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La soberanía nacional y la división de poderes

Las relaciones institucionales entre los poderes del Estado son más enigmáticas de lo que familiarmente pensamos. En este artículo me limito a analizar algunos de los elementos clave del “gobierno del pueblo” para que cada uno saque su propio corolario.

El artículo 1 de la Constitución Española (CE) dispone:1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. 3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria.”

De esta forma, se consagra la supremacía del pueblo como fuente de donde emana el movimiento y modulación de los poderes del Estado. Esto da al Estado una fuerte apariencia democrática en su configuración. No obstante, la autoridad del pueblo no se ejerce de forma directa, sino que se hace a través de un gobierno representativo y sin olvidar lo dispuesto como límite en el artículo 9 de la CE: “1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”. Este artículo deja en segundo plano lo dispuesto en el artículo uno encumbrando como verdadera protagonista a la CE la cual goza de la verdadera supremacía y a la que deben plegarse los poderes del Estado y por tanto los ciudadanos. La articulación jurídico-social de esta forma de gobernanza se expresa fundamental a la hora de tomar cuerpo en las instituciones.

La relación y colisión entre los poderes del Estado es habitual y es una garantía de control, aunque en los últimos tiempos en España esta garantía del ciudadano está sumergida en un ambiente de crispación continua y para entenderlo hay que tener en cuenta tres premisas fundamentales:

  1. Donde está el representante no esta representado y además no hay mecanismos ni instrumentos suficientes que garanticen la soberanía real y efectiva del pueblo en este sentido, más allá del voto en la urna cada 4 años. Las decisiones de los representantes conservan un gran grado de independencia respecto de los deseos del electorado.
  2. El origen de la búsqueda del equilibrio de poderes se encuentra en la descompensación inicial en la estructura del Estado por naturaleza propia de la organización de un colectivo, ello implica que un poder del Estado siempre quiera someter a otro poder del Estado.
  3. En España el poder Legislativo ha sido absorbido por el poder Ejecutivo. El Legislativo únicamente actúa como figurante o como un simple hermoseo de apariencia democrática. De esta manera, el poder Judicial queda como único garante de control real del poder Ejecutivo, pero con un alto componente corporativo donde la falta de expresión soberana del pueblo se intenta completar con la incursión del poder Ejecutivo en el sector judicial a través del órgano de gobierno de los jueces y magistrados, es decir, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). ¿Es esto una garantía democrática suficiente como expresión de soberanía del pueblo dentro del poder Judicial? ¿Debería de ventilarse el sistema? ¿Existen garantías suficientes de la independencia del CGPJ a pesar de ser nombrado por un poder Legislativo estacionado dentro del poder Ejecutivo? No es mi intención en este punto sacar conclusiones, pero si me interesa que el lector inicie una reflexión a este respecto.

Tras las revoluciones burguesas, la voluntad del pueblo es expresión de la soberanía. Pero su materialización real y eficaz tiene algunas lagunas puesto que no trasciende de forma inherente y absoluta en todos los casos. Incluso es normal, que el poder Ejecutivo dirija la opinión sobre los otros poderes del Estado que no gozan de mecanismos para combatirla. Esto se lleva a cabo mediante la interiorización de ciertas ideas y conceptos en la ciudadanía haciéndoles creer que tienen opinión propia cuando lo que expresan simplemente es el eco de un discurso claramente jerarquizado. Además, la ciudadanía tampoco dispone de respuestas jurídicas que permitan a los poderes del Estado abandonar conductas que no corresponden con comportamientos soberanos dirigidos por el pueblo.

Además, el poder político no se puede presentar como supremo ni mucho menos incondicionado por otros poderes del Estado puesto que se están violando las garantías democráticas del ciudadano. Hay que tener claro que el principio de separación de poderes se constituye como un mecanismo complejo que permite mediante el Derecho el control de los poderes del Estado para que estos no incurran en arbitrariedades y abusos de poder.

Aunque la CE no recoge expresamente el principio de división de poderes si refiere al poder Legislativo en el artículo 66 que dispone:

1. Las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado.

  1. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.
  2. Las Cortes Generales son inviolables.”

Se refiere al poder Ejecutivo en el artículo 97 que dispone:

El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Por último, se refiere al poder Judicial en el artículo 117 que dispone:

1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley…”

En la actualidad estamos ante una situación de desencuentro entre el poder Ejecutivo y el poder Judicial con la renovación del CGPJ. La tormenta es permanente y el problema se agudiza por la falta de mecanismos oficiales de comunicación a nivel institucional del poder Judicial, que no pueden dar respuesta al poder Ejecutivo y que influyen de manera negativa en la falta de entendimiento que se manifiesta de manera pública ante el ciudadano. Cuando la soberanía nacional y la división de poderes están en juego el poder Judicial debe saber expresarse públicamente más allá de las resoluciones que dicta. Sus precisiones públicas deben en ocasiones estar en concordancia con su responsabilidad como poder del Estado. Este no es un defecto que comparta con el poder Ejecutivo ya que este tiene una relación más estrecha con la soberanía que reside en el pueblo puesto que sus representantes son elegidos por el mismo. Por todo ello, el poder Judicial debe tener un discurso firme que no deje dudas ante los ciudadanos de su compromiso con la soberanía popular y de su relación directa con esta. Además, y por su obligación con el Estado de Derecho, no debe tener miedo en señalar la responsabilidad que tienen algunos sectores de la política en el bloqueo y en la falta de saneamiento de nuestras instituciones democráticas.

El Estado de Derecho en España: evaluación de la Comisión Europea

La Comisión Europea ha publicado la segunda edición del Informe del Estado de Derecho. En él se evalúa la situación del Estado de Derecho en la Unión Europea y en cada uno de los Estados miembros, presentando la evolución de cada uno y los retrocesos que, en su caso, se han producido. Lo hace partiendo del análisis de cuatro factores: el sistema judicial, la corrupción, la libertad y pluralismo de los medios de comunicación y el sistema de contrapoderes institucionales (los famosos “checks and balances”).

Para la elaboración del capítulo sobre la situación del Estado de Derecho en España, la Comisión se reunió con diversas organizaciones de la sociedad civil (entre las cuales se encuentra la Fundación Hay Derecho), y se han incluido en el informe algunas de las aportaciones presentadas por estas organizaciones.

La primera consideración que realiza la Comisión es respecto al sistema judicial en España; aspecto que, sin duda, es el que más desafíos presenta en la actualidad. El informe señala que el nivel de percepción de la independencia judicial ha bajado respecto a 2020: solo un 38% de la población considera “bastante bueno” el nivel de independencia de los órganos jurisdiccionales y de los jueces.

Además, resulta especialmente preocupante la falta de renovación del Consejo General del Poder Judicial, que lleva actuando en funciones desde finales de 2018. Es consecuencia de la fuerte influencia política a la que está sujeta esta institución, ya que todos los miembros del CGPJ son elegidos por las Cortes Generales por mayoría cualificada de tres quintos. La preocupación por esta cuestión ha ido en aumento con el anuncio del Gobierno de su propósito de reformar el sistema de elección de los miembros del Consejo reduciendo la mayoría para alcanzar el acuerdo en una segunda votación a mayoría absoluta, lo que al final no ocurrió (básicamente por las presiones en contra de la Unión Europea). Por eso la Comisión reconoce su satisfacción y valora de forma positiva la retirada de esta propuesta, ya que suponía un riesgo aun mayor de politización de este órgano.

La Comisión recomienda el cambio del sistema de elección de los miembros del CGPJ para que se realice conforme a las normas europeas y a lo establecido por el Consejo de Europa. Éste apunta que al menos la mitad de los miembros tienen que ser jueces elegidos por sus homólogos de todos los niveles del poder judicial. De esta manera, se consolidaría un sistema en el que se asegure una mayor independencia del órgano de gobierno de los Jueces. La Fundación Hay Derecho en 2020 ha suscrito numerosas propuestas y manifiestos en ese sentido. (Puedes leerlas aquí).

El documento elaborado por la Comisión también muestra su preocupación por la competencia penal del TS en el enjuiciamiento de cargos electos y altos cargos (aforamientos) y por la falta de periodos de incompatibilidad para jueces y fiscales que hayan formado parte del ejecutivo o legislativo, lo que pone en duda la separación de poderes y la independencia de aquellos. Asimismo, hace hincapié en la falta de independencia del Ministerio Fiscal y el Gobierno, promoviendo un cambio en el sistema de nombramiento del Fiscal General.  De nuevo la Fundación se ha pronunciado reiteradas veces a favor de la supresión de los aforamientos, del establecimiento de periodos mínimos de “cooling off” para volver a la Magistratura o la Fiscalía por parte de fiscales y jueces que han ostentado cargos en el Gobierno o han sido cargos electos y a favor de una mayor neutralidad e independencia del Ministerio Fiscal.

También señala como un problema la acumulación de casos y los consecuentes retrasos en los procesos. A pesar de que se han creado unidades judiciales adicionales, inquieta el bajo número de jueces por habitantes que hay en España,  uno de los más bajos en la UE. Concretamente, ocupamos el puesto 23 de 27, lo que afecta a la calidad de la Administración de Justicia.

En relación con la corrupción, aunque ha mejorado en los últimos años el Índice de Percepción de corrupción y se considera que el nivel percibido es relativamente bajo, sigue habiendo un gran número de casos de corrupción de alto nivel. El principal problema que se plantea es la acumulación de estos casos y la incapacidad de gestionarlos de manera eficaz, derivado de la escasez de recursos y de personal especializado en casos tan complejos.

Por su parte, se apunta que España aún no cuenta con un marco de protección de los denunciantes de corrupción, aunque se señala que se encuentra en proceso de preparación en cumplimiento del deber de transposición de la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

En cuanto a transparencia, se reitera el problema de la falta de recursos tanto humanos como financieros para garantizar el acceso a la información pública, en un momento en el que el número de solicitudes va en aumento. A ello hay que añadir que durante la pandemia (con el primer Estado de Alarma) se suspendieron los procedimientos establecidos para garantizar el acceso a la información pública.

En relación con el tercer elemento de análisis, se subraya que supone un reto la transparencia de la propiedad de los medios de comunicación, el reparto injusto de gasto público hacia ciertos medios y las deficiencias en los contratos públicos de publicidad institucional.

Por último, respecto al sistema de contrapoderes, preocupa el uso reiterado de reales-decretos por parte del Gobierno para dictar disposiciones legislativas, cuando están reservados para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, pues se limita la participación de las partes interesadas en el procedimiento legislativo. Asimismo, se señala como problemática la delegación de competencias en las CCAA durante el segundo estado de alarma de la pandemia, cuestión que está pendiente de evaluar por el Tribunal Constitucional.

Este informe deja patente la delicada situación en la que se encuentra el Estado de Derecho en nuestro país, situación que desde la Fundación Hay Derecho llevamos denunciando desde hace años. Por ello, consideramos positivo que las reflexiones y propuestas en las que trabajamos desde la Fundación hayan sido recogidas en este nuevo informe de la Comisión Europea, esperando con ello aportar soluciones que fortalezcan nuestro Estado de Derecho para que en los próximos informes se reviertan estas tendencias que preocupan en nuestra democracia.

 

El Tribunal Constitucional no tiene quien le defienda o la resurrección de Carl Schmitt

Y siguen y siguen. La feroz crítica al Tribunal Constitucional (TC) por la declaración de inconstitucionalidad en la regulación del primer estado de alarma, en línea directa con lo que buena parte de los políticos gubernamentales vienen haciendo con el resto de las jurisdicciones (Tribunal Supremo, Tribunal de Cuentas), también con el emasculado Poder Judicial, obliga a decir, desde la defensa de la Constitución, que ya está bien.  Y es importante, porque quedan dos sentencias todavía sobre la cuestión de la pandemia y la presión sobre el TC (que reconocidamente ha existido según confiesan las Magistradas Roca y Balaguer, al indicar esta última que hablaba con la vicepresidenta Calvo) puede acabar impidiendo que el TC se vea libre de influencias. Y esa independencia es esencial en un Estado de Derecho, que es la base misma de la Democracia.

Me adelanto a indicar que el TC es mejorable, tanto en su elección, renovación, celeridad, en fin, en tantas y tantos, cosas y temas, que exigirían todo un debate, pero como en todos los tribunales, nacionales, extranjeros, internacionales, europeos. Pero nunca para abatirlos, sino mejorar su servicio al Derecho. Algo que aquí no ha sucedido. Podrá debatirse y discutirse, como siempre se ha hecho y se seguirá haciendo, pero no lanzarse como en guerra con la institución.  Inter arma silent leges.

Todo comenzó, como otras veces sucedió con el TC, con la filtración interesada del proyecto de sentencia, algo que sería perfectamente localizable si se propusiera en serio por quien debe parar esta grosera conspiración contra una sentencia. Obviamente, se hizo para provocar la salida en tromba de voces, entonces académicas, y casi todas en la misma dirección, alarmadas ante la posible afirmación de la crítica constitucional a la acción del Gobierno que se sintieron en el compromiso de guarecerlo. Afortunadamente, la mayor parte de ellas, fueron racionales, aportando distintos criterios que presionaban al TC desde la lógica profesoral. Supongo que habrán tenido algún efecto sobre el discurso de algún voto.

Pero anunciada la Sentencia de forma sorpresiva y también sorprendente, dado el encarnizamiento del ataque, políticos de distinto pelaje, algunos con ropones, han dejado en estado lastimoso al intérprete supremo de la Constitución. Así, la ministra de Defensa, y Jueza, Robles, de inmediato, apelaba al “sentido de Estado”, como si hubiera que volver a Maquiavelo, olvidarse de Montesquieu, también ella, y en rampante populismo, evitando todo contrapeso al poder Ejecutivo, eliminar el carácter normativo de la Constitución, que deja así de ser norma jurídica para retomar el viejo camino decimonónico, peor aún, de mediados del siglo XX. Habría que recordarle que primero debió leer la Sentencia, y luego olvidarse de que esa historia de absolutismo del Ejecutivo ya estuvo escrita –y afortunadamente borrada hoy- con la abusiva interpretación del artículo 48 de la benemérita Constitución de Weimar y la ley de habilitación de 1933. Sin darse cuenta, quizás por ignorancia, está situándose como pronto en 1975. También inaugura Robles la descalificación del TC “por elucubraciones doctrinales”; será porque elucubrar es propio de quienes, con justeza, se dedican a reflexionar, también en Derecho.

La ministra de Justicia, Pilar Llop, jueza también, tuvo la misma ocurrencia, compareciendo sin preguntas, para criticar que la sentencia del TC hiciera un examen doctrinal. Desconoce, al parecer, que, con toda exactitud, resueltamente, eso es lo que continuamente ha venido haciendo el TC desde su creación, construyendo con doctrina en su jurisprudencia, sentencia a sentencia, lo que hoy constituye la Constitución vivida. Pero el ataque deja en la opinión publicada y por tanto en la opinión pública, el sentido de que el TC se dedica a jueguitos intelectuales mientras la pandemia crece y las vidas se apagan. Algo que está con toda exactitud en las antípodas del TC.

Y así siguen: La ministra de Política Territorial y portavoz, Isabel Rodríguez, indica que los Jueces tienen que “ponerse en situación”, en definitiva, dice, menos conceptos jurídicos y más conexión con el Gobierno, insistiendo en que así se salvan vidas, como si el TC, fuera el amortajador, cuando se ha limitado a exigir que   utilicen otra categoría de poderes, los que están enmarcados en el estado de excepción. Lo cual supone que el Parlamento- no el Gobierno- define la extensión, contenido y límites de los poderes gubernamentales, precisamente para combatir la pandemia. Poderes, que son los que se han utilizado bajo el signo del estado de alarma, ni más ni menos. Y desde luego, recordémoslo ahora, también con plena sujeción al principio de proporcionalidad. Porque habría que recordar a estas jefas políticas que la Constitución nunca se suspende ni se abroga, por lo que la proporcionalidad se aplicará inclusive en los estados de excepción y de sitio.

Algo que parece no han entendido siquiera los políticos togados a que ahora me refiero.  En efecto, Ollero, político conservador que durante años estuvo en Las Cortes – algo a meditar dada nuestra cultura política – se empeña, extrañamente, en hacer comentarios públicos, en radio y periódicos, sobre la Sentencia aun cuando no era de conocimiento público. No se puede ser Fiscal, Juez y Verdugo al mismo tiempo. Y, por si fuera poco, piensa Ollero que en el estado de excepción no caben límites. ¡Tantos años en Política!

Grave, el texto de su Voto Particular es la del Fiscal y gubernamental, Conde–Pumpido.  Se indica que “no resuelve, sino que crea un grave problema político”, que es una sentencia realizada en homenaje a una “mera parlamentarización de su declaración inicial”, “un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad” (repetido el tal atajo, cuatro veces) y luego acusa a la mayoría de hacer una construcción “doctrinal” y él mismo acaba su Voto…formulando su “construcción doctrinal”. ¡Menos mal que suprimió en el último momento descalificaciones a sus colegas del TC gracias al debate que provocó la filtración de su Voto!

Más allá de las soflamas, preocupa que se descalifique como “mera parlamentarización” a la imprescindible autorización y control parlamentario. Para este Magistrado, la razón es que considera “pérdida de garantías” completa, la declaración del estado de excepción, donde se sustituiría la garantía del derecho fundamental por el mero constructo de la Ley ordinaria que lo autoriza, como si en el estado de excepción no hubiera que aplicar garantías y desde luego, proporcionalidad.

En el Estado de excepción y en cualquier otro, la dignidad de la persona seguirá siendo el fulcro último en que descanse todo el edificio constitucional, las garantías serán las apropiadas, el Parlamento fijará concretamente el ámbito de las limitaciones y garantías; no es obligatorio tampoco suspender totalmente los derechos en el estado de excepción: léanse la ley.  Y desde luego la “parlamentarización” supondrá adoptar medidas concretas por el Parlamento, con sus contrapesos dentro de la suspensión eventual, como en relación con la libertad de circulación proclama cabalmente el artículo 20 de la Ley 4/1981: no se sustituye tampoco en la excepción la Constitución por la mera legalidad ordinaria; la Constitución sigue siempre, absolutamente siempre, operando.  Y eso que la citada Ley es el apresurado fruto de la reacción frente al asalto al Congreso del 23F.

En su “Teología Política”, Carl Schmitt, bien conocido por su despótico autoritarismo, recuerda que el soberano es quien decide en el estado de crisis completa (en su caso lo refería a lo que se traduce genéricamente como excepción, aunque se refiere a toda situación de alteración como demostró la práctica en Weimar). Su odio al parlamentarismo, tenaz, atroz, llevaba directamente a la dictadura constitucional. Algo que tuvo ocasión de ver. Con esta decisión, el poder supremo del Ejecutivo fijaba quién era el enemigo.

Abatir, o eclipsar al menos, a los Tribunales y Jurisdicciones, en suma, a terceros no obedientes, es hoy, para el Estado de partidos, la última tarea con la que colonizar por entero la postrera institución que permanece más o menos fuera de la devotio ibérica con la que los nuevos jefes imponen su culto a los fieles de su tribu. Y éstos, como los soldurios, forman cohortes juramentadas al nuevo dios de la Política, el Partido, que, lograda ya la fusión del Ejecutivo y Legislativo, mediante la réplica en este último de las potestades de aquél, que es quien manda y decide, tienen como objetivo claro la absorción final del bastión de resistencia que jueces e instituciones representan. No habrá resquicio para ningún intento de independencia y libertad ciudadana. Todos felizmente sometidos. Un pequeño grupo, en último extremo un jefe, dispone del poder entero, entre el aplauso desmedido de sus arrobados seguidores, beneficiados, claro con sinecuras, ventajas y prebendas.

Para lograrlo, hay que acabar, todos a una, con ese hueco de independencia. Y a ello se dedican. Voceando si es necesario, a coro unánime, como vemos ha sucedido aquí. De ahí que luchar por el Derecho sea hoy, cabalmente, luchar por la independencia de todos los Tribunales, de todas las  Jurisdicciones, de todas las Instituciones.                                                                                                                                                                                                                 Y aquí, la mayoría del TC, a quien hay que animar a que se mantenga incólume en su independencia e imparcialidad, aquí, digo, ha logrado preservar lo esencial: que la Constitución sigue siempre viva. La minoría, cuando respetuosa, también lo ha sido. Con alguna fuerza hay que exclamar, ¡Larga vida al Tribunal Constitucional!

PD.: No me ocuparé del resto de lindezas que socios y aliados del Gobierno han soltado. Aún ignorantes de Schmitt, cumplen su sueño, es decir, su horrorosa pesadilla.

 

Mas-Colell y el Tribunal de Cuentas

El Tribunal de Cuentas es un órgano constitucional cuyo funcionamiento es bastante desconocido, como está poniendo de relieve el debate sobre el expediente de responsabilidad contable abierto a varios políticos, entre ellos al economista Andreu Mas-Colell (consejero de Economía en el Gobierno de Artur Mas hasta 2015) por una supuesta desviación de fondos públicos para promoción exterior del independentismo, que ha dado lugar a la firma de un manifiesto de solidaridad por parte de algunos Premios Nobel y varios académicos de prestigio, convencidos, al parecer, de que una figura académica tan relevante no ha podido incurrir en ninguna responsabilidad contable. Eso sí, sin haberse molestado demasiado en contrastar ni los hechos ni las normas jurídicas aplicables, quizás dando por sentado que en España no hay un Estado de derecho digno de tal nombre.

Una defensa “por ser vos quien sois” de corte estamental (a la que se han sumado voces tan relevantes como la de Jordi Amat) que causa un cierto sonrojo a estas alturas del siglo XXI en la medida en que una de las conquistas básicas del Estado de derecho y de la democracia liberal es la consagración de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Eso por no hablar de las consideraciones del ministro Ábalos acerca de las “piedras” que el Tribunal de Cuentas está poniendo en el camino de la concordia y la reconciliación y que habrá que ver cómo se arregla tamaño desaguisado. Parece que para algunos de nuestros gobernantes estatales o regionales el Estado de derecho es más un obstáculo que una garantía. Todo un signo de los tiempos.

Quizá por esa razón merece la pena detenerse un poco en esta institución, prevista en el artículo 136 de la Constitución y que, pese a su nombre, no es un Tribunal de Justicia. Se trata, efectivamente, de un organismo público que es el máximo responsable de la fiscalización de las cuentas públicas y de la gestión financiera del sector público, es decir, de controlar que los fondos públicos se gestionan de forma eficiente y de acuerdo con la legalidad.

Estas entidades existen (con nombres más o menos parecidos) en todos los países de nuestro entorno y pertenecen a la categoría de instituciones de control o contramayoritarias (los famosos “checks and balances”) en la medida en que se configuran como órganos independientes de otras instituciones, especialmente del Poder Ejecutivo, al menos sobre el papel. Esto es lógico si se tiene en cuenta que para realizar correctamente su labor como controladores externos no pueden depender de quienes deben controlar. Al menos sobre el papel, claro está, porque en nuestro país, como sucede con tantas otras instituciones, los 12 consejeros del Tribunal de Cuentas estatal se “reparten” entre los partidos políticos mayoritarios. Algo parecido pasa a nivel regional con los distintos entes autonómicos que realizan funciones similares en el ámbito correspondiente.

Por lo que aquí nos interesa, los Tribunales de Cuentas que responden al modelo continental (entre ellos el nuestro) además de las funciones de fiscalización realizan también funciones de enjuiciamiento, que tienen carácter jurisdiccional y cuya finalidad es depurar la responsabilidad contable de los gestores de fondos públicos mediante los procedimientos previstos al efecto en la normativa reguladora, que es la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Interesa también destacar que los órganos regionales equivalentes carecen de esta función de enjuiciamiento.

Pues bien, en esta ley (artículo 45 y siguientes) está previsto que se realicen las denominadas “actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables”. En primer lugar se practican si de las funciones de fiscalización resultan hechos que puedan dar lugar responsabilidades contables, de manera que el Consejero de Cuentas correspondiente (de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o Abogado del Estado) y con citación y, en su caso, intervención del presunto responsable, acuerda la formación de pieza separada con la finalidad de concretar los hechos, los posibles responsables, tanto directos como subsidiarios, y el importe total de los perjuicios ocasionados al erario público.

También cabe que estas actuaciones se inicien porque se llegue al conocimiento por vías distintas a la fiscalización, de hechos supuestamente constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos. En ambos casos se nombra a estos efectos un delegado instructor y el procedimiento termina, en su caso, con la práctica del acta de liquidación provisional donde se fija la cuantía de la responsabilidad contable, que es el importe en el que se concretan los perjuicios y el que servirá de base para decretar el embargo, si no se paga o afianza esta cantidad por aquellos que sean declarados responsables. Hay que subrayar también que si se aprecia la posible existencia de delito se debe de poner en conocimiento de los tribunales de justicia.

Hasta aquí las normas, aplicables a Mas-Colell y a cualquier hijo de vecino gestor de fondos públicos. Es cierto que hay expertos que consideran que el procedimiento que hemos descrito es muy mejorable, en la medida en que es poco garantista y puede originar cierta indefensión a los presuntos responsables. Si es así, los tribunales de justicia podrán apreciarlo, y, sobre todo, el legislador deberá tomar nota para modificarlo. Lo que no es de recibo es que se pretenda prescindir sin más de las normas vigentes cuando afectan a personajes relevantes ni que los méritos académicos o/y políticos operen como una especie de eximente.

La asunción de responsabilidades jurídicas, del tipo que sean, es una consecuencia inevitable del ejercicio del poder fuera de los límites marcados por el ordenamiento jurídico en un Estado democrático de derecho. Cuando antes lo aprendamos mejor será para todos.

 

Una versión de este artículo puede encontrarse también en Crónica Global.

La independencia del poder judicial en España

Las acometidas contra la independencia del poder judicial, piedra angular del Estado de Derecho, se están convirtiendo en un fenómeno recurrente en el interior de la Unión Europea. El poder ejecutivo en ciertos estados miembros viene desde hace un tiempo interfiriendo en el normal funcionamiento de la labor desempeñada por jueces, fiscales y magistrados, lo que sin duda merma la calidad de la democracia. Polonia o Hungría constituyen el paradigma de esta perniciosa tendencia que, por otra parte, pretende ser emulada por formaciones políticas no sólo situadas extramuros del parlamento.

Asimismo, tampoco debe subestimarse otra constante que tiene como epicentro a España y al nacionalismo catalán como actor principal de un ataque sin precedentes a la legalidad constitucional. Con este modus operandi, el secesionismo persigue un objetivo de mayor envergadura: denigrar la imagen de nuestro país a nivel internacional y proyectar un retrato de sí mismo como un movimiento pacífico, democrático y tolerante. Desacreditar, como sinónimo de subrayar su falsedad, esta autodefinición cargada de pompa y boato fue el objetivo perseguido con la realización el Informe sobre la independencia judicial en España.

Al respecto, en el mencionado documento, el lector hallará un análisis tan exhaustivo como escrupuloso de la verdadera naturaleza y motivaciones del separatismo catalán, cuyos líderes han practicado un activismo militante a través de dos herramientas complementarias. Por un lado, un uso de las instituciones públicas de gobierno para menospreciar la independencia del poder judicial en España, lo que se ha traducido en un incumplimiento sistemático de las sentencias de los tribunales. Por otro lado, a través de un lenguaje deliberadamente ambiguo ha alimentado acciones de acoso a representantes de la judicatura, sin olvidar que animó la celebración de manifestaciones presididas por la violencia contra la sentencia del procés.

De una manera más particular, el informe pone el acento en los escraches sufridos por el Juez Pablo Llarena, en la campaña de descrédito a su trayectoria profesional de la que fue víctima el Juez Ramírez Sunyer (en particular tras su fallecimiento) o en los falsos vínculos trazados entre la familia de Ana Magaldi (Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Barcelona) y el fascismo mussoliniano. Como resultado de esta concatenación de hechos, no debe sorprender que Cataluña sea la comunidad autónoma española de la que más jueces y fiscales piden ser trasladados.

Pero, ¿ha estado el nacionalismo catalán sólo en esta cruzada contra la independencia judicial? La respuesta es no. En efecto, ha contado con el apoyo desinteresado de otros actores de reparto, como la izquierda abertzale, uno de cuyos rasgos distintivos siempre ha sido negar la caracterización de España como democracia homologable a las de Europa occidental, al mismo tiempo que justificaba la existencia Eta. Igualmente, el populismo de izquierdas de nuevo cuño también ha desempeñado un papel destacado mediante una calculada equidistancia, en función de la cual ha defendido el “derecho a decidir”, omitiendo que tal sintagma no es más que un subterfugio léxico cuya traducción real era y es el derecho de autodeterminación.

Jueces en política: un ‘doy para que des’ muy rentable

Dos magistrados se han presentado como candidatos en las recientes elecciones autonómicas. En el Gobierno hay tres jueces y alguno de ellos ha hecho campaña. Es una imagen ya repetida a la que nos estamos acostumbrando. La fuerza de la costumbre hace que el paso de un juez por la actividad política parezca normal y no sea noticia, pero no lo es y vamos a intentar explicarlo.

Comenzaremos por detallar las prohibiciones que incorpora el estatuto del juez para asegurar su independencia, porque así lo exige el Aº 127 de la CE.

Según el Aº 389 LOPJ , el cargo de juez es incompatible con cualquier cargo de elección popular o designación política y con todo empleo, cargo o profesión retribuida pública o privada, salvo la docencia e investigación jurídica y la creación artística, literaria científica o técnica. Es incompatible con todo tipo de asesoramiento jurídico sea o no retribuido.

Los jueces, además,  no pueden coincidir con familiares en determinados destinos ni pertenecer a partidos políticos o tener empleo al servicio de los mismos y les está prohibido dirigir felicitaciones a las autoridades o poderes públicos o censuras por sus actos ni concurrir a cualquier acto o reunión pública que no tenga carácter judicial. Tampoco pueden tomar en las elecciones legislativas mas parte que la de emitir su voto personal sin perjuicio de cumplir las funciones inherentes a sus cargos.

Por último, se regula como falta muy grave  la afiliación a partidos políticos o sindicatos de los jueces o el desempeño de cargos a su servicio. También el ejercicio de actividades incompatibles.

En definitiva, el juez, salvo dar conferencias, escribir libros o ejercer la docencia, únicamente puede dedicarse a la tarea de ser juez y no puede tener contacto alguno con la esfera política -ni siquiera remoto- que le haga aparecer ante la opinión pública como alguien inclinado hacia un lado o hacia otro. El legislador manifiesta así una preocupación porque la función judicial cumpla ante los ciudadanos su papel de árbitro, ajeno por completo a los avatares propios de la contienda política.

¿Cómo es posible entonces que haya jueces que son Ministros, Diputados, Alcaldes, o presidentes del Senado?

La respuesta está en el Aº 351 LOPJ. Este artículo contiene una lista larga de cargos públicos que  dan lugar a la situación de servicios especiales, régimen jurídico que permite al juez aparcar su profesión y ejercer otra. Dentro de esta lista encontramos cargos judiciales o relacionados con la función judicial, como Vocal del Consejo General del Poder Judicial, Fiscal General del Estado, Magistrado del TC, o magistrado de tribunales internacionales, pero también otros que no lo son como Defensor del Pueblo, Consejero del Tribunal de Cuentas o del Consejo de Estado, Vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia o Director de la Agencia de Protección de Datos.

Pero la clave de este artículo es la letra F.  Según este apartado pasan a servicio especiales los jueces:

«F) Cuando sean nombrados para cargo político o de confianza mediante RD o Decreto autonómico o elegidos para cargos públicos representativos en el Parlamento Europeo, Congreso de los Diputados, Senado, Asambleas Legislativas de las Comunidades autónomas o Corporaciones locales».

Según el Aº 354 de la LOPJ cuando un juez esta en servicios especiales tiene derecho :

  • «a la remuneración por antigüedad en la carrera judicial, además del sueldo que cobre por el puesto que desempeña
  • A computar el tiempo que pase en servicios especiales a efectos de ascensos, antigüedad y derechos pasivos
  • A la reserva de la plaza que ocupe o a la que pueda obtener durante su permanencia en la situación de servicios especiales, así como el orden jurisdiccional de la plaza que ocupasen al pasar a dicha situación o la que pudieran obtener durante su permanencia en la misma».

En definitiva, mientras el juez ejerce su cargo político, tiene los mismos derechos que si estuviera en su despacho poniendo sentencias. El legislador admite la ficción de que está trabajando y adquiriendo experiencia jurisdiccional, que le valdrá para concursar y anteponerse a otros magistrados que han ejercido efectivamente la jurisdicción, saliendo completamente indemne del azaroso juego de la política.

Este régimen ha permitido, por ejemplo, al Ministro Juan Carlos Campo obtener la plaza de magistrado de la sala de lo penal de la Audiencia Nacional en Enero de 2020, recién nombrado Ministro de Justicia, a pesar de que desde 1997 ha ejercitado una intensa actividad política tanto en la junta de Andalucía- como Director General- como en la AGE- como Secretario de Estado de Justicia- y después como diputado por el PSOE desde el año 2015. El Ministro ha conservado su puesto en el escalafón de la carrera judicial como si durante todo este tiempo hubiera desempeñado su actividad jurisdiccional en la Audiencia Provincial de Cádiz a la que accedió en el año 1991.

Ahora volvamos al principio., al Aº 127 de la CE:

  1. Los Jueces y Magistrados así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos. La ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de los Jueces, Magistrados y Fiscales.
  2. La ley establecerá el régimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial, que deberá asegurar la total independencia de los mismos.

Como es conocido, la prohibición de afiliación a partidos políticos no prohíbe a los jueces tener ideología sino hacer exhibición de ella para proteger la confianza del ciudadano en la justicia.  Todas las prohibiciones, en general, giran alrededor de esta idea. No debe haber ninguna duda de que el juez , en su quehacer cotidiano, está únicamente sometido a los mandatos de la ley. Solo así puede ser visto como un tercero ajeno a las partes, como un árbitro imparcial. La  noción de neutralidad del juez está íntimamente ligada con la confianza que debe inspirar la justicia al ciudadano.

Ahora bien, este completo y detallado régimen legal que permite al juez pasar a la política -elaborado de común acuerdo por los dos grandes partidos  en insólita coincidencia de fines-, ¿protege la confianza del ciudadano en la justicia?

Como se comprenderá, el problema del desempeño de cargos públicos por parte de jueces magistrados o fiscales es el de su reingreso en las funciones jurisdiccionales finalizado su mandato, por la sospecha de parcialidad en la toma de decisiones judiciales que puede arrojar su paso por la política. La preocupación es mas intensa cuando los cargos ocupados lo son precisamente en el poder ejecutivo o en el poder legislativo como ocurre con la letra F a la que nos hemos referido.

El juez, en su carrera política –que puede durar la mayor parte de su vida laboral– es seguro que  desarrollará vínculos, relaciones, amistad, afinidades de la mas diversa índole, pues ello es lo propio de la actividad política y ha de ser así. Parece ingenuo pensar que luego cuando vuelva a su juzgado dichas relaciones le permitan ejercer su labor como si nada de ello hubiera sucedido.

¿Queda protegida la apariencia de independencia y la confianza del ciudadano en sus decisiones  con  la obligación de abstenerse de conocer los asuntos concretos vinculados con su actividad política? Recordemos que a los jueces se nos exige neutralidad con relación a todos los asuntos que tenemos que despachar  no solo con los vinculados a la actividad política.

Por otro lado, ¿no ocurre que, cuanto mayor es la exposición pública y mediática, como sucede con el cargo de Diputado, Ministro o Alcalde, mayor dificultad para trazar la citada línea divisoria entre el juez y el ciudadano comprometido políticamente? Cuando el Ministro Campo o el Ministro Marlaska se incorporen a sus puestos en la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, ¿podrán inspirar la misma confianza que el resto de magistrados que no han pasado por la política? El Magistrado López ya fue apartado por sus compañeros del caso Gürtel precisamente por su contacto con la política y la apariencia de parcialidad que provocaba.

Se trata de cargos, por otra parte, que exigen una gran fidelidad al proyecto político y disciplina a la jerarquía de los partidos. En el Gobierno actual, por ejemplo, hay tres jueces que han mantenido un elocuente silencio mientras la Comisión Europea afeaba una y otra vez los proyectos presentados por la coalición que gobierna, justamente por afectar de forma grave a la independencia del poder judicial y a la separación de poderes. Quienes negocian el reparto de  puestos del Consejo General del Poder Judicial por un lado y por otro –en un sistema de facto inconstitucional- son, precisamente, jueces actuando como políticos al servicio de la política en perfecta simbiosis; tanta, que es difícil que el ciudadano pueda entender si hay o no separación entre una y otra actividad o si todo forma parte de lo mismo.

No admite mucha duda, por ello, que la independencia del Poder Judicial sufre tanto en la forma como en el fondo -como acertadamente señala el GRECO– al afirmar que el billete de ida y vuelta a la política es problemático para la separación de poderes.

Pero la cuestión tiene más vertientes. La posibilidad de desarrollo paralelo de ambas carreras –la política y la judicial- introduce injustificadas alteraciones del escalafón. La ficción de que el juez en política acumula años de experiencia jurisdiccional en sentido estricto permite al juez en la política  tener en titularidad plazas que no ocupa y acumular experiencia que no tiene, frente al juez que, respetando las estrictas prohibiciones, dedica su vida profesional a la callada labor del ejercicio jurisdiccional.

Que por ejercer un cargo en la política el juez no pierda su condición de juez es una cosa. Y otra bien distinta es que conserve hasta lo que no ha tenido nunca. El juez que quiere conciliar su vida personal, por ejemplo, solo reserva su plaza dos años. Y el juez que quiere desarrollar una carrera en la abogacía solo puede acogerse a la excedencia voluntaria sin derecho a reserva de plaza. Parece evidente que el legislador tiene interés en que haya jueces a los que poder tentar con la zanahoria política. Por otro lado, premiando con experiencia jurisdiccional a quien no la tiene se devalúa el ejercicio jurisdiccional estricto al que se dedican la abrumadora mayoría de los jueces.

Además en este análisis no podemos obviar algo que ya es notorio y mil veces denunciado. El juez que se identifica con una ideología política luego es aupado a lo mas alto de la cúpula judicial por vocales elegidos por los políticos. Mientras que los magistrados del TS pierden su condición si pasan a la vida política, nada impide lo contrario: que lleguen al Tribunal Supremo los magistrados que hayan hecho carrera política, como ha ocurrido con la Sra. Robles o con el  Sr Lesmes actual presidente del TS. No parece muy lógico. Y es que las puertas giratorias se complementan extraordinariamente bien con el sistema de nombramientos discrecionales. El régimen legal que  posibilita que los jueces salgan del azaroso juego político permite llegar a lo mas alto a quien está dispuesto a ello.

Y al hilo de esta última reflexión nos podemos preguntar: ¿es el interés público de la justicia el que inspira este estudiado régimen legal? ¿O lo guía el interés mutuo de determinados jueces y políticos que recíprocamente se benefician de lo que pueden dar y recibir a cambio, en un do ut des que sirve a ambos?

Las estadísticas ya señalan la abrumadora desconfianza de los propios jueces ante el método de selección de la cúpula judicial, no siendo descartable que esta ruta político-judicial privilegiada se encuentre entre las causas de la desafección de los jueces ante la falta de oportunidades reales de ocupar los cargos mas importantes del poder judicial.

Hemos pasado de la excedencia forzosa durante tres años por participar en un proceso electoral como mecanismo protector de la imparcialidad del juez -reforma introducida por el Gobierno Aznar con carácter urgente tras el paso del Juez Garzón por la política, de la que se arrepintió bien pronto-  a que los jueces puedan desarrollar su carrera política a la vez que la judicial, sin coste alguno, como un doble grado que después les permitirá acceder cómodamente a la cúpula judicial  sin tener que dictar una sola sentencia. Es frecuente que vayamos de un lado a otro. Así se escribe nuestra historia. Y luego nos quejamos de que la percepción de independencia de nuestro poder judicial sea de las mas bajas de Europa. No será porque el legislador constituyente no dejara claras las cosas.

 

N.E.: Un análisis más extenso de la cuestión por la misma autora puede encontrarse AQUÍ.

Tres poderes y uno solo verdadero

Nuestra Constitución se asienta sobre dos ideas: la soberanía popular y los poderes, divididos entre sí, que emanan de la misma. Estos poderes son tres, el poder legislativo, el judicial y el ejecutivo. Tanto el poder legislativo como el judicial emanan directamente del pueblo, aunque lo hagan de formas diferentes. En el caso del legislativo, esto sucede porque la abstracta voluntad soberana del pueblo adquiere concreción, se realiza, mediante su determinación a través del ejercicio de los derechos y libertades individuales, especialmente el derecho de participación política, que es en lo que consiste en esencia el derecho a decidir, y el ejercicio de la libertad de expresión.

Respecto del poder judicial, la misma Constitución dice que la justicia emana del pueblo, si bien se administra por jueces y magistrados. No obstante, nada dice, al contrario de lo que sucede con el poder legislativo, acerca de cómo ha de concretarse ese proceso de emanación. Frente a esos dos poderes, legislativo y judicial, el poder ejecutivo en nuestro sistema parlamentario no emana directamente del pueblo, sino que lo hace de forma mediada a través del poder legislativo, ya que este poder es el encargado de dilucidar quién ha de ser quien dirija ese poder ejecutivo.

La primera conclusión que podemos obtener de este planteamiento es que el poder mejor definido por su vinculación al soberano, del que depende, es el poder legislativo. Tal precisión no la encontramos con relación al poder judicial, al mismo tiempo que vemos la dependencia del ejecutivo con respecto al legislativo. Pues bien, si esto es lo que puede deducirse de los planos que sirvieron para diseñar la casa común en la que habríamos de vivir, no sucede así con la ejecución de la obra, pues esta se ha alejado a lo largo de los años de lo dispuesto por los arquitectos, encaminándose por derroteros divergentes de lo previsto en un comienzo.

Pondré dos ejemplos distantes en el tiempo y con poderes ejecutivos diferentes a fin de demostrar que padecemos un mal endémico que afecta a las distintas facciones de nuestra vida política. El mal procede, en definitiva, de una mala práctica, de una pésima ejecución de aquello que se encontraba relativamente bien diseñado sobre el papel. Recuerdo que cuando se votó en el Congreso acerca de la participación de nuestro país en la guerra de Irak (sea cual fuese el cariz de la misma, pues eso ahora no importa), la propuesta del presidente Aznar recibió un apoyo unánime de su partido; perdón, de su grupo parlamentario. Ni un solo diputado del Partido Popular osó oponerse a la propuesta del Presidente del Gobierno que, a su vez, era el Presidente de su partido. También es verdad que obtuvo un rechazo igualmente unísono del principal grupo de la oposición, que coincidía con un partido concreto. Así pues, los votos de ambos grupos parlamentarios respondieron como un solo hombre a las solicitudes de quienes mandaban sobre los mismos, sus partidos.

Sorprendentemente, en Gran Bretaña sucedió algo muy distinto. Blair no consiguió el respaldo unánime de los laboristas; todo lo contrario, pues prácticamente la mitad de sus miembros abandonaron el barco y se opusieron a lo que consideraban un error, fundamentalmente por engañoso. También es verdad que Blair obtuvo un gran éxito entre las filas de la oposición, pues un buen número de los conservadores cambiaron de bando y se sumaron a la propuesta del Premier. Esta simple anécdota muestra que hay una diferencia fundamental entre lo que sucede en Gran Bretaña y aquí. Da la impresión de que nuestra práctica muestra una rigidez enfermiza. Recuerda el endurecimiento de las arterias que impiden que la sangre fluya con la facilidad requerida a fin de que no se produzca ninguna lesión en nuestro órgano motor. Esa carencia de fluidez nos acerca cada vez más a lo que podríamos calificar como infarto parlamentario. Las consecuencias del mismo parecen evidentes.

Nuestro problema se ha venido reproduciendo a lo largo de los años hasta llegar a la situación actual en la que la pandemia ha provocado que ahondemos en nuestros males. Es muy significativo que el ejecutivo gobierne no de acuerdo con lo que el legislativo aprueba, pues su concepto responde al de ejecutor de las leyes elaboradas por aquel, sino que ha decidido suplantarlo de una manera atroz. No sé cuántos reales decretos-ley ha aprobado ya, se acerca si no la ha rebasado a la centena. Además, ha recabado y obtenido el apoyo mayoritario del Parlamento para prorrogar un estado de alarma por seis meses, toda una proeza, en la que el país queda prácticamente durante medio año al albur de lo que disponga el ejecutivo. Es verdad que el legislativo ha consentido, en la medida en que el grupo parlamentario que apoya al ejecutivo, así como sus socios y algún que otro ingenuo, lo han respaldado unánimemente; también ha sido rechazado casi unánimemente por sus oponentes. ¿Cómo puede explicarse que un poder pueda consentir tal dejación de funciones, que supone la plasmación clara de su irrelevancia? Es verdad que ya lo sabíamos, pero nunca se había manifestado con tal transparencia.

¿Qué es lo que nos pasa?, se preguntó Ortega, a la vez que respondió que lo que nos sucedía consistía en que no sabíamos lo que nos ocurría. Creo que la pregunta es acertada, aunque ya no lo sea la respuesta. Ahora sí que conocemos lo que sucede. Sabemos que lo que pasa en nuestra vida parlamentaria es que no es tal, pues la vida parlamentaria es contradictoria con la unanimidad rocosa de las posiciones de los distintos grupos. Es imposible justificar desde un punto de vista racional la unanimidad de las posiciones en grupos tan relativamente amplios. Unos grupos compuestos por decenas de representantes que han de responder a electorados muy diversos, diversos incluso entre los mismos grupos parlamentarios. En mi opinión creo que tales comportamientos escleróticos no responden ni a electorados supuestamente uniformes ni a ideologías tan rígidas que evitasen toda diferencia entre sus componentes.

La razón se encuentra en que no existe una diferencia entre el poder legislativo y el ejecutivo; ni este es elegido por aquel, pues lo que sucede es justamente lo contrario, ya que es el ejecutivo, identificado con quien se encuentra en la cúpula de un partido, llámese Secretario General o Presidente, el que escoge en primera instancia a quienes compondrán el cuerpo legislativo -si bien que requerirán el voto interpuesto del electorado-. La consecuencia de tales comportamientos es la perversión de la división de poderes, lo que conduce a que no sea el poder legislativo (me refiero a la mayoría parlamentaria de Gobierno) quien controle al ejecutivo, sino que sea este el que lo haga sobre aquella, por lo que en última instancia es el ejecutivo el que decide el comportamiento del legislativo. Esta es la causa por la que nuestro sistema parlamentario ha degenerado hacia un solapamiento del poder ejecutivo y el legislativo, a la vez que se ha generado una subordinación de la mayoría parlamentaria a la dirección de su partido, esto es, del ejecutivo. De este modo, un poder, el ejecutivo, cuya legitimidad proviene, según los planos, del legislativo, actúa de manera efectiva, de acuerdo con los designios de quien dirige la obra, como el auténtico poder capaz de expulsar al legislativo al rincón de la historia.

Ahora solo nos falta que también se arrincone al judicial y el círculo se habrá cerrado. Entonces seremos capaces por fin de contemplar al único poder verdadero. Que no nos ciegue.

Anomalía democrática

Se mire por donde se mire, un estado de alarma como el decretado el pasado día 25 de octubre por el Gobierno -por Real Decreto 926/2020- para contener la propagación de la pandemia-y ahora prorrogado por el Congreso con una vocación de cuasipermanencia (al menos por seis meses, duración que solo sabemos que recomienda “la Ciencia”) es una grave anomalía democrática. El hecho de que el Congreso haya aprobado por amplia mayoría la prórroga solicitada, dado que el Gobierno no puede decretar el estado de alarma por un tiempo superior a 15 días sin pedirla, tal y como establece la LO 4/1981 de 1 de junio que regula los estados excepcionales de alarma, excepción y sitio, lo hace todavía más preocupante. Porque quiere decir que nuestros representantes electos no se toman a sí mismos demasiado en serio. A la vista de los debates de esta extraña legislatura puede que tengan razón, pero el problema es que no tenemos otros.

Para remate del despropósito, se queda solo votando en contra de la prórroga un partido de ultraderecha que acaba de protagonizar una esperpéntica moción de censura. De manera que ningún partido de los muchos que tenemos en nuestro Congreso ha salido a defender lo que me parece obvio con argumentos jurídicos, democráticos y hasta de sentido común: no es razonable una prórroga de un estado de excepción de carácter cuasipermanente sin ningún control parlamentario.  

Efectivamente, hay que tener en cuenta que en primer lugar esta prórroga es muy problemática desde un punto de vista constitucional al eliminar la necesidad del control parlamentario durante un periodo de tiempo enormemente extenso. Se trata, en ese sentido, de un extraño “harakiri” parlamentario temporal. Recordemos que este control sí se ejerció, de mejor o peor manera, durante el primer estado de alarma a través precisamente de las sucesivas prórrogas que se fueron aprobando cada 15 días en consonancia con el tenor literal del art.116.2 de la Constitución (“El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo”) pero, sobre todo. con su el espíritu y finalidad.

Téngase en cuenta que en los otros supuestos excepcionales la intervención del Congreso es decisiva, bien autorizando el estado de excepción o bien declarando el estado de sitio, por lo que tiene lógica que cuando es el Gobierno y no el Congreso el que decreta el estado de alarma el control temporal sea muy riguroso. En ese sentido, el art 1.2 de la LO 4/1981 exige la proporcionalidad no solo de las medidas a adoptar en estas situaciones, sino también de su duración temporal.

Bien es cierto que la postura de los partidos con respecto a las prórrogas del anterior estado de alarma fue, en la mayoría de los casos, de un tacticismo y de una cortedad de miras notable, por no hablar de las incoherencias del discurso de los partidos de la oposición o nacionalistas (votan en contra o se abstienen por su carácter “centralizador” para, posteriormente, reclamar una mayor implicación del Gobierno). Es comprensible la aprensión del Gobierno a pasar otra vez por la misma situación, pero no es justificable; así funcionan las democracias y en esto consiste el control parlamentario.

Con todas sus indudables limitaciones había, al menos, debate en la sede de la soberanía nacional sobre la conveniencia de la continuidad de un instrumento tan delicado desde el punto de vista democrático como es un estado de excepción. Pretender ahora sustituir un control donde el Gobierno se jugaba las prórrogas por unas comparecencias del Ministro de Sanidad donde el Gobierno no se juega nada es, sencillamente, un insulto a la inteligencia de los ciudadanos.

No solo eso; allá por el mes de abril el mismo Presidente del Gobierno que no se ha dignado ahora salir a defender el nuevo estado de alarma destacaba la importancia de sentar un precedente de control democrático -más allá de las discusiones técnico-jurídicas sobre la duración de las prórrogas- acudiendo cada 15 días al Parlamento a solicitarlas. Y esa es la cuestión; más allá de las medidas sanitarias que ampara este nuevo estado de alarma, no podemos prescindir de los contrapesos (los famosos “checks and balances”) en una democracia liberal, porque corremos el riesgo de que cuando acabe la pandemia no sean tan fáciles de recuperar.

En ese sentido, esta catástrofe no deja de ser un auténtico test de estrés para nuestras democracias, no solo para la nuestra. Pues bien, el primero de los contrapesos es el que le corresponde al propio Congreso, donde se sientan los diputados que hemos votado. Recordemos que nuestro sistema no es presidencialista, sino parlamentario; al presidente del Gobierno lo eligen los diputados, no directamente los ciudadanos.

Pero quizás lo más demoledor, desde mi punto de vista, es la indiferencia general con que la ciudadanía ha recibido esta malísima noticia para nuestra democracia y nuestro Estado de Derecho. Tampoco es gran consuelo que nos informen que otros países han hecho lo mismo; de entrada, desconocemos las peculiaridades de sus ordenamientos jurídicos y sistemas constitucionales; pero, al menos en algunos de ellos (tanto en Francia como en Alemania), se han aprobado normas específicas para los estados de alarma sanitarios allá por marzo, lo que me imagino habrá exigido un debate parlamentario serio sobre su necesidad, límites y garantías. Aquí nunca lo hemos tenido.

En definitiva, hemos pasado casi sin solución de continuidad de un estado de alarma con mando único del Gobierno y control parlamentario cada quince días a un estado de alarma cuasi-indefinido sin control parlamentario (ni judicial) donde el Gobierno se limita a decretar la alarma y delega en las CCAA las competencias para adoptar las medidas que estimen convenientes. Más allá del encaje constitucional de estas delegaciones, me temo se trata de una malísima noticia, que me temo pagaremos caro, tanto en términos de salud como en términos de democracia. Ojalá que me equivoque.

 

Una versión previa de este artículo se publicó en Crónica Global y puede leerse aquí.

Sánchez anuncia que detiene la reforma del CGPJ

Pedro Sánchez anunció este medio día la congelación de la reforma que modificaba el sistema de elección del Consejo General del Poder Judicial. El motivo que fuentes del PSOE alegan a EL ESPAÑOL es que han entendido la posición de Casado durante la moción de censura como “muy constructiva”, reabriéndose con ello las vías de diálogo para la renovación del CGPJ.

Las palabras del presidente del Gobierno durante el debate por la moción de censura han sido las siguientes: “Señor Casado, renovemos el Poder Judicial, renovemos el Defensor del Pueblo, renovemos el Constitucional. Le anuncio que por nuestra parte vamos a detener el reloj de la reforma del CGPJ para poder llegar a un acuerdo con ustedes”

Desde la Fundación Hay Derecho nos alegramos de que se pare esta proposición de ley, que encendió todas nuestras alarmas ante la perspectiva de una aún mayor degeneración de nuestro Estado de derecho y de la separación de poderes. De hecho, desde la Fundación hemos promovido este manifiesto (disponible aquí) en defensa de la separación de poderes, que supera ya las 7000 firmas y que aún podéis firmar.

En todo caso, no paramos la campaña, pues el propio presidente ha hablado de “detener el reloj”, y no de su retirada. Nos sigue preocupando además que pueda no percibirse aún la gravedad de esta propuesta como “solución” al injustificable bloqueo en la elección del CGPJ. Un desastre no puede solucionarse con otro desastre. Tampoco consideramos que sea una solución repartirse los cromos entre más partidos; nuestro objetivo es y será que dejen de repartirse.

Además, como se ha podido ver en las encuestas, el mensaje de que es legítimo que una mayoría absoluta elija al gobierno de los jueces ha calado entre una parte importante del electorado de los partidos de la coalición gobernante. Incluso si todo hubiera sido una estratagema, esta propuesta ya ha supuesto por ello costes incalculables en nuestra cultura democrática. Esto, por no hablar de los costes en la imagen pública de España ante el resto de Europa.

Por ello, desde la Fundación vamos continuar con nuestra campaña, empezando por lanzar unos vídeos explicando la importancia de la separación de poderes. Además de pediros que nos ayudéis a difundirlos por TWITTERFACEBOOK, LINKEDIN o entre vuestros contactos por correo o Whatsapp, queremos solicitaros vuestra ayuda en otras tareas:

  1.  Queremos ponernos en contacto con medios de comunicación europeos que se puedan hacer eco de esta campaña. También queremos contactar con las instituciones de la Unión Europea (en particular, con la Comisaría de Justicia). Y también informaremos a las asociaciones de juristas europeos. Si tiene usted algún contacto en alguno de estos grupos, nos vendría muy bien conocerlo.
  2. También nos gustaría saber qué juristas han estado respaldando o validando con argumentos técnico-jurídicos esta propuesta de forma pública, de forma que podamos contestar los argumentos con argumentos. En este sentido, contamos con su colaboración para recopilar artículos, otras intervenciones en medios y eventos o, simplemente, sus nombres.
  3. Le pedimos, por último, que nos envíe un correo a info@fundacionhayderecho.com para colaborar activamente con esta campaña. Y también que anime a sus contactos más comprometidos con la salud de nuestro Estado de derecho a contactarnos.

Sólo una sociedad civil comprometida puede conservar su libertad. Gracias por toda vuestra colaboración.

Brotes iliberales, poder desnudo e instituciones

“Sin personas que piensen en clave institucional y luego actúen en clave institucional para hacerlas realidad, las instituciones son, en el fondo, poco más que los formalismos despoblados y vacíos. Nadie vive realmente en ellas”

(Hugh Heclo, Pensar institucionalmente, Paídós, 2010, p. 209)

Quien piense que la fiebre iliberal en España es reciente o fruto de la pandemia y exclusiva de este Gobierno o de su mayoría parlamentaria minoritaria, se equivoca. La práctica totalidad de las conductas iliberales que ahora destacan, tienen precedentes y raíces profundas. España ha sido, salvo momentos puntuales, un Estado Liberal fallido. Y esa tendencia ahora se acredita con la solvencia impropia de quien se esmera en ser más zafio cada día. No de otro modo se puede calificar la pretensión de buscar el atajo de una proposición de ley orgánica para eludir burdamente cualquier debate sereno que una reforma institucional tan trascendente como la de la propia ley que regula el CGPJ requiere, más aún cuando afecta al nervio de su composición y de sus decisiones; esto es, a las reglas del juego.

Maniobra propia -presumo de dónde procede- de titiriteros políticos, asintomáticos institucionales, a quienes sólo interesa el poder desnudo o, dicho más gráficamente, arrodillar todas y cada una de las instituciones frente al altar del Ejecutivo o, en su caso, de los principales partidos que entren en el mercadeo de poltronas (que, al final, entrarán; por la cuenta que les tiene). Muchas veces se ha forzado en España la máquina de atropellar las instituciones de gobierno, control o regulación. No es la primera vez. Ha habido casos sonados, escandalosos. En esta ocasión la zafiedad es manifiesta y en Europa (nuestro gran proveedor del maná que nos permitirá trampear unos años más) nos miran de reojo con una desconfianza propia de quien observa perplejo que, a pesar de cuarenta años, en este país nada ha calado la cultura institucional de las democracias avanzadas. Seguimos impermeables. Que, a estas alturas, haya alguien que nos compare (probablemente, de forma injusta) con Polonia y Hungría, no es muy esperanzador. Y todo por meter la pata. Pobre marca España.

Ciertamente, la cultura política liberal no ha sido nunca nuestro fuerte. En la tradición conservadora ha primado el autoritarismo o la senda del liberalismo doctrinario, cuando no un neoliberalismo descarnado. Y en las filas de la izquierda ha gustado siempre más la democracia que el liberalismo, sin entender nunca que la primera sin la segunda o éste sin aquélla acaban siempre en el despotismo o la oligarquía. Salvador de Madariaga, al tratar el carácter español, decía que “le lleva a encarnar las ideas políticas abstractas, así como a las instituciones, en hombres de carne y hueso”. Y ello, aunque no lo parezca, tiene implicaciones muy profundas sobre nuestro mal manejo de la libertad y sobre la pésima comprensión (no de ahora, sino de siempre) de lo que sea la separación de poderes: “No Libertad, Igualdad, Fraternidad, sino el Pérez, Martínez o Fernández que ha de tirar de los cordeles que mueven a estas tres inertes deidades. No Ejecutivo, Legislativo y Judicial, sino el Fernández, Martínez o Pérez en cuyos actos se hará sentir la existencia de estos tres inertes principios” (España, Buenos Aires, 1955).

La cultura constitucional en la política española, y también en el propio pueblo, ha sido siempre muy escasa. Y no iba a mejorar de repente por arte de magia, menos aún en una pandemia que, como cualquier otra situación excepcionalísima, admite sin pudor -tal como recordó Rosanvallon- el fortalecimiento extremo del Ejecutivo, sobre todo de su presidencia (que en ello se está esos últimos 7 meses), y la consideración de comparsas de un Legislativo y de un Judicial, que de poderes tienen hoy en día solo el nombre. El primero es un lugar de discusiones barriobajeras e imagen deplorable, que apenas legisla, pues es el Ejecutivo quien utilizando sus poderes excepcionales llena el BOE un día sí y otro también de Reales Decretos-Leyes, que lo importante es el adjetivo. Se han dictado 31 en este infausto año 2020 frente a 3 tristes leyes ordinarias y 1 ley orgánica. Magra eficiencia para más de 600 legisladores distribuidos en dos Cámaras. No hagan cálculos del coste de cada ley para el erario público, pues se pueden marear.

Pero no se llamen a engaño, estas tendencias vienen de mucho antes. Siempre han tenido los Ejecutivos españoles una particular querencia por legislar a través de decretos-leyes. Sin ir más lejos, el primer gobierno Rajoy, en plena crisis fiscal, se puso las botas también de dictar decretos-leyes, o de tramitar leyes orgánicas y ordinarias a velocidad de vértigo con el rodillo de la mayoría absoluta. Ahora el Gobierno Sánchez se está dando un auténtico banquete pandémico de legislar excepcionalmente. La normalidad constitucional se detuvo y retorna la excepción. Y, al parecer, va a durar mucho tiempo. Los riesgos de futuro son enormes. Nadie los quiere ver. Al poder, sea este el que fuere, además, no le gustan los frenos. Esa fue la gran aportación (siempre olvidada) de Montesquieu al debate constitucional. Y las instituciones son frenos del poder, o lo deberían ser. Algo que aquí no pasa, pues siempre “se coloca” en ellas a quienes “ayuden” al gobierno de turno a engrasar sus ruedas y nunca a frenarlas. Aquí sólo funcionan los pesos ejecutivos, que son implacables; los contrapesos no existen.

Prácticas iliberales hay muchas más en España. Un somero repaso a cómo se cubren, reparten u okupan por los amigos políticos, académicos o de cuerpo, las instituciones y autoridades independientes de control o regulatorias (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, CGPJ, Fiscalía General del Estado, Defensor del Pueblo, Consejo de Transparencia, AEPD, CNMC, CNMV, etc.) nos conduce derechamente a la realidad descarnada del ejercicio del poder desnudo. Esto se ha hecho así desde la transición política y no tiene pinta alguna de cambiar, por muchos que nos grite GRECO, nos advierta la Unión Europea o Rita la cantaora. El cinismo político es un arte español, que pronto pasará a ser patrimonio de la humanidad. Todo es cuestión de exportarlo.

Con el Poder Judicial pasa otro tanto. Su atomización lo hace un poder débil. Su única fortaleza reside en su cúspide (Tribunal Supremo), que es la que hay que controlar vigilando la puerta de entrada (acceso a la condición de Magistrado del TS), una competencia de “portero”, que es la principal del CGPJ. Es aquí donde la cainita lucha política enfanga la Justicia con las sucias manos de la política. Los “arreglos institucionales” anteriores en materia de reparto de vocales del CGPJ iban en la misma dirección. Lo que se propone ahora es más de lo mismo, si bien más descarado o más extremo. Un CGPJ como oficina de colocación (que ya lo era) de magistrados con el plácet del Gobierno de turno. Antes mordía algo la oposición, ahora se les quiere dejar fuera del reparto, aunque alguno tal vez consiga una banqueta para asomar el hocico ante tan nutrida mesa.

Sólo los ingenuos o ignorantes creen que una reforma institucional contingente tendrá réditos políticos eternos para las fuerzas que la promueven. Llegará un momento en que se les vuelva en contra. En efecto, la reforma promovida por la proposición de ley es un brutal error de cálculo, al que arriendo escasas ganancias y, al parecer, muy corto recorrido. Ha sido un órdago propio de un mal jugador de mus. Los réditos inmediatos en política terminan muchas veces siendo derrotas aplazadas. La imagen de este país ya está muy dañada internacionalmente, y puede aún hundirse. A nadie importa. Menos aún al poder desnudo.

Hace algunos años Fukuyama en su obra Orden y decadencia de la política se hacía eco del declive de la democracia liberal estadounidense que lo achacaba al fenómeno de la vetocracia, fruto del desencuentro constante entre los dos partidos de gobierno. Este es el argumento que ha servido a los partidos gobernantes coaligados, al parecer, para incendiar las naves institucionales y promover un cambio de modelo del sistema de elección de los doce vocales judiciales del CGPJ. En verdad, en este argumento hay una justificación banal de la propia impotencia política y del carácter iliberal que se ha apropiado en este caso no sólo del Gobierno de turno, sino también de toda la política española y también de la propia oposición, pues el bloqueo institucional es otra modalidad de tal patología política. Lo realmente triste es que los partidos van cambiando sus roles conforme están en el Gobierno o en la oposición, y quienes somos mayores estamos un tanto cansados de ver siempre el mismo circo.

En honor a la verdad, ninguno de los actores políticos se ha creído nunca el principio de separación de poderes, porque a todos ellos, sean quienes fueren, el control de “su” poder (cuando lo disfrutan) les genera total rechazo. Sólo cuando están en la oposición lo invocan, como principio sacrosanto. Una vez en el poder, se olvidan. Y para armarse políticamente radicalizan sus discursos, pues como también reconoció Fukuyama “la clase política está mucho más polarizada que el propio pueblo”. El gran problema es que, como ha pasado en tantas otras ocasiones de nuestra atormentada historia, entre unos y otros pueden terminar arrastrando a la población y al país al fondo del hoyo. Cerca estamos, si nadie, con un mínimo de sentido institucional, lo remedia. Al parecer, ese alguien hoy no existe. Las instituciones, según parece, están vacías, nadie al parecer vive realmente en ellas.

 

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