de la Sala Tercera, pero bajo la premisa de que se trata de una cuestión “casuistica” por lo que ha de ser analizada caso por caso. [9]

Saliendo ya de la órbita de la contratación, todo lo dicho es perfectamente aplicable al resto de los ámbitos den donde se desenvuelven los poderes públicos (RPA, urbanismo, derecho sancionador y todos los demás) porque el error o irregularidad en la Administración parece ser siempre disculpable. Lo que busca el juez es el posible error en la reclamación del particular y se me antoja que no tanto porque prevalezca el dubio in favor Administración, sino por la más obvia razón de que en el dubio se inclina por la sentencia más sencilla.

O sea, se aplica el doble canon “pars autem intima semper perditit sum” (la parte débil siempre pierde el juicio), combinado con el “simple semper est potior” (lo sencillo siempre es preferible). Total, que entre lo uno y lo otro, nuestra Jurisdicción contenciosos administrativa se resiste a cumplir con su papel constitucional, rehusando de forma constante y temerosa, enfrentarse al poder público que es a quien realmente tiene que controlar.

Justo es reconocer, no obstante, que este no es el modo de actuar de todos los jueces y magistrados de lo Contencioso administrativo, porque hay honrosas excepciones (afortunadamente) y es gracias a estas excepciones que uno no pierde la fe en la Justicia. Pero la protección desmesurada a las AAPP y la venda en los ojos frente a sus continuas irregularidades, sigue siendo la tendencia dominante, y así lo muestra el magro porcentaje de recursos estimados.[10] Se desoyen así las sabias palabras con las que Sócrates describía la forma en que debían actuar los jueces: escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.

Y aclaro, también, que todo lo escrito, no supone dudar de la independencia de nuestros jueces y Tribunales, y menos en un momento en el que tal independencia está siendo puesta en tela de juicio, de forma “agria” por los propios poderes públicos, sin fundamento real alguno. Lo que hago aquí es, solamente, mostrar un “sesgo” preocupante en la Jurisdicción contencioso-administrativa, lo cual dista mucho de las críticas que se están oyendo estos días (con más tinte y finalidad política que con razonamientos estrictamente jurídicos).

Por tanto, hasta que el sesgo de nuestra Jurisdicción contencioso-administrativa no cambie (y dejen de proteger descaradamente a las AAPP), seguiré denunciando, en términos estrictamente jurídicos, su comportamiento que se encuentra, hoy por hoy, bastante lejos de cumplir con su función constitucional, que consiste en fiscalizar a quienes tanto protegen. Porque parece que aquí se cumple la advertencia de Einstein ¡ triste época la nuestra, en donde es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio ¡. El prejuicio, aquí, consiste en presumir que nuestras AAP -por el solo hecho de serlo- siempre actúan en favor de los “intereses generales”, cuando la propia realidad nos muestra que esto no es así.[11]

En fin, que con esto y una nueva sonrisa etrusca en los labios, me despido, invitando a reflexionar y cuestionar (si es el caso) lo dicho, deseando a todos un feliz fin de semana …

NOTAS:

[1] Me remito, al respecto, en lo dicho, entre otros, en mi post LA INEVITABLE REBELIÓN DE LOS “ADMINISTRADOS” Y DE LOS “SUJETOS PASIVOS” que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-inevitable-rebeli%25C3%25B3n-de-los-administrados-y-sujetos-villar-ezcurra/?trackingId=B5krkLrjIFguZ%2B6VOcnQFQ%3D%3D

[2] Puede consultarse el siguiente link: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunal-Supremo/Recurso-de-Casacion-Contencioso-Administrativo–L-O–7-2015-/Informacion-General/

[3] Puede consultarse el siguiente link: http://cija-uam.org/informe-sobre-la-justicia-administrativa-2019/

[4] Según el citado Informe del CGPJ de 2019: “En primera y segunda instancia, sin embargo, los datos se mantienen tendencialmente estables. En primera instancia baja la desestimación se incrementa de un 39,6% a un 42,5% y se registra un 0,8% de casos de inadmisión. Y en segunda instancia la desestimación baja de un 67,5% a un 62,1%, a lo que se suma un 1,3% de supuestos de inadmisión”.

[5] Vid el siguiente link al respecto: https://delajusticia.com/2020/01/11/el-derecho-de-la-energia-al-salon/

[6] Como ya he puesto de manifiesto en otro con el siguiente título “LA GRAN “TRAMPA” DE LOS REAJUSTES DE ANUALIDADES EN LAS OBRAS PÚBLICAS” en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-gran-trampa-de-los-reajustes-anualidades-en-las-villar-ezcurra/ . De este post trascribo ahora los siguientes párrafos:

Quiero llamar la atención acerca de lo que jurídicamente supone el “reajuste de anualidades” que, básicamente, consiste en pasar cantidades previstas para el pago del contrato en un determinado ejercicio a otro posterior, con el consiguiente “alargamiento” de la duración del contrato. Un reajuste previsto en el artículo 96 del vigente RGLCAP en los siguientes términos:

“1. Cuando por retraso en el comienzo de la ejecución del contrato sobre lo previsto al iniciarse el expediente de contratación, suspensiones autorizadas, prórrogas de los plazos parciales o del total, modificaciones en el proyecto o por cualesquiera otras razones de interés público debidamente justificadas se produjese desajuste entre las anualidades establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares integrado en el contrato y las necesidades reales en el orden económico que el normal desarrollo de los trabajos exija, el órgano de contratación procederá a reajustar las citadas anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables, y a fijar las compensaciones económicas que, en su caso, procedan.”

Dos cuestiones importantes a destacar del precepto trascrito: i) el reajuste de anualidades es la consecuencia de una actuación (prórroga, modificado u otras) que requiere ese reajuste, y en modo alguno una causa que, en sí misma, resulte suficiente para acordarlo y ii) confiere derecho al contratista a una compensación por los mayores costes que le pueda suponer. Por tanto, los “reajustes” no son sino consecuencia de otro tipo de actuaciones que conducen a la necesidad de volver a “ajustar” las anualidades de pago previstas. Debido a ello, el hecho de acordar un reajuste por meros motivos presupuestarios debe ser entendido como una novación de lo pactado por causas exclusivamente imputables a la Administración (lo cual confiere derecho al contratista para ser indemnizado por ello de los perjuicios causados).

[7] Sobre las “paradojas de doble bucle” me remito a mi post LAS PARADOJAS JURÍDICAS Y LAS ZONAS DIFUSAS DEL DERECHO que puede encontrarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/las-pardojas-jur%C3%ADdicas-y-zonas-difusas-del-derecho-villar-ezcurra/

[8] Entiendo que esta situación tiene lugar, también, por la falta de medios y de formación específica de nuestros jueces de lo contencioso administrativo, tal y como puse de manifiesto en el post titulado “LA URGENTE E INDISPENSABLE ESPECIALIZACIÓN DE NUESTROS JUECES DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” que puede localizarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-urgente-e-indespensible-especializaci%C3%B3n-de-jueces-villar-ezcurra/

[9] Es el caso, entre otras, de las STS de 31/03/2014 (RJ 20143841); STS de 13/07/2015 (RJ 20153924): o STS de 13/02/2018 (RJ 2018477)

[10] ¿Conoce alguien de algún caso en el que se haya exigido responsabilidad a un funcionario o Autoridad por no dictar resolución expresa (como es su obligación)? Si es así estará muy agradecido si me lo hiciesen saber …

[11] Sobre esto me remito a mi post de hace tiempo “EL PRECARIO CONTROL JUDICIAL A LOS PODERES PÚBLICOS” que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-precario-control-judicial-los-poderes-p%C3%BAblicos-villar-ezcurra/

Junqueras no es el agente 007 ni es Barrabás y no puede alegar su propia culpa

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La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 19-12-2019 ha dictaminado que el Sr. Junqueras disfrutaba de inmunidad como europarlamentario desde el momento en que fue elegido y que, por tanto, el Tribunal Supremo (TS) español debió haber levantado la prisión provisional que le afectaba, para permitirle tomar posesión de su cargo (salvo que previamente se hubiera solicitado y obtenido del Parlamento Europeo la suspensión de dicha inmunidad). Ahora bien, cuando se notifica esta resolución, el Sr. Junqueras se encuentra ya cumpliendo condena por sentencia firme, siendo así que la propia resolución europea reconoce que no tiene efecto automático. El TS debe pues adoptar una nueva resolución. La cuestión es si, como aduce la defensa del Sr. Junqueras, la condena debe ser anulada o al menos su cumplimiento debe interrumpirse, ya sea para permitir el acto puntual de toma de posesión (con el riesgo de que el penado no regrese a prisión) o el ejercicio constante de las funciones parlamentarias, mientras dure el mandato.Aunque tengo mi visión política del problema de fondo (que es, confieso, contemporizadora), he intentado hacer un análisis puramente objetivo y jurídico de la cuestión. Me sale que el TS podría perfectamente, de modo harto razonable, resolver que el Sr. Junqueras debe permanecer en la cárcel. Ello por tres motivos:

El Sr. Junqueras no es el agente 007

En este ámbito, la mayoría de los ordenamientos distingue dos conceptos, freedom of speech (lo que el art. 71.1 de la Constitución española llama “inviolabilidad”) y freedom from arrest (la “inmunidad” del 71.2).

La “inviolabilidad” es una especie de licencia para delinquir, “a lo agente 007”.  Suena fuerte, pero es así: el que la tiene queda impune, aunque prima facie haya cometido un delito. Lo que pasa es que esto solo se reconoce a los parlamentarios en un sentido limitadísimo: solo afecta a los delitos contra el honor en los que puedan incurrir por las manifestaciones vertidas en el ejercicio de sus funciones.

La “inmunidad” es, por un lado, una protección más amplia, porque puede afectar a más delitos: en España, a cualquiera, en teoría (por ejemplo, un asesinato o una violación); en otros países, se excluyen los más graves. Pero, por otro lado, es una garantía más estrecha, solo procesal; el parlamentario deberá ser a la postre castigado por su delito, si bien mientras dure su mandato los actos de persecución (detención, salvo delito flagrante, o procesamiento) solo caben si la Cámara a la que pertenece lo autoriza, porque así se solicite (es el famoso “suplicatorio”). La razón de ser de esta norma es evitar que la composición o el funcionamiento del Parlamento se vean perturbados por acusaciones orquestadas al efecto. El ejemplo típico es el de que se avecina una apretada sesión de investidura, días antes un partido político denuncia a un parlamentario por el delito que sea, la policía lo detiene y con ello se consigue inclinar la votación al lado deseado… Ahora bien, lo anterior suena muy democrático, pero la institución tiene también un lado oscuro: choca con la protección de los bienes jurídicos que pueden ser lesionados por el parlamentario (verbigracia, dificulta sobremanera la lucha anti-corrupción). Por este motivo, se viene propugnando una interpretación restrictiva de su alcance, para no extenderlo a más supuestos que los que exija estrictamente su finalidad (vid. doctrina y STC 206/1992).

Pues bien, desde el independentismo se juega con la idea de que la Sentencia europea conlleva la nulidad del juicio del procés y esto porque se mezclan los dos conceptos, pariendo un híbrido a la carta. Por un lado, se asume que hay un suplicatorio a dirigir al Parlamento Europeo, como en la inmunidad. Por otro lado, se presume que, al emitir su autorización, el Parlamento valoraría si los delitos por los que se ha juzgado al Sr. Junqueras son puramente políticos. Pero no es así. La lectura de los textos aplicables revela que la prerrogativa del europarlamentario es una pura garantía procesal o freedom from arrest. No es una inviolabilidad “sacada de madre” que rebasaría el ámbito del freedom of speech y podría convertirse, con la complicidad del Parlamento Europeo, en una “licencia para la sedición”. Europa nos exige que, como país democrático, permitamos disentir de la Constitución y promover su modificación por vías legales. Pero no que hagamos lo que ningún país democrático hace: no espera de nosotros que, ante un ataque al orden constitucional mediante actos sediciosos, renunciemos a la persecución judicial y remitamos la cuestión a un juicio político, como el que efectuaría el Parlamento Europeo. 

Ciertamente, el TJUE ha dictaminado que no se hizo en su día algo que debería haberse hecho, por exigirlo la inmunidad parlamentaria del Sr. Junqueras. Procede preguntarse en consecuencia si se ha lesionado el bien jurídico que protege esa inmunidad: si las sesiones del Parlamento Europeo se han visto de alguna manera perturbadas o falseadas por la ausencia, en debates y votaciones, del Sr. Junqueras. Que levante la mano el titular del bien, el Parlamento Europeo, para opinar si ha sido así o no. Pero lo que es claro es que la declaración de ciencia que constituye la condena penal no se ve afectada: sigue siendo verdad que, en virtud de pruebas suficientes y en un proceso donde el reo ha podido defenderse, se ha determinado que el Sr. cometió delitos para los que no opera causa de justificación alguna.

El Sr. Junqueras no es Barrabás

Cuestión distinta es si la pura inmunidad puede ser retroactiva, es decir, afectar a un proceso ya iniciado y en estado avanzado de progreso. Este caso es paradigmático, porque el Sr. Junqueras solo decide presentarse a las elecciones europeas cuando ya llevaba tiempo en prisión provisional, había concluido la instrucción y se había ordenado la apertura del juicio oral. Aquí por definición no puede haber maquinación para sacar al parlamentario de su función. Más bien sucede lo contrario: el sujeto está en la cárcel y se le presenta a las elecciones para sacarle de su encierro. Frente a este panorama, la doctrina viene opinando que la inmunidad, rectamente interpretada, no puede llegar tan lejos. Y también el TS español lo ha entendido así, en jurisprudencia dictada con la suficiente antelación, lo que aleja toda sospecha de discriminación: en concreto, el Tribunal sitúa la barrera en la apertura del juicio oral, a partir de la cual no cabe alegar inmunidad para interrumpir el proceso ni sus consecuencias (prisión preventiva, por ejemplo).

El presente caso se complica, empero, por el componente internacional, pues esta visión nuestra podría no ser la europea. Procede entonces preguntarse: ¿para definir el alcance de la inmunidad de un europarlamentario, hay que estar al Derecho español o al europeo? Pues la verdad es que el propio Derecho europeo zanja la cuestión de forma muy clara, con una “norma de conflicto” que reenvía al español. Es el art. 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, relativo a los miembros del Parlamento Europeo, a tenor del cual:

Mientras el Parlamento Europeo esté en período de sesiones, sus miembros gozarán: a) en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país;

Lo cierto es, no obstante, que nuestro TS formula consulta al TJUE. Así las cosas, la lectura fácil es que el Alto Tribunal, por algún motivo, renuncia a la facultad de resolver la cuestión conforme al Derecho español y a su propia jurisprudencia. Ahora le tocaría adoptar una nueva resolución, ciertamente, porque el TJUE admite que la consulta se produjo en pieza separada relativa a una solicitud de levantamiento de la prisión provisional, pero no afecta a la causa principal. Ahora bien, llegado el momento de poner en la balanza la inmunidad y la prisión definitiva que deriva de la condena principal, la solución debería ser la misma: el Sr. Junqueras habría de ser liberado.

Las cosas no son tan sencillas, sin embargo. Para empezar, ahora ya poco importa el Derecho aplicable en materia de inmunidad, porque -ante una condena definitiva- no hay inmunidad que valga. Un concepto se puede estirar todo lo que uno, ya sea intérprete o legislador, desee… siempre que no se rebasen los límites que lo hacen recognoscible. Y la “inmunidad”, en todos los ordenamientos jurídicos del mundo, lo es frente a detenciones y procesos, no frente a las condenas firmes. Lo contrario supondría, no solo dejar de hacer la interpretación restrictiva que reclama la doctrina española, sino caer en una exorbitante, que excede del ámbito de la institución, juzgue quien juzgue o legisle quien legisle. Eso sería una visión del concepto “a lo Barrabás”: bastaría reunir un número suficiente de electores para que cada partido pudiera indultar de facto a sus delincuentes preferidos, al menos mientras los sucesivos mandatos parlamentarios se prolongaran. Y no cabe decir que esto debería valorarlo el TJUE o el Parlamento Europeo, porque -para eso- el presupuesto es que nos encontremos dentro de las fronteras de la institución, en los contornos del concepto “inmunidad parlamentaria”. Por poner un ejemplo gráfico: si el Sr. Junqueras fuera un loco peligroso y estuviera internado en un manicomio, la elección para el Parlamento Europeo no obligaría a liberarle, pues la inmunidad lo es contra la detención o el proceso, no contra el internamiento psiquiátrico.

El Sr. Junqueras no puede alegar su propia culpa

Alguien dirá, pese a todo: aquí se ha cometido una ilegalidad y deben reponerse las cosas al estado anterior; si el TS hubiera concedido el permiso solicitado, el Sr. Junqueras habría acudido a Estrasburgo a tomar posesión de su cargo y, una vez libre de la vigilancia policial, no habría regresado a España. Y, en efecto, ese argumento sería válido, si tal conducta fuera legítima. Pero no lo era, como revela una lectura atenta de los antecedentes.

La posibilidad de ese viaje sin retorno preocupaba al TS. Previamente, el Sr. Junqueras había sido elegido miembro del Congreso español y se le permitió tomar posesión de su cargo, porque lo hizo bajo custodia de la policía, que lo devolvió a la cárcel. El Supremo habría autorizado el mismo periplo de ida y vuelta a Estrasburgo, si la cooperación judicial europea lo garantizara, pero temía que no fuera así. Por eso, formuló su consulta. Ahora bien, la pregunta no era si el viaje podía ser solo de ida, pues el TS daba por hecho que debía haber vuelta a los barrotes. Y esto es porque asumía que el Derecho europeo ha de ser el patrón uniforme y autónomo para decidir quién puede acceder a la condición de europarlamentario, pero no para fijar el alcance del estatus inherente a esa condición y en particular el alcance de la inmunidad. Para esto, en aplicación del art. 9 del Protocolo antes transcrito, atendía (deduzco, salvo mejor opinión) al Derecho español y a su propia jurisprudencia, que no admite inmunidad después del juicio oral.

El no regreso habría sido en consecuencia un acto ilegítimo y por tanto no puede sustentar una alegación atendible. Como reza el brocardo, no debe oírse a quien alega su propia culpa. Si la fuga hubiera sucedido, sería por una falla del sistema, de la que el Sr. Junqueras se habría aprovechado indebidamente. Si no ha sucedido, está bien y no hay por qué promover ahora tal resultado injusto, cuando ya no hay falla que lo propicie.

En definitiva, el Derecho europeo  -ha dicho el TJUE, contestando al TS- regula de modo uniforme el acceso a la condición de europarlamentario, lo que exige levantar una prisión preventiva, para permitir la toma de posesión; pero es el Derecho español el que, siendo aplicable, ordena el regreso a prisión del reo; y ahora ya ningún Derecho, ni el español ni el europeo, puede razonablemente exacerbar la noción de inmunidad parlamentaria para que dinamite condenas firmes.

PS: La condena firme no solo comporta una pena de prisión incompatible con el ejercicio del cargo de europarlamentario sino la inhabilitación para cargos públicos. Se plantea la duda de si ello conlleva la pérdida de la condición de europarlamentario, materia en la que quizá el Derecho europeo sea aplicable. Pero soslayo la cuestión de la pérdida porque el no ejercicio resuelve la cuestión en la práctica.

 

La sentencia de los ERES: Derecho, Ética y Política

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La publicación de la sentencia de los ERES nos obliga a hacer algún comentario editorial, pues no por esperada resulta menos relevante. El análisis de este tipo de acontecimientos debería implicar la distinción entre el ser y el deber ser y también entre las dimensiones política, ética y jurídica. La triste realidad es que, mientras el análisis jurídico queda en barbecho hasta el momento en que la sentencia pueda ser leída por quienes tenga capacidad de interpretarla – y presumiendo siempre la calidad del trabajo realizado por los jueces, en definitiva unos profesionales independientes- el análisis político surge en tromba en los medios y en las redes, aunque con un alcance limitado a dos perspectivas: la de quienes estiman que el fuerte varapalo a un partido que esta sentencia implica debería tener las mismas consecuencias políticas que el que tuvo la sentencia que afectó al otro partido, y las de quienes estiman –los del partido hoy afectado- que la sentencia se refiere a dirigentes políticos anteriores que se encuentran espiritual, jurídica y políticamente a galaxias de distancia de los actuales, por lo que huelgan los comentarios y, por supuesto, las consecuencias políticas.

Lamentablemente, este tipo de análisis se agota en sí mismo y solo produce la íntima satisfacción partidista de constatarse mejor que el contrario político, después de sesudas y detalladas disquisiciones acerca de si el montante del desfalco fue menor o mayor, si el superior jerárquico estuvo o no enterado, si la corrupción era regional o nacional o si el político de turno robó para sí o para el partido. Todos ellos, en definitiva, instrumentos sicológicos para almibarar la situación, para distanciar psicológicamente, con una importante dosis de fudge factor, una realidad ineludible: los partidos políticos se corrompen y roban y, lo que es peor, parece que necesitan hacerlo para subsistir en la coyuntura actual. Es más, ni siquiera esta inútil e improductiva farsa sirve a corto plazo para conseguir objetivos políticos, pues han de conjuntarse los astros para que la aparición de una sentencia como esta o como la de Gürtel derribe un gobierno. Tristemente, la crítica política se va a quedar en autosatisfacción sicológica de cortos vuelos para el ciudadano y un penoso espectáculo de medios de comunicación y presuntos intelectuales de parte que son capaces de blanquear lo inblanqueable, quizá por un plato de lentejas, con más o menos compango, o casi peor, convencidos de lo que dicen.

Se echa, pues, de menos un análisis ético, de consecuencias políticas. La discusión sobre los contactos entre Moral, Política y Derecho son centenarios, y modestamente nos alineamos con quienes entienden que la separación absoluta entre las tres disciplinas es peligrosa, si bien la cuestión de cuál deba ser el contacto sea discutida. Pero lo que no parece de recibo es que no produzca efecto moral alguno la constatación que los principales partidos en el poder desde hace décadas tuvieran montados unos sistemas de desvalijamiento de los fondos públicos que podríamos llamar estructural, en el sentido de que forma parte del normal funcionamiento del sistema. No esperamos que hubiera habido, de acuerdo con las antiguas herramientas morales, examen de conciencia, dolor de los pecados, confesar los pecados, propósito de la enmienda y cumplir la penitencia; pues quizá la terminología se considere obsoleta y responde a principios religiosos y no políticos; pero no habría sobrado un mínimo reconocimiento del mal realizado al país, sea por los dirigentes actuales o por los antiguos, un rechazo ético de las actuaciones y un firme propósito de cambio estructural para que no vuelva a ocurrir. Es más, no solo no ha habido eso, sino que las actuaciones previas de obstaculización a la justicia, retardo malicioso, negación de la realidad han mostrado paladinamente su escaso arrepentimiento y previsible continuación en la linea de actuación, si se pudiera.

Creemos, pues, que este análisis ético debería ser el principal y conllevar las reformas estructurales que desde hace tiempo venimos reclamando. Lo importante no es la maldad o bondad de determinados políticos o ideologías, sino la constatación de que tales conductas obedecían a incentivos del sistema que llevaban a que los partidos se financiaran de esa manera, a que a consecuencia de ello invadieran todas las instituciones para beneficio propio y de su clientela, a que la carrera política dependa de la lealtad al jefe y no al ciudadano y a que se generaran caudillismos políticos exentos de toda responsabilidad política. La caída del bipartidismo tuvo mucho que ver con ello, pero no parece que tal batacazo haya supuesto una lección aprendida y aprobada, sino que, por el contrario, hasta los nuevos partidos, que enarbolaban la bandera de la regeneración, parecen haber sucumbido a las mieles y comodidades del sistema.

Sin embargo, la salud de éste pasa, tanto en este asunto como en la resolución de la  incertidumbre política actual, en un gran pacto político que se haga consciente de esos problemas estructurales y les ponga remedio. En beneficio de todos.

Las adscripciones en la Audiencia Nacional tras los nombramientos anulados. El Rey Sol gobierna a los jueces.

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La Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional comenzó a funcionar el 1 de junio de 2017. Su creación respondía a las reiteradas llamadas de atención de las instituciones europeas en orden a que debía existir una segunda instancia real en la Audiencia Nacional. La particular estructura de la casación española implica que el Tribunal Supremo no puede revisar los hechos que la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional considera probados en sentencia, por lo que la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) fue reformada y la nueva Sala de Apelaciones se constituyó como esa segunda instancia.

Se crearon tres plazas en la Sala de Apelaciones; una de ellas, la del presidente, debía ser cubierta por nombramiento discrecional del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en concurso de méritos. Las otras dos plazas vacantes serían cubiertas por concurso de traslado ordinario.

El CGPJ publicó el 24 de abril de 2017 el acuerdo de convocatoria de 6 de abril para cubrir las dos plazas; y el acuerdo que resolvió la convocatoria fue adoptado por la Comisión Permanente del CGPJ el 17 de mayo de 2017. Se acordaba en él el nombramiento de Eloy Velasco y de Enrique López.

La simple mención de sus nombres basta de presentación, pues les precede en el mundo jurídico la fama de ser magistrados próximos al PP, con lo que esto pueda significar —que no se sabe muy bien qué es—, ni qué clase de resoluciones se puede esperar de ellos, pero sí que tienen la simpatía del PP porque fueron nombrados con anterioridad para cargos públicos con el apoyo de este partido político.

La sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo del pasado 3 de abril de 2019 desestima el recurso interpuesto contra el acuerdo de convocatoria, pero estima el recurso contra el acuerdo de nombramiento de los magistrados Eloy Velasco y Enrique López, interpuesto por los magistrados Manuela Fernández y Carlos Valle, por entender que el GGPJ había realizado una interpretación errónea del artículo 330.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que fija los requisitos para asignar este tipo de plazas. El Tribunal Supremo reprochaba al CGPJ que solo había valorado el mérito de haber superado las pruebas de promoción de juez a magistrado para los órdenes civil y penal, pero no el mérito de haber superado las pruebas de especialización convocadas por acuerdo del Pleno del CGPJ de 30 de julio de 2011. Y debía haberlo hecho.

La sentencia del alto tribunal ordenaba al CGPJ dictar un nuevo acuerdo “nombrando para ocupar las plazas de magistrado de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional convocadas a los magistrados con mayor antigüedad de entre aquellos solicitantes en quienes concurre alguno de los requisitos a que se refiere el artículo 37.2 del Reglamento de la Carrera Judicial, haber superado las pruebas de especialización, convocadas por acuerdo del  Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 30 de julio de 2011, o las pruebas de promoción de juez a magistrado para los órdenes civil y penal”.

No ordenaba al CGPJ adoptar un concreto acuerdo sobre los dos magistrados con nombramiento anulado, sino que se limitaba a declarar el acuerdo de 17 de mayo de 2017 contrario a Derecho en la parte impugnada y a retrotraer las actuaciones al momento anterior al nombramiento. Por eso, al expulsar del ordenamiento el acuerdo de 17 de mayo de 2017, y ordenar la aplicación del art. 37.2 del Reglamento de forma correcta, Eloy Velasco y Enrique López recuperaron la situación jurídica en la que se encontraban antes del acuerdo, es decir, la derivada de sus destinos de origen, para someterse de nuevo, junto a los 31 aspirantes restantes que concursaron, a una nueva valoración bajo la perspectiva de la valoración de los méritos de especialización tanto como de los de promoción, de manera que los dos magistrados podían seguir siendo los mejores aspirantes. O no.

En ejecución de esta sentencia, la Permanente del CGPJ de 16 de mayo de 2019 concluyó que los mejores aspirantes eran otros y acabó nombrando magistrados de la Sala de Apelación a Ángel Hurtado y a Manuela Fernández, por ser quienes tenían mejor número de escalafón entre los que superaron las citadas pruebas de especialización y habían comunicado que mantenían la petición efectuada en el concurso de traslado en el que se anunciaron las dos plazas.

Hasta aquí llega la ejecución del fallo en sus propios términos. El pronunciamiento del CGPJ acerca de la situación en la que deben quedar Eloy Velasco y Enrique López podría vulnerar la intangibilidad del fallo e incurrir en una actuación no ajustada a Derecho, según se sugiere por algunas voces autorizadas, porque va más allá de la estricta ejecución.

Sin embargo, no todo es blanco o negro.

Podría entenderse que lo único que hace el CGPJ es seguir la doctrina del Tribunal Supremo en procesos selectivos de funcionarios de carrera, cuando estos ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin que quepa reprocharles la causa de la anulación (vg.STS 18 de enero de 2012, 17 de junio de 2014, 24 y 29 de septiembre de 2014, 8 de octubre de 2014, 15 de diciembre de 2014, 22 de abril de 2015 y 29 de junio de 2015). Son casos en los que se mantiene como funcionarios a quienes ya se hallaban en esa situación al estimarse el recurso, por razones de seguridad jurídica.

El CGPJ habría acordado el 16 de mayo de 2019 mantener a los dos magistrados inicialmente nombrados en el puesto en el que se encontraban cuando se produjo la anulación, siguiendo esta doctrina jurisprudencial aplicada a los funcionarios.

Pero hay quienes consideran que el CGPJ, simplemente, se debía haber limitado a nombrar a los dos nuevos magistrados con mejor derecho y dejar que la anulación del nombramiento de Eloy Velasco y de Enrique López surtiera el efecto de toda nulidad: volver a la situación anterior. El problema de hallarse sendas plazas de origen cubiertas se debería haber resuelto sin que el CGPJ se inmiscuyera, dejando que se aplicara el régimen legal de la nulidad y la adscripción.

La fórmula de la adscripción obedece a que la gestión del CGPJ desde hace años solapa los concursos de traslado de los jueces. Haremos en este punto un breve excurso para explicarla. Antes incluso de que se publique en el BOE el Real Decreto de nombramiento de los magistrados que han concursado en el último concurso de traslado, el CGPJ publica en el BOE la convocatoria para la cobertura de las plazas que esos magistrados van a dejar vacantes. Es un tren en marcha que no se detiene para que suban o bajen los pasajeros, de forma que, si en alguno de los concursos de traslado un magistrado recurre el nombramiento de quien cree que tiene peor derecho que él y le acaba dando el Tribunal Supremo la razón, el recurrente obtendrá la plena satisfacción de su derecho, pero el magistrado cuyo nombramiento se haya anulado años después de tomar posesión en el nuevo destino encontrará que ya no puede regresar a su plaza de origen porque está cubierta.

La dificultad podría evitarse si la Sala Tercera del Tribunal Supremo adoptara como medida cautelarísima suspender la toma de posesión del magistrado cuyo nombramiento se recurre y que este no abandone su plaza, de tal manera que la convocatoria de cobertura de esa vacante también quedara suspendida, pero las contadas veces que algún magistrado se ha atrevido a solicitar esa medida ha sido denegada por el Tribunal Supremo. Por tanto, esa gestión tan acelerada de los concursos, que permite obtener un positivo dinamismo en los traslados de los magistrados, tiene como contrapartida que los posibles errores cometidos por el CGPJ se subsanan de una forma singular e incompleta, que exige una adscripción.

Los jueces cuyo nombramiento es anulado quedan en la situación de adscritos hasta que puedan concursar y ganar una plaza en concurso. La condición de adscrito se define como la asignación, de modo temporal y sin plaza, de un juez a un órgano judicial, tal como se regula la figura en el antiguo art. 118 de la LOPJ para cubrir vacantes producidas por magistrados en servicios especiales a los que se reserva en propiedad la plaza, pero se saca la plaza a concurso de provisión ordinario y el nuevo magistrado la ocupa mientras el titular no se reincorpora. Decía el precepto que, en caso de reincorporación antes de lo esperado, el nuevo magistrado queda adscrito al Tribunal colegiado en el que se hubiera producido la reserva o, si se tratase de un Juzgado, a disposición del presidente del Tribunal Superior de Justicia correspondiente.

Explicada la adscripción, volvamos al caso. Si antes de ser nombrados para la Sala de Apelaciones, uno era magistrado de la Sala de lo Penal y otro era magistrado con destino en el Juzgado de Instrucción nº 6 de la propia Audiencia Nacional, la anulación judicial no producía el efecto inmediato de regresar a estas plazas de origen porque ya estaban cubiertas.

Ante esta situación provocada por el devenir solapado de concursos, cabían dos soluciones: o bien la adscripción al órgano judicial de origen entendiendo la anulación judicial como una nulidad y retroacción en sentido propio, de forma que Velasco quedaría adscrito al presidente de la Audiencia Nacional por aplicación analógica del art. 118.2 LOPJ —con el que concursó a la plaza, por cierto, allá por el año 2008 (BOE de 29/4/08)— y López al presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; o bien la adscripción al órgano judicial de destino en el momento de la anulación, también por aplicación analógica del régimen del art. 118 LOPJ.

Por tanto, la segunda cuestión que se alza es que, según la ejecución que se considere adecuada a Derecho, será distinto el órgano que tiene competencia para decidir la adscripción. Si se le da el tratamiento de una nulidad pura y simple, debe decidir la adscripción el presidente de la Audiencia Nacional (Eloy Velasco) y el presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Enrique López), o bien el presidente de la Sala de Apelaciones; pero, si se ejecuta como una nulidad con aplicación de jurisprudencia sobre casos análogos de funcionarios, debe decidir el CGPJ.

Así las cosas, quienes sostienen que no procedía ejecutar de modo extensivo la sentencia de 3 de abril de 2019 tienen motivos para recelar que el CGPJ haya adoptado una postura, particularmente, activa en orden a decidir sobre el destino de los dos magistrados.

Asimismo, reprochan al CGPJ ejercer esta potestad en contra del interés de la administración de justicia porque es desproporcionado asignar dos magistrados más a una Sala de Apelaciones, que ya queda conformada con Fernández, Hurtado y el presidente, teniendo en cuenta que la Sala dicta de media dieciocho sentencias al año. A este respecto, siendo la carga de trabajo de la Sala de lo Penal y de los juzgados de instrucción mucho mayor, haberlos adscrito al puesto de origen de refuerzo podría haber sido una solución más razonable y ajustada a las circunstancias, decisión que quizá hubiera adoptado el presidente de la Audiencia Nacional o de la Sala de lo Penal o de la Sala de Apelaciones, si el CGPJ no les hubiera sustraído la competencia.

En cualquier caso, se esté ante una apariencia de parcialidad o ante una mera forma de ejecución, una cuestión que causa extrañeza es que el CGPJ no haya fijado un plazo límite a esa adscripción. Anunciadas en el siguiente concurso de traslado las dos plazas de Fernández y Hurtado en la Sala de lo Penal, lo lógico sería que Velasco y López optaran a ellas para conseguir plaza en propiedad. Pero, al quedar adscritos sin límite temporal, que es tanto como decir hasta que ellos quieran, si para ellos resulta más cómodo dictar dieciocho sentencias entre cinco magistrados cada año, puede que elijan quedarse y no concursar.

Hasta sería lógico que así actuaran. Se trata de afrontar menos trabajo y mucho más cómodo que el que asumirían en aquellas plazas que salen a concurso. Por eso, se mire como se mire, la pregunta que surge de forma espontánea es si la Permanente del CGPJ los ha querido favorecer.

Aunque la respuesta fuera positiva, lo grave no es esto sino que el favoritismo connotado no se limitaría a estas dos plazas, sino que, sin salir de la Sala de Apelaciones, se extendería al presidente de la Audiencia Nacional, que pertenece a otra asociación judicial diferente a la de los dos magistrados anteriores. El hecho de que el CGPJ no haya sacado a concurso de méritos desde el 1 de junio de 2017 la plaza de presidente de la Sala de Apelaciones permite a José Ramón Navarro, presidente de la Audiencia Nacional, actuar como presidente de la Sala de Apelaciones y dictar sentencias, lo que le facilita en un futuro postularse a magistrado del Tribunal Supremo. Por tanto, como la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, sistemáticamente, ha denunciado, subyace a las decisiones del CGPJ algo más estructural y profundo que la corrupción jurídica por mera afinidad ideológica o política, pues sus decisiones evidencian un régimen clientelar que funciona como mecanismo de carrera.

Si se introdujera la carrera horizontal como modo de promoción en el puesto, nada de esto ocurriría, porque los magistrados 1036 y 1035 del escalafón ganarían tanto como les permitiera su categoría y nivel, en condiciones de igualdad con los demás que los hubieran alcanzado; y el resto de los magistrados habríamos sido espectadores de este concurso sin apreciar intereses espurios en llegar a la Sala de Apelaciones… Siempre que la carga de trabajo estuviera mejor repartida, claro.

En cuanto a alcanzar el Tribunal Supremo, la carrera horizontal permitiría que no solo José Ramón Navarro sino todos los magistrados del último escalón e igual competencia, demostrada en la evaluación del desempeño, pudieran postularse a la plaza, de manera que no sería necesario que el CGPJ entrara en estas maniobras que se parecen a la devolución de un favor.

Podemos culpar de lo sucedido a la mecánica de concatenación de concursos del CGPJ, a la praxis del Tribunal Supremo de no aceptar medidas cautelarísimas de carácter suspensivo y a la doctrina del Tribunal Supremo sobre ejecución de nulidades en procesos selectivos de funcionarios por seguridad jurídica, y es posible que una de ellas o todas sean la causa de esta adscripción que tanta alarma ha causado, pero el análisis jurídico no mitiga la turbadora sensación de que el CGPJ se sale siempre con la suya. Aquí lo hemos visto: aun estimándose el recurso interpuesto ante los tribunales por un aspirante, sus nombramientos conservan eficacia revestidos de apariencia de legalidad.

La conclusión es frustrante, pues, como si de un monarca absolutista se tratara, el CGPJ reina sobre sus gobernados y ejecuta lo que es contrario a la ley sin verdadero control. Muchas cosas se hacen mal porque las personas se equivocan, pero, si el CGPJ no está gobernando de manera conforme a Derecho desde hace años, o el control político distorsiona, o la discrecionalidad sobra, o falta carrera.

 

Haz click aquí para leer la sentencia del 3 de abril de 2019.