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Brotes iliberales, poder desnudo e instituciones

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“Sin personas que piensen en clave institucional y luego actúen en clave institucional para hacerlas realidad, las instituciones son, en el fondo, poco más que los formalismos despoblados y vacíos. Nadie vive realmente en ellas”

(Hugh Heclo, Pensar institucionalmente, Paídós, 2010, p. 209)

Quien piense que la fiebre iliberal en España es reciente o fruto de la pandemia y exclusiva de este Gobierno o de su mayoría parlamentaria minoritaria, se equivoca. La práctica totalidad de las conductas iliberales que ahora destacan, tienen precedentes y raíces profundas. España ha sido, salvo momentos puntuales, un Estado Liberal fallido. Y esa tendencia ahora se acredita con la solvencia impropia de quien se esmera en ser más zafio cada día. No de otro modo se puede calificar la pretensión de buscar el atajo de una proposición de ley orgánica para eludir burdamente cualquier debate sereno que una reforma institucional tan trascendente como la de la propia ley que regula el CGPJ requiere, más aún cuando afecta al nervio de su composición y de sus decisiones; esto es, a las reglas del juego.

Maniobra propia -presumo de dónde procede- de titiriteros políticos, asintomáticos institucionales, a quienes sólo interesa el poder desnudo o, dicho más gráficamente, arrodillar todas y cada una de las instituciones frente al altar del Ejecutivo o, en su caso, de los principales partidos que entren en el mercadeo de poltronas (que, al final, entrarán; por la cuenta que les tiene). Muchas veces se ha forzado en España la máquina de atropellar las instituciones de gobierno, control o regulación. No es la primera vez. Ha habido casos sonados, escandalosos. En esta ocasión la zafiedad es manifiesta y en Europa (nuestro gran proveedor del maná que nos permitirá trampear unos años más) nos miran de reojo con una desconfianza propia de quien observa perplejo que, a pesar de cuarenta años, en este país nada ha calado la cultura institucional de las democracias avanzadas. Seguimos impermeables. Que, a estas alturas, haya alguien que nos compare (probablemente, de forma injusta) con Polonia y Hungría, no es muy esperanzador. Y todo por meter la pata. Pobre marca España.

Ciertamente, la cultura política liberal no ha sido nunca nuestro fuerte. En la tradición conservadora ha primado el autoritarismo o la senda del liberalismo doctrinario, cuando no un neoliberalismo descarnado. Y en las filas de la izquierda ha gustado siempre más la democracia que el liberalismo, sin entender nunca que la primera sin la segunda o éste sin aquélla acaban siempre en el despotismo o la oligarquía. Salvador de Madariaga, al tratar el carácter español, decía que “le lleva a encarnar las ideas políticas abstractas, así como a las instituciones, en hombres de carne y hueso”. Y ello, aunque no lo parezca, tiene implicaciones muy profundas sobre nuestro mal manejo de la libertad y sobre la pésima comprensión (no de ahora, sino de siempre) de lo que sea la separación de poderes: “No Libertad, Igualdad, Fraternidad, sino el Pérez, Martínez o Fernández que ha de tirar de los cordeles que mueven a estas tres inertes deidades. No Ejecutivo, Legislativo y Judicial, sino el Fernández, Martínez o Pérez en cuyos actos se hará sentir la existencia de estos tres inertes principios” (España, Buenos Aires, 1955).

La cultura constitucional en la política española, y también en el propio pueblo, ha sido siempre muy escasa. Y no iba a mejorar de repente por arte de magia, menos aún en una pandemia que, como cualquier otra situación excepcionalísima, admite sin pudor -tal como recordó Rosanvallon- el fortalecimiento extremo del Ejecutivo, sobre todo de su presidencia (que en ello se está esos últimos 7 meses), y la consideración de comparsas de un Legislativo y de un Judicial, que de poderes tienen hoy en día solo el nombre. El primero es un lugar de discusiones barriobajeras e imagen deplorable, que apenas legisla, pues es el Ejecutivo quien utilizando sus poderes excepcionales llena el BOE un día sí y otro también de Reales Decretos-Leyes, que lo importante es el adjetivo. Se han dictado 31 en este infausto año 2020 frente a 3 tristes leyes ordinarias y 1 ley orgánica. Magra eficiencia para más de 600 legisladores distribuidos en dos Cámaras. No hagan cálculos del coste de cada ley para el erario público, pues se pueden marear.

Pero no se llamen a engaño, estas tendencias vienen de mucho antes. Siempre han tenido los Ejecutivos españoles una particular querencia por legislar a través de decretos-leyes. Sin ir más lejos, el primer gobierno Rajoy, en plena crisis fiscal, se puso las botas también de dictar decretos-leyes, o de tramitar leyes orgánicas y ordinarias a velocidad de vértigo con el rodillo de la mayoría absoluta. Ahora el Gobierno Sánchez se está dando un auténtico banquete pandémico de legislar excepcionalmente. La normalidad constitucional se detuvo y retorna la excepción. Y, al parecer, va a durar mucho tiempo. Los riesgos de futuro son enormes. Nadie los quiere ver. Al poder, sea este el que fuere, además, no le gustan los frenos. Esa fue la gran aportación (siempre olvidada) de Montesquieu al debate constitucional. Y las instituciones son frenos del poder, o lo deberían ser. Algo que aquí no pasa, pues siempre “se coloca” en ellas a quienes “ayuden” al gobierno de turno a engrasar sus ruedas y nunca a frenarlas. Aquí sólo funcionan los pesos ejecutivos, que son implacables; los contrapesos no existen.

Prácticas iliberales hay muchas más en España. Un somero repaso a cómo se cubren, reparten u okupan por los amigos políticos, académicos o de cuerpo, las instituciones y autoridades independientes de control o regulatorias (Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, CGPJ, Fiscalía General del Estado, Defensor del Pueblo, Consejo de Transparencia, AEPD, CNMC, CNMV, etc.) nos conduce derechamente a la realidad descarnada del ejercicio del poder desnudo. Esto se ha hecho así desde la transición política y no tiene pinta alguna de cambiar, por muchos que nos grite GRECO, nos advierta la Unión Europea o Rita la cantaora. El cinismo político es un arte español, que pronto pasará a ser patrimonio de la humanidad. Todo es cuestión de exportarlo.

Con el Poder Judicial pasa otro tanto. Su atomización lo hace un poder débil. Su única fortaleza reside en su cúspide (Tribunal Supremo), que es la que hay que controlar vigilando la puerta de entrada (acceso a la condición de Magistrado del TS), una competencia de “portero”, que es la principal del CGPJ. Es aquí donde la cainita lucha política enfanga la Justicia con las sucias manos de la política. Los “arreglos institucionales” anteriores en materia de reparto de vocales del CGPJ iban en la misma dirección. Lo que se propone ahora es más de lo mismo, si bien más descarado o más extremo. Un CGPJ como oficina de colocación (que ya lo era) de magistrados con el plácet del Gobierno de turno. Antes mordía algo la oposición, ahora se les quiere dejar fuera del reparto, aunque alguno tal vez consiga una banqueta para asomar el hocico ante tan nutrida mesa.

Sólo los ingenuos o ignorantes creen que una reforma institucional contingente tendrá réditos políticos eternos para las fuerzas que la promueven. Llegará un momento en que se les vuelva en contra. En efecto, la reforma promovida por la proposición de ley es un brutal error de cálculo, al que arriendo escasas ganancias y, al parecer, muy corto recorrido. Ha sido un órdago propio de un mal jugador de mus. Los réditos inmediatos en política terminan muchas veces siendo derrotas aplazadas. La imagen de este país ya está muy dañada internacionalmente, y puede aún hundirse. A nadie importa. Menos aún al poder desnudo.

Hace algunos años Fukuyama en su obra Orden y decadencia de la política se hacía eco del declive de la democracia liberal estadounidense que lo achacaba al fenómeno de la vetocracia, fruto del desencuentro constante entre los dos partidos de gobierno. Este es el argumento que ha servido a los partidos gobernantes coaligados, al parecer, para incendiar las naves institucionales y promover un cambio de modelo del sistema de elección de los doce vocales judiciales del CGPJ. En verdad, en este argumento hay una justificación banal de la propia impotencia política y del carácter iliberal que se ha apropiado en este caso no sólo del Gobierno de turno, sino también de toda la política española y también de la propia oposición, pues el bloqueo institucional es otra modalidad de tal patología política. Lo realmente triste es que los partidos van cambiando sus roles conforme están en el Gobierno o en la oposición, y quienes somos mayores estamos un tanto cansados de ver siempre el mismo circo.

En honor a la verdad, ninguno de los actores políticos se ha creído nunca el principio de separación de poderes, porque a todos ellos, sean quienes fueren, el control de “su” poder (cuando lo disfrutan) les genera total rechazo. Sólo cuando están en la oposición lo invocan, como principio sacrosanto. Una vez en el poder, se olvidan. Y para armarse políticamente radicalizan sus discursos, pues como también reconoció Fukuyama “la clase política está mucho más polarizada que el propio pueblo”. El gran problema es que, como ha pasado en tantas otras ocasiones de nuestra atormentada historia, entre unos y otros pueden terminar arrastrando a la población y al país al fondo del hoyo. Cerca estamos, si nadie, con un mínimo de sentido institucional, lo remedia. Al parecer, ese alguien hoy no existe. Las instituciones, según parece, están vacías, nadie al parecer vive realmente en ellas.

 

Inconstitucionalidades en el Gobierno del Poder Judicial

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Lo que son las cosas. Si hace unas semanas, el Gobierno y sus socios parlamentarios estaban tildando al Partido Popular (PP) de “inconstitucional” por no querer sentarse a renovar el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), caduco desde diciembre de 2018, ahora son estos mismos partidos en el Gobierno (Partido Socialista Obrero Español -PSOE- y Unidas Podemos -UP-), los que, ante este bloqueo, han adoptado una senda legislativa que, esta vez sí, puede ser abiertamente inconstitucional.

Es cierto que el CGPJ ya debería haberse renovado. Dice la Constitución Española (CE) que eso debe ocurrir cada cinco años. Y es verdad que, mientras no sea así, estamos ante una anormalidad institucional. Pero llamar “inconstitucional” a quien no alcanza el acuerdo político para ello es, cuanto menos, semánticamente exagerado. Y ello por la sencilla razón de que, actualmente, la CE y la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) exigen una mayoría cualificada de 3/5 de cada Cámara para dicha renovación y la LOPJ ya prevé qué debe pasar mientras esa difícil mayoría cualificada no se alcance: nada. El CGPJ seguirá funcionando con normalidad.

Por tanto, no alcanzar los acuerdos necesarios para la renovación del órgano es algo constitucionalmente posible y legalmente previsto. Es algo no deseable, claro, pero de ahí a decir que es “inconstitucional” hay un salto muy grande.

Salto que, sin embargo, y en mi opinión, PSOE y UP no han tenido reparos en realizar con la proposición de ley orgánica para modificación de la LOPJ presentada por ambas formaciones el pasado martes 13 de octubre. Veamos por qué.

SITUACIÓN DE PARTIDA

Para empezar, la situación de la que partimos ya es mala, atendiendo a estándares de independencia judicial.

La CE dispone en su art. 122.3 que el CGPJ está formado por veinte vocales, doce jueces más ocho juristas. Indica que, para elegir a estos últimos, el Parlamento debe alcanzar la mayoría de 3/5 en ambas Cámaras, pero para elegir a los jueces se estará a lo que disponga la LOPJ.

La LOPJ dispuso inicialmente que los doce vocales judiciales fuesen elegidos por los propios jueces. Pero en 1985 se modificó la LOPJ para que los doce vocales judiciales también fuesen elegidos por los partidos políticos mediante votación en Congreso y Senado, igualmente por mayoría de 3/5. Se pasó, por tanto, a un sistema, el actual, en el que el poder legislativo, dominado por los grandes partidos, decide íntegramente la composición del órgano de gobierno del poder judicial.

Este sistema ya es de dudosa constitucionalidad sin necesidad de ninguna modificación. Es claro que la CE diseñó un CGPJ mixto, no sólo en su composición, sino también en su elección. Así, mientras indica expresamente que los ocho vocales juristas deben de ser elegidos por las Cortes, no dice lo mismo de los doce vocales judiciales, cuando es evidente que, de haber querido otorgar también al poder político esta elección, lo habría dicho.

El Tribunal Constitucional (TC), sin embargo, en su famosa STC 108/1986, de 29 de julio, entendió que este sistema de total elección política era acorde a la CE. Concluyó que el fin constitucional de asegurar que la composición del CGPJ refleja el pluralismo existente en el seno de la sociedad y del Poder Judicial no se impide con un procedimiento de elección política.

Pero estableció una condición. Dijo que este fin constitucional se pone en riesgo si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas de renovación, «atienden sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos». Eso, sería actuar conforme a «criterios no admisibles».

Dicho de otra forma, el TC dijo que el actual sistema admite una interpretación constitucional siempre que los partidos no se repartan los vocales por cuotas, según su representación parlamentaria.

Que es justo lo que lleva sucediendo desde 1985. Desde entonces, los partidos políticos han negociado la renovación de los sucesivos CGPJ atendiendo a su fuerza parlamentaria. Jamás los partidos se han puesto de acuerdo sobre QUIÉNES van a ser los vocales del CGPJ, sino sobre CUÁNTOS le corresponden a cada uno. Basta ver la hemeroteca para darse cuenta que en ésta, y en las anteriores negociaciones para renovar el CGPJ, se lucha por el NÚMERO de vocales que corresponde a cada partido, asumiéndose que quien tiene la mayoría parlamentaria debe acaparar más vocales que el resto. Luego, cada partido es libre de colocar en “sus” plazas a quien quiera, pues el compromiso es votar en bloque a los de los demás y que los demás voten a los de uno.

En definitiva, el TC dice que la CE no admite un reparto por cuotas, y justo eso están haciendo los políticos desde siempre, de lo que se colige fácilmente la inconstitucionalidad del sistema actual. Se está burlando el mandato constitucional: donde la CE quiere consenso, los partidos ofrecen conchaveo.

A esto hemos de añadir la evidencia europea de que este sistema de designación política es, por sí mismo, contrario a la separación de poderes y a la independencia judicial establecidas en la misma CE.

Lo ha dicho el Consejo de Europa a través del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso de Ramos Nunes de Carvalho y otros contra Portugal, sentencia de 21 de junio de 2016), en la Carta Europea sobre el Estatuto del Juez y, sobre todo, a través del Grupo de Estados Contra la Corrupción (GRECO), que en su último informe de evaluación a España, de junio de 2019, ha vuelto a pedir que abandonemos el sistema de elección política de los vocales judiciales por ser el mismo un factor de corrupción (literalmente, «tiene un impacto inmediato y negativo en la prevención de la corrupción»).

También lo ha dicho la Unión Europea con relación a Polonia, que recientemente ha reformado sus leyes para que, como en España, la totalidad de miembros de su Consejo sean elegidos por los parlamentarios, lo que «hace dudar de su independencia» y se considera que infringe la normativa europea (STJUE del Asunto C-169/18).

REFORMA PROPUESTA

Y si ya tenemos una excesiva, incluso inconstitucional, politización del gobierno del Poder Judicial, la reforma propuesta da una vuelta de tuerca más.

De un lado, pretende que el CGPJ, una vez terminado su mandato, quede “en funciones” y haya determinadas tareas que no pueda llevar a cabo. Como si la legitimidad del CGPJ dependiera del resultado de las elecciones, de tal manera que, producido un cambio político, y hasta tanto ese cambio se lleva al CGPJ, nos aseguramos que el CGPJ quedará disminuido. Precisamente, justo la función que el proyecto hurta a este CGPJ en funciones es la de los nombramientos discrecionales de la cúpula judicial, ahí donde nuestra clase política entiende que debe interceder, para asegurarse altos jueces aparentemente sensibles a su ideología.

Pero el mayor riesgo deviene de su otra pretensión, que es, básicamente, rebajar la mayoría necesaria para renovar a los doce vocales judiciales, pasando de 3/5 a una más fácil de conseguir, la mayoría absoluta, eludiendo así los bloqueos.

Para empezar, esta reforma sólo facilitaría la renovación parcial del CGPJ, ya que los ocho vocales juristas seguirían requiriendo de 3/5 de cada Cámara, mayoría blindada por la CE. Ello va contra el sentido común (unos vocales elegidos por unas mayorías y otros por otras) y, sin duda, provocará disfunciones en su desenvolvimiento ordinario.

Pero, sobre todo, dicha reforma hunde aún más el sistema de elección del CGPJ en la inconstitucionalidad. La citada STC 108/1986 indicó expresamente que la constitucionalidad del sistema era viable porque la Ley tenía «la cautela» de exigir también para los vocales judiciales una mayoría cualificada de 3/5 en cada Cámara. Con todo el sentido, el TC entendió que la mayoría de 3/5 debía ser predicable de la elección parlamentaria de TODOS los vocales del CGPJ.

Por tanto, una reforma, como la pretendida, que obvie este pronunciamiento del TC está avocada, por ello mismo, a ser declarada inconstitucional.

Y es que esos 3/5 funcionan como una salvaguarda, al menos en teoría. Lo que se busca con esa mayoría cualificada es que los partidos políticos alcancen grandes consensos sobre quiénes han de ser vocales del CGPJ. Que vayan más allá de siglas y, forzados a llegar a acuerdos, se centren en el perfil técnico y profesional de los candidatos, y no en su presunta adscripción ideológica.

Ya hemos visto cómo los partidos políticos han eludido esa cautela, alcanzando ese difícil consenso de forma contraria a lo querido por el TC: repartiéndose vocalías por cuotas de representación parlamentaria. Pero es que, con esa nueva regulación que se pretende, ya ni siquiera será necesario alcanzar esos consensos. Ahora bastará con que un partido consiga la mayoría absoluta para tener el control de todos los vocales judiciales.

Pasaremos de un reparto permanente por cuotas, a un reparto íntegro por temporadas, de forma que ahora el control lo tendrá un partido, pero la siguiente legislatura será otro partido y a la siguiente otro, arrastrando por el lodazal un poder judicial que queda así indefectiblemente unido a los vaivenes de la política nacional.

Con un cortoplacismo evidente, porque, para salir del bloqueo del PP, se le está dando a este partido la llave para que, en el futuro, cuando se produzca la alternancia política, sea él el que controle el CGPJ.

O tal vez sí se han dado cuenta de este efecto pero les da igual, pues lo importante es que se dé esa alternancia en el control. Si es así, solo se puede concluir que tienen una concepción equivocada de lo que es la democracia. Porque la democracia no consiste en que el que gana las elecciones tiene derecho a copar todas las esferas de poder. Es justo al revés, una democracia exige que el todo el poder no sea detentado por el mismo grupo, sino que existan mecanismos compensadores, contrapesos. El poder judicial es uno de ellos, y por esta vía se le quiere subyugar al partido político mayoritario, quebrando la necesaria separación de poderes.

Y sin separación de poderes no hay democracia, es así de sencillo.

Desde luego, sería indignante que, para esta reforma, sí se alcanzara un acuerdo parlamentario de modificación de la LOPJ, en vez de reformarla para alejar a los partidos políticos del órgano de gobierno del poder judicial, tal y como pide Europa y llevamos años reclamando los jueces.

Pero ya se sabe, quién hace la Ley hace la trampa.

Peculiaridades y necesidades de la jurisdicción contencioso administrativa: “da mihi ius”, por favor

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Se han escrito magníficos artículos sobre el tema, poniendo de manifiesto que en la Jurisdicción contencioso administrativas las cosas discurren de forma muy distinta a como discurren en los asuntos civiles, en donde sigue siendo cierto y aplicable el viejo aforismo “da mihi factum, dabo tibi ius” (dame los hechos y te daré la respuesta en Derecho)[1]. Porque en la Jurisdicción contencioso-administrativa, no cabe presumir el conocimiento del Derecho por parte del juez (no rige el «iura novit curia»), lo cual es explicable, ya que ni siquiera los juristas expertos en Derecho administrativo conocemos las normas relativas a todos los aspectos del mismo. Desde el urbanismo a la contratación, pasando por el medio ambiente y por los denominados “Sectores regulados”, todo son ingentes cantidades de normas fugaces (en su vigencia) y con alto contenido técnico. Imposible retener tal material normativo (con su correspondiente doctrina jurisprudencial o de otro tipo), debido a lo cual, lo más que puede serle exigido al jurista es saber dónde buscar, pero, en absoluto, retener su contenido.

Es por tanto obligado que, en los escritos judiciales y tras el mero relato de los hechos, se dedique un apartado especial a describir (y trascribir, en parte) el marco normativo en el que se desenvuelve la cuestión. Y …pobre del que no lo haga así, porque se estará exponiendo a un fallo desestimatorio, ya que siempre resulta más sencillo para el juez dar la razón a la Administración que quitársela. Así de claro y sencillo, porque, como ya dije en otro post, nuestros jueces y magistrados de lo contencioso administrativo adolecen de falta de especialización, dado que ni siquiera quienes actuamos ante esa Jurisdicción somos especialistas en “todo” (porque nos solemos limitar a un área específica de conocimiento dentro de eso que se denomina el Derecho administrativo).

De hecho, incluso en los Despachos especializados en Derecho público existen especialistas en las diversas áreas, de tal modo que solo ellos están al corriente de las últimas novedades legislativas, doctrinales y jurisprudenciales en esas áreas. En consecuencia, el principio “iura novit curia” no debe ser aplicado a los múltiples asuntos y problemas que pueden ser planteados en sede contencioso administrativa, porque ello conduciría al Juez a acudir a los elementos que le son conocidos, como suelen ser los de tipo procesal. Unos argumentos que los Letrados de la Administración (Abogados del Estado, Letrados Consistoriales o similares), suelen tener bien aprendidos, buscando, casi siempre, no entrar en el fondo del asunto, alegando existencia de “acto consentido”, “presunción de legalidad” y cuestiones similares. Algo que “atrae” al juez o Tribunal que está conociendo del asunto, porque siempre va a resultarle más sencillo desestimar el recurso por cuestiones formales que entrar en una materia que, probablemente, no conoce en profundidad.

De ahí que ante el “dubio” se decante por dar la razón a la Administración; no necesariamente porque esté del lado de la Administración (aunque muchas veces sea así), sino porque se encuentra más seguro de no “meter la pata” [2] Y entiendo que, para que las cosas sean de otra forma, los jueces necesitarán un doble refuerzo consistente, al menos, en lo siguiente i) impartición periódica de cursos de formación especializada en las diferentes ramas que presenta el Derecho administrativo, y ii) sobre todo, contar con un Cuerpo de “apoyo” de letrados de la Administración de Justicia, similar al que ya existe en el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Este apoyo será beneficioso si satisface la esperanza de que ese nuevo Cuerpo de Letrados tenga también claro que su misión es controlar a los poderes públicos, y no “echar para atrás” las demandas de los particulares, tal y como se está haciendo ahora en el TS y el TC. Pero su creación no debería servir para seguir tutelando a las AAPP (porque para semejante viaje “no hacen falta tantas alforjas”), sino para poder controlar mejor que actúa conforme a Derecho. De esta forma, tendrán un nivel de conocimiento y de medios similar al que tenemos los Despachos especializados en Derecho público y podrán ejercer, debidamente, la función de control de las AAPP que es su verdadera misión.

Pero claro, veo tremendamente difícil que tales iniciativas partan de la propia Administración (sea del color político que sea), porque quienes la dirigen saben perfectamente que, hoy por hoy, constituyen un formidable baluarte de sus “inmunidades de facto” que se resistirán a perder. Solo un Gobierno real y no solo formalmente democrático tendrá el valor de “tirar piedras contra su propio tejado” dotando a los jueces y magistrados de la Jurisdicción contencioso-administrativa de los medios necesarios para cumplir con su misión esencial que consiste, vuelvo a reiterarlo, en controlar la legalidad de la actuación de las AAPP. Solo así podrá cumplirse el ideal democrático de una separación efectiva de poderes y las Administraciones públicas dejarán de comportarse como sujetos prepotentes (como sucede en la actualidad, y desde hace mucho tiempo), porque cualquier agravio no ajustado a Derecho podrá ser debidamente controlado por la Jurisdicción Contencioso-administrativa. [2]

Y es que resulta realmente preocupante que, desde hace ya bastante tiempo, los jueces y Tribunales de lo contencioso administrativo parezcan haber olvidado que su misión no consiste en defender a las AAPP, sino al “interés público”, lo cual es muy diferente. Y es diferente, desde el momento en que abundan los abusos de los múltiples privilegios que tiene reconocidos esas AAPP, tales como la presunción de legalidad, la ejecutividad o la ejecutoriedad de sus actos se encuentren, o no, conforme a Derecho. Solo por ello, se produce ya una evidente desigualdad de armas cuando cualquier asunto llega a sede judicial y el abogado del simple particular tiene que adoptar, también la enorme desventaja procesal de actuar como parte demandante (debiendo asumir la carga de la prueba o el simple hecho de “hablar” en primer lugar).[3] Algo pasa, pues, cuando quien tiene que controlar al lobo se dedica a matar corderos.[4]

Los abogados que litigamos en sede contencioso-administrativa nos encontramos, muchas veces, completamente indefensos e impotentes ante la “doble barrera” que forman Juez y defensor de la Administración. No es suficiente con tener razón, ni con el hecho de contar con una pericial judicial que avale lo que reclama el particular porque, como se diría en “castizo”, hay que tener mucha razón para que te la reconozcan, lo cual raya muchas veces en una auténtica denegación de la tutela judicial efectiva.

Dejando ya aparte ese derecho fundamental (lo que no es, ni mucho menos baladí), quiero poner de manifiesto una vez más la necesidad de que nuestros jueces y Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-administrativa den un viraje en redondo respecto a lo que debe ser su misión fundamental. Porque tal misión no consiste en defender a “capa y espada” a la Administración sino, justamente, en todo lo contrario: velar porque su actuación sea conforme a Derecho depurando y anulando las actuaciones que no respondan a este criterio.

Con el sincero deseo que las cosas cambien, en el sentido expuesto, y sin perder la sonrisa etrusca, me despido de todos recordando la tremenda frase de Montesquieu: “no hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y bajo el calor de la justicia”.

 

NOTAS:

[1] Me remito a lo expuesto en mi post LA APLICACIÓN DEL “DUBIO” EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: ¿IN DUBIO PRO … QUO? que puede ser consultado en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-aplicaci%C3%B3n-del-dubio-en-lo-contencioso-pro-quo-villar-ezcurra/

[2] Esto mismo ya lo dije en el post EL PRECARIO CONTROL JUDICIAL A LOS PODERES PÚBLICOS que puede ser consultado en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/el-precario-control-judicial-los-poderes-p%C3%BAblicos-villar-ezcurra/

[3] La propia exposición de motivos de la vigente LJCA (Ley 29/1998) expresa claramente, este necesario “control” de las AAP en los siguientes términos: ”Lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción Contencioso-administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas las actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde”. La finalidad de la norma es, por tanto, clara (controlar a las AAPP) pero no tanto la forma en que se hace o se debe hacer frente al caso concreto, porque ahí los jueces de lo contencioso se enfrentan a un evidente dilema debido a los enormes privilegios de las AAPP. Privilegios tales como la presunción de legalidad, la ejecutividad o la ejecutoriedad de los actos administrativos, hacen que, en la práctica, todo litigio contra la Administración se convierta en un debate con neta “desigualdad de armas”.

[4] Me remito a lo dicho en mi post ZONAS DE INMUNIDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS: CRECE EL CABALLO DE TROYA que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/zonas-de-inmunidad-los-poderes-p%C3%BAblicos-crece-el-villar-ezcurra/

Tribuna en El Mundo de Ignacio Gomá Lanzón: Independencia del Poder Judicial (para dummies*))

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Me consta que los lectores de este periódico distan mucho de ser dummies pero, como decía Ortega, es inteligente quien está a cinco minutos de verse como tonto, por lo que siempre conviene recordar lo básico de las cuestiones importantes.

El Consejo General del Poder Judicial es el órgano constitucionalmente destinado a regir el Poder Judicial, en el aspecto administrativo-gubernativo. Designa a quiénes ejercerán los más altos cargos de la magistratura y sanciona a los que incumplan la normativa. Conforme a la Constitución, se compone de 20 miembros, de los cuales 12 deben ser jueces o magistrados, 4 a propuesta del Congreso y 4 del Senado. La Ley Orgánica Poder Judicial de 1980 interpretó ese mandato en el sentido de que esos 12 miembros se debían elegir también “por” los jueces y magistrados. Pero en 1985, un PSOE recién llegado al poder decide cambiar la LOPJ para establecer que todos los miembros del CGPJ debían ser nombrados por las Cortes Generales, en principio para evitar que las reformas que iba a impulsar la izquierda fueran aguadas por una magistratura todavía trufada de elementos franquistas, aunque en realidad pretendía que la “voluntad del pueblo” manifestada en las urnas (y administrada por el partido) alcanzara a todos los estamentos del Estado y no fuera coartada por limitadas visiones corporativas o molestas trabas legales. Es cuando supuestamente Alfonso Guerra proclamó que Montesquieu “había muerto”, memorable momento que da inicio a la invasión política de otras muchas instituciones que están en la mente de todos. El PP recurrió la reforma ante el Tribunal Constitucional, pero éste (también politizado por el nombramiento de sus miembros) la avaló, aunque advirtiendo del riesgo de convertir el CGPJ en un reflejo de la lucha parlamentaria. Ahora bien, llegado el PP al poder no tuvo empacho en mantenerla vigente y, todavía peor, no se sonrojó al politizar aún más el CGPJ en la reforma de la LOPJ de 2013.

Pudiera pensar el amable lector que esta cuestión no es más que un irrelevante problema competencial o corporativo; incluso que planteándolo se está poniendo en duda la independencia de la Judicatura. En absoluto, la cosa es más complicada, aunque no menos trascendente. Intentaré explicarme. El juez que resuelva los miles de asuntos ordinarios es absolutamente independiente legal y realmente, porque no depende de nadie en sus resoluciones; y, además, es notablemente imparcial en la práctica en España, muy profesional en los estamentos intermedios. Sin embargo, un CGPJ nombrado por las Cortes Generales reproduciendo, tras arduas negociaciones políticas, el reparto del poder político del hemiciclo sí va a ser una decisiva arma política, cuyo calibre es equivalente a su capacidad de determinar qué personas son las que ejercerán las más altas magistraturas, en las Salas clave del Supremo, particularmente la Segunda, de lo Penal, y en otros tribunales importantes. Este hecho, unido a la institución de los aforamientos, que permite que determinados cargos públicos – demasiados en España- sean juzgados directamente por las instancias superiores de la magistratura, prefigura una situación potencialmente mucho más favorable a los intereses de los partidos que, encima, aparecerán limpios formalmente.

Pues el poder no se ejerce hoy por groseras órdenes o descarnadas intromisiones que desluzcan la imagen formalmente impoluta del poderoso. Hoy el control remoto de las instituciones se ejerce –como si fuera una rudimentaria Cambridge Analytica– a través de la inoculación indetectable de sesgos cognitivos mediante el condicionamiento de la carrera profesional del juez a decisiones que, finalmente, son políticas porque el órgano que ha de tomarlas –el CGPJ- está nombrado por políticos y compuesto por personas que previsiblemente van a cumplir, aunque podrían no hacerlo, las indicaciones que les den los partidos. Y lo van a hacer porque, por un lado, están en sintonía ideológica con quien los ha nombrado y, por otro, porque saben que su futuro profesional o político dependerá de la opinión que de su actuación tenga el que les ha nombrado; como paladinamente quedó patente en los tristes mensajes de Cosidó del año pasado, en los que se traslucía quién iba a ser el presidente del Consejo antes de que este se hubiera reunido y lo hubiera acordado, como era su prerrogativa. En realidad las decisiones no las toma el Consejo, sino quien nombraba a sus miembros, que ufanándose groseramente de su poder provocó, les recuerdo, la renuncia del juez Marchena.

Y, claro, con los nombramientos que haga el CGPJ puede ocurrir lo mismo. Para muestra, un botón: el asunto Gürtel iba a ser juzgado por un tribunal que presidiría una juez que formó parte del CGPJ a instancias del PP, fue condecorada con la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort por la Sra. Cospedal, que la elogió ampliamente, y fue nombrada presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por el CGPJ controlado por el PP. Finalmente, debido al escándalo tal cosa se logró evitar. Pero, ¿alguien cree que una persona en estas condiciones no iba a tener algún incentivo perverso en el asunto?

No sería justo decir que un juez así nombrado no pueda ser independiente e imparcial; pero sería estúpido negar que pueda estar condicionado, incluso sin darse cuenta: no hace falta darle instrucciones o sugerencias porque, en realidad, ya se ha minado su capacidad de juicio con prebendas y nombramientos que todo el mundo sabe a quién se deben y con el hecho inevitable de que su futuro profesional depende de su actitud.

Por eso esta cuestión es tan importante y algunos partidos políticos y asociaciones (especial mención merece la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial) han puesto el acento en ella. El control de las instituciones clave por los partidos, directa o indirectamente, deteriora las estructuras básicas de una democracia avanzada que se precie, en la que son indisolubles el principio representativo consagrado en las elecciones periódicas, el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales, la legalidad de la Administración pero también la división de poderes, porque la única forma de evitar el abuso del poder es establecer otro poder que lo controle y equilibre.

Pero ese entramado institucional, formalmente perfecto, que nos dimos en 1978 ha ido sufriendo en la práctica un sucesivo deterioro que tiene en la independencia del Poder Judicial su manifestación más señera y que soterradamente ha impulsado una transformación del sistema democrático en partitocracia, en el que el elemento definidor del poder no es ya la voluntad del pueblo expresada en la ley y articulada por el Estado de Derecho, sino la decisión de la cúpula de los partidos. Y, lamentablemente, esa deteriorada estructura  institucional, enfrentada a la prueba de fuego de la crisis, ha permitido el desarrollo de populismos cuya idea-fuerza es, precisamente, que la voluntad popular está por encima de la ley, como sin rubor proclamaba Torra en una reciente entrevista radiofónica. Lo que es peor, el deterioro aparece ya asumido como irremediable por los partidos clásicos que, también sin rubor, a través de sucesivos ministros de justicia, reivindican el derecho de controlar el CGPJ a través del Parlamento. Por eso el bloqueo político de hoy es también el bloqueo de la renovación del CGPJ.

La gravedad de esta situación no es una manía de cuatro activistas: lo ha señalado el Consejo de Europa (Recomendación 2010/12), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el GRECO (Grupo de Estados Contra la Corrupción), específicamente para nuestro país. Y, por supuesto, su corrección no consiste en que los jueces nombren a todos los miembros del CGPJ: eso también podría suponer un poder sin control. Bastaría una solución equilibrada como la que previó la primera LOPJ interpretando adecuadamente la Constitución. La solución no es muy complicada, pero el problema es crucial para nuestra democracia y conviene recordarlo, como si fuéramos dummies.

*Esta tribuna se publicó en El Mundo el 23 de septiembre de 2019. La expresión “Para dummies” no apareció en el periódico, pero se conserva aquí porque explica alguna frase del texto.

La jubilación de los jueces polacos (a switch in time saves nine)

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El tres de abril de 2018 entró en vigor una ley aprobada por el Parlamento polaco que adelantaba en un lustro la edad de jubilación de los magistrados del Tribunal Supremo de dicho país. En ese momento, estaba prevista para los 70 años. Para algunos, una auténtica declaración de guerra contra la Justicia independiente. La medida se justificaba en la conveniencia de equipararlos al resto de los trabajadores, cuyo retiro estaba fijado con carácter general a los 65 años. Muchos lo vieron como un mero pretexto, un hipócrita casus bellli para batallar contra los jueces que plantaban cara a un gobierno de tendencias involucionistas, por no decir abiertamente antidemocráticas.

La historia se repite. En febrero del año 1939, Franklin Delano Rooselvelt, Presidente de los Estados Unidos, anunció una modificación profunda del Tribunal Supremo norteamericano: por cada uno de sus miembros de más de 70 años, el propio Presidente nombraría un juez adicional que ingresaría con pleno derecho en el órgano. La razón aducida era que, debido a su provecta edad, necesitaban ayuda, al ser incapaces de sobrellevar la onerosa carga de trabajo que debían despachar. La razón real, para otros, no era sino la voluntad de desbaratar una mayoría judicial que venía tumbando las iniciativas del New Deal, el paquete legislativo más progresista del equipo gubernamental. En la pasada legislatura, sus señorías habían declarado inconstitucional la normativa en materia de reforma agraria e industrial. Estas eran áreas donde el partido demócrata había cifrado sus esperanzas de modernizar la economía nacional.

En España también sucedió algo similar. El artículo 386 de la Ley Orgánica 6/1985, de uno de julio, redujo la edad de jubilación de la plantilla judicial desde los 70 hasta los 65 años, si bien para los magistrados del Supremo se dejaba en los 68. El objetivo, tal como se lee en las actas de los debates parlamentarios, habría sido preservar su “dignidad” profesional. Y estos señores, por mucha toga que vistiesen, a fin de cuentas eran trabajadores integrados en el conjunto de la masa laboral. En cambio, hubo quien entendió que lo que se pretendía de veras era descabezar una cúpula judicial sospechosa de connivencias franquistas. No olvidemos cuán reciente estaba la muerte del dictador, apenas una década atrás.

Son tres casos en los que la magistratura sintió ser objeto de un ataque procedente de las filas de la política. Resulta muy ilustrativo examinar cuál fue la reacción en cada uno de ellos. Veamos:

Charles Evans Hughes, magistrado jefe a la sazón del Tribunal Supremo norteamericano, se apresuró a publicar estadísticas demostrativas de que, pese a sus achaques, sacaban todo el papel que se les echaba encima. Asimismo, entró en contacto con un senador demócrata díscolo, Burton Wheeler, que no temía llevarle la contraria al mismísimo Rooselvelt. Tras sus maniobras entre pasillos, fue creciendo el número de congresistas dispuestos a votar en contra de la iniciativa del Ejecutivo.

Y he aquí lo más sorprendente, dos oportunas sentencias salvaron la constitucionalidad de unas propuestas legislativas de gran calado social cuyo pronunciamiento pendía de resolución justo en esos momentos. No solo eso, uno de esos jueces supuestamente tan avejentados comprendió ¿motu proprio? que había llegado el momento de colgar la toga para abrir la puerta a alguien más joven. Y quién sabe si más afín a la nueva mayoría política. El Presidente de la nación captó el mensaje, cada uno cedería un poco: los jueces desistían de su oposición frontal al New Deal; él, en cambio, aparcaba sine diela remodelación anunciada. Trato hecho. De ahí el juego de palabras que popularizó la prensa: “the switch in time that saved nine” (pues nueve son los miembros de su alto tribunal).

Seguro que semejantes rifirrafes guerrilleros entre jueces y políticos resultarán escasamente edificantes a los defensores del Estado de Derecho. En Polonia las cosas fueron de otro modo. Planteada cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sentencia de 24 de junio de 2019 declaró que la norma impugnada atentaba contra el principio de inamovilidad judicial. Es más, desenmascaró las excusas del partido gobernante, al insistir en que no se había justificado suficientemente la alegada pretensión de homogeneizar la edad de jubilación. Existía, por lo tanto, el riesgo de que, en realidad, se buscase excluir de su cargo a un grupo predeterminado de jueces. Y eso que el gobierno polaco, cual aventajado alumno de Rooselvelt, dio marcha atrás y derogó la polémica ley antes de que Luxemburgo hubiese hecho pública su decisión.

Una retirada a tiempo es una victoria (A stich in time saves nine). Ni por esas. Los magistrados europeos estaban empecinados en sentar jurisprudencia. Y bien que lo hicieron.

¿Y entre nosotros?

España es diferente. Recurrida ante el Tribunal Constitucional la citada ley orgánica, la sentencia 108/1986 mantuvo íntegramente su validez. Los jueces tragaron, fin de la historia. Bueno, no exactamente el fin, ya que en 1992, cuando se había completado la purga, se volvió a elevar la edad de jubilación. Más aun, como es bien sabido, se entregó la designación de todos y cada uno de los miembros del Consejo General del Poder Judicial a las cámaras parlamentarias. En breve habrá que renovar sus vocalías. Otra ocasión para medirse en el cuadrilátero. Excepto la asociación “Foro Judicial Independiente”, las demás parecen dispuestas a participar en la farsa electoral, ofreciendo a sus afiliados para que los políticos jueguen al reparto de cromos. Como en la América de los años treinta. Al fin y al cabo tenemos lo que nos merecemos. Mejor dicho, tienen lo que se merecen.

La inmensa mayoría de nuestros jueces nada sabe ni quiere saber de las maniobras de los políticos togados. Tomemos nota pues tarde o temprano habrá que rendir cuentas.

Juzgar es competencia solo de los jueces: la independencia judicial y otros derechos en juego

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La Constitución Española prevé en el art. 117.3 que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes”.

“La justicia emana del pueblo” (exart. 117.1 CE),“las actuaciones judiciales serán públicas” (ex art. 120.1 CE) y los derechos-libertades a dar y recibir información y a expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones (exart. 20.1 CE). No obstante, en los últimos años, y sobre todo con la proliferación de las redes sociales, estamos asistiendo a numerosos “juicios paralelos” (así, en asuntos como el de La Manada, el de Juana Rivas, casos de supuesta corrupción, el del procés catalán, etc).

En estos, muchas personas y medios opinan o se manifiestan sobre las actuaciones y pronunciamientos judiciales. En ocasiones, se manifiestan sin conocer todos los hechos acaecidos ni las pruebas practicadas sobre los hechos alegados ni la normativa jurídica aplicable, sin leerse la motivación de la respectiva resolución judicial. Y a veces también en base a una información suministrada que no es totalmente veraz, precisa o completa o siendo una opinión parcial o interesada.

Incluso, aveces, se usan los procesos judiciales como arma o herramienta política contra un rival o para proponer a golpe de titular una reforma legislativa. Otras veces, para poner en tela de juicio la imparcialidad e independencia de un concreto juez o fiscal, o la profesionalidad o reputación de un determinado abogado. O para atentar contra el honor o vulnerar la intimidad de posibles víctimas y supuestos delincuentes y sus familiares y allegados. Esto se hace obviándo que, como también indica la propia Constitución en el art. 20.4, esos derechos-libertades de expresión e información tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en su Título I (tales como la presunción de inocencia prevista en el art. 24.2). Y también en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

Por otra parte, no hay que olvidar en este tema el respeto a la independencia judicial, que deriva del art. 117.1 CE, y una regla básica en el funcionamiento de una democracia cual es la división de poderes.

Parece que todo vale, en pro de la libertad de expresión e información y una llamada “justicia social”. Pero debería mostrarse respeto por la separación de poderes, la administración de justicia, la independencia judicial y por los derechos de todas las personas involucradas en ello.

Juzgar no es una operación automática o mecánica o un acto de fe sobre lo que una de las partes alega, como pudiera parecer a la vista de los múltiples “juicios de valor” que abundan en los medios y redes sociales. Juzgar exige un estudio pormenorizado de los hechos alegados y de las pruebas que se practiquen (declaración de las partes implicadas, testigos, peritos, documentos, imágenes, etc). También exige un amplio conocimiento de la normativa aplicable y de la jurisprudencia recaída sobre la referida regulación.

Y es que en cada proceso judicial se exponen varias versiones sobre unos mismos hechos. Corresponde al juez resolver, atendiendo únicamente a la prueba que se le ha aportado y se ha practicado durante el proceso (y no a lo que se diga por la opinión publicada o a sus creencias o ideologías personales). Y esa valoración de la prueba la debe hacer de forma motivada, con argumentos lógicos y no de forma arbitraria.

Una vez declarados los hechos probados, debe procederse por el juez a su calificación jurídica y a su incardinación en una norma. Además, en algunos casos, dada la claridad de la ley, resulta incontrovertida la aplicación de un determinado precepto civil o tipo penal. En otros casos, surge controversia sobre la norma a aplicar. Pero, en todo caso, nuevamente el juez que resuelve debe aplicar el derecho de forma motivada, argumentando la aplicación al caso de una norma y no de otra.

Así se llega a un fallo judicial, que debe ser motivado pero que no supone que sea infalible o coincida con la verdad de los hechos realmente acaecidos. El juez solo puede juzgar en base a lo que se le aporta por las partes y la prueba practicada durante el proceso. Puede que no sea completa de todos los hechos ocurridos o no sean los hechos alegados todos los ocurridos, y, en la medida que se trata de una valoración de todo ello, ésta puede ser distinta por cada juez. Los jueces no dejan de ser personas y, como tales, pueden tener distintas impresiones sobre lo que se le ha aportado para juzgar.

De ahí que en un mismo órgano judicial pueda haber distintas valoraciones entre los jueces que lo componen. Y también que se pueda acudir a varias instancias judiciales, por la vía de los recursos previstos por la ley y a interponer por cualquiera de las partes procesales, para que sean varios jueces los que puedan entrar a resolver sobre un mismo caso, pudiendo llegar a un fallo distinto, al ser distinta la valoración de la prueba practicada o la calificación jurídica dada a los hechos declarados probados. Todo lo cual deberá estar debidamente motivado, pero sin que la revisión de una resolución judicial previa por una instancia superior permita calificar a ésta de error judicial, sino de discrepancia jurídica o valorativa.

Lo mismo ocurre en otros sectores distintos a la justicia, como la medicina, en la que varios médicos, atendiendo a las pruebas practicadas a un mismo paciente (análisis, radiografías, exploración física, etc), pueden llegar a un diagnóstico distinto y proponer un diferente tratamiento, pudiendo aquél acudir a otro centro para que le aporten su criterio al respecto.

Por tanto, las resoluciones judiciales no son una mera creencia ni son fruto, o no deben serlo en un Estado de Derecho, ni de la presión social ni de los dictados de poderes fácticos interesados en un determinado sentido de los fallos judiciales. El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde únicamente a los jueces y éstos deben poder administrar justicia de forma independiente con la colaboración de todos. Corresponde al resto de la sociedad respetar los pronunciamientos judiciales y, cada cual en la medida de sus funciones, colaborar en su cumplimiento y, en su caso, instar las reformas legislativas que sean oportunas, pero no de forma irreflexiva sino oyendo a los operadores jurídicos.

Por todo ello, mi reconocimiento a todos los jueces, fiscales y abogados que ejercen profesionalmente sus funciones en cada proceso: los primeros, instruyendo o enjuiciando causas penales o juzgando asuntos civiles, con independencia y sometidos únicamente al imperio de la ley; los segundos, promoviendo la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad; los terceros, defendiendo los derechos del justiciable, víctima o acusado, aportando los medios de prueba pertinentes para la acusación o defensa.

Porque todos ellos, además de otros profesionales (como las fuerzas y cuerpos de seguridad, los Letrados de la Administración de Justicia, el personal de la oficina judicial o los procuradores) forman parte del mismo engranaje necesario para que se imparta justicia. Esta justicia ha de impartirse en un sistema, como el nuestro, dotado de las máximas garantías para todas las partes y que, desde todas las instancias políticas, mediáticas y sociales, debe velarse para que se cumplan. También evitando injerencias en los asuntos judicializados y presiones y vulneración de los derechos de los jueces, fiscales, abogados y demás operadores jurídicos, así como de las víctimas y acusados.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, con ocasión del linchamiento público y declaraciones políticas ante el fallo dictado en primera instancia en el asunto de “La Manada”, planteó denuncia ante el Consejo de Europa.

Un Estado de Derecho se caracteriza por el imperio de la ley, y no de la venganza, y por una justicia impartida con todas las garantías y respeto a los derechos de los implicados. En manos de todos, especialmente de los políticos y medios de comunicación, por su influencia en la sociedad, está que no se pierda ese respeto ni la confianza en los tribunales como lugar en que resolver las controversias jurídicas dentro de una comunidad.

¿Gobernar o legislar por decreto-ley?

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“La democracia es un esfuerzo constante de los gobernados contra los abusos del poder” (Alain, El ciudadano contra los poderes, Tecnos, 2017, p. 162)

“El ritmo de los decretos-leyes expresa una particular fuerza ‘decisionista’ por parte del Ejecutivo, que interviene también más allá de los casos de extraordinaria y urgente necesidad”( Vittorio Italia, La forza ed il ritmo delle leggi, Giuffrè, 2011, p. 28).

Los decretos-leyes están de moda. Además, han entrado de lleno en campaña electoral. Hablar, por tanto, de ese instrumento normativo (en teoría) excepcional es arriesgado, puesto que por una fuerza política (la gobernante) está entronizado, otra usó y abusó de tal figura todo lo que quiso y más (con la excusa de la crisis fiscal), algún partido en liza pretende ingenuamente su supresión, mientras que el resto mira hacia otro lado, tal vez esperando algún día tirar la piedra y esconder la mano. Entre académicos y analistas la crítica al uso desproporcionado de esa legislación de excepción es, hoy en día, unánime. En el Gobierno nadie se da por enterado.

Desconozco quién ha sido la lumbrera socialista que diseñó esa imprecisa noción  de “gobernar por decreto” (en verdad, legislar por decreto-ley; que no es lo mismo). Si fue algún profesor universitario de Derecho de la nómina que puebla la bancada socialista, los altos cargos o el personal eventual, sería sencillamente para quitarle la cátedra, la titularidad o el doctorado, y mandarlo otra vez a primero de carrera. Estoy seguro que de allí no surgió semejante idea, pues bastante van a tener los pobres cuando vuelvan a las aulas: ¿Cómo explicarán, entonces, el diarreico uso de una norma de excepción en un Estado que se autodenomina como Constitucional? Ingrata tarea.

En cualquier caso, puede ser bueno refrescar la memoria. Y así preguntarse de dónde viene tan singular figura excepcional: ¿Cuál fue su origen y, sobre todo, qué circunstancias multiplicaron su (mal) uso? Aunque la cuestión es mucho más compleja, la simplificaré para el lector lego en la materia.

Tras la emergencia del Estado liberal, el Poder Ejecutivo siempre llevó mal su condición vicarial o meramente ejecutiva frente al omnipotente en sus primeros pasos Poder Legislativo (único encargado de legislar, incluso de normar); ese Ejecutivo capitidisminuido se pretendió primero emancipar con el ejercicio de la potestad normativa reglamentaria (inicialmente negada), más adelante amplió su margen de actuación normativa sobre todo aquello que no estuviera reservado a la Ley y, finalmente, comenzó a aprobar decretos de necesidad que tiempos después se transformaron en disposiciones normativas con fuerza y rango de ley dictadas en situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Y ello tomó carta de naturaleza, con algunos precedentes, en el período de Entreguerras. La nota principal de esta legislación de excepción consistió en que la función de legislar se reconocía anómalamente también a quien no era titular de la misma (Poder Ejecutivo), se orillaba la deliberación político-parlamentaria (dato nada menor para avalar la dignidad democrática de la Ley y su presunción de constitucionalidad frente a otros productos normativos) y tales decretos-leyes se aprobaban expeditivamente, con efectos inmediatos tras su publicación en el Boletín Oficial, sin perjuicio de su validación ulterior por el Legislativo. Cristalizado, así, ese “monstruo excepcional” en algunas Constituciones europeas (otras bien se cuidaron de no hacerlo), comenzó de inmediato su abuso. Si al poder no se le ponen frenos, siempre se pasa de la línea. Y, en tal contexto, se creó el caldo de cultivo esa tradición funesta de los decretos-leyes (como la calificó en su día el profesor Ignacio De Otto), que los regímenes totalitarios, las dictaduras y los sistemas autoritarios tomaron buena nota y los transformaron en su forma ordinaria “de legislar”; hasta el punto de que, con matices que no vienen al caso, Mussolini, el Führer o, más tarde, Franco (antes de este, Primo de Rivera), convirtieron esa figura excepcional en el instrumento ordinario normativo del Estado: así se comenzó a “gobernar o legislar por decreto-ley” y a orillar (en algunos casos hasta la eliminación) al Parlamento. Como reconoció el profesor Santamaría Pastor, fruto de ese contexto, el Decreto-ley pasó a ser “el concepto testigo de la incapacidad de un buen número de regímenes políticos para mantener los presupuestos ideológicos originales del Estado de Derecho”.

Y esa incapacidad es, cabe añadir, particularmente intensa en nuestro sistema político-constitucional. El desproporcionado uso de la figura del decreto-ley se ha convertido en regla de funcionamiento ordinario de la democracia española. Una evidente distorsión del sistema institucional ordinario reflejado en la Constitución. Desde los inicios del régimen constitucional de 1978 hasta 2015 –como estudiaron, en su día, los profesores Aragón y Martín Rebollo- los decretos-leyes alcanzaron a ser una tercera parte del total de las leyes ordinarias aprobadas por el Parlamento. Durante la etapa más dura de la crisis fiscal (2008-2015), los decretos leyes representaron el 56 % frente a las leyes ordinarias. Ya entonces, por tanto, “legislaba” más el Gobierno (Poder Ejecutivo) que el propio Parlamento (Poder Legislativo). El mundo al revés. Pero, en el año 2018 esa proporción se dispara: se aprobaron 11 Leyes ordinarias por las Cortes Generales y 28 Reales Decreto-Ley por el Gobierno; por tanto la legislación excepcional fue en ese pasado año casi tres veces superior a la legislación ordinaria. Y en lo que llevamos de 2019 ya se han aprobado 9 decretos-leyes frente a 4 leyes ordinarias. Y aún “queda partido” para seguir aprobando decretos-leyes, según el presidente del Ejecutivo español. Son datos irrefutables. Saquen ustedes mismos las conclusiones.

Parece obvio que la calidad de nuestro sistema institucional hace aguas, y esta es una manifestación más. Nuestra clase política muestra un enorme desapego hacia las formas. Y estas son la esencia de la democracia constitucional. No basta con afirmar cínicamente que el decreto-ley es una potestad constitucional que tiene el Ejecutivo y que, en cualquier caso, debe ser convalidado por el Congreso de los Diputados. Lo patológico es la mala práctica política (o el torticero uso que de esta figura normativa excepcional se hace) y sus pésimas consecuencias. El hecho evidente es que el sistema de controles del decreto-ley falla por todos los lados. Tal vez, lo que se deba repensar en un futuro inmediato es cómo articular un modelo de checks and balances más eficiente e instantáneo frente a tales normas de excepción. Pero, hoy por hoy, solo cabe dejar constancia de una evidencia: con estos pésimos precedentes, el mal ya está hecho. Quienes gobiernen a partir de las elecciones de abril de 2019 (si alguien lo hace), tienen ya el terreno todavía más expedito para “gobernar por Decreto (Ley)”, antesala –como hemos visto- de experiencias políticas nada halagüeñas o, en el mejor de los casos, de un deterioro aún mayor de nuestras instituciones democráticas. Hemos descubierto, finalmente, que el Parlamento apenas vale para nada cuando de “legislar” se trata. La doble ecuación función legislativa/Parlamento; función ejecutiva/Gobierno, salta ya definitivamente por los aires. La crisis del parlamentarismo, que agudamente previó Carl Schmitt, ferviente defensor de los poderes de excepción del Ejecutivo y padre del decisionismo, ha recibido una vuelta de tuerca más con esa multiplicación de la legislación excepcional. Nos estamos habituando a la excepción y quebrando la normalidad constitucional (y no es este el único ejemplo). Que sigan, por tanto, inventando en ese laboratorio de ocurrencias políticas en que se ha transformado el complejo de La Moncloa (pues en esto Ferraz, me da la impresión, no pinta nada o, al menos, eso parece).

En fin, en plena era de Internet y a las puertas de la revolución tecnológica, también el modo de legislar debe reinventarse. Hay que redefinir radicalmente los procesos y procedimientos legislativos para adaptarlos a un mundo en transformación permanente. La respuesta rápida se impone. Pero no así. Vivimos momentos de apresuramiento y precipitación, donde la aceleración política encuentra su salida natural en esta figura normativa excepcional (ya de uso ordinario) que ofrece inmediatez (a golpe de clic se inserta en el BOE), se elabora en secreto entre bambalinas (lejos de la deliberación democrática y de la transparencia, sin participación alguna de sus destinatarios en la “gran era de la Gobernanza democrática”), anima a los potenciales votantes a decir me gusta y así los captura para su causa política (otorgando dadivosamente, ahora con ese nuevo y dudoso invento en términos democráticos de los populistas viernes sociales, más derechos, más permisos, más retribuciones, y multiplicando sin medida el gasto público), y, en fin, llevando a cabo una clara “utilización para fines de manifiesto oportunismo político” de la legislación de excepción (Gomes Canotilho).

Pero lo que tal vez no son conscientes quienes promueven ese empacho de decretos-leyes es que con tal modo de operar están cavando la fosa del ya maltrecho principio de separación de poderes, que nunca gozó de buena salud en nuestra tradición constitucional. Como concluye categóricamente el politólogo de la Universidad de Cambridge, David Runciman, en su acertada censura de la expansión del Ejecutivo: “El intento de puentear a un legislativo muy dividido por el enfrentamiento entre partidos empeora ese enfrentamiento”. Y concluye: “La política democrática siempre sale malparada de los intentos de soslayarla”.

 

(*) El presente Post resume parcialmente algunas de las ideas-fuerza (e incorpora algunas otras) de otra entrada (“Genio y figura de los Decretos-Leyes: Una crítica democrático-institucional al desproporcionado uso de la legislación de excepción en el Estado Constitucional”), recogida en mi Web La Mirada Institucional (www.rafaeljimenezasensio.com); donde se puede consultar la versión original, con algunas referencias bibliográficas que aquí no se citan. También publicada en formato de artículo por el diario digital Vozpópuli. Entre tanto, se han producido nuevas reflexiones críticas (además procedentes de personas nada sospechosas de ser encuadradas en opciones precisamente conservadoras) sobre el innegable y grosero abuso de tan comentada figura normativa (los decretos-leyes). Cabe citar aquí, sin ánimo alguno de exhaustividad, los artículos de Ana Carmona (en Agenda Pública), Kepa Aulestia (en El Diario Vasco) y la de Daniel Gascón (en el diario El País), entre otros muchos. Sin duda, el decreto-ley es ya una estrella de esta incipiente y prematura primavera política.

 

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