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Un sistema político e institucional obsoleto

Este artículo es una reproducción de la tribuna publicada en El País, disponible aquí.

Nos vamos adentrando en la tercera década del siglo XXI con la sensación de que en España nuestro sistema político e institucional no está consiguiendo resolver adecuadamente los grandes retos que tiene nuestra sociedad y los problemas concretos que tenemos los ciudadanos. Nos podemos consolar pensando que esto ocurre, en general, en todas las democracias liberales; pero la verdad es que ocurre en algunas más que en otras. O eso al menos dice una reciente encuesta del Pew Research Center, publicada en El País, que señala a los ciudadanos griegos, españoles e italianos como los más más insatisfechos con el funcionamiento de sus sistemas democráticos, los que mayores cambios políticos reclaman y, no obstante, los que menos confían en obtenerlos. Y no les faltan razones.

Por centrarnos en el caso de España, que es el que conozco, la realidad es que llevamos veinte años sin acometer las necesarias reformas estructurales de un sistema político e institucional cuyas carencias ya se pusieron de relieve durante la Gran Recesión y han vuelto a manifestarse ahora con esta nueva crisis. Después de la primera llamada de atención se intentó canalizar la necesidad de un cambio político e institucional profundo sentido por muchos ciudadanos a través de dos nuevos partidos que suscitaron la esperanza de que era posible conseguirlo (el nombre de uno de ellos, Podemos, era muy expresivo). El fracaso en ese sentido ha sido rotundo. La consecuencia es que las señales de agotamiento de nuestro sistema político e institucional ya son inequívocas y reiteradas incluso al margen de la muy mejorable gestión de la pandemia, con ejemplos tan evidentes como la imposibilidad de renovar o/y reformar el órgano de gobierno de los jueces, de despolitizar las instituciones públicas de contrapeso, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas, o de reformar las Administraciones Públicas.  Si a esto le añadimos una extrema polarización política y mediática -que es una de las más elevadas de las democracias occidentales- que imposibilita llegar a grandes acuerdos que no sean, precisamente, de reparto de cromos entre los políticos para controlar las instituciones que deberían de controlarlos a ellos, hay motivos de sobra para el escepticismo.

En ese sentido, ha desaparecido de la agenda pública la preocupación por el clientelismo estructural que padecemos, en la medida en que todos los partidos funcionan en mayor o menor medida como agencias de colocación de sus cuadros y colaboradores y el sector privado se acerca demasiadas veces al poder político con la finalidad de obtener favores en forma de regulación o de fondos públicos. También se ha dejado de lado la necesidad urgente de profesionalizar la Administración Pública, empezando por sus directivos, de reclutar perfiles más adecuados para las nuevas funciones que tienen que desempeñar, o para mejorar la gestión, la evaluación y la rendición de cuentas que suelen brillar por su ausencia. A día de hoy, seguimos reclutando auxiliares administrativos como si estuviéramos en 1980. Se han olvidado también los discursos sobre la necesidad de garantizar que las instituciones de contrapeso (diseñadas como tales constitucionalmente para actuar como límites al Poder) sean, de verdad, neutrales e independientes; es más, se ha llegado a considerar públicamente que su existencia es una anomalía, cuando lo que es una anomalía en una democracia liberal es su constante deslegitimación y devaluación por intereses partidistas. El Poder Judicial, lastrado por la insoportable situación del Consejo General del Poder Judicial, las ambiciones de los llamados “políticos togados” y por la creciente voluntad política de controlarlo es objeto de constantes ataques desde uno y otro lado de la trinchera ideológica, según a quien favorezca o perjudiquen sus resoluciones.

No es casualidad que, en defecto de una siempre pospuesta reforma de nuestro sector público, tropecemos continuamente con problemas de ejecución de políticas públicas, ya se trate del Ingreso mínimo vital, de la ejecución de los fondos europeos o de la gestión de los centros de atención primaria. Los déficits de planificación y de gestión, junto con una excesiva burocratización de todos los procesos de toma de decisiones son eternas asignaturas pendientes. Y los relatos y los discursos más o menos optimistas no pueden cambiar por sí solos la realidad: al final los eslóganes tienen las patas muy cortas. En definitiva, la necesidad de reformas estructurales político-institucionales es un tema de primera magnitud del que se ha dejado de hablar. Pero sin aumentar la capacidad de nuestros gobiernos no es posible enfrentarse con garantías de éxito a retos enormes en un momento en que “lo público” es más necesario que nunca.

A juzgar por los resultados de la encuesta de Pew Research Center, parece que los ciudadanos españoles son muy conscientes de esto. Pero la tarea se antoja casi imposible por varias razones: la primera, porque tendría como objetivo inmediato una cesión de poder por parte de los partidos políticos: una gran parte de las reformas les exigirían “desocupar” espacios en beneficio de Administraciones e instituciones más profesionales y neutrales e incluso de los medios de comunicación y de la propia sociedad civil. Desaparecidos (a efectos prácticos) los nuevos partidos que precisamente por su novedad podían haber impulsado dichas reformas, lo cierto es que en la política española no existe absolutamente ningún incentivo para hacerlo. La segunda razón es que, aunque los hubiera, se necesitaría un gran consenso transversal que, hoy por hoy, sólo es posible de alcanzar precisamente cuando se trata de conseguir justo lo contrario. Y la tercera razón es porque en España hay cada vez más partidos políticos iliberales, a la izquierda y la derecha del espectro ideológico, que abiertamente abogan por un modelo alternativo al constitucional, caracterizado por la concentración de poder, la desaparición de los contrapesos, la politización y desprofesionalización de las Administraciones Públicas, el cuestionamiento de la independencia del Poder Judicial y, en definitiva, por un vaciamiento constante y sistemático de las reglas del juego propias de las democracias liberales representativas, de las que puede acabar quedando sólo la carcasa. Aunque esto les convierta en gobiernos mucho menos funcionales, necesitados de una potente propaganda oficial.

Frente a estas dificultades, la necesidad de que el Estado recupere capacidad es perentoria: ya se trate del cambio de modelo productivo, la desigualdad creciente o el envejecimiento de la población estamos ante problemas que el sector privado no puede abordar. Si no lo hacemos, estamos condenados a un lento declinar con el consiguiente malestar de una ciudadanía cada vez más consciente de que el sistema actual no funciona adecuadamente para resolver sus problemas concretos. Y en un entorno de populismo y demagogia esto es jugar con fuego.

En conclusión, hay que reformar nuestro sistema político-institucional para aumentar su capacidad de movilizar todos los recursos públicos y privados disponibles lo que requiere hacerlo más inclusivo, más profesional y más orientado a la satisfacción de los intereses generales. Un primer paso en la buena dirección sería implantar una auténtica dirección pública profesional seleccionando de forma rigurosa a los mejores profesionales en cada área. Creo que las diferencias serían apreciables en muy poco tiempo en aspectos cruciales como la sanidad, la educación o los servicios sociales. Un pequeño paso atrás para los partidos políticos pero un gran paso adelante para los ciudadanos.

 

El jurista y el político: dos formas diferentes de entender la sociedad

Vuelvo a analizar los entresijos del poder, y lo hago tomando como referencia dos formas diferentes de entender y concebir la sociedad en la que vivimos (que no agotan, ni mucho menos, los puntos de vista desde los cuales esta sociedad puede ser analizada). La sociología, la psicología de masas o la economía son también perspectivas diferentes, y cada cual arroja una visión distinta de una sociedad caleidoscópica, llena de matices y compleja en su comprensión global. Pero, zapatero a tus zapatos, y como yo soy jurista, centraré estas reflexiones en la diferente forma de ver la sociedad que tenemos los juristas frente a los políticos (aunque muchos de ellos sean, curiosamente, de formación jurídica).

El político, si bien dice perseguir el bien común (en última instancia quizás lo haga realmente), también tiene como fin el monopolio del poder, y esto es algo que estamos comprobando un día sí y otro también, lamentablemente. El político se encuentra condicionado por una determinada ideología (la que le impone su partido) y a ella se debe, aunque en su fuero interno pueda pensar otra cosa. Si él o su partido no han alcanzado ninguna cota de poder, su actuación se encuentra guiada por la finalidad de alcanzarlo, por encima de cualquier otra cosa. Y si ha alcanzado el poder, su finalidad primordial consiste en conservarlo, azuzando a los rivales y lanzando sobre ellos las posibles críticas que le sean dirigidas, con un efecto “boomerang”. Pero como no quiero que se me entienda mal, aclaro ya desde ahora, que este “cliché” es un simple esperpento, al que afortunadamente no obedecen todos los políticos y no deja de ser algo así como la mera caricatura del político (a secas). Dicho esto, dejo para más adelante, la plasmación real de nuestra clase política en la España de hoy, que por sus actos los conoceréis.

Por su parte, el jurista es a la par ciudadano y, como tal, no participa del poder público (más que en el fugaz momento de depositar su papeleta de voto) pero se convierte en crítico del poder desde la plataforma del Derecho y su formación (o deformación) como jurista. Aquí se abren varias ventanas desde las cuales se puede enjuiciar a la Sociedad y al papel que van desempeñando los políticos, como son la sociología del Derecho, la filosofía del Derecho o el puro positivismo, al estilo de Kelsen (1). Sobre esta diversidad de perspectivas me remito al maestro Gustav Radbruch en donde se encuentra una magnífica exposición de las mismas, (2) entre las que me gustaría destacar, muy especialmente, la del también maestro Ihering (que me dejó su impronta desde la juventud) (3).

En cualquier caso (salvo en el positivismo puro) el jurista tiende a analizar el cumplimiento del ideal de justicia, tanto en las normas como en la forma en que se interpretan y aplican por los diversos operadores jurídicos. De este enfoque del Derecho es responsable John Rawls que introduce el concepto de “justicia política” que viene a alcanzarse en dos etapas. “La primera etapa acaba con un consenso constitucional; la segunda, con un consenso entrecruzado”. La Constitución -dice Rawls- ha de limitarse a satisfacer “ciertos principios liberales de la justicia política, principios, que “basados en un consenso constitucional, son aceptados simplemente como principios, y no se fundan en determinadas ideas de la sociedad y de la persona de una concepción política, por no hablar de fundarlos en una concepción pública compartida. Así pues, el consenso no es profundo”. Incluso “tampoco es amplio: es de corto alcance, (porque) no incluye la estructura básica, sino sólo los procedimientos políticos de un gobierno democrático» (4).

Sin embargo, con semejante planeamiento no llegamos a parte alguna, ya que conduce a la necesidad de una especie de unanimidad a la hora de fijar el ideal de justicia y ética, algo realmente utópico en los tiempos que corren (marcados por la diversificación ética). Por mi parte, me limitaré a señalar que, sin llegar al extremo de Rawls, entiendo que ese ideal de justicia debe localizarse en la Constitución vigente en cada momento y que cualquier comportamiento contrario a la misma, ha de ser tachado como arbitrario. Muy especialmente, en lo que concierne a la forma de Estado y a los derechos y libertades fundamentales, puesto que, o bien se reforma la propia Constitución (por los cauces establecidos para ello) o bien se cumple con ella. Quiere ello decir que, si un determinado poder público trasgrede la Constitución, no solo pierde su legitimidad, sino que está actuando de forma ilegal y debe responder por ello.

Conclusión que aplico, por de pronto, a la Generalitat, tanto por su desacato a la sentencia que impone el uso del español en la enseñanza en un porcentaje mínimo (25%), como por tolerar el acoso al niño y a la familia de Canet, lo cual es claramente extensivo al Gobierno de la Nación. Gobierno que, por cierto, también ha actuado de forma contraria a Derecho en los estados de alarma, pero ninguna responsabilidad o consecuencia se sigue de ello, lo cual me parece incomprensible como jurista. Y volvemos, con lo anterior, hacia la perspectiva política, porque aquí está el meollo de lo que me gustaría transmitir ahora. Me refiero a la calificación jurídica de las decisiones que se están tomando (en materia de gasto público, por no mencionar más que un aspecto notorio) con la única motivación de favorecer a quien, con sus votos, permite que se mantenga en el poder el Gobierno. ¿Acaso no es eso abuso de poder y arbitrariedad, (proscritas por el artículo 9.3 de nuestra Constitución)? Entonces ¿por qué motivo no se anulan tales decisiones?

Si admitimos, como legítimas y legales, actuaciones que comportan trato desigual entre las CCAA, y que tienen como única justificación clara y evidente “contentar” a determinados partidos políticos para seguir contando con sus votos, me temo que vamos por muy mal camino y nos alejamos, a pasos agigantados del Estado de Derecho. Porque todo lo que concierne al Estado social de Derecho, es, para los juristas, un concepto nuclear, porque así está escrito en el artículo uno de la Constitución (5) que impone, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Es decir, referentes a tener en cuenta, tanto por los ciudadanos como, muy especialmente, por los poderes públicos. Ese es, pues, el ideal que debe perseguir la relación entre la Política y el Derecho, pero para eso es necesario que todos los poderes públicos den ejemplo a los ciudadanos respetando y aplicando esos principios a su propia actuación.

Y también lo es el respeto a los principios de seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Unos principios que parecen ser ignorados por nuestros poderes públicos con demasiada frecuencia y a los que debería atenerse toda su actuación (incluida, por supuesto, la aprobación de normas, del rango que sean). De otro modo, difícil veo que tengan legitimación para exigirnos comportamientos que ellos mismos no siguen. Somos y seremos lo que los poderes públicos nos dejen ser, pero conviene que no olviden que no pueden forzarnos a incumplir nuestra propia Constitución y que por mucho poder que tengan la soberanía sigue residiendo en el pueblo. ¿Qué puede mejorarse la Constitución vigente en algunas materias? Obvio es, pero por los cauces previstos en la misma y no otros. Esta es mi posición, como jurista y como ciudadano, que ahora expongo de forma clara y sin titubeos.

 

NOTAS

1 “El tratamiento filosófico de la hermenéutica llevado a cabo por Gadamer, poniendo en valor el hermético y discutido legado heideggeriano, llevó a una notable relativización de lo metodológico, al negarse el presunto carácter siamés de Verdad y método. A nuestro trasterrado Luis Recaséns le había llegado ya la onda expansiva de Dilthey, que trabajara Ortega, y relativizaba a la vez las prestaciones silogísticas invitándonos a llevar a la práctica una lógica de lo razonable, que marcaba distancia con la racionalidad científico-positiva. Theodor Viehweg volvió a sacar petróleo de los yacimientos romanistas, planteando la tópica como alternativa al supersticioso culto al sistema. Josef Esser, que no es a estas alturas un autor de vanguardia, dejó claro que no cabe entender lo jurídico si olvidamos que comenzamos, queramos o no, por pre-entenderlo (Vorverständnis), gracias a una intuición no poco pre-reflexiva; denunciaba, a la vez, que el rey estaba desnudo y que todo jurista que se precie (y mejor que sea consciente de ello), lejos de ser fiel a un método indiscutible, acaba eligiendo dentro de una amplia gama de métodos (Methodenwahl) el que más propicio se muestre a servir de cobertura a la solución precomprendida y posteriormente sometida a reflexión”. Cfr: Andrés Ollero LA TENSIÓN ENTRE POLÍTICA Y DERECHO EN LA TEORÍA JURÍDICA en el siguiente Link: https://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/Composicion-Organizacion/documentosmagistrados/OlleroTassara/Colaboraciones/306-POL-DER.pdf

2 Vid: “Introducción a la Filosofía del Derecho”; Ed. Fondo de Cultura Económica; México, 1951 3 Vid..El fin en el Derecho, trad. Leonardo Rodríguez, ed. Rodríguez Serra, Madrid, 1911.

4 Vid: RAWLS, John. El liberalismo político. Barcelona, Crítica, 1996

5 El artículo 1.1 de la Constitución dice, textualmente: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”.

Las sentencias firmes se cumplen: la inadmisión del recurso de casación de la Generalitat contra la sentencia TSJ Catalunya sobre inmersión lingüistica

A la espera de la próxima publicación de un post sobre la situación derivada de la inadmisión del recurso de casación por el Tribunal Supremo contra la reciente sentencia del TSJ de Cataluña que estableció la obligación de impartir al menos el 25% de las clases en castellano en todo el sistema educativo catalán (en contra de lo que ocurre en la actualidad, con la denominada «inmersión lingüistica) supone que dicha sentencia adquiere firmeza, y por tanto, hay que proceder a cumplirla.  Claro que yo no tendría por qué estar yo escribiendo una entrada a estas horas de la noche (en vez de estar leyendo tranquilamente) para recordar algo tan básico como que en un Estado de Derecho las sentencias de los Tribunales se pueden valorar, se pueden criticar y por supuesto se pueden recurrir, pero que cuando son firmes se cumplen si no fuera porque en España, pero sobre todo en Cataluña, el cumplimiento de las sentencias está de capa caída. Y eso que está recogido nada menos que en el art. 118 de la Constitución de forma tajante: «Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.»

Parafraseando a Tomás de Quincey en lo de que uno empieza por asesinar y acaba por saltarse las más elementales normas de civismo, en Cataluña uno empieza por saltarse la Constitución y acaba por declarar que allí no se cumplen las sentencias firmes. Así que no nos puede sorprender que se llame a la rebelión (lo digo sin segundas intenciones, que conste) Así los consejeros de Educación y de Cultura en una surrealista rueda de prensa han calificado la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Govern como “un grave ataque perpetrado por un tribunal alejado y desconocedor de la realidad lingüística”.  Y les dicen a los centros educativos que ellos, como si nada. La verdad es que debe ser un gustazo poder decir, cada vez que te inadmiten un recurso de casación, que es un grave ataque contra los ataques de tu cliente, y que, además, el Tribunal Supremo no tiene ni remota idea de qué va el asunto. A los abogados de a pie nos pasa todos los días, qué se le va a hacer, pero como no  estamos en el poder, no representamos a «un sol poble», nadie necesita nuestros votos y además seguro que tenemos que volver por el Tribunal Supremo pues no nos lo podemos permitir.

Lo más fascinante es, en todo caso, que el Govern sí utiliza como todo hijo de vecino los recursos judiciales contra las sentencias con las que están en desacuerdo. (Lo de con qué sentencias están en desacuerdo nos llevaría muy lejos), La diferencia es que cuando el resultado no les gusta, aparte de deslegitimar al Tribunal que las dicta -aunque esto ya está bastante generalizado entre nuestra clase política – directamente dicen que no piensan cumplirlas. Y aquí, al parecer, no pasa nada. Piensen que esto mismo lo dijese un ministro o de Polonia. O de Hungría.

Porque cuando cualquiera, pero sobre todo una Administración con mucho poder, incumple las sentencias firmes de los Tribunales pone en riesgo nuestro derecho como ciudadanos a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, y probablemente el derecho fundamental más invocado de todos los que se enumeran en el título I. Es el derecho a obtener el amparo de los Tribunales de Justicia ante las vulneraciones de sus derechos y libertades y frente a cualquier ilegalidad que puedan sufrir, cuya efectividad quedaría  en nada si después de haber obtenido la satisfacción de las pretensiones  ejercitadas ante un Tribunal de Justicia quedara en manos de la voluntad de la parte condenada a cumplir las sentencias. Es tanto como decir que el Estado de Derecho no rige en ciertos territorios o/y para ciertos temas.

En este caso, como en tantos otros desgraciadamente en el que las instituciones brillan por su ausencia, el esfuerzo de combatir con las armas del Derecho la inmersión lingüistica en Cataluña se debe a la voluntad de muchos ciudadanos que han invertido su tiempo y sus recursos en dar esta batalla judicial.  Por eso es imprescindible que esta y todas las sentencias firmes se cumplan. Y más imprescindible cuando la condenada es una Administración con mucho poder. Para eso, precisamente, tenemos un Estado democrático de Derecho.  Hay que tener claro que si renunciamos a hacer cumplir las sentencias a quienes más poder tienen, hemos renunciado a nuestra libertad y a nuestros derechos.

Y se creen que exagero, aquí les dejo esta reflexión final del consejero del ramo: La decisión judicial es “una muestra más de que Cataluña necesita un Estado propio, para tomar decisiones y no tener que esperar a lo que diga un juez”. Tampoco hace falta imaginarse en qué tipo de Estado piensan; ya lo recogieron en las leyes del 6 y 7 de septiembre de 2017, en la que el poder judicial quedaba sometido al poder político. Ni en Hungría ni en Polonia se han atrevido a tanto. Da bastante miedo.

El caso Stampa y la Fiscalía General

Este asunto puede parecer que no tiene ninguna importancia: un fiscal que aspira a una plaza a la que concurre con otros aspirantes y sin obtener voto alguno en el Consejo Fiscal (órgano de la Fiscalía, compuesto por fiscales elegidos por sus propios compañeros, y que ha de ser oído en los nombramientos), se queda sin plaza.   Ni siquiera le apoyan los compañeros de su propia asociación.   La plaza se le deniega por quien tiene la potestad de hacerlo, y conforme a los requisitos legales. Ninguna noticia.  Con esa visión superficial de los hechos, la Carrera Fiscal y la opinión pública se conforman; no se habla más del asunto sin que a casi nadie le importe nada lo que le ha ocurrido a ese fiscal.  La vida sigue y todos tenemos problemas.

Pero la cosa es algo más compleja. Ese fiscal, cuyo nombre empieza a ser ya familiar para muchos ciudadanos, estaba a cargo de uno de los asuntos de corrupción política y policial más graves que se habían dado hasta la fecha en España, el caso Tandem, también conocido como el caso Comisario Villarejo, una auténtica macro causa en la que se investigan hechos que, si no se hubieran evidenciado, uno no los creería.   Junto a él, otro fiscal estaba a cargo del asunto. Ambos estaban destinados en la Fiscalía Anticorrupción, y ambos lo estaban en comisión de servicios, no tenían la plaza adjudicada. El caso que investigaban (Tandem) -desde hacía casi cuatro años- tenía varios investigados y el dueño del despacho que defendía a varios de los principales investigados había sido un famosísimo magistrado de la Audiencia Nacional –Baltasar Garzón- y en estos momentos es pública su relación con la Fiscal General del Estado.

La plaza a la que aspiraba Ignacio Stampa iba a ser decidida en el Consejo Fiscal del día 27 de octubre de 2020.  En el mes de julio de ese año, el partido político Vox presentó una denuncia en la Fiscalía contra Stampa y su compañero por revelación de secretos, tras aparecer una serie de noticias de prensa derivada de un chat de abogados del partido Podemos, en el que se recogían afirmaciones que inducían a creer en la existencia de irregularidades.

El primero de los hechos sospechosos es que la denuncia se dirige contra dos fiscales, pero la Fiscalía solo investigará a uno, a Stampa: su compañero es citado solo como “testigo” a instancias de la Fiscal General.   Pero sigamos.  Como Stampa es aforado, el asunto se dirige hacia la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y se le asigna el caso al número dos de la Fiscalía, el Fiscal Sr. Ruiz de Alegría, un veterano y muy reconocido fiscal. Empieza la investigación por parte del instructor de manera muy diligente, recibiendo declaraciones a los abogados de Podemos mencionados en el chat, recabando información del Juzgado donde se seguía la investigación y practicando otras diligencias. En ese punto, el 2 de octubre el instructor dicta la primera propuesta de archivo, que es aceptada por el Fiscal jefe del TSJ de Madrid (Sr. Caballero Klink), sobre la base de que “no hay huella alguna de indicios, ni tan siquiera sospechas” de la comisión de los delitos denunciados.

Cuando hay casos que se consideren de importancia o relevancia, los fiscales los deben “poner en conocimiento” del Fiscal General del Estado.  Y eso es lo que aquí hace Caballero Klink, quizá extremando el celo: se remite el borrador al número dos de la Fiscal General, su Secretario Técnico D. Álvaro García, a la espera de recibir conformidad. Se espera que la Fiscal General exprese que está de acuerdo antes de archivar definitivamente. Algo más que “poner en conocimiento”, tal vez.

El 8 de octubre (tic tac) el Secretario Técnico, sugiere al instructor realizar más diligencias. El término “sugiere” es interesante. Álvaro García no tiene autoridad alguna sobre el Fiscal Superior de Madrid o sobre el instructor de las diligencias. No puede ordenar, salvo que lo haga por cuenta de la Fiscal General y que quede eso explícito, lo que aquí no ocurre. Por tanto, solo sugiere. Pero al sugerir, si el sugerido no está de acuerdo no puede activar una cláusula de conciencia que tenemos los fiscales frente a “órdenes o instrucciones” ilegales o improcedentes.   Así que el sugerido debe pensar que bueno, se tratará de un “consejo” o algo semejante que viene de la mano derecha de la Fiscal General. Lo que sucede es que para mí es inverosímil que la Fiscal General no esté detrás de las “sugerencias” de su mano derecha: la prueba es que todavía está en el puesto, siendo un cargo de estricta confianza que permite su sustitución a voluntad del Fiscal General.  Ruiz de Alegría acuerda practicar las diligencias que se le sugieren, y lo hace con mucha celeridad.   Es compañero de Stampa y sabe que el 27 éste se va a jugar su futuro y la posibilidad de seguir a cargo de una causa que le ha ocupado los últimos años.

En esos días, Luis Navajas, Teniente Fiscal de la FGE, el número uno de la Fiscalía tras Dolores Delgado, hace unas declaraciones durísimas contra Stampa, que rectifica después, el día 16 de octubre (también antes del 27), disculpándose públicamente por carta abierta dirigida a Stampa, en la que afirma saber que las publicaciones periodísticas que dieron lugar a la causa “eran rotundamente falsas”. El resultado de esas diligencias sugeridas es inane respecto al criterio del instructor de que no hay materia alguna penal en el asunto que investiga, de manera que Ruiz de Alegría vuelve a proponer el archivo, que es aceptado otra vez por Caballero Klink el día 23 de octubre.  Tres días faltan. Lo mandan otra vez a Álvaro García, pero de ahí no va a salir hasta semanas después. Ese mismo día, 23 de octubre, Stampa se presenta en la prisión de Estremera donde está encarcelado José Manuel Villarejo para registrar su celda.  Villarejo le lanza una pulla: “Ah, ¿pero todavía no te han despedido? ¿Todavía no te ha echado tu jefa?”.  Hasta Villarejo sabe lo que va a ocurrir.

Se celebra el 27 el Consejo Fiscal, y Stampa sigue formalmente investigado por un delito grave por la misma Fiscalía. Como es natural, el contenido de la investigación no es conocido en ese momento, salvo algunas noticias de prensa.   No le vota nadie.   Se dirige inútilmente a su asociación explicando su versión de las cosas: la presidenta de la misma, preguntada en los medios por su falta de apoyo a Stampa, declara que: “había una presión mediática que hemos considerado que había que cortar”. El día 1 de noviembre, la propia Fiscal General declara en El País que la investigación no está archivada, y que “podría estar pendiente de nuevas actuaciones”. Lo que no dice es que las actuaciones que podrían estar pendientes de ser practicadas son las que ella misma, a través de su mano derecha, está estudiando contra el criterio del instructor del expediente.

A partir de ahí, la Secretaría Técnica pide todo el expediente al instructor (no lo tenían antes, a pesar de haber “sugerido” prolongar la investigación), Stampa se queja de lo anormal que estaba sucediendo con la investigación, y va pasando el tiempo. En fecha 2 de diciembre Álvaro García, vuelve a “sugerir” la práctica de numerosas diligencias, pero Ruiz de Alegría se niega a practicarlas por considerarlas “estériles e inútiles para el esclarecimiento de los hechos que están meridianamente esclarecidos”. Por lo tanto, se mantiene en su criterio de archivar el asunto. Una semana después, Caballero Klink avoca para sí el asunto y se lo quita a Ruíz de Alegría.  La “sugerencia” es pues poderosa, se ve que mucho más que un mero “consejo”: otro indicio más de que es Dolores Delgado quien está detrás de esas sugerencias, puesto que insistimos en que García no es superior ni de Caballero ni de Ruiz de Alegría. Caballero Klink hace, además, otra cosa: desglosa todas las comunicaciones mantenidas con la Secretaría Técnica, y en lo sucesivo se le denegarán a Stampa, aunque éste ya sabe de qué van porque ha tenido acceso antes al expediente. Practica Caballero las diligencias interesadas por la superioridad, y el 16 de febrero se archivan finalmente las actuaciones visto que las mismas no sirvieron en realidad para nada.

Días después se celebra un nuevo Consejo Fiscal.  Cuando en la Fiscalía un Fiscal Jefe le quita un asunto a un fiscal, ha de darse cuenta al Consejo Fiscal y aquí se va a explicar que Caballero se quedó con un asunto de su subordinado Ruiz de Alegría.  Stampa pide que se informe a los vocales que la avocación se produjo tras no acceder el instructor a las diligencias “sugeridas” por el número 2 de la Fiscal General, pero no se hace así.   Basta –le dicen- con la decisión del Fiscal Jefe que se queda el asunto.  El Consejo Fiscal no objeta nada a esa avocación, con la información de que dispone.  De hecho, esas diligencias “sugeridas” han pasado a ser secretas.

Esta es la historia.  ¿Solo un fiscal al que le niegan una plaza? En mi opinión, ni mucho menos.  La pérdida de la plaza supuso abandonar un asunto que había llevado durante casi cuatro años con lo que eso supone de debilitación de la causa para la Fiscalía (y de fortalecimiento para la defensa ejercida por el despacho de la pareja de la Fiscal General).  Y, además, la tramitación de la investigación tiene los perfiles que he explicado en estas líneas.   Es natural, yo lo sentiría así, que Stampa se considere perjudicado por la Fiscalía General.  ¿Tiene entonces importancia lo ocurrido?  Aclaro que la Fiscal General podría no adjudicarle la plaza a la que aspiraba, pero mantenerle a cargo del asunto, merced a lo dispuesto en el art. 26 del EOMF.   Es decir, que una cosa no conllevaba necesariamente la otra: podía perder la plaza, pero estar asignado especialmente al asunto en cuestión, que conocía mejor que nadie.  Podría de hecho ser asignado todavía.  Pero no hizo nada al respecto, lo que también da que pensar.

A mi modo de ver, todas las garantías de los fiscales en sus funciones sobre abusos de la jerarquía se han quebrado aquí, lo que invita a reflexionar si el Ministerio Fiscal español está en condiciones -hoy y con estos mimbres- de asumir más relevantes tareas procesales en lugar de los jueces.   Ni el art. 27 del EOMF, que permite reaccionar contra órdenes ilegales o improcedentes, tiene aquí virtualidad porque no se dan órdenes, sino sugerencias de alguien que no era superior jerárquico.  Podría pensarse que La Fiscal General no estaba detrás de esas sugerencias, pero creemos que esta hipótesis es inverosímil. Ella sabía que el asunto estaba vivo, sabía que su Secretario Técnico había reclamado el expediente, y sabía que la intención del instructor era archivar.  Además, la avocación de Caballero es inexplicable sólo porque el instructor Ruiz de Alegría no acepte “sugerencias”.  Nunca dijo en público (ni se sabía) que ella era la responsable de que la causa no se hubiera archivado, que esa causa que seguía abierta contra Stampa era dirigida a distancia por ella misma y por su mano derecha.  Y el 27 de octubre la Fiscal General sabía todo esto. Así que estamos ante un caso en el que las garantías de los fiscales en su trabajo aparecen insuficientes porque la institución se propone desde la jerarquía que así sea. Han fallado los controles, y hay que pensar en eso.  Para mí, que todavía no he olvidado porqué me hice fiscal, es un escándalo.

El art. 25 del EOMF es una garantía frente a las avocaciones arbitrarias de asuntos por los fiscales jefes: hay que dar cuenta al Consejo Fiscal.  Pero aquí se niega a los vocales el conocimiento de los verdaderos motivos de la avocación.  Otra garantía perdida.   Y son garantías que se tienen para que los ciudadanos obtengan una Justicia mejor. Y, además, cuando se reclama el expediente completo por el Fiscal Stampa, ya consumada su decapitación, le dicen que la fuente de las principales decisiones que se toman en su contra y que retrasan el cierre de la investigación no se le entregan, que son reservadas.

Por último, y a modo de moraleja: Caballero Klink aspiraba a ser renovado en su puesto de Fiscal Jefe del TSJ de Madrid puesto que su mandato vencía poco después de estos hechos. En mayo de este año la Fiscal General no le renovó en el cargo.

 

El blindaje procesal del nombramiento para ocupar la Fiscalía General del Estado

Se pudo conocer a través de varios medios de comunicación que, el pasado día 19 de octubre, el Tribunal Supremo decidió inadmitir los recursos contencioso-administrativos interpuestos por el PP y Vox contra el nombramiento de Dolores Delgado como fiscal general del Estado. La resolución cuenta con dos votos particulares, elementos que demuestran que el tema tiene algunos matices que permiten enfocar el asunto de un modo o de otro.

El fiscal general del Estado, según el artículo 124 de la Constitución será nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial. En virtud del artículo 29 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, el fiscal general deberá ser elegido entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión.

La legitimación en el ámbito procesal contencioso-administrativo constituye una cuestión compleja, dada su ambigua y genérica regulación en el artículo 19 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que dispone que están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: “Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo”. Atendiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo 1741/2016, de 13 de julio, se debe señalar que “Esta Sala define la legitimación activa como una titularidad que deriva de la posición peculiar que ostenta una persona física o jurídica frente a un recurso concreto, cuando la decisión que se adopte en el mismo es susceptible de afectar a su interés legítimo [ artículo 19.1 a) LRJCA ]”. La misma resolución destaca que “El interés legítimo es el nexo que une a esa persona con el proceso de que se trata y se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados) de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético)”, sin que se pueda olvidar que “La comprobación de que existe en el caso legitimación «ad causam» conlleva por ello la necesidad de comprobar la interrelación existente entre el interés legítimo que se invoca y el objeto de la pretensión [ Sentencia del Pleno de esta Sala de 9 de julio de 2013 (Recurso 357/2011 ) y sentencias de 21 de marzo de 2012 (Casación 5651/2008), de 8 de junio de 2015 ( Rec. 39/2014 ) y de 13 de julio de 2015 ( Casaciones 2487/2013 y 1617/2013), con reflejo en las sentencias del Tribunal Constitucional – STC- 52/2007, de 12 de marzo , ( FJ 3) ó 38/2010, de 19 de julio , FJ 2 b)”.

En 1994, el Tribunal Supremo declaró la nulidad del nombramiento de Eligio Hernández por falta de un cumplimiento del requisito del plazo de ejercicio profesional que corresponde a los fiscales generales, que es de quince años. Para ello, se basó en que aparecía afectado el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, “lo que determina que debamos considerar legitimada a la Asociación de Fiscales para pretender procesalmente su anulación”.

Más allá de la legalidad o ilegalidad del nombramiento de Dolores Delgado y con independencia del partido político con el que se pueda vincular al elegido para la Fiscalía General del Estado, resulta discutible la decisión del Tribunal Supremo en la medida en que hace que la elección del fiscal general del Estado sea difícilmente impugnable, dependiendo la iniciativa para lograr su declaración de nulidad de las asociaciones de jueces y fiscales, únicas entidades a las que se les reconoce, en esta cuestión, “interés legítimo”. Este hecho es preocupante, porque puede pensarse, en relación con este asunto, que hay conceptos jurídicos y elementos discrecionales en el nombramiento de los fiscales generales que deben estar sujetos al control del Tribunal Supremo, algo más importante si, como se pretende, se le atribuye al Ministerio Fiscal la instrucción de los procesos penales.

La consecución de los objetivos propios de un Estado de Derecho requiere, en muchas ocasiones, flexibilizar las pautas establecidas sobre la legitimación. La razón es sencilla pues, en caso contrario, un acto del poder público que puede interesar a todos termina siendo difícilmente porque, procesalmente, no hay interesados para los órganos jurisdiccionales competentes que puedan querer iniciar un proceso judicial.

Eduardo García de Enterría, en “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”, afirma que “la idea de someter el Poder sistemáticamente a un juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento ante el Derecho es una idea que surge del Estado montado por la Revolución francesa, pero que aparece de un modo ocasional”, expresando finalmente “nuestra esperanza en que la lucha por el Derecho, esa gran empresa de todos los juristas, a la que (…) vais a ser personalmente convocados, concluya pronto por lograr esa ambiciosa, alta, pero necesaria cota de todo Estado de Derecho que es la de instrumentarse como un Estado de justicia, pero entendiendo esta palabra no en cualquier sentido impreciso o retórico, sino precisamente como justicia judicial plenaria”. Para ello, debe permitirse que los partidos políticos, que se configuran teóricamente como instrumento esencial para la participación según el artículo 6 de la Constitución, puedan activar los mecanismos para un efectivo control jurisdiccional de los nombramientos de las personas a las que, por designación del Gobierno, deben ocupar relevantes cargos públicos, con independencia de que se dirijan críticas hacia el PP, el PSOE o Unidas Podemos.

 

Discurso del Presidente en la entrega de los VI Premios Hay Derecho

Hoy la Fundación Hay Derecho premia a Jaime Carvajal, que ya no está entre nosotros, y a Jesús Villegas. A ambos los une el premio y lo que motiva el premio: ser un ejemplo para los demás en la defensa del Estado de Derecho y en la integridad, independencia y eficacia de las instituciones.

Con los premios Hay Derecho tratamos de reconocer conductas éticas. Dice el filósofo Robert Audi que lo ético es hacer lo correcto por las razones correctas. Y como dice este mismo autor, lo ético es aquello que logra optimizar la felicidad sin causar injusticia o reducir la libertad, pero teniendo siempre en cuenta que las consideraciones sobre la justicia y la libertad tienen prioridad sobre las de la felicidad individual.

La conducta de Jaime Carvajal fue reconocidamente ética, pues buscaba precisamente la mejora de la situación del ciudadano a través precisamente de consideraciones de justicia y libertad. Tuve la oportunidad de compartir con él reuniones del jurado de estos mismos premios y su entusiasmo y decisión en la defensa de lo que en ese momento ocupaba preferentemente nuestras mentes: el desafío catalán. Todas las referencias que me han llegado después sobre su figura han insistido en su generosidad, empatía y capacidad de liderazgo. Nos enorgullecemos de tener ahora entre nuestros patronos nada menos que a su padre y a un amigo tan próximo como Pelayo Primo de Rivera. Es como haber recibido un legado de su ejemplo en nuestra Fundación

Jesús Villegas es un viejo compañero de lucha y un candidato antiguo a este premio que en otras ediciones ha recaído en personas que han luchado contra la corrupción, que se han destacado en la investigación del terrorismo, o que se han distinguido en la oposición a la quiebra del Estado de Derecho a consecuencia del golpe, posmoderno, como diría nuestro presentador Daniel Gascón, en Cataluña. Jesús Villegas ha realizado un esfuerzo descomunal en un empeño que tanto para la Plataforma Cívica para la Independencia Judicial, que él lidera, como para nuestra Fundación, tiene tanta envergadura como las otras que hemos premiado anteriormente: la independencia del Poder Judicial.

Por supuesto, es importante cuestionarse si debe anularse o no la reforma laboral del PP, si es correcto indultar a los independentistas, o si debe perder el escaño el diputado de Podemos condenado. Pero las reivindicaciones de independencia del Poder Judicial a través de una elección no politizada del CGPJ, que impulsa Jesús Villegas, está varios peldaños más arriba de estos temas en lo que deben ser las prioridades de una democracia avanzada, quizá porque seguramente sobrevuela y afecta a todas ellas. Y ello porque toca uno de los pilares mismos del sistema democrático, la separación de poderes, del mismo modo que el golpe catalán afectaba a la soberanía nacional.

La preocupación por la separación de poderes es permanente en los autores clásicos del pensamiento político desde el momento mismo en que se es consciente de que el poder absoluto, el Leviatán, es peligroso para las libertades. Se basa en una idea muy simple que procede de la observación de la naturaleza humana. Montesquieu –que como bien dice Jesús Villegas mucha gente cita pero pocos han leído- argumentaba que «todo hombre que tiene poder se inclina a abusar del mismo; él sigue hasta que encuentra límites. Para que no pueda abusar del poder hace falta que, por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder».

«En todos los gobiernos tiránicos –dice- la magistratura suprema, o el derecho tanto de hacer como de hacer cumplir las leyes, está conferido al mismo hombre, o al mismo cuerpo de hombres; y dondequiera que estos dos poderes se unan, no puede haber libertad pública.

«Todo estaría perdido, si el mismo hombre, o el mismo cuerpo de los principales, o de los nobles, o del pueblo, ejerciese estos tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los crímenes o las diferencias entre los particulares.»

La falta de separación de poderes en aquella época se predicaba –por supuesto- en otras condiciones: se trataba de evitar los abusos de la monarquía absoluta. Recientemente un exministro, en un periódico de tirada nacional, usaba este argumento para desvirtuar los de los que defienden el cambio de sistema en el nombramiento de los miembros del CGPJ para lograr más independencia. En realidad lo que Montesquieu quería –decía el exministro- era evitar que un estamento o casta de jueces, procedentes de la nobleza, pudiera retrasar los progresos del pueblo. La conclusión sería, pues, que es mejor que el pueblo soberano controle todos los poderes del Estado. Por medio de sus representantes, claro, que serían los de las cúpulas de los partidos.

Lamentablemente, este poder único de todos los poderes conduce a lo que nos decía Alexis de Tocqueville en La democracia en América: “el despotismo, peligroso en todos los tiempos, resulta mucho más temible en los democráticos”. Hoy la falta de separación de poderes o su  deterioro no nos conduce directamente, por suerte, a una dictadura, sino a una democracia capitidisminuida o iliberal. La democracia iliberal –concepto que se debe al politólogo estadounidense Fareed Zakaria- es una forma de gobierno a caballo entre la democracia liberal tradicional y un régimen autoritario: se respetan ciertos aspectos de la práctica democrática, como el sufragio universal, pero se ignoran otros, como la separación de poderes, o se vulneran ciertos derechos civiles.

Es, parafraseando a Gascón, un despotismo posmoderno, más fino, más disimulado, más complejo, menos fácil de comprender y detectar, pero despotismo al fin y al cabo, porque el sistema acaba dependiendo de muy pocas personas, las que forman las cúpulas dirigentes los partidos, que son las que deciden cómo han de actuar el poder ejecutivo, el legislativo y el judicial. Un iliberalismo líquido, porque las cúpulas cambian en función de las elecciones, pero acaban pactando para repartirse los instrumentos de poder. Eso sí, hacen grandes aspavientos si se lo haces notar. La semana pasada unas cuantas asociaciones estuvimos en un ministerio hablando de esta cuestión y fue mencionar a Polonia y rechazar indignados comparación alguna. Sin embargo, como hemos publicado en el blog, el sistema polaco de elección del CGPJ es muy similar al nuestro y ambas son las excepciones en Europa. Hoy Polonia ha sido multada por la UE con un millón de euros diarios por esta cuestión.

Sin duda, Europa ayudará mucho a solucionar el problema, pero los ciudadanos debemos ser conscientes de esta realidad. Si ser ciudadano en una democracia del XIX equivaldría desplazarse en un carro tirado por burros, serlo en una democracia del siglo XXI es como viajar en un avión supersónico. El dirigente necesita más preparación, porque el burro es más simple que un Boeing. Pero el viajero también tiene que tener una mayor preparación: debe elegir vuelos, pasar controles de seguridad, entender idiomas, realizar un montón de operaciones que antes no necesitaba hacer. A cambio, eso sí, llega más lejos.

Hoy hemos de preocuparnos de muchas cosas y es difícil distinguir las realmente esenciales. La enorme variedad de opiniones, libertad de modos de vida, unida a la extraordinaria complejidad de los procesos en la vida moderna, nos deja a merced de quienes tienen capacidad de influir en las conductas, de aparecer en nuestras pantallas, hoy mucho más fácil merced a la tecnología. Quienes no hayan tenido la suerte de poder adquirir ciertas herramientas de discernimiento y discriminación estarán al albur de propagandistas o  políticos o pseudointelectuales interesados.

Ser ciudadano es, hoy, más un trabajo y una responsabilidad, además de un conjunto de derechos. O mejor, es un enorme patrimonio en activos que se puede malograr si lo dejamos en manos de supuestos profesionales y nos despreocupamos de la gestión. La Fundación Hay Derecho, se dedica a esto y por eso usa como lema la frase: “Por una conciencia cívica”.

Decía Martin Luther King dijo: “nuestras vidas empiezan a acabar cuando se guarda silencio sobre las cosas que importan”. Jaime Carvajal y Jesús Villegas nos han llamado la atención sobre las cosas que importan. Muchas gracias por hacerlo.

La soberanía nacional y la división de poderes

Las relaciones institucionales entre los poderes del Estado son más enigmáticas de lo que familiarmente pensamos. En este artículo me limito a analizar algunos de los elementos clave del “gobierno del pueblo” para que cada uno saque su propio corolario.

El artículo 1 de la Constitución Española (CE) dispone:1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. 2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. 3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria.”

De esta forma, se consagra la supremacía del pueblo como fuente de donde emana el movimiento y modulación de los poderes del Estado. Esto da al Estado una fuerte apariencia democrática en su configuración. No obstante, la autoridad del pueblo no se ejerce de forma directa, sino que se hace a través de un gobierno representativo y sin olvidar lo dispuesto como límite en el artículo 9 de la CE: “1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”. Este artículo deja en segundo plano lo dispuesto en el artículo uno encumbrando como verdadera protagonista a la CE la cual goza de la verdadera supremacía y a la que deben plegarse los poderes del Estado y por tanto los ciudadanos. La articulación jurídico-social de esta forma de gobernanza se expresa fundamental a la hora de tomar cuerpo en las instituciones.

La relación y colisión entre los poderes del Estado es habitual y es una garantía de control, aunque en los últimos tiempos en España esta garantía del ciudadano está sumergida en un ambiente de crispación continua y para entenderlo hay que tener en cuenta tres premisas fundamentales:

  1. Donde está el representante no esta representado y además no hay mecanismos ni instrumentos suficientes que garanticen la soberanía real y efectiva del pueblo en este sentido, más allá del voto en la urna cada 4 años. Las decisiones de los representantes conservan un gran grado de independencia respecto de los deseos del electorado.
  2. El origen de la búsqueda del equilibrio de poderes se encuentra en la descompensación inicial en la estructura del Estado por naturaleza propia de la organización de un colectivo, ello implica que un poder del Estado siempre quiera someter a otro poder del Estado.
  3. En España el poder Legislativo ha sido absorbido por el poder Ejecutivo. El Legislativo únicamente actúa como figurante o como un simple hermoseo de apariencia democrática. De esta manera, el poder Judicial queda como único garante de control real del poder Ejecutivo, pero con un alto componente corporativo donde la falta de expresión soberana del pueblo se intenta completar con la incursión del poder Ejecutivo en el sector judicial a través del órgano de gobierno de los jueces y magistrados, es decir, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). ¿Es esto una garantía democrática suficiente como expresión de soberanía del pueblo dentro del poder Judicial? ¿Debería de ventilarse el sistema? ¿Existen garantías suficientes de la independencia del CGPJ a pesar de ser nombrado por un poder Legislativo estacionado dentro del poder Ejecutivo? No es mi intención en este punto sacar conclusiones, pero si me interesa que el lector inicie una reflexión a este respecto.

Tras las revoluciones burguesas, la voluntad del pueblo es expresión de la soberanía. Pero su materialización real y eficaz tiene algunas lagunas puesto que no trasciende de forma inherente y absoluta en todos los casos. Incluso es normal, que el poder Ejecutivo dirija la opinión sobre los otros poderes del Estado que no gozan de mecanismos para combatirla. Esto se lleva a cabo mediante la interiorización de ciertas ideas y conceptos en la ciudadanía haciéndoles creer que tienen opinión propia cuando lo que expresan simplemente es el eco de un discurso claramente jerarquizado. Además, la ciudadanía tampoco dispone de respuestas jurídicas que permitan a los poderes del Estado abandonar conductas que no corresponden con comportamientos soberanos dirigidos por el pueblo.

Además, el poder político no se puede presentar como supremo ni mucho menos incondicionado por otros poderes del Estado puesto que se están violando las garantías democráticas del ciudadano. Hay que tener claro que el principio de separación de poderes se constituye como un mecanismo complejo que permite mediante el Derecho el control de los poderes del Estado para que estos no incurran en arbitrariedades y abusos de poder.

Aunque la CE no recoge expresamente el principio de división de poderes si refiere al poder Legislativo en el artículo 66 que dispone:

1. Las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado.

  1. Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución.
  2. Las Cortes Generales son inviolables.”

Se refiere al poder Ejecutivo en el artículo 97 que dispone:

El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

Por último, se refiere al poder Judicial en el artículo 117 que dispone:

1. La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley…”

En la actualidad estamos ante una situación de desencuentro entre el poder Ejecutivo y el poder Judicial con la renovación del CGPJ. La tormenta es permanente y el problema se agudiza por la falta de mecanismos oficiales de comunicación a nivel institucional del poder Judicial, que no pueden dar respuesta al poder Ejecutivo y que influyen de manera negativa en la falta de entendimiento que se manifiesta de manera pública ante el ciudadano. Cuando la soberanía nacional y la división de poderes están en juego el poder Judicial debe saber expresarse públicamente más allá de las resoluciones que dicta. Sus precisiones públicas deben en ocasiones estar en concordancia con su responsabilidad como poder del Estado. Este no es un defecto que comparta con el poder Ejecutivo ya que este tiene una relación más estrecha con la soberanía que reside en el pueblo puesto que sus representantes son elegidos por el mismo. Por todo ello, el poder Judicial debe tener un discurso firme que no deje dudas ante los ciudadanos de su compromiso con la soberanía popular y de su relación directa con esta. Además, y por su obligación con el Estado de Derecho, no debe tener miedo en señalar la responsabilidad que tienen algunos sectores de la política en el bloqueo y en la falta de saneamiento de nuestras instituciones democráticas.

El Estado de Derecho en España: evaluación de la Comisión Europea

La Comisión Europea ha publicado la segunda edición del Informe del Estado de Derecho. En él se evalúa la situación del Estado de Derecho en la Unión Europea y en cada uno de los Estados miembros, presentando la evolución de cada uno y los retrocesos que, en su caso, se han producido. Lo hace partiendo del análisis de cuatro factores: el sistema judicial, la corrupción, la libertad y pluralismo de los medios de comunicación y el sistema de contrapoderes institucionales (los famosos “checks and balances”).

Para la elaboración del capítulo sobre la situación del Estado de Derecho en España, la Comisión se reunió con diversas organizaciones de la sociedad civil (entre las cuales se encuentra la Fundación Hay Derecho), y se han incluido en el informe algunas de las aportaciones presentadas por estas organizaciones.

La primera consideración que realiza la Comisión es respecto al sistema judicial en España; aspecto que, sin duda, es el que más desafíos presenta en la actualidad. El informe señala que el nivel de percepción de la independencia judicial ha bajado respecto a 2020: solo un 38% de la población considera “bastante bueno” el nivel de independencia de los órganos jurisdiccionales y de los jueces.

Además, resulta especialmente preocupante la falta de renovación del Consejo General del Poder Judicial, que lleva actuando en funciones desde finales de 2018. Es consecuencia de la fuerte influencia política a la que está sujeta esta institución, ya que todos los miembros del CGPJ son elegidos por las Cortes Generales por mayoría cualificada de tres quintos. La preocupación por esta cuestión ha ido en aumento con el anuncio del Gobierno de su propósito de reformar el sistema de elección de los miembros del Consejo reduciendo la mayoría para alcanzar el acuerdo en una segunda votación a mayoría absoluta, lo que al final no ocurrió (básicamente por las presiones en contra de la Unión Europea). Por eso la Comisión reconoce su satisfacción y valora de forma positiva la retirada de esta propuesta, ya que suponía un riesgo aun mayor de politización de este órgano.

La Comisión recomienda el cambio del sistema de elección de los miembros del CGPJ para que se realice conforme a las normas europeas y a lo establecido por el Consejo de Europa. Éste apunta que al menos la mitad de los miembros tienen que ser jueces elegidos por sus homólogos de todos los niveles del poder judicial. De esta manera, se consolidaría un sistema en el que se asegure una mayor independencia del órgano de gobierno de los Jueces. La Fundación Hay Derecho en 2020 ha suscrito numerosas propuestas y manifiestos en ese sentido. (Puedes leerlas aquí).

El documento elaborado por la Comisión también muestra su preocupación por la competencia penal del TS en el enjuiciamiento de cargos electos y altos cargos (aforamientos) y por la falta de periodos de incompatibilidad para jueces y fiscales que hayan formado parte del ejecutivo o legislativo, lo que pone en duda la separación de poderes y la independencia de aquellos. Asimismo, hace hincapié en la falta de independencia del Ministerio Fiscal y el Gobierno, promoviendo un cambio en el sistema de nombramiento del Fiscal General.  De nuevo la Fundación se ha pronunciado reiteradas veces a favor de la supresión de los aforamientos, del establecimiento de periodos mínimos de “cooling off” para volver a la Magistratura o la Fiscalía por parte de fiscales y jueces que han ostentado cargos en el Gobierno o han sido cargos electos y a favor de una mayor neutralidad e independencia del Ministerio Fiscal.

También señala como un problema la acumulación de casos y los consecuentes retrasos en los procesos. A pesar de que se han creado unidades judiciales adicionales, inquieta el bajo número de jueces por habitantes que hay en España,  uno de los más bajos en la UE. Concretamente, ocupamos el puesto 23 de 27, lo que afecta a la calidad de la Administración de Justicia.

En relación con la corrupción, aunque ha mejorado en los últimos años el Índice de Percepción de corrupción y se considera que el nivel percibido es relativamente bajo, sigue habiendo un gran número de casos de corrupción de alto nivel. El principal problema que se plantea es la acumulación de estos casos y la incapacidad de gestionarlos de manera eficaz, derivado de la escasez de recursos y de personal especializado en casos tan complejos.

Por su parte, se apunta que España aún no cuenta con un marco de protección de los denunciantes de corrupción, aunque se señala que se encuentra en proceso de preparación en cumplimiento del deber de transposición de la Directiva 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

En cuanto a transparencia, se reitera el problema de la falta de recursos tanto humanos como financieros para garantizar el acceso a la información pública, en un momento en el que el número de solicitudes va en aumento. A ello hay que añadir que durante la pandemia (con el primer Estado de Alarma) se suspendieron los procedimientos establecidos para garantizar el acceso a la información pública.

En relación con el tercer elemento de análisis, se subraya que supone un reto la transparencia de la propiedad de los medios de comunicación, el reparto injusto de gasto público hacia ciertos medios y las deficiencias en los contratos públicos de publicidad institucional.

Por último, respecto al sistema de contrapoderes, preocupa el uso reiterado de reales-decretos por parte del Gobierno para dictar disposiciones legislativas, cuando están reservados para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, pues se limita la participación de las partes interesadas en el procedimiento legislativo. Asimismo, se señala como problemática la delegación de competencias en las CCAA durante el segundo estado de alarma de la pandemia, cuestión que está pendiente de evaluar por el Tribunal Constitucional.

Este informe deja patente la delicada situación en la que se encuentra el Estado de Derecho en nuestro país, situación que desde la Fundación Hay Derecho llevamos denunciando desde hace años. Por ello, consideramos positivo que las reflexiones y propuestas en las que trabajamos desde la Fundación hayan sido recogidas en este nuevo informe de la Comisión Europea, esperando con ello aportar soluciones que fortalezcan nuestro Estado de Derecho para que en los próximos informes se reviertan estas tendencias que preocupan en nuestra democracia.

 

El Tribunal Constitucional no tiene quien le defienda o la resurrección de Carl Schmitt

Y siguen y siguen. La feroz crítica al Tribunal Constitucional (TC) por la declaración de inconstitucionalidad en la regulación del primer estado de alarma, en línea directa con lo que buena parte de los políticos gubernamentales vienen haciendo con el resto de las jurisdicciones (Tribunal Supremo, Tribunal de Cuentas), también con el emasculado Poder Judicial, obliga a decir, desde la defensa de la Constitución, que ya está bien.  Y es importante, porque quedan dos sentencias todavía sobre la cuestión de la pandemia y la presión sobre el TC (que reconocidamente ha existido según confiesan las Magistradas Roca y Balaguer, al indicar esta última que hablaba con la vicepresidenta Calvo) puede acabar impidiendo que el TC se vea libre de influencias. Y esa independencia es esencial en un Estado de Derecho, que es la base misma de la Democracia.

Me adelanto a indicar que el TC es mejorable, tanto en su elección, renovación, celeridad, en fin, en tantas y tantos, cosas y temas, que exigirían todo un debate, pero como en todos los tribunales, nacionales, extranjeros, internacionales, europeos. Pero nunca para abatirlos, sino mejorar su servicio al Derecho. Algo que aquí no ha sucedido. Podrá debatirse y discutirse, como siempre se ha hecho y se seguirá haciendo, pero no lanzarse como en guerra con la institución.  Inter arma silent leges.

Todo comenzó, como otras veces sucedió con el TC, con la filtración interesada del proyecto de sentencia, algo que sería perfectamente localizable si se propusiera en serio por quien debe parar esta grosera conspiración contra una sentencia. Obviamente, se hizo para provocar la salida en tromba de voces, entonces académicas, y casi todas en la misma dirección, alarmadas ante la posible afirmación de la crítica constitucional a la acción del Gobierno que se sintieron en el compromiso de guarecerlo. Afortunadamente, la mayor parte de ellas, fueron racionales, aportando distintos criterios que presionaban al TC desde la lógica profesoral. Supongo que habrán tenido algún efecto sobre el discurso de algún voto.

Pero anunciada la Sentencia de forma sorpresiva y también sorprendente, dado el encarnizamiento del ataque, políticos de distinto pelaje, algunos con ropones, han dejado en estado lastimoso al intérprete supremo de la Constitución. Así, la ministra de Defensa, y Jueza, Robles, de inmediato, apelaba al “sentido de Estado”, como si hubiera que volver a Maquiavelo, olvidarse de Montesquieu, también ella, y en rampante populismo, evitando todo contrapeso al poder Ejecutivo, eliminar el carácter normativo de la Constitución, que deja así de ser norma jurídica para retomar el viejo camino decimonónico, peor aún, de mediados del siglo XX. Habría que recordarle que primero debió leer la Sentencia, y luego olvidarse de que esa historia de absolutismo del Ejecutivo ya estuvo escrita –y afortunadamente borrada hoy- con la abusiva interpretación del artículo 48 de la benemérita Constitución de Weimar y la ley de habilitación de 1933. Sin darse cuenta, quizás por ignorancia, está situándose como pronto en 1975. También inaugura Robles la descalificación del TC “por elucubraciones doctrinales”; será porque elucubrar es propio de quienes, con justeza, se dedican a reflexionar, también en Derecho.

La ministra de Justicia, Pilar Llop, jueza también, tuvo la misma ocurrencia, compareciendo sin preguntas, para criticar que la sentencia del TC hiciera un examen doctrinal. Desconoce, al parecer, que, con toda exactitud, resueltamente, eso es lo que continuamente ha venido haciendo el TC desde su creación, construyendo con doctrina en su jurisprudencia, sentencia a sentencia, lo que hoy constituye la Constitución vivida. Pero el ataque deja en la opinión publicada y por tanto en la opinión pública, el sentido de que el TC se dedica a jueguitos intelectuales mientras la pandemia crece y las vidas se apagan. Algo que está con toda exactitud en las antípodas del TC.

Y así siguen: La ministra de Política Territorial y portavoz, Isabel Rodríguez, indica que los Jueces tienen que “ponerse en situación”, en definitiva, dice, menos conceptos jurídicos y más conexión con el Gobierno, insistiendo en que así se salvan vidas, como si el TC, fuera el amortajador, cuando se ha limitado a exigir que   utilicen otra categoría de poderes, los que están enmarcados en el estado de excepción. Lo cual supone que el Parlamento- no el Gobierno- define la extensión, contenido y límites de los poderes gubernamentales, precisamente para combatir la pandemia. Poderes, que son los que se han utilizado bajo el signo del estado de alarma, ni más ni menos. Y desde luego, recordémoslo ahora, también con plena sujeción al principio de proporcionalidad. Porque habría que recordar a estas jefas políticas que la Constitución nunca se suspende ni se abroga, por lo que la proporcionalidad se aplicará inclusive en los estados de excepción y de sitio.

Algo que parece no han entendido siquiera los políticos togados a que ahora me refiero.  En efecto, Ollero, político conservador que durante años estuvo en Las Cortes – algo a meditar dada nuestra cultura política – se empeña, extrañamente, en hacer comentarios públicos, en radio y periódicos, sobre la Sentencia aun cuando no era de conocimiento público. No se puede ser Fiscal, Juez y Verdugo al mismo tiempo. Y, por si fuera poco, piensa Ollero que en el estado de excepción no caben límites. ¡Tantos años en Política!

Grave, el texto de su Voto Particular es la del Fiscal y gubernamental, Conde–Pumpido.  Se indica que “no resuelve, sino que crea un grave problema político”, que es una sentencia realizada en homenaje a una “mera parlamentarización de su declaración inicial”, “un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad” (repetido el tal atajo, cuatro veces) y luego acusa a la mayoría de hacer una construcción “doctrinal” y él mismo acaba su Voto…formulando su “construcción doctrinal”. ¡Menos mal que suprimió en el último momento descalificaciones a sus colegas del TC gracias al debate que provocó la filtración de su Voto!

Más allá de las soflamas, preocupa que se descalifique como “mera parlamentarización” a la imprescindible autorización y control parlamentario. Para este Magistrado, la razón es que considera “pérdida de garantías” completa, la declaración del estado de excepción, donde se sustituiría la garantía del derecho fundamental por el mero constructo de la Ley ordinaria que lo autoriza, como si en el estado de excepción no hubiera que aplicar garantías y desde luego, proporcionalidad.

En el Estado de excepción y en cualquier otro, la dignidad de la persona seguirá siendo el fulcro último en que descanse todo el edificio constitucional, las garantías serán las apropiadas, el Parlamento fijará concretamente el ámbito de las limitaciones y garantías; no es obligatorio tampoco suspender totalmente los derechos en el estado de excepción: léanse la ley.  Y desde luego la “parlamentarización” supondrá adoptar medidas concretas por el Parlamento, con sus contrapesos dentro de la suspensión eventual, como en relación con la libertad de circulación proclama cabalmente el artículo 20 de la Ley 4/1981: no se sustituye tampoco en la excepción la Constitución por la mera legalidad ordinaria; la Constitución sigue siempre, absolutamente siempre, operando.  Y eso que la citada Ley es el apresurado fruto de la reacción frente al asalto al Congreso del 23F.

En su “Teología Política”, Carl Schmitt, bien conocido por su despótico autoritarismo, recuerda que el soberano es quien decide en el estado de crisis completa (en su caso lo refería a lo que se traduce genéricamente como excepción, aunque se refiere a toda situación de alteración como demostró la práctica en Weimar). Su odio al parlamentarismo, tenaz, atroz, llevaba directamente a la dictadura constitucional. Algo que tuvo ocasión de ver. Con esta decisión, el poder supremo del Ejecutivo fijaba quién era el enemigo.

Abatir, o eclipsar al menos, a los Tribunales y Jurisdicciones, en suma, a terceros no obedientes, es hoy, para el Estado de partidos, la última tarea con la que colonizar por entero la postrera institución que permanece más o menos fuera de la devotio ibérica con la que los nuevos jefes imponen su culto a los fieles de su tribu. Y éstos, como los soldurios, forman cohortes juramentadas al nuevo dios de la Política, el Partido, que, lograda ya la fusión del Ejecutivo y Legislativo, mediante la réplica en este último de las potestades de aquél, que es quien manda y decide, tienen como objetivo claro la absorción final del bastión de resistencia que jueces e instituciones representan. No habrá resquicio para ningún intento de independencia y libertad ciudadana. Todos felizmente sometidos. Un pequeño grupo, en último extremo un jefe, dispone del poder entero, entre el aplauso desmedido de sus arrobados seguidores, beneficiados, claro con sinecuras, ventajas y prebendas.

Para lograrlo, hay que acabar, todos a una, con ese hueco de independencia. Y a ello se dedican. Voceando si es necesario, a coro unánime, como vemos ha sucedido aquí. De ahí que luchar por el Derecho sea hoy, cabalmente, luchar por la independencia de todos los Tribunales, de todas las  Jurisdicciones, de todas las Instituciones.                                                                                                                                                                                                                 Y aquí, la mayoría del TC, a quien hay que animar a que se mantenga incólume en su independencia e imparcialidad, aquí, digo, ha logrado preservar lo esencial: que la Constitución sigue siempre viva. La minoría, cuando respetuosa, también lo ha sido. Con alguna fuerza hay que exclamar, ¡Larga vida al Tribunal Constitucional!

PD.: No me ocuparé del resto de lindezas que socios y aliados del Gobierno han soltado. Aún ignorantes de Schmitt, cumplen su sueño, es decir, su horrorosa pesadilla.

 

Mas-Colell y el Tribunal de Cuentas

El Tribunal de Cuentas es un órgano constitucional cuyo funcionamiento es bastante desconocido, como está poniendo de relieve el debate sobre el expediente de responsabilidad contable abierto a varios políticos, entre ellos al economista Andreu Mas-Colell (consejero de Economía en el Gobierno de Artur Mas hasta 2015) por una supuesta desviación de fondos públicos para promoción exterior del independentismo, que ha dado lugar a la firma de un manifiesto de solidaridad por parte de algunos Premios Nobel y varios académicos de prestigio, convencidos, al parecer, de que una figura académica tan relevante no ha podido incurrir en ninguna responsabilidad contable. Eso sí, sin haberse molestado demasiado en contrastar ni los hechos ni las normas jurídicas aplicables, quizás dando por sentado que en España no hay un Estado de derecho digno de tal nombre.

Una defensa “por ser vos quien sois” de corte estamental (a la que se han sumado voces tan relevantes como la de Jordi Amat) que causa un cierto sonrojo a estas alturas del siglo XXI en la medida en que una de las conquistas básicas del Estado de derecho y de la democracia liberal es la consagración de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Eso por no hablar de las consideraciones del ministro Ábalos acerca de las “piedras” que el Tribunal de Cuentas está poniendo en el camino de la concordia y la reconciliación y que habrá que ver cómo se arregla tamaño desaguisado. Parece que para algunos de nuestros gobernantes estatales o regionales el Estado de derecho es más un obstáculo que una garantía. Todo un signo de los tiempos.

Quizá por esa razón merece la pena detenerse un poco en esta institución, prevista en el artículo 136 de la Constitución y que, pese a su nombre, no es un Tribunal de Justicia. Se trata, efectivamente, de un organismo público que es el máximo responsable de la fiscalización de las cuentas públicas y de la gestión financiera del sector público, es decir, de controlar que los fondos públicos se gestionan de forma eficiente y de acuerdo con la legalidad.

Estas entidades existen (con nombres más o menos parecidos) en todos los países de nuestro entorno y pertenecen a la categoría de instituciones de control o contramayoritarias (los famosos “checks and balances”) en la medida en que se configuran como órganos independientes de otras instituciones, especialmente del Poder Ejecutivo, al menos sobre el papel. Esto es lógico si se tiene en cuenta que para realizar correctamente su labor como controladores externos no pueden depender de quienes deben controlar. Al menos sobre el papel, claro está, porque en nuestro país, como sucede con tantas otras instituciones, los 12 consejeros del Tribunal de Cuentas estatal se “reparten” entre los partidos políticos mayoritarios. Algo parecido pasa a nivel regional con los distintos entes autonómicos que realizan funciones similares en el ámbito correspondiente.

Por lo que aquí nos interesa, los Tribunales de Cuentas que responden al modelo continental (entre ellos el nuestro) además de las funciones de fiscalización realizan también funciones de enjuiciamiento, que tienen carácter jurisdiccional y cuya finalidad es depurar la responsabilidad contable de los gestores de fondos públicos mediante los procedimientos previstos al efecto en la normativa reguladora, que es la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Interesa también destacar que los órganos regionales equivalentes carecen de esta función de enjuiciamiento.

Pues bien, en esta ley (artículo 45 y siguientes) está previsto que se realicen las denominadas “actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables”. En primer lugar se practican si de las funciones de fiscalización resultan hechos que puedan dar lugar responsabilidades contables, de manera que el Consejero de Cuentas correspondiente (de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o Abogado del Estado) y con citación y, en su caso, intervención del presunto responsable, acuerda la formación de pieza separada con la finalidad de concretar los hechos, los posibles responsables, tanto directos como subsidiarios, y el importe total de los perjuicios ocasionados al erario público.

También cabe que estas actuaciones se inicien porque se llegue al conocimiento por vías distintas a la fiscalización, de hechos supuestamente constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos. En ambos casos se nombra a estos efectos un delegado instructor y el procedimiento termina, en su caso, con la práctica del acta de liquidación provisional donde se fija la cuantía de la responsabilidad contable, que es el importe en el que se concretan los perjuicios y el que servirá de base para decretar el embargo, si no se paga o afianza esta cantidad por aquellos que sean declarados responsables. Hay que subrayar también que si se aprecia la posible existencia de delito se debe de poner en conocimiento de los tribunales de justicia.

Hasta aquí las normas, aplicables a Mas-Colell y a cualquier hijo de vecino gestor de fondos públicos. Es cierto que hay expertos que consideran que el procedimiento que hemos descrito es muy mejorable, en la medida en que es poco garantista y puede originar cierta indefensión a los presuntos responsables. Si es así, los tribunales de justicia podrán apreciarlo, y, sobre todo, el legislador deberá tomar nota para modificarlo. Lo que no es de recibo es que se pretenda prescindir sin más de las normas vigentes cuando afectan a personajes relevantes ni que los méritos académicos o/y políticos operen como una especie de eximente.

La asunción de responsabilidades jurídicas, del tipo que sean, es una consecuencia inevitable del ejercicio del poder fuera de los límites marcados por el ordenamiento jurídico en un Estado democrático de derecho. Cuando antes lo aprendamos mejor será para todos.

 

Una versión de este artículo puede encontrarse también en Crónica Global.