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Perder el poder

El brillante discurso de la vicepresidenta de la Comisión Europea en el Foro de Europa, sobre el estado de derecho y la separación de poderes se puede resumir en esta frase. Quién gana las elecciones gana el poder político, pero no gana el poder académico, el poder sobre los medios o el poder judicial. Gráficamente ha dicho: no son Dios.  Pero qué razón tiene y eso que la Sra. Vera Jourová no sabe que, en España, quién vence en las elecciones gana muchos más poderes que los mencionados. O quizá, sí lo sepa y por eso lo dice. El asunto de la presidencia de la AEPD, con su público reparto ilegal de puestos entre PP y PSOE, llegó a Bruselas, levantando las alarmas sobre la seriedad con la que la clase política española se toma lo de elegir a autoridades independientes.

Hay que tener en cuenta que el reparto del poder es una cuestión muy arraigada en nuestra cultura política. Ciertamente no es cultura democrática. Aunque la Sra. Vera habló de autocracias y de la forma de gobernar del Sr. Orban, en España no es exactamente así. No es el poder para uno sino el poder para dos, y el que gana las elecciones decide cómo se reparte el poder con su principal adversario, -en una negociación que tendrá seguro sus tiras y aflojas -pero sabiendo, que quién ha ganado se lleva la mejor parte.

Así ha ocurrido con el poder judicial a lo largo de estos últimos 37 años. Recordemos el famoso whatsapp de Cosidó que está en el inicio de esta crisis judicial. En dicho mensaje, el senador explica a los miembros de su grupo parlamentario el desarrollo de las negociaciones de esta manera: de los 20 vocales nos quedamos con 9. Cada uno elige a los suyos sin vetos. Pero elegimos al presidente, el magistrado Marchena. Y así nos aseguramos el control de la sala segunda del TS por detrás.  El senador trataba de convencer a los suyos de que el acuerdo era bueno para sus intereses. La difusión pública de este mensaje produjo la ruptura de las negociaciones para la elección del órgano de gobierno del poder judicial y así han pasado mas de tres años hasta hoy.

Cuatro consignas muy claras con las que cabe hacer un tratado español del reparto del poder: Elegir al presidente, repartirse los puestos y hacerlo sin vetos, con la finalidad confesada de controlar el TS. Con ello, se prescinde total y absolutamente de las normas del procedimiento, a sabiendas, lo que en derecho penal tiene un nombre muy claro.  Sin embargo, un escándalo de esta magnitud no se saldó ni siquiera con una petición pública de perdón por parte de los actores principales de este teatro. No. El partido de la oposición titubeó, cambió de discurso varias veces y nadie puede asegurar en que punto se encuentra ahora. El Gobierno, por su parte, designó a un Juez como Ministro de Justicia con el objetivo de que nada cambiara en materia judicial y después de cesarlo, ha nombrado a otra magistrada con la misma finalidad.

Pero ¿de qué hablamos cuando hablamos del Consejo? En realidad, hablamos simple y llanamente de elegir a los magistrados del Tribunal Supremo. Este es el poder que el Gobierno no quiere perder porque ha ganado las elecciones. No le parece justo. Dice que los bloqueos tradicionalmente vienen siempre del mismo lado. Y la oposición tampoco, ojo. De ahí su falta de claridad. A la opinión pública se le oculta deliberadamente el núcleo de la cuestión: la forma en la que se elige a los magistrados del Tribunal Supremo en nuestro país. Esta tarea se deja en manos de esas 20 personas, para que- con la mayor libertad- elijan a quien consideren oportuno.  Y a esta oportunidad se le llama últimamente “conveniencia institucional “, palabro técnico con el que el TS rechaza investigar cómo se realizan esos nombramientos, haciendo que el sistema sea totalmente opaco.  Así de fácil. Y si algún juez no está conforme que se vaya a quejar a Europa.

El Sr. Lesmes también ha recibido a la Sra. Jouruvá. Cuando su propio nombramiento fue recurrido por una asociación judicial, por idénticos motivos a los consignados en el mensaje de Cosidó, no había pruebas de lo que se tramaba, pero ahora sí. A pesar de ello, le ha dicho que el problema del Consejo es solo de apariencias, ya que los jueces en realidad son independientes, como demuestra la estadística de políticos condenados. El argumento de que los jueces somos independientes resulta cansino. El GRECO nos lleva recordando desde hace 9 años que nuestro problema es de falta de independencia estructural. Se refiere con ello a las estructuras del gobierno judicial, precisamente la institución que el Sr. Lesmes preside. Los tejemanejes de dicha institución corren el riesgo de empañar el prestigio de los jueces individualmente considerados. En esas estamos, en perder, lo único que tenemos.

La Ministra de Justicia también ha intentado convencer a la Sra. Jourová de las bondades de un sistema que se basa en que los jueces presentan una lista de candidatos. Pero algunos tienen opciones y otros no. Así son las cosas, todo está cerrado de antemano. Una auténtica apariencia, una simulación, como bien conocen ambas. La Ministra también le ha debido decir que los jueces como ciudadanos votan en las elecciones y de esta manera contribuyen a decidir el órgano de gobierno del poder judicial. Y eso es todo lo que se puede argumentar a favor de un sistema decadente que Europa y los jueces europeos ya han sancionado por ser contrario a la separación de poderes. Ahí esta el caso polaco y la invasión política del poder judicial. Cuando llegue allí nuestro sistema, poco podremos decir en su defensa.

Así pues, la receta es muy sencilla.  Ni el Gobierno, ni la oposición tienen derecho a intervenir en la selección de los magistrados. Esto es algo que corresponde al poder judicial. El Consejo, que ha acumulado todo el poder político, debe perder poder, al igual que las asociaciones que han tomado parte en él. Europa también nos pide que la selección de los magistrados que integran la cúpula judicial sea objetiva, para que cualquier juez pueda llegar a ser magistrado del TS y no solo una minoría con contactos como ocurre ahora. Se trata de que nadie: ni jueces ni políticos controlen el poder judicial, para tranquilidad de toda la sociedad.

Quienes piensen que la Sra. Jouruvá nos ha visitado para darnos únicamente un discurso sobre los límites del poder político se equivocan. Ha venido a decir lo qué hay que hacer. Afortunadamente para nosotros.

A vueltas con el CGPJ: el esfuerzo inútil conduce a la melancolía o la fábula del halcón y el ruiseñor

Hace unos días tuve el atrevimiento de comentar en el gimnasio las últimas noticias sobre el CGPJ, y concretamente esa iniciativa legislativa que pretende que el CGPJ pueda nombrar los miembros del Tribunal Constitucional que les corresponde para que así el gobierno pueda también nombrar los suyos y con ello producir un vuelco progresista en la composición de éste, y con ello, -se supone- minimizar los numerosos revolcones que últimamente ha tenido en él el partido gobernante. Decía a mis esforzados y sudorosos compañeros que ello implicaba un ataque al Estado de Derecho y me lamentaba de lo poco que trascendía al gran público. ”Desengáñate”, me dijo un compañero, con sentido común, “la gente está preocupada por el recibo de la luz, la gasolina y su futuro inmediato”.

Tiene razón, sin duda, pero anda que no hemos tenido noticia de movilizaciones tan poco amarradas a la vida ordinaria y común del ciudadano, como la de “OTAN, de entrada no” –resucitada ayer domingo en un eterno día de la marmota-, las de oposición a las centrales nucleares, el cambio climático, o tantas otras, en que las consecuencias son de las de largo me lo fiais…. No, el problema no es la conexión con la vida diaria del ciudadano; el problema es que se trata de reivindicaciones que no interesan a ninguno de los partidos que tienen expectativas razonables de acceder al poder –por no mencionar a los que no creen en la separación de poderes o en la misma democracia-, porque cuando lleguen, si se consiguen esas reivindicaciones, verán limitada su capacidad política con una instancia más independiente que podrá ponerle trabas, anular sus decisiones políticas, encarcelar a sus corruptos o rectificar sus desaguisados. Por ello, este tema, y tantos otros que no son susceptibles de utilizarse como arma para conseguir al poder, sino para limitarlo, quedan abandonados y su defensa sólo es asumida por la sociedad civil, como en el caso de Hay Derecho, y algunos partidos políticos que, al final, resultan devorados por esas mismas políticas a las que querían imponer reglas limpias.

Además de ese inconveniente, hay otro: no es fácil vincular las aparentemente asépticas iniciativas burocráticas y legislativas de los partidos con un ataque descarnado a la separación de poderes, a la Constitución o a los derechos fundamentales. Aunque lo sean. La complicación del Estado moderno y la sutileza y complejidad de sus instituciones hacen que sea muy poco probable, innecesario, un acto grosero y descarnado de poder, como el nombramiento directo por el rey de los jueces, cortar la cabeza a tus enemigos sin juicio, o que sea el ejecutivo el que dicte las normas. En el mundo posmoderno en el que nos encontramos hay que dar razones y argumentos para todo, aunque sean insostenibles y los cambios se producen a veces con nimias y aparentemente inocuas modificaciones de aspectos secundarios de la legislación que, sin embargo, hacen que el poder de decisión pase de un lado a otro. Seguro que se les ocurren muchos ejemplos.

En un post de octubre, en el que comentaba un posible pacto sobre renovación del CGPJ tanto tiempo retrasado decía: «¿Y por qué ese pacto ahora? Pues porque en junio de 2022 se debe llevar a cabo una renovación del TC, momento en el equilibrio político se alteraría porque al gobierno le corresponde nombrar dos magistrados y al CGPJ otros dos. Pero la renovación ha de hacerse por terceras partes y el gobierno no puede  designar a los dos magistrados si antes no se ha renovado el CGPJ, porque la renovación ha de hacerse de manera paralela.  Lio por cierto en que se ha metido el propio gobierno al reformar la LOPJ para evitar que el CGPJ en funciones hiciera nombramientos. Es cierto que el pacto no altera hoy la correlación de fuerzas, pero saca del TC algunos de los magistrados nombrados por el PP le habían salido “ranas”. A cambio, el PSOE obtiene otros nombramientos como el de Gabilondo o purgar el Tribunal de Cuentas».

Pero como el pacto no se consiguió, la primera reacción fue un lamentable intento de reformar la LOPJ el CGPJ rebajando las mayorías para el nombramiento de sus miembros de tres quintos del Congreso a la mitad más uno. Así se consigue desbloquear el CGPJ….porque lo nombra directamente el Gobierno con la mayoría parlamentaria que controla; porque otra cosa, no menos importante, es la falta de separación del Ejecutivo y el Legislativo en España. Pero, esta intentona fue abortada por las repercusiones que tuvo a nivel Europeo.

Y el intento actual consiste en revertir la reforma que la primavera del año pasado el gobierno consiguió hacer que se promulgara, en la que, para presionar a la oposición y conseguir así conseguir una renovación que le favorecía, se establecía que el CGPJ en funciones no pudiera hacer nombramientos, entre ellos los del Tribunal Constitucional. Ahora que el pacto no se consiguió, damos marcha atrás y reformamos la reforma pero solo en aquel punto que nos interesa: es decir, en los nombramientos del Tribunal Constitucional, que es el que interesa controlar. El colapso del Tribunal Supremo no parece cuestión tan urgente, y todavía menos si la renovación del Supremo la va a hacer un CGPJ conservador.

A mayor abundamiento, la iniciativa no viene directamente del Gobierno –no es un proyecto de ley- sino que será una proposición de ley a instancias del Partido Socialista, con lo cual se evitan los informes preceptivos del propio CGPJ y del Consejo de Estado, que muy probablemente pondrían algunos importantes reparos no ya al hecho en sí de volver a la ley anterior sino, probablemente, al hecho de que se revierte solo una parte de la norma, aquella que conviene al gobierno en este momento concreto, pervirtiendo la idea de generalidad de la norma y el fundamento del bien común para convertir la ley en un frívolo instrumento para reforzar el poder hic et nunc, con independencia de cualquier otra consideración y sin vergüenza alguna.

Es, pues, esta lucha, agotadora y poco fructífera. Habría razones para pensar que este esfuerzo inútil conduce a la melancolía, como decía Ortega, porque cualquiera que bucee en el blog podrá comprobar que llevamos casi 12 años insistiendo denodadamente en la cuestión, contra uno y otro partido (véase este post mío de hace casi una década sobre Ruiz Gallardón) sin que haya experimentado mejora alguna sino, al contrario, un envilecimiento constante. No interesa lo importante, sino lo que permite acceder y conservar el poder.

Pero, obviamente, eso ya lo sabemos y hemos de continuar insistiendo en ello, porque la única forma de que cambien las cosas es que el ciudadano se entere de la importancia de ciertos asuntos y los acabe convirtiendo en algo que permita acceder al poder, consiguiendo esa educación cívica y deliberativa propia de una «democracia fuerte» como la que preconiza Benjamin Barber, y de la que nos hablaba hace años Jorge San Miguel.

Hay que seguir piando, pues, como un ruiseñor. Hesíodo, en Los trabajos y los días, incluye la Fábula del halcón y el ruiseñor, enigmático relato que contiene palabras concernientes a la naturaleza de la justicia, de los hombres y sus mutuas relaciones. En él, el halcón le dice al ruiseñor: “¿Por qué chillas, infeliz? ¡Si yo soy infinitamente más fuerte que tú! Tendrás que ir donde te lleve, y de nada te servirá que seas un hábil cantor”. Pero, no sufran: el mismo Hesíodo sostiene que, al final, triunfará la verdad: “Incluso ahora –dice– perseguida en todas partes, sigue secretamente a los hombres y trae la desgracia al que la combate”.

 

Nombramientos en la Fiscalía y política criminal del Gobierno

Ha despertado cierto interés un asunto que afecta al funcionamiento del Ministerio Fiscal.   La Fiscal General acaba de reiterar su propuesta dirigida al Gobierno para dirigir la Fiscalía de Menores de la Fiscalía General, en el fiscal Eduardo Esteban.  El Tribunal Supremo, estimando los recursos de otro candidato, el preterido José Miguel de la Rosa y de su asociación profesional, anuló la primera propuesta de la Fiscal General por un defecto en la motivación de la misma.  Consideró el Tribunal Supremo que de los curriculos de los solicitantes y a «la vista del iter profesional y bagaje formativo de ambos candidatos la relación de don Eduardo Esteban Rincón con la materia de menores ha sido esporádica y mínima, mientras que don José Miguel de la Rosa Cortina ha hecho de esa materia el centro de su vida profesional».   Eduardo Esteban, que es un reconocido fiscal, pertenece a la asociación de Dolores Delgado, la UPF, como la mayoría de los más importantes nombramientos profesionales que ha hecho la FGE en estos últimos dos años.

Ahora, la Fiscal General ha propuesto al Gobierno, nuevamente, el mismo candidato, y lo ha hecho a través de una extensa motivación, que resulta, a mi modo de ver, equivocada desde los principios.  Me explico. Por lo que ella dice y por cómo actúa, la Fiscal General del Estado se adscribe a una concepción «gubernamental» del Ministerio Fiscal que creo que no responde a lo que dice la Constitución ni tampoco el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (que es la ley rectora del funcionamiento de la institución), y sobre la base de esa concepción que ella tiene de las funciones de la Fiscalía (ciertamente extendida en ámbitos políticos: por ejemplo, he escuchado su defensa al exministro de Justicia Juan Carlos Campo, y también hay defensores en la doctrina científica), la FGE considera que tiene unos facultades y atribuciones diferentes de las que en realidad puede ejercer, en mi opinión.

Ocho meses después de tomar posesión como Fiscal General, tras haber sido Ministra de Justicia, Dolores Delgado declaró en una entrevista al Eldiario.es:

«Existen diferentes y variados sistemas de elección de fiscal general del Estado. Hay países, como Francia, donde el ministro de Justicia es quien desarrolla la labor de Fiscal General del Estado. ¿Por qué? Porque hay una cosa que se llama política criminal. La política criminal la determina el Ejecutivo. El Ejecutivo responde a lo que ha querido la soberanía popular a través de unas elecciones. El pueblo soberano ha elegido una conformación de Ejecutivo y le dice que desarrolle unas políticas: la económica, social, sanitaria, educativa, judicial…. Entre ellas está la política criminal. Quien tiene que desarrollar la política criminal es el Ejecutivo. Y designa para ello al fiscal general del Estado.»  Y añadía: «Casi siempre el fiscal general del Estado tiene una vinculación con el Ejecutivo porque es quien desarrolla, repito, la política criminal».

Comparte, por tanto, Dolores Delgado, la idea de que ella, como Fiscal General, es algo así como una comisionada gubernamental para desarrollar la política  criminal –sea eso lo que sea- que el Gobierno le vaya indicando.  Desde esa concepción, (que recuerda sorprendentemente a la que del Ministerio Fiscal tenía el Estatuto de 1926, de Primo de Rivera: «el Fiscal es el órgano de representación del Gobierno con el Poder Judicial»), se considera lógico que el FGE pueda seleccionar a los fiscales que considere que mejor comparten las líneas de política criminal que le llegan del Gobierno, igual, por ejemplo, que hace el Ministro de Justicia con su equipo.  Y desde esa concepción se indigna la Fiscal General cuando los jueces le piden cuentas sobre nombramientos arbitrarios.  Ella cree que no son arbitrarios, porque considera que tiene autonomía para desarrollar una política criminal que le encarga el Gobierno, aunque quizá debería explicar cuándo y de qué modo se le encarga esa tarea por el ejecutivo.  Esa misión que cree la Fiscal General que tiene, le confiere tranquilidad para conformar «su equipo», al tiempo que no se siente en la necesidad de reclamar para el Fiscal previsto en la Constitución la autonomía presupuestaria o la potestad reglamentaria, que resultan acordes con un Ministerio Fiscal sin vínculos con el poder ejecutivo, es decir, despolitizado, imparcial también en términos políticos.

Y es que esa concepción del Ministerio Fiscal a la que se adscribe la Fiscal General del Estado, no aparece en la ley ni en la Constitución, de manera que la misión de desarrollar la «política criminal del Gobierno» no figura en ningún texto regulador de la institución.  Ni siquiera el reciente Reglamento del Ministerio Fiscal, que procede de los trabajos realizados cuando Dolores Delgado era Ministra de Justicia, comparte esa concepción de la Fiscalía como albacea gubernamental.

Así, el artículo 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dice claramente:

«El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.»

Es decir, el Ministerio Fiscal tiene autonomía funcional, si, pero la tiene en el Poder Judicial, en el que está integrado, no en el Poder Ejecutivo.  Además, el Ministerio Fiscal tiene como funciones actuar, «en todo caso, conforme a los principios de legalidad e imparcialidad».  Aquí no se habla para nada de la política criminal del Gobierno, que, me parece a mí, que si hay un sitio donde no debe ejercerse es en los Tribunales a través de la Fiscalía.  El Fiscal constitucional es un órgano integrado en el Poder Judicial, no en el Gobierno. Y al margen de que el Fiscal General dirija la institución (art. 13 EOMF), no hay mención alguna en todo el Estatuto del Ministerio Fiscal a la «política criminal», ni siquiera en las atribuciones conferidas al Fiscal General, fuera de las derivadas de su carácter de custor legis, de custodio de la ley, como gustaba de decir aquel fiscal inolvidable que fue D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro.

No encontrará el lector ninguna referencia reguladora del Ministerio Fiscal en la Constitución fuera del Título del Poder Judicial;  y si en alguna ocasión, el Gobierno «interesara» (no puede «ordenar» como sería lógico si la Fiscalía fuera un órgano ejecutor de la «política criminal» del ejecutivo), de la Fiscal General que actuara «en defensa del interés público» (y no por otras razones), el art. 8 del EOMF señala que el Fiscal General no podría satisfacer dicha solicitud sino oyendo previamente a la Junta de Fiscales de Sala, y en todo caso, podría rehusar la indicación.  ¿Cómo explicar entonces que el Fiscal General está para ejecutar la «política criminal del Gobierno», si puede negarse a ejecutarla?  No se puede, pero a la FGE le facilita mucho la vida hacer creer que sí.

Esa concepción «gubernamental» del Ministerio Fiscal, como una suerte de longa manu del Ejecutivo en los Tribunales con una misión específica, le permite a la Fiscal General actuar como lo hace en materia de nombramientos con todo el sentido y coherencia: ¿Cómo se atreve un fiscal o una asociación profesional a cuestionar la configuración de su equipo para llevar a cabo su «modelo», su «política criminal»?  ¿Cómo pueden los Tribunales negarle el derecho a elegir a quien ella decide para poder llevar a cabo su «misión» de llevar a cabo la política criminal del Gobierno? ¿Quién puede forzarla a ella a nombrar para un puesto a un fiscal que ella cree que no comparte su concepción  de, por ejemplo, la perspectiva de género, aunque acredite muchos más méritos que otros candidatos? Y si ella cree que alguien no comparte la política criminal para cuya ejecución es elegida, ¿Quién tiene autoridad para discutírselo? Uno diría que, si ese es el criterio para los vetos de la Fiscal General, sería conveniente que nos preguntaran uno a uno a todos qué pensamos sobre cada uno de los diferentes aspectos de la «política criminal del Gobierno», con independencia de nuestra obligación vocacional de reclamar la aplicación de todas las leyes que emanan del Parlamento.

Pero es que, ironías aparte, la concepción de Dolores Delgado de lo que cree que es su misión como Fiscal General, además de no ser acorde con la Constitución ni con la Ley, y ser contraria a los mandatos que llegan de Europa sobre el Estado de Derecho, es una tragedia para la institución.  Se volatilizan con ella las expectativas profesionales de los fiscales, abandonadas al gusto ideológico del Fiscal General; se lamina el mérito y la capacidad, porque le es sencillo, hasta natural, ignorarlos; se difumina la aplicación del principio rector de la institución, que es la imparcialidad; se fomenta la adscripción político partidista de los fiscales y eso es un mal de muy largo recorrido; se ancla el desarrollo del Ministerio Fiscal a una concepción totalitaria del mismo; se desorienta a los fiscales más jóvenes que hoy, más que nunca antes, lo son por no haber podido elegir ser jueces; y, sobre todo, se confunde a los ciudadanos que desconfían de que pueda ser atribuida la investigación de los delitos a una institución que tiene entre sus misiones aplicar la política criminal del Gobierno.

En honor a la verdad, esta idea de que el Fiscal está vinculado al Gobierno por razón de que éste hace el nombramiento del Fiscal General está demasiado extendida en el mundo político, y lo está porque hay mucha gente, en muchos casos beneficiaria de la utilización operativa del Ministerio Fiscal en su favor, que lo lleva repitiendo como un mantra desde hace décadas, sin que desde dentro de la institución y de las fuerzas políticas se de la réplica.   Hasta al presidente del Gobierno se le escapó en una ocasión un comentario lastimoso sobre la Fiscalía. Pero al punto al que hemos llegado ahora, creo que no hay precedentes. La Fiscal General hace sufrir a terceros desde el puesto de mando de una de las instituciones claves del Estado (y de la Justicia, no del Gobierno), las consecuencias de una visión equivocada de los fines de la institución.  Y le quedan casi dos años.

 

¿Es inconstitucional la ley de reducción de la temporalidad en el empleo público? Parte II

La pregunta obligada: ¿Por qué no se ha interpuesto ningún recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 20/2021?

En esta segunda entrada se intentará argumentar de forma más precisa por qué determinados enunciados legales (algunos incisos del artículo 2; y disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 20/2021), son inconstitucionales; en la medida en que tales normas no pueden ser objeto de interpretación conforme con la Constitución. Si se convocan las plazas por “concurso”, ningún ciudadano que no tenga experiencia previa en la Administración puede ni remotamente pretender soñar con acceder a tales plazas, pues las convocatorias estarán diseñadas exclusivamente para que accedan quienes ya están; tampoco se quiere que lo hagan aquellos candidatos que, teniendo experiencia como funcionario de carrera, se “atrevan a concursar”, ya que -de seguirse la estrambótica la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública  en este punto-  se pretende defender que no se valoren esos méritos, puesto que ello es contrario a la finalidad de la convocatoria; que dicho en román paladino no es otra que aplantillar a quienes están, y no permitir siquiera que un funcionario a través de una prueba selectiva como es el concurso se les cuele de rondón y les amargue la fiesta.

Es curioso cómo ante la anomia del legislador (o la total estructura abierta del enunciado legal) pretende el Ejecutivo (como hizo el Defensor del Pueblo al dictado) hacer también de legislador positivo, imponiendo o sugiriendo interpretaciones normativas que no dejan de ser pintorescas, si es que no fueran clamorosamente inconstitucionales: mediante ese modo tan burdo e interesado de leer la norma el concurso deja de ser un procedimiento selectivo abierto, para transformarse derechamente en un procedimiento restringido, expresamente prohibido por la Constitución.

Esa interpretación ministerial pretende poner paños calientes a una ley chapucera, que nadie sabe muy bien cómo gestionar sin que produzca sarpullidos y mil conflictos de gestión, que no pocos de ellos acabarán en los tribunales de justicia, endosando la patata caliente al poder judicial. Se observará a lo anterior que, frente a tales enunciados legales tan abiertos y esas lecturas potencialmente inconstitucionales, siempre cabe que en su momento el TC dicte una sentencia interpretativa, declarando que el enunciado legal (o cualquiera de las disposiciones de esta Ley 20/2021 entes citadas), son constitucionales siempre que se interpreten en el sentido y con el alcance que fije el propio Tribunal Constitucional, como estudió atentamente en su día, entre otros, el profesor Ezquiaga Ganuzas.

Es evidente que una sentencia declarando la inconstitucionalidad de la Ley tiene unos efectos traumáticos (políticos y jurídicos; pero también sociales y económicos), más en este caso; sobre todo si de la nulidad se derivan efectos ex tunc, que son, en principio, la regla. Aunque siempre caben matices. Por la doctrina se ha defendido la tesis de que en el análisis del control constitucionalidad el Tribunal siempre debe tener en cuenta la dignidad democrática de la Ley (por todos, Aragón Reyes), en cuanto que esta es una disposición normativa que procede del Parlamento, órgano representativo por excelencia del sistema constitucional. A la dignidad democrática de la Ley le acompaña su presunción de constitucionalidad hasta que la sentencia que declare, en su caso, la inconstitucionalidad se produzca, atributo que acompaña a la ley estatal y no así a la autonómica. De todo ese marco conceptual se derivan infinitas cuestiones puntuales (aplicativas) en nada menores, que ahora no pueden ser tratadas. Por tanto, si ningún órgano legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad lo plantea, ni tampoco ningún órgano jurisdiccional eleva una cuestión de inconstitucionalidad, la norma se aplicará en los términos que haya sido prevista por el legislador, aunque -como ha sucedido paradójicamente en este tema- la indignidad constitucional de la Ley es bastante más evidente que la dignidad constitucional formal que tenía el Real Decreto-Ley 14/2021, del que procede (al que no cabía tachar de inconstitucional). En cualquier caso, lo que sí parece obvio es que el TC, en cuanto órgano constitucional con una fuerte impronta política en la designación de sus miembros (más en España), se tienta mucho la ropa antes de expulsar del ordenamiento jurídico determinados enunciados de una ley o norma con rango de ley, por las traumáticas consecuencias que tal modo de proceder puede acarrear.

No me interesa ahora incidir en estas cuestiones. Pero la clave en este caso (como también he expuesto recientemente aquí, es que ninguno de los órganos legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad. Todos esos órganos legitimados son de naturaleza formalmente política, salvo el Defensor del Pueblo que ha actuado también en este caso como órgano materialmente político, cerrando filas con una lectura populista parlamentaria, mostrándose -dato nada menor- más amigo del Gobierno y de su mayoría parlamentaria que de los derechos fundamentales de millones de ciudadanos, a los que ha dejado literalmente, y mediante un razonamiento, altamente discutible, en la intemperie. El pánico político al coste electoral que ello comportaba (estamos hablando de millones de votos entre los beneficiados directos por “el regalo legislativo” y sus familiares) ha hecho incluso que un grupo parlamentario que sí impugnó el Real Decreto-Ley 14/2021 (que formalmente se ajustaba a la Constitución), paradójicamente no lo haya hecho en cambio en este caso (al menos no hay noticia de ello cuando esto se escribe), cuya inconstitucionalidad es mucho más obvia. Sorpresas que da la vida política.

Los órganos del poder judicial como garantes de la primacía de la Constitución y de los derechos fundamentales

Cerrada a cal y canto la vía de impugnación directa de la Ley por medio del control abstracto de constitucionalidad, el único cauce para que esa Ley (mejor dicho, alguna de sus disposiciones) pueda ser declarada inconstitucional es que por parte de los órganos del poder judicial se eleve una cuestión de inconstitucionalidad. Como es sabido, el monopolio de rechazo de las leyes inconstitucionales lo tiene el TC. Los tribunales ordinarios colaboran en esa función nomofiláctica del ordenamiento jurídico. Lo cual no es un dato menor en este caso. El poder judicial, fallado estrepitosamente el control por los órganos políticos, se convierte, así, en el único freno institucional que existe en el ordenamiento constitucional para evitar que esta ley se enquiste en el sistema jurídico y se aplique algunos de sus enunciados vulnerando el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad u otros principios constitucionales y básicos. Se requiere, por tanto, que las actuaciones de los poderes públicos que pongan en marcha tales procesos “selectivos” se impugnen por aquellas personas o entidades que tengan interés legítimo, y que por estímulo de la parte demandante o de oficio se eleve la cuestión por el órgano jurisdiccional. La defensa de la Constitución, en este punto, también está (y en este caso únicamente está) en manos de los órganos jurisdiccionales. El resto de actores legitimados han renunciado, vergonzantemente, a interponer tal recurso. El imperio del populismo, en este caso legislativo, es manifiesto.

No serán los únicos pleitos que se diriman como consecuencia de este engendro legal, pues se multiplicarán por doquier, también por quienes defienden sus intereses a la propiedad de “su” plaza que sale a concurso o a un (mal llamado) concurso-oposición, pues no serán pocos los que se queden con la miel en los labios. Tendrán trabajo añadido nuestros tribunales de justicia, más aún cuando se trata de aplicar una Ley de pésima factura legal, de la cual poco cabe esperar en lo que a buena aplicación respecta, pues en tales enunciados legales de estructura tan abierta y preñados de intereses espurios, pueden encontrar acomodo interpretaciones de todo signo y calado.

Lo grave del caso es que, pudiéndose haber aclarado todo este embrollo, a través de un recurso de inconstitucionalidad, siempre y cuando se dictara una sentencia temprana por el TC, fiarlo todo al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, al caso que conozcan y a cómo se planteen (donde el TC tiene siempre un filtro mucho más exigente a través de los autos de admisión), es jugar a la ruleta rusa con las expectativas de centenares de miles de temporales y millones de aspirantes externos aún a las nóminas de la Administración. En todo caso, como se trata de actos de acceso al empleo público, el conocimiento de tales asuntos será, en principio, competencia de la respectiva sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia; órganos que se pueden ver colapsados en los próximos meses por impugnaciones de distinto signo y calado que tomen como base la maltrecha Ley 20/2021.

En suma, actuarían en este caso los tribunales de justicia como frenos institucionales de un poder legislativo que ha desbordado los límites constitucionales mediante la incorporación de varios enunciados o disposiciones legales que atropellan directa o indirectamente derechos fundamentales del común de los mortales (no de quienes ya están en la Administración en situación de temporalidad en fraude de ley, a los que, a modo de compensación por el fraude existente, se abren las puertas de entrada del sector público de par en par sin que ello sea, en ningún caso, una lectura adecuada de la jurisprudencia del TJUE ni tampoco de la propia Constitución, como ya se expuso en su día), así como otros principios constitucionales y básicos.

Ciertamente, el modelo de jurisdicción constitucional en lo que a control de la ley respecta, tal como fue configurado por Kelsen, se corrigió tempranamente, y la participación de los órganos jurisdiccionales en la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales frente al legislador se torna un acierto, pues dejar exclusivamente en manos de órganos políticos o fracciones de órganos políticos (o de órganos constitucionales que han sido descaradamente colonizados por la propia política, como es el caso del Defensor del Pueblo) hubiese sido, en épocas de populismo legislativo y ejecutivo de baja estofa, un desastre para el vigor del Estado Constitucional de Derecho. Aun queda, por tanto, la esperanza de que los tribunales de justicia colaboren activamente con el Tribunal Constitucional en esa depuración del ordenamiento jurídico en su expresión legal de normas que tienen un elevado tufo de inconstitucionalidad.

 

Este artículo tiene continuación en una segunda parte.

Consecuencias de la politización del Tribunal de Cuentas

Esto es una reproducción de la tribuna publicada en Crónica Global disponible aquí.

Las noticias de prensa que recogen el cambio de criterio del Tribunal de Cuentas en torno a la admisión de los avales presentados por el Instituto Catalán de Finanzas (ICF) se comenta por sí sola: después de la renovación de los consejeros por acuerdo entre PP y PSOE (el habitual reparto de cromos, para entendernos) que lleva a una mayoría diferente –es decir, a favor del PSOE cuando antes la ostentaba el PP–, una cuestión de carácter técnico se resuelve en el sentido más favorable para los altos cargos independentistas afectados y de paso para la estabilidad del Gobierno permitiendo nada menos que avalar con dinero público… una supuesta mala gestión del dinero público.

Para rizar el rizo, la decisión se toma por dos votos a uno dentro de la sección de enjuiciamiento, que es la encargada de instruir el expediente. Como dice el titular de algún medio nacional de forma muy expresiva, «la rectificación llega tras la renovación del Tribunal de Cuentas, el pasado mes de noviembre, que se tradujo en un cambio de mayorías en la institución”. No se puede decir más claro. Estamos ante una decisión política.

No me quiero extender demasiado los aspectos técnico-jurídicos de esta decisión, aunque de entrada llama poderosamente la atención que las posibles responsabilidades contables derivadas de la gestión de fondos públicos se garanticen no con el dinero de los presuntos responsables políticos sino con el dinero de los contribuyentes, aunque sea por la vía indirecta de la utilización del Instituto Catalán de Finanzas, una entidad pública cuyo único accionista es la Generalitat de Cataluña y que, como es sabido, no consiguió que las entidades privadas se animaran a garantizar​ ellas estas posibles responsabilidades (incluso con la garantía última del ICF).

No hace falta ser un lince jurídico para entender que, de existir dolo o negligencia grave, es decir, responsabilidad por parte de los altos cargos, avalarles con dinero público contradice los principios más elementales que rigen en el ámbito de la responsabilidad en la gestión de fondos públicos o de la responsabilidad, a secas. Dicho de otra forma, con esta ingeniosa fórmula (que seguramente otros se apresurarán a copiar) se garantiza la total impunidad de los altos cargos en la gestión de los recursos públicos. Por último, recordemos que ningún organismo técnico se ha pronunciado al respecto, y que el informe solicitado a la Abogacía del Estado no se emitió por razones formales.

En todo caso, sobre lo que sí quiero llamar la atención es sobre algo que me parece elemental: en un organismo como el Tribunal de Cuentas, el máximo órgano de fiscalización de las cuentas del Estado, los cambios de consejeros no deberían llevar consigo un cambio en los criterios técnicos de aplicación de las normas. Tan sencillo como eso. Dicho de otra forma: o los avales del ICF son admisibles en derecho o no lo son: y esto es algo que corresponde analizar desde un punto de vista técnico, por lo que los cambios en la composición del órgano colegiado no deberían afectar en absoluto la resolución de este tipo de cuestiones. Entre otras cosas porque estas decisiones no deberían ser tomadas exclusivamente por los consejeros. Es así como ocurre en la mayor parte de los órganos de fiscalización de nuestro entorno, precisamente para preservar su profesionalidad y, en definitiva, su independencia.

Ya, me dirán ustedes, pero es que antes el Tribunal de Cuentas también estaba politizado. Efectivamente, pero ese es precisamente el problema estructural. Que la politización de un órgano de fiscalización no se puede combatir con una politización de signo contrario, porque esto lleva sencillamente a la deslegitimación de la institución en primer lugar y en segundo lugar a su irrelevancia.

En definitiva, si acabamos por convertir estos órganos de contrapesos en una especie de tercera cámara –por lo menos en las materias políticamente sensibles, que en un órgano de fiscalización externa son probablemente casi todas– los condenamos a la irrelevancia. Lo que necesitamos, si queremos de verdad tener un Estado y unas Administraciones que funcionen razonablemente (no hablemos ya de erradicar el clientelismo y la corrupción), es que los órganos que fiscalizan el gasto público, a nivel estatal o a nivel territorial, sean neutrales, profesionales y técnicamente solventes.

Y no parece que vayamos bien, ni a nivel estatal, ni a nivel regional. No puede sorprender en ese sentido que el Gobierno de la Comunidad de Madrid quiera recuperar un mayor control de su cámara de cuentas regional. No nos engañemos: es difícil que los políticos renuncien a ampliar sus espacios de impunidad cuando les resulta tan sencillo. Eso sí, es siempre a costa de los ciudadanos. En este caso, literalmente.

 

La semilealtad de Pedro Sánchez

“La democracia es el engendro del despotismo”, dijo Frazier, mientras discutía con sus invitados acerca de las virtudes de su comunidad frente a los inconvenientes de un sistema democrático (B. F. Skinner, Walden Two). No dejaba de tener parte de razón. La democracia dejada a su aire, anegada en la suma y resta de voluntades individuales, no constituye sino un error cuyo único principio rector se asienta en que las decisiones se adopten de acuerdo con la regla de la mayoría, con independencia de aquello que se decida. Si se entendiera de este modo, la democracia no sería sino expresión del despotismo de la mayoría.

La única manera de evitar los excesos del imperio de la mayoría, es la de establecer límites a su ejercicio. Si bien, estos no pueden imponerse desde fuera a quien definimos como soberano, el pueblo, pues si así se hiciera, dejaría de serlo. Este es el primer problema con el que nos enfrentamos cuando hemos de concebir qué sea la democracia y el punto central sobre el que la misma se constituye, la soberanía del pueblo. Solo es posible evitar esa dificultad si fuésemos capaces de pensar ese poder en términos normativos. Esto supone que el poder político, especialmente el del gobierno, se diseñe de manera condicionada, lo que implica que solo pueda actuar justificadamente por medio del derecho.

Cuando se tacha al presidente del Gobierno de tu país como semileal, parece que se afirmara que actúa de alguna manera al margen o frente al mismo derecho. Sin embargo, nuestro presidente ha sido elegido democráticamente y de acuerdo con los procedimientos establecidos por nuestra norma fundamental. Una vez celebradas las elecciones, nuestra Constitución afirma que en los supuestos constitucionales en que procede, el candidato a la Presidencia del Gobierno expondrá ante el Congreso de los Diputados el programa político del Gobierno que pretenda formar y solicitará la confianza de la Cámara. Si el Congreso se la otorgara, el Rey ha de nombrarlo. La función del presidente consiste en dirigir la acción del Gobierno que, a su vez, ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes. Así pues, el presidente encabeza el poder ejecutivo que emana, como los otros dos poderes del Estado, el legislativo y el judicial, del pueblo español, en quien reside la soberanía nacional, cuya voluntad se expresa en las urnas por medio del ejercicio del derecho de participación por parte de la ciudadanía. Asimismo, la propia Constitución recuerda que el Gobierno ha de perseguir el interés general.

La prueba de la lealtad que una persona o un partido tiene con un régimen democrático se encuentra en “el compromiso público [que posee para] emplear medios legales a fin de llegar al poder y rechazar el uso de la fuerza” (J. Linz, La quiebra de las democracias). Por eso, se puede calificar a aquellos grupos políticos “que cuestionan la existencia del régimen y quieren cambiarlo”, como oposición desleal. Esto habría que entenderlo en consonancia con lo anteriormente afirmado, es decir, que ese cambio de régimen se llevaría a cabo al margen de la ley e incluso mediante el uso de la fuerza.

Sin embargo, Linz afirma que el proceso de quiebra de la democracia no se explica solo por el papel que desempeñe una oposición desleal, sino que también puede acontecer por el que lleve a cabo una oposición semileal. Cuando trata de explicar qué es en lo que consiste esa semilealtad de la oposición, considera que no solo cabe atribuirla a la oposición, sino que también se puede predicar de los mismos partidos de gobierno. Esto es lo que sucedería en el caso de que el presidente del Gobierno hubiera conseguido “el apoyo de partidos que actuaron deslealmente contra un Gobierno previo”. Además, se ahonda en esa semilealtad, cuando se muestra mayor afinidad hacia “los extremistas”, que “con los partidos moderados”.  Dice Linz que en estas circunstancias “la sospecha de semilealtad es casi inevitable”. La consecuencia de los pactos con fuerzas “que la oposición dentro del sistema percibe como desleales”, conducirá, en su opinión, a la polarización.

Justamente, este es nuestro caso, un Gobierno que se apoya en partidos desleales, con los que se encuentra en una situación de mayor proximidad que con aquellos que defienden nuestro sistema constitucional. Este proceder ha generado una sociedad absolutamente polarizada. ERC, aunque no solo este partido, participó en el intento de golpe de Estado llevado a cabo entre septiembre y octubre de 2017 en Cataluña y actuó de manera desleal con el Gobierno previo al de Sánchez. Bildu posee una trayectoria de deslealtad con el sistema democrático que ha durado décadas. Hoy siguen celebrándose ongi etorris, los homenajes que se realizan para recibir en sus pueblos a ex terroristas que nunca se arrepintieron de lo que hicieron ni colaboraron en la resolución de los crímenes pendientes, casi la mitad de ellos. Estos actos persiguen la glorificación y legitimación de sus acciones de terror, es decir, la justificación del asesinato político. No es posible sostener que esos homenajes sean correctos, por más que ni estén prohibidos ni se ilegalicen. Ni el crimen político ni su defensa caben en una democracia que se considere sana. La democracia tolera la discrepancia, pero siempre dentro de la ley. La ley está para cumplirla, pero también para cambiarla, si es que nos parece inadecuada, pero nunca para violentarla. Se trata, pues, de dos formaciones políticas desleales que constituyen parte de la mayoría parlamentaria que aguanta al Gobierno. El caso de Unidas Podemos es diferente pues si bien cuestionan la existencia del régimen de 1978 al no reconocer la soberanía del pueblo español y defender el derecho de autodeterminación de los diferentes pueblos de España, es cierto que no han actuado, por ahora, al margen de la ley ni han usado de la fuerza.

Sánchez se apoya en partidos desleales, que actuaron al margen del derecho o lo hicieron mediante el uso directo de la fuerza, que siguen reivindicando de manera torticera. El presidente sostiene el Gobierno, que es el de todos, con partidos que actuaron deslealmente frente a Gobiernos previos, a pesar de lo cual, muestra por ellos una mayor cercanía, que la que posee por adversarios, que, pensando distinto, son leales con el sistema constitucional. Finalmente, gobierna en coalición con quien cuestiona la existencia del régimen y quiere cambiarlo.

Esto nos lleva a concluir que el partido de gobierno y, en consecuencia, quien lo preside, es semileal. Esta actitud es la que explicaría ciertos comportamientos del ejecutivo. Un Gobierno que indulta, sin entrar ahora en las razones en las que se apoyó, a políticos desleales que actuaron al margen de la legalidad y que afirmaron que volverían a hacerlo; un Gobierno que otorga o facilita que se concedan beneficios penitenciarios a ex miembros desleales de una banda armada, pues usaron de la fuerza, el asesinato político, para conseguir sus fines, sin que hayan mostrado,  todo lo contrario, el más mínimo arrepentimiento ni colaboración con la justicia, un Gobierno que no presta la atención debida a las resoluciones judiciales. En definitiva, un Gobierno que posee dos almas, una de las cuales defiende la destrucción de nuestro sistema constitucional y la creación de una alocada confederación de no se sabe qué.

La condición de este Gobierno fomenta el clima de polarización que vive nuestra sociedad, así como conduce a que encuentre una gran dificultad a la hora de afirmar su autoridad, pues resulta contradictorio que esta se asiente en quienes quieren destruirla. Todas estas son, finalmente, las razones que explican el momento delicado que padecemos, en el que aquellos que quieren demoler el Estado, se han sumado a su dirección de la mano de quien es semileal con nuestro Estado democrático de derecho.

¡Basta ya! Hay que terminar con el asedio al Tribunal Supremo

(Texto de la denuncia presentada por los firmantes el 24 de febrero de 2022 ante la Comisión Europea, por vulneración del artículo 2 TUE)

  1. Según la Comisión Europea, “El Estado de Derecho es uno de los valores fundamentales de la Unión, y no en vano está consagrado en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea. Pero, además, es requisito previo de la protección de todos los demás valores fundamentales de la Unión, como los derechos fundamentales y la democracia. Para el funcionamiento mismo de la UE, el respeto del Estado de Derecho es esencial: lo es para la aplicación efectiva de la legislación de la UE, para el buen funcionamiento del mercado interior, para mantener un entorno propicio a la inversión y para que haya confianza recíproca. La esencia del Estado de Derecho es la tutela judicial efectiva, que requiere la independencia, calidad y eficiencia de los sistemas judiciales nacionales
  2. Las Instituciones comunitarias, valoran progresivamente la exigente determinación del Estado de Derecho en los Estados Miembros. Muestra evidente ha sido el activo papel de la Comisión en recursos finalmente judiciales ante el TJUE y de los que son buena muestra los que paulatinamente han ido in crescendo exigiendo la militante y genuina aplicación de las consecuencias que dicha configuración institucional y política supone. Así y como pauta la última Sentencia referida a Polonia que culmina una saga amplia de advertencias que los tribunales de la Unión han venido realizando en relación con diferentes Estados Miembros.

Esta audaz apuesta por el Estado de Derecho supone resueltamente un reconocimiento explícito de las garantías de funcionamiento del Poder Judicial en todos y cada uno de los Estados Miembros sin excepción.

  1. En relación con el Reino de España, debemos DENUNCIAR que la situación en que la actual Legislación ha colocado al mismo, es, sencillamente, de claudicación obligada, al deprimir por completo las posibilidades de ejercicio normal de la función jurisdiccional, mediante la brutal supresión de los nombramientos por parte del CGPJ; lo que supone cabalmente que dada la situación habitual de jubilaciones y, eventuales decesos, los tribunales de justicia ven cercenadas, cada vez más, su composición. Y con ello no pueden, literalmente, atender a los asuntos que ingresan en sus Tribunales, provocando un gravísimo colapso en la impartición de la Justicia. Y con ello, además de perjudicar inmensamente el derecho de los ciudadanos y empresas, se perjudica la reputación y prestigio de la Justicia, dañando así con gravedad la necesaria autoridad y respeto que se exige en una sociedad democrática, en que el Estado de Derecho forma parte inescindible de la misma.

En efecto, en este Estado Miembro, se dictó la Ley por la que se guillotinaron sus elementales funciones de nombramiento de Jueces y Magistrados. En términos precisos y exactos, se impuso legalmente un atroz declive del número de Jueces y Magistrados, entrando así la función judicial y con ello la impartición de justicia en el Reino de España, en situación de eclipse, parcial de momento, que aumenta día a día.

  1. La situación resulta especialmente grave en el Tribunal Supremo, como muestra el reciente comunicado del propio Tribunal, de 22 de febrero de 2022. Comunicado que se produce tras la visita de la propia Ministra de Justicia, quien despreció la necesidad de recuperar el normal funcionamiento de la Institución Judicial, ya que es obvio que si no se corrige esa continuada situación, el derrumbe y desplome de toda la función judicial es, como advertimos ya, la crónica del desfallecimiento anunciado del Estado de Derecho en el Reino de España. La prensa ha recogido así el resultado de la reunión: “Decepción en el Supremo tras la reunión con Llop: “Parece que se pretende que el tribunal toque fondo”. Fuentes del TS consideran que el Gobierno quiere llevar al límite a la institución, que acumula ya doce vacantes, para “echar la culpa a la no renovación del Consejo”.
  2. Advertimos que, de intervenir la Comisión, es altamente probable que esta situación se corrija, ya que de los antecedentes inmediatos conocemos que el Gobierno de España y en consecuencia su Parlamento (Cortes) es altamente sensible a las sugerencias e indicaciones de las Instituciones Europeas. Se demuestra lo indicado en que cuando al mismo tiempo que se producía la citada Ley, el Gobierno remitió al Parlamento un proyecto de Ley para que todos los miembros del CGPJ fueran elegido por mayoría no cualificada en el Parlamento, la rápida intervención, incluso meramente declarativa, de la Comisión, bastó para impedir que dicho atentado al control sobre el Poder Judicial se parase inmediatamente.
  3. Los aquí denunciantes, confían ampliamente en la sensibilidad de las Instituciones Comunitarias para con el Estado de Derecho.

Estamos seguros de que la simple apertura del procedimiento, sin necesidad de ultimarlo, permitirá corregir esta peligrosa, ardua y grave situación del Estado de Derecho en España y que, con ello, la Comisión y demás Instituciones europeas, lograrán una consolidación imprescindible del mismo en todos los Estados Miembros

POR TODO ELLO

Tenga presentada DENUNCIA contra la actual legislación española citada contraria totalmente al Estado de Derecho en uno de los Estados Miembros de la UE.

Democracias defectuosas

Este artículo es una reproducción de la tribuna publicada en Crónica Global disponible aquí.

El descuelgue de la democracia española de las denominadas “democracias plenas” o completas en el famoso Democracy Index de la prestigiosa revista The Economist para pasar a integrarse en el pelotón de las llamadas “democracias defectuosas” o incompletas (junto con otros países de nuestro entorno, no se piensen que somos los únicos) ha provocado todo tipo de reacciones políticas y mediáticas, la mayoría interesadas.

Todo el mundo ha arrimado el ascua a su sardina: por supuesto, los independentistas, cuya tesis de que España es, en realidad, un Estado franquista y represor puede agarrarse a algo –aunque no sea mucho– menos evanescente que sus propias percepciones subjetivas. También lo hacen políticos como Pablo Iglesias, que ven con satisfacción no disimulada sus autoprofecías cumplidas en relación con el “régimen del 78” y, por supuesto, los representantes del PSOE y del PP, que se imputan mutuamente la responsabilidad de este deterioro. El informe se ha convertido en un arma arrojadiza más. A lo que nadie ha arrimado el hombro es a intentar revertir esta situación.

Nos podemos consolar pensando que la posición de España en el ranking no es tan mala; al fin y al cabo, estamos en el número 24 de la lista, y hay otros países de nuestro entorno en la misma situación. Pero sin duda, todo descenso de este tipo es una mala noticia. Y el problema es que es consistente con lo que vemos en otros indicadores similares: también descendemos posiciones en el ranking anual de Transparencia Internacional, por ejemplo. Por no hablar del desplome en todos los indicadores nacionales e internacionales que miden la confianza en la democracia liberal parlamentaria, empezando por sus principales instrumentos, los partidos políticos, que en España está bajo mínimos.

Más allá de luchas partidistas la tendencia, por tanto, no es nada buena y en mi opinión se está acelerando con la degradación institucional y política que padecemos (ahí tenemos el último ejemplo, por ahora, con las luchas intestinas en el PP). Dicho eso, también hay que tener en cuenta la cantidad y la complejidad de los indicadores que maneja el estudio de The Economist agrupados bajo cinco categorías: limpieza del proceso electoral y pluralismo, funcionamiento del Gobierno, participación política, cultura política y libertades civiles. Además, las mediciones se basan en valoraciones y percepciones, inevitablemente subjetivas, aunque procedan de expertos. Medir la calidad de una democracia no es tarea fácil, y por tanto el informe puede ser objeto de críticas razonables, mucho más allá, por ejemplo, que otro informe que no nos deja en buen lugar, el informe PISA y que mide los resultados de forma bastante más objetiva.

Sin embargo, sí que hay una cuestión que destaca y sobre la que merece la pena detenerse: la anómala situación del órgano de gobierno de los jueces, el Consejo General del Poder Judicial, que lleva más de tres años bloqueado y sin visos de ser renovado. Como es sabido, el bloqueo es consecuencia de la negativa del PP a pactar con el PSOE el tradicional reparto de cromos partidista de los vocales del consejo: tantos para ti, tantos para mí, alguno para Podemos o los nacionalistas. Lo que lleva pasando más de 35 años.

Obviamente la causa inmediata del bloqueo es precisamente el interés del PP en no perder la mayoría que ahora tiene en el CGPJ pero la causa estructural subyacente es su politización. De suprimirse, permitiendo que los jueces y magistrados nombrasen al menos a la mitad de sus miembros (como se viene reclamando incesantemente desde instancias europeas) no habría problema. Pero los partidos no quieren renunciar a su presa. Y así seguimos.

Así que, les guste o no les guste, todos los que siguen insistiendo en el reparto de cromos partidista deberían sentirse interpelados. En cuanto a los independentistas, deberían recordar que una de sus máximas aspiraciones es precisamente la politización total del Poder Judicial en su territorio; lo dejaron por escrito allá por el año 2017. Este tipo de ataques a la separación de poderes (dejando constancia además por escrito) no habría ayudado mucho precisamente al posicionamiento en el famoso índice como una democracia plena.

Los problemas generados por el independentismo en Cataluña merecen también una consideración aparte, en cuanto a que el informe considera que supone un problema de gobernanza importante. Nada que los sufridos ciudadanos catalanes no sepan. No obstante, los datos no resultan fáciles de interpretar, en la medida en que es una situación que se lleva arrastrando desde hace varios años y probablemente el año 2021 no ha sido el peor de la serie. Pero desde luego esta situación obviamente afecta a algo tan importante como “el grado de consenso y cohesión para fundamentar una democracia estable y funcional”. De hecho, Cataluña está exportando su modelo profundamente disfuncional al resto de España. No es una buena noticia.

España, ¿una democracia defectuosa?

La noticia ha caído como un jarro de agua fría: el índice de democracia (Democracy-Index) que elabora anualmente The Economist Intelligence Unit nos deja fuera de las “democracias completas” para relegarnos a la tercera posición entre las “democracias defectuosas” (esto es, por encima de los regímenes híbridos y los autoritarios). Los titulares de prensa, siguiendo el propio informe, rápidamente se han lanzado a poner el acento en el bloqueo del Consejo General del Poder Judicial. Y, por supuesto, los dos grandes partidos no han tardado en echarse mutuamente las culpas.

Ciertamente, el informe menciona la grave anormalidad que supone que el CGPJ lleve en funciones desde 2018 y la “división política” que lo motiva. Es algo que la Fundación Hay Derecho lleva denunciando desde hace años; desde antes del bloqueo mismo. Recordemos en este sentido que “repartirse los cromos” desatascaría la situación, pero volvería a suponer un flagrante incumplimiento de la sentencia 108/1986, de 29 de julio, del Tribunal Constitucional; no parece que de esto sea conocedor el informe.

Lo que sí menciona son otros tres motivos para la bajada de España en el ranking: la creciente fragmentación parlamentaria, una “letanía” de escándalos de corrupción y los problemas de gobernanza que supone el “creciente” nacionalismo regional en Cataluña.

Ocupar el vigésimo cuarto lugar en el ranking no puede servir de consuelo. Tampoco me resulta suficiente argumentar que otros países también bajan (¿mal de muchos…?). En todo caso, la gota que colma el vaso no puede hacernos olvidar toda el agua que ya había dentro. Además, conviene tener claro qué es este indicador y qué no, qué mide y cómo lo mide. Intentaré por ello realizar aquí un análisis algo más detallado y sosegado de la situación y del índice mismo de los hasta ahora realizados en otros medios.

La democracia es un concepto complejo, valorativo y controvertido, por lo que se presta a muy distintas formas de medición: así, existen otros índices como el de Freedom House, Polity Project o V-Dem. The Economist tiene un posicionamiento liberal, y eso se nota en su conceptualización, que excluye aspectos como la participación directa o el grado de redistribución económica. El Democracy-Index se caracteriza por contar con 60 elementos a valorar (dicotómicamente muchos -se da o no se da-, con una posición intermedia la mayoría de las veces). Estos ítems están clasificados en 5 categorías: limpieza del proceso electoral y pluralismo; funcionamiento del gobierno; participación política; cultura política; y libertades civiles.

Quizás el mayor defecto de este índice es su opacidad: no conocemos los resultados que ha obtenido cada país en cada uno de estos 60 elementos (sólo en cada una de las 5 categorías) ni sabemos quién ha realizado estas valoraciones: ¿se consulta a expertos externos o lo realizan los internos? ¿Qué especialización tienen dichos expertos en cada país? Sí sabemos que algunos de los ítems dependen directamente de algunas preguntas de encuestas (preferentemente de la Encuesta Mundial de Valores, WVS, que no es anual, por lo que no sabemos exactamente en qué otras encuestas se apoyan). Además, uno de los ítems depende del nivel de participación electoral.

En todo caso, la repetición del estudio a lo largo del tiempo nos permite dibujar una trayectoria; una claramente descendente para España desde 2008, con dos altibajos post-crisis:

Fuente: elaboración propia a partir de los informes de Democracy Index

 

Como se ve, la Gran Recesión nos supuso un revés en términos democráticos de acuerdo con este índice, dejándonos al borde de ser considerados entonces como “democracia imperfecta” (por debajo de 8 puntos). Los informes lo atribuyeron a “la erosión en soberanía y rendición de cuentas democrática asociada con los efectos y respuestas a la crisis de la Eurozona” (Informe del 2012). Tras una breve recuperación, en 2017 The Economist nos dejó de nuevo al borde del descenso, del que apenas habíamos salido en 2019 para volver a la senda decreciente.

Debe notar el lector, eso sí, que la diferencia entre el máximo de 2008 (8.45) y la mínima de 2021 (7.94) es de medio punto. La recuperación experimentada tras 2014 se debe, como puede verse desagregando el indicador, al aumento de participación política que vivimos al acabar nuestro bipartidismo imperfecto – llamando la atención a este respecto que la oleada previa de movilizaciones no tuviera ningún impacto en el indicador-.

Fuente: elaboración propia a partir de los informes de Democracy Index

 

Quede así patente la necesidad de detenerse en la evolución y composición de cada una de estas categorías para identificar los aspectos democráticos que el indicador está detectando, pero también aquellos que no, así como los que malinterpreta. Vamos a ello, de la categoría en que España obtuvo la mejor puntuación al principio de la serie, en 2006, a la que peor resultó.

  1. Proceso electoral y pluralismo.

Aunque la puntuación de España es ciertamente buena en este apartado -y lo es de forma estable-, once países obtienen mejor puntuación en 2021 (un 10). Viendo los ítems que componen esta categoría, podemos suponer que la transparencia y aceptación del sistema de financiación de los partidos políticos es lo que nos separa persistentemente del 10. Además, podemos observar un pequeño bache en los años 2017 y 2018 para esta categoría, que puede relacionarse con algo que reseñaba el informe de 2017: las “medidas legales contra políticos catalanes independentistas”. Varios ítems de esta categoría pueden haber sufrido por esta interpretación de los hechos: ¿Aceptación de los mecanismos de transmisión del poder de gobierno a gobierno? ¿Apertura del acceso a los cargos abiertos a todos los ciudadanos? En todo caso, en 2019 recuperamos nuestra cota habitual. ¿Se cambió de criterio más tarde ante una mejor comprensión de los delitos cometidos por dichos políticos, o quizás se consideró que la llegada del PSOE al gobierno suponía el fin de este riesgo democrático?

  1. Libertades civiles

Como se ve en el gráfico, en este apartado España puntuaba de forma excelente (9.41) hasta 2016. Esa pequeña diferencia con el 10 fácilmente podría haberse debido, por ejemplo, a que poco más del 50% de los españoles declaraban en la WVS que los derechos humanos se respetaban en España. La única explicación que tenemos para la bajada en 2017 fue, de nuevo, la cuestión catalana, que se pudo reflejar en el ítem de la libertad de expresión y protesta o, según la percepción de los analistas, incluso podrían haber considerado que el gobierno “invoca nuevos riesgos y amenazas como excusa para restringir libertades civiles”. Llama la atención respecto a este último elemento que el informe de 2021 no haga mención a que las restricciones de derechos fundamentales para contener la covid se tramitaran de forma inconstitucional según nuestro TC. También sorprende que no se refleje el continuo abuso de los Real Decretos Leyes, o que la llamada “Ley Mordaza” (2015) no tuviera efectos sobre esta categoría. La caída desde 2019, según el informe, es por el ítem dedicado a la independencia judicial; como si este problema fuera nuevo o el actual bloqueo del CGPJ lo empeorase; más bien, lo pone en el foco.

  1. Cultura Política

También antes de 2008 España puntuaba en cultura política muy alto, cerca del sobresaliente (8.75). El análisis de esta categoría es difícil, porque muchos ítems se apoyan en datos de encuestas y, aunque se ofrece como referencia la Encuesta Mundial de Valores (WVS), esta no se realiza anualmente, por lo que posiblemente se recurre a otras preguntas de otras encuestadoras.

Sin duda, en este apartado nos penaliza el 56% (WVS 2020) de conciudadanos que considera que es mejor que las decisiones las tomen expertos a que las tome el gobierno. Y, quizás, la falta de una mayor separación Iglesia-Estado. La crisis pudo además afectar a la “cohesión” y “consenso”, además de a la percepción de que las democracias son buenas para el desarrollo económico, pero me cuesta justificar esa caída en cultura política democrática en 2010 para un país que respondió a la crisis demandando más democracia, por muchos defectos que tuviera aquella amalgama de discursos democratistas. Ciertamente, The Democracy Index ha avisado sobre el peligro que pueden suponer para la democracia los discursos populistas; sin embargo, la llegada a las instituciones de Podemos fue acompañada de una subida en esta categoría, sin que nadie entonces pudiera aventurar el proceso de moderación que ello supondría sobre su discurso.

La caída en 2017 y 2018 debemos, de nuevo, entenderla vinculada al problema en Cataluña, que desde luego afecta al “grado de consenso y cohesión para fundamentar una democracia estable y funcional”. No logro entender en todo caso qué causa la bajada en 2021 en este apartado, cuando el problema catalán parece haberse, por lo menos, postergado.

  1. Funcionamiento del gobierno

La bajada en la clasificación de España, achacada en el informe en parte a la fragmentación parlamentaria y la corrupción, hace a uno esperar una bajada de puntuación en esta categoría en el último año. Sin embargo, se mantiene constante desde 2014. Ello se entiende mejor sabiendo que en esta categoría se incluyen ítems como la preponderancia del legislativo sobre los otros poderes, los pesos y contrapesos entre poderes, la rendición de cuentas frente al electorado entre elecciones, transparencia, corrupción o efectividad de la Administración, materias todas en las que sabemos España tiene amplio margen de mejora, pero en los que no tengo muy claro que el balance sea cero desde 2014. Por no hablar de la dificultad para tratar la corrupción a estos efectos: cuando los casos llegan a los tribunales ya son pasados y precisamente su publicidad son un buen signo, frente al silencio y la omertá previas.

Además, tres ítems de la categoría se basan en encuestas: percepción que tienen los ciudadanos de tener el control sobre su vida, confianza en el gobierno y confianza en los partidos políticos. Recordemos que, según muestran los barómetros del CIS, quienes confiaban poco o nada en el gobierno aumentaron de forma importante entre 2007 (cuando un 48% desconfiaba del gobierno) y octubre de 2010 (cuando desconfiaba el 72.5%); y la desconfianza en los partidos subió más de 10 puntos en esos años. Sabiendo todo esto, ¿cómo pudo darse por mejorado el funcionamiento del gobierno en 2008 y 2010? Escapa totalmente a mi entendimiento.

  1. Participación

Esta es la única categoría en que vemos mejoría a lo largo de la serie. Aquí se tienen en cuenta algunos aspectos en que sobresalimos, como la participación electoral (por poco, pero superamos el 70% de media que da la máxima puntuación), el porcentaje de mujeres en el parlamento (más que duplicamos el 20% que otorga la máxima puntuación), la disposición a participar en manifestaciones y el grado de alfabetización. La mejora lograda podría atribuirse en parte al aumento del interés por la política de nuestros ciudadanos entre 2008 y 2016, así como su seguimiento de la política a través de los medios.

¿En qué ítems de esta categoría fallamos? En mi opinión, claramente en la falta de promoción de la participación política desde las autoridades, empezando por el sistema educativo y siguiendo por la ausencia total de llamadas a la militancia y afiliación. Esto se refleja en la bajísima asociación política de nuestros ciudadanos, sea en partidos o en fundaciones excepcionales, en todos los sentidos, como la que publica este blog. Y, sin participación, sin rendición de cuentas, los peores encuentran fácil su vía hacia la cúspide política. En una democracia no vale por tanto con desconfiar de los políticos: nos toca asumir la responsabilidad y tomar las riendas.

En conclusión: sin duda, son muchos los aspectos democráticos en que España puede mejorar. En todo caso, conviene no obsesionarse con un indicador opaco y que, como intuyo y he intentado mostrar, peca de importantes sesgos e imprecisiones que, de todos modos, no podemos contrastar. Y que tiene otro defecto: las puntuaciones del pasado quedan fijadas y, por tanto, sus juicios están siempre privados de la perspectiva que da el tiempo. Además, vemos que nos penaliza en varios puntos tener una ciudadanía exigente, que percibe la gran distancia entre el ideal democrático y la realidad. La pena es que tanta crítica y el aumento del interés por la política no hayan permitido -aún- generar la masa crítica de participación, rendición de cuentas y cultura de cooperación que hagan que la participación política deje de ser una máquina de frustrar y triturar a sus mejores ciudadanos. Para lograrlo, tienen cerca una vía: apoyen a Hay Derecho.

Un sistema político e institucional obsoleto

Este artículo es una reproducción de la tribuna publicada en El País, disponible aquí.

Nos vamos adentrando en la tercera década del siglo XXI con la sensación de que en España nuestro sistema político e institucional no está consiguiendo resolver adecuadamente los grandes retos que tiene nuestra sociedad y los problemas concretos que tenemos los ciudadanos. Nos podemos consolar pensando que esto ocurre, en general, en todas las democracias liberales; pero la verdad es que ocurre en algunas más que en otras. O eso al menos dice una reciente encuesta del Pew Research Center, publicada en El País, que señala a los ciudadanos griegos, españoles e italianos como los más más insatisfechos con el funcionamiento de sus sistemas democráticos, los que mayores cambios políticos reclaman y, no obstante, los que menos confían en obtenerlos. Y no les faltan razones.

Por centrarnos en el caso de España, que es el que conozco, la realidad es que llevamos veinte años sin acometer las necesarias reformas estructurales de un sistema político e institucional cuyas carencias ya se pusieron de relieve durante la Gran Recesión y han vuelto a manifestarse ahora con esta nueva crisis. Después de la primera llamada de atención se intentó canalizar la necesidad de un cambio político e institucional profundo sentido por muchos ciudadanos a través de dos nuevos partidos que suscitaron la esperanza de que era posible conseguirlo (el nombre de uno de ellos, Podemos, era muy expresivo). El fracaso en ese sentido ha sido rotundo. La consecuencia es que las señales de agotamiento de nuestro sistema político e institucional ya son inequívocas y reiteradas incluso al margen de la muy mejorable gestión de la pandemia, con ejemplos tan evidentes como la imposibilidad de renovar o/y reformar el órgano de gobierno de los jueces, de despolitizar las instituciones públicas de contrapeso, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas, o de reformar las Administraciones Públicas.  Si a esto le añadimos una extrema polarización política y mediática -que es una de las más elevadas de las democracias occidentales- que imposibilita llegar a grandes acuerdos que no sean, precisamente, de reparto de cromos entre los políticos para controlar las instituciones que deberían de controlarlos a ellos, hay motivos de sobra para el escepticismo.

En ese sentido, ha desaparecido de la agenda pública la preocupación por el clientelismo estructural que padecemos, en la medida en que todos los partidos funcionan en mayor o menor medida como agencias de colocación de sus cuadros y colaboradores y el sector privado se acerca demasiadas veces al poder político con la finalidad de obtener favores en forma de regulación o de fondos públicos. También se ha dejado de lado la necesidad urgente de profesionalizar la Administración Pública, empezando por sus directivos, de reclutar perfiles más adecuados para las nuevas funciones que tienen que desempeñar, o para mejorar la gestión, la evaluación y la rendición de cuentas que suelen brillar por su ausencia. A día de hoy, seguimos reclutando auxiliares administrativos como si estuviéramos en 1980. Se han olvidado también los discursos sobre la necesidad de garantizar que las instituciones de contrapeso (diseñadas como tales constitucionalmente para actuar como límites al Poder) sean, de verdad, neutrales e independientes; es más, se ha llegado a considerar públicamente que su existencia es una anomalía, cuando lo que es una anomalía en una democracia liberal es su constante deslegitimación y devaluación por intereses partidistas. El Poder Judicial, lastrado por la insoportable situación del Consejo General del Poder Judicial, las ambiciones de los llamados “políticos togados” y por la creciente voluntad política de controlarlo es objeto de constantes ataques desde uno y otro lado de la trinchera ideológica, según a quien favorezca o perjudiquen sus resoluciones.

No es casualidad que, en defecto de una siempre pospuesta reforma de nuestro sector público, tropecemos continuamente con problemas de ejecución de políticas públicas, ya se trate del Ingreso mínimo vital, de la ejecución de los fondos europeos o de la gestión de los centros de atención primaria. Los déficits de planificación y de gestión, junto con una excesiva burocratización de todos los procesos de toma de decisiones son eternas asignaturas pendientes. Y los relatos y los discursos más o menos optimistas no pueden cambiar por sí solos la realidad: al final los eslóganes tienen las patas muy cortas. En definitiva, la necesidad de reformas estructurales político-institucionales es un tema de primera magnitud del que se ha dejado de hablar. Pero sin aumentar la capacidad de nuestros gobiernos no es posible enfrentarse con garantías de éxito a retos enormes en un momento en que “lo público” es más necesario que nunca.

A juzgar por los resultados de la encuesta de Pew Research Center, parece que los ciudadanos españoles son muy conscientes de esto. Pero la tarea se antoja casi imposible por varias razones: la primera, porque tendría como objetivo inmediato una cesión de poder por parte de los partidos políticos: una gran parte de las reformas les exigirían “desocupar” espacios en beneficio de Administraciones e instituciones más profesionales y neutrales e incluso de los medios de comunicación y de la propia sociedad civil. Desaparecidos (a efectos prácticos) los nuevos partidos que precisamente por su novedad podían haber impulsado dichas reformas, lo cierto es que en la política española no existe absolutamente ningún incentivo para hacerlo. La segunda razón es que, aunque los hubiera, se necesitaría un gran consenso transversal que, hoy por hoy, sólo es posible de alcanzar precisamente cuando se trata de conseguir justo lo contrario. Y la tercera razón es porque en España hay cada vez más partidos políticos iliberales, a la izquierda y la derecha del espectro ideológico, que abiertamente abogan por un modelo alternativo al constitucional, caracterizado por la concentración de poder, la desaparición de los contrapesos, la politización y desprofesionalización de las Administraciones Públicas, el cuestionamiento de la independencia del Poder Judicial y, en definitiva, por un vaciamiento constante y sistemático de las reglas del juego propias de las democracias liberales representativas, de las que puede acabar quedando sólo la carcasa. Aunque esto les convierta en gobiernos mucho menos funcionales, necesitados de una potente propaganda oficial.

Frente a estas dificultades, la necesidad de que el Estado recupere capacidad es perentoria: ya se trate del cambio de modelo productivo, la desigualdad creciente o el envejecimiento de la población estamos ante problemas que el sector privado no puede abordar. Si no lo hacemos, estamos condenados a un lento declinar con el consiguiente malestar de una ciudadanía cada vez más consciente de que el sistema actual no funciona adecuadamente para resolver sus problemas concretos. Y en un entorno de populismo y demagogia esto es jugar con fuego.

En conclusión, hay que reformar nuestro sistema político-institucional para aumentar su capacidad de movilizar todos los recursos públicos y privados disponibles lo que requiere hacerlo más inclusivo, más profesional y más orientado a la satisfacción de los intereses generales. Un primer paso en la buena dirección sería implantar una auténtica dirección pública profesional seleccionando de forma rigurosa a los mejores profesionales en cada área. Creo que las diferencias serían apreciables en muy poco tiempo en aspectos cruciales como la sanidad, la educación o los servicios sociales. Un pequeño paso atrás para los partidos políticos pero un gran paso adelante para los ciudadanos.