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No importa cuánto Estado, sino su calidad: el sector público que queremos tras la pandemia

“Durante el siglo XIX, el gran debate político fue el del tamaño y la función de lo público en la economía: ¿Cuánto Estado? Sin embargo, lo que, al parecer, ha importado más en esta crisis ha sido otra cosa: concretamente, la calidad de la acción de gobierno de ese Estado”

Fareed Zakaria, Diez Lecciones para el mundo de la postpandemia (p. 47).  

 

En este post no pretendo llevar a cabo una reseña del interesante libro de Fareed Zakaria, Diez lecciones para el mundo de la postpandemia, (Paidós 2021), algo que ya ha sido hecho de forma muy precisa (ver aquí: elcultural.com). Tampoco persigo hablar de nuevo del manido tema de la pandemia o de otro libro más que sobre este tema aparece. La pandemia produce agotamiento y algo de hartazgo, aunque deba ser todavía objeto de nuestra preocupación evidente por un elemental sentido de responsabilidad y de supervivencia. Interesa más, sin embargo, incidir en qué ocurrirá después, cuando esta pesadilla se evapore o, al menos, se limite en sus dramáticos efectos.

Y, en relación con el mundo que viene, no es inoportuno preguntarse si esta revitalización del Estado y de lo público en este último año tendrá continuidad y, sobre todo, cómo.  Conviene interrogarse si realmente es necesario seguir engordando más las estructuras de lo público y dotarnos de administraciones públicas paquidérmicas, con escasa capacidad de adaptación (resiliencia) y llamadas más temprano que tarde a mostrar más aún las enormes disfuncionalidades que hoy en día ya presentan, especialmente por lo que respecta a la prestación efectiva de sus servicios y de la sostenibilidad financiera de todo ese entramado.

El debate sobre el perímetro de lo público siempre tiene una carga ideológica inevitable, pues quienes defienden su reducción han estado siempre alineados en corrientes neoliberales, mientras que quienes mantienen su crecimiento son situados en el campo de las opciones de políticas de izquierda. Pero, como suele ser habitual, las cosas no son tan simples. Lo importante de un Estado y de su Administración Pública, así como de sus propios servicios públicos, no es tanto la cantidad como la calidad o la capacidad estatal que tales estructuras tienen de adoptar políticas efectivas y eficientes. Puede haber Administraciones Públicas densas y extensas cargadas de ineficiencia, como también las puede haber con resultados de gestión notables. Y lo mismo se puede decir de estructuras administrativas reducidas en su tamaño. El autor aporta varios ejemplos de ambos casos. La calidad del sector público puede ofrecer muchas caras. Y, la ineficiencia, también. Lo trascendente no es tanto el tamaño, sino las capacidades efectivas, así como las soluciones, que el Estado ofrezca.

Entre otras muchas, que ahora no interesan, esta es una de las más importantes lecciones que nos presenta el prestigioso escritor de ensayo y periodista F. Zakaria en un sugerente capítulo de su obra que lleva por título “No importa cuánto Estado, sino su calidad”. Allí recoge una serie de reflexiones que conviene recordar en esta país llamado España porque deberán ser aplicadas cuando la recuperación (algún día será) comience, puesto que engordar artificialmente más lo público, por mucho que pueda ser una medida anticíclica y necesaria en un contexto de crisis, no es sostenible en el tiempo. Antes de optar por extender más aún el sector público cabe medir bien por qué y para qué se crece o interviene, así como evaluar sus impactos (sociales, pero también financieros o de sostenibilidad), pues lo contrario puede terminar proporcionando pan para hoy y hambre para mañana.

Extraigo algunas reflexiones de este autor que, si bien muestra claramente sus cartas (tal como él nos dice: “no soy muy partidario de los sectores estatales sobredimensionados”), reflejan muy bien el fondo del problema, aunque ponga el foco en la democracia estadounidense:

Aumentar el tamaño de la administración pública sin más contribuye muy poco a resolver los problemas de la sociedad. La esencia del buen gobierno es un poder limitado, pero con unas líneas de actuación claras. Es dotar a los decisores públicos de autonomía, discrecionalidad y capacidad para actuar según su propio criterio. Solo puede haber buen gobierno si el Estado recluta a un personal inteligente y dedicado que se sienta inspirado por la oportunidad de servir a su país y se gane el respeto de todos por ello. No es algo que podamos crear de un día para otro”.

Lo trascendente es, por tanto, situar correctamente el problema. No es cuestión de tamaño; sí de capacidades, pero también de control y límites. Cuando fallan las capacidades y también los límites, algo grave sucede. Llegar allí, si no se está o se está lejos, lleva un tiempo. Y pone dos ejemplos de buen gobierno cuando se refiere a Corea del Sur y Taiwán que, partiendo de dictaduras, caminaron hacia modelos de gobierno eficientes y aprendieron de la historia. Solo los países estúpidos no saben extraer lecciones del pasado y tampoco aprenden a enderezar el presente. El autor cita luego a “los grandes daneses” (también, en otros pasajes, pone como ejemplo a Nueva Zelanda, los países nórdicos, Alemania o Canadá, entre otros), y sin que ello implique contradecir sus argumentos. El entorno público danés proporciona un Estado de calidad (pero con una presión fiscal indudable) o, si se prefiere, con fuertes capacidades estatales para afrontar los problemas. La desigualdad que viene y el desempleo que asoma, requerirán medidas muy incisivas de protección, pero especialmente de educación y formación en competencias que haga factible la triple inclusión social/digital/ocupacional, también de reactivación económica y de flexiseguridad (algo en lo que Dinamarca ha sido pionera).

Fareed Zakaria trata muy bien el desafío digital y el de la desigualdad. La digitalización, por mucho que conlleve aparición de nuevos perfiles de empleo, destruirá inevitablemente puestos de trabajo, en ámbitos además en los que la recolocación es muy compleja. La desigualdad crecerá poniendo en jaque algunos de los objetivos de desarrollo sostenible de la Agenda 2030. En los años que vienen, habrá que llevar a cabo más políticas cualitativas y menos cuantitativas: medir muy bien qué se quiere y cuáles serán sus impactos presentes y futuros. El inaplazable reequilibrio fiscal obligará a ello. Y cabe prepararse para ese duro reto. Cerrar los ojos a la evidencia, es la peor estrategia posible. Pero muy propia de unos políticos que –como dice este autor- están “instalados en el cargo y temerosos de complicarse la vida por miedo a sus competidores” . Difícilmente, se puede describir mejor a aquellos que han hecho de la política un mero instrumento para perpetuarse en el poder pretendiendo ganar elecciones y no para gobernar o resolver los problemas de una castigada ciudadanía. Si la política no sirve para mejorar la calidad de vida y hacer más felices a los ciudadanos, pierde todo su sentido y se transforma en poder desnudo, antesala del final de la democracia.

Nadie, por tanto, pone en duda que en España se necesita un sector público sólido o robusto (como gusta decir ahora), que actúe como palanca de la recuperación; pero eso no quiere decir que deba ser más denso y extenso, sino más especializado, mejor cualificado y, por tanto, más tecnificado (la digitalización y la revolución tecnológica tendrán, inevitablemente, impactos sobre la estructura y dimensiones del empleo público y sus cualificaciones); es decir, requerimos con urgencia afrontar lo que no hacemos: comenzar la larga reedificación de unos sistemas de Administraciones Públicas adaptados a las necesidades, eficientes y con valores públicos. El caótico y descoordinado “archipiélago” institucional y de administraciones públicas en el que también (no sólo EEUU) se ha convertido España, no ayuda ciertamente; salvo que se pacten tales premisas de transformación y cambio, lo cual en estos momentos es lisa y llanamente inalcanzable.

Dicho de otro modo, urge que quien actúe o sirva en tales instituciones y estructuras organizativas públicas acredite realmente (y no sólo en las formas o discursos vacuos) un compromiso constante con la ciudadanía. Necesitamos instituciones y Administraciones Públicas con buenas cabezas, músculos tonificados y mucho menos tejido adiposo. Y bien armadas de valores. Si no somos capaces a corto plazo de reclutar y atraer talento político, directivo y funcionarial a nuestras Administraciones Públicas, así como sumergir a esos actores en un sistema de infraestructura ética, y hasta ahora no lo estamos siendo, el futuro no pinta nada bien. Aunque pueda parecer un sueño, como expone Zakaria, “los países pueden cambiar”. Ese es el reto. Pero no se transforma el sector público con coreografía, eslóganes de impacto ni performances, sino con estrategia auténtica y acción decidida. Y eso se llama liderazgo político contextual (Nye), transformador y compartido. Algo de lo que, de momento, estamos bastante ayunos.

 

Una versión previa de este texto puede leerse aquí.

La cloroquina, los científicos, la ética, la ideología y la política. Comparando Francia y España.

Durante todos estos días, como suelo hacer a menudo, vengo viendo con asiduidad determinadas emisoras de televisión francesas: principalmente BFM, LCI y Cnews. En estos momentos, existe en el país vecino un debate científico de la máxima importancia y pertinencia no sólo científica sino ética, y que se centra en torno a un posible tratamiento curativo – no vacuna-  del Covid-19 con un antiviral al parecer muy eficaz. Francia está dividida. Lo que se inició hace unos días como un tema polémico que abordar en los muchos debates, y de bastante nivel a mi modo de ver, que se mantienen a diario en las plataformas televisivas ha derivado en una especie de guerra científica en estos momentos de máxima tensión, con implicaciones políticas y éticas. Pues lo que está en juego es curar o no curar a determinados tipos de enfermos, y que mueran o no muchas personas.

En un lado del debate está la postura de un médico y científico con fama a nivel mundial en lo que a enfermedades infecciosas se refiere, el Prof. Didier Raoult, de un Hospital de Marsella, que defiende y está aplicando a los enfermos de COVID-19 de su hospital un tratamiento a base de hidroxicloroquina comercializado por la casa Sanofi -un derivado de la cloroquina- junto a un antibiótico, al parecer con el resultado de una mejoría casi inmediata. Lo ha hecho de momento con un grupo de 24 contagiados y han mejorado todos. Hay cola – literalmente hablando- de gente de todas las edades en la puerta de su hospital para que se les haga la prueba y, en caso de ser positivos, conseguir el fármaco.

Esto ha escandalizado a Francia, pues para empezar el fármaco se ha agotado y otros tipos de pacientes que lo necesitan, los que tienen lupus, no lo encuentran. Efectivamente, parece ser que esta molécula, la cloraquina, hace muchos años que está siendo utilizada para curar el paludismo o malaria, e incluso se prescribe a personas sanas que vayan a viajar a determinadas zonas. El Dr. Raoult la ha usado varias veces a lo largo de su vida clínica y tiene publicaciones relevantes a nivel mundial, una de ellas específicamente sobre la cloroquina, de hace trece años. Por supuesto, hay toda una serie de médicos y científicos que coinciden en sus bondades, además del mencionado doctor, y le apoyan.

Pero en el otro lado del debate está el grupo de científicos que aconseja a Macron en estos momentos, también de primer nivel científico –a mi modesto entender-, que se resisten a aceptar esta estrategia. Éstos son más partidarios de iniciar – y ya han iniciado, junto con otros países europeos, entre ellos España – un estudio multicéntrico: una serie de ensayos clínicos con esta molécula y otras tantas, con la rigurosidad metodológica de los ensayos clínicos: grupo control, placebo, etc., pero que no dará resultados hasta dentro, por lo menos, de seis semanas. Mientras tanto la gente muere, y mucha, tanto en Francia como en España.

En el diario Le Parisien de ayer [por el 24 de marzo], se publica una entrevista al Prof. Raoult, y éste con toda crudeza pone de manifiesto la falta de ética, que juzga inmoral, al no poder administrar la cloroquina a los enfermos DESDE YA. Tacha a muchos de sus compañeros y científicos de estar en la luna al pretender comparar la puesta en marcha de ensayos clínicos “en tiempos de paz” con una infección emergente y que se propaga a velocidad de vértigo. Llega a decir que él es una persona pragmática (que ve a diario a cientos de pacientes) y no “des oiseaux de plateau de télé”, juicio severo donde los haya. Habla de “une ignorance crasse”, por parte de mucha gente y llega a decir que “la communication scientifique de ce pays s’apparente aujourd’hui á de la conversation du bistrot”. Palabras durísimas. Dice haber recibido llamadas de todo el mundo, incluida la Clínica Mayo y el MGH (Massachussets General Hospital).

Especifica la fórmula y la posología con que debe administrarse (combinada con un antibiótico, azythromycine), pero en la que no entraremos aquí por prudencia (aunque puede encontrarse en el citado periódico, el objetivo que pretendemos no es éste). Y acaba diciendo, no sin antes disparar algunos tiros dialécticos más contra los círculos científicos parisinos, que esta molécula se acabará usando en todo el mundo. En el momento en que se revisa por última vez esta entrada, a 27 de marzo, el gobierno francés acaba de autorizar el uso de la cloraquina en los hospitales, bajo la estricta responsabilidad de cada equipo médico.

¿Qué pretendo hacer ver; o mejor dicho, sobre qué pretendo hacer reflexionar con este post a los posibles lectores? Que la ciencia, y en particular la medicina, no es cuestión de todo o nada, sino que es un conocimiento de tipo probabilístico, y que los mejores científicos a veces mantienen posturas muy  diferentes. Que hay, y siempre habrá, disputas científicas en las que están implicados aspectos sociales, humanos, políticos, ideológicos y éticos. Que en tiempos de guerra (y Macron ha repetido hasta la saciedad “nous sommes en guerre”), hay que actuar con mucha mayor rapidez y adoptar posturas quizá menos “científicas” (desde el punto de vista metodológico) que en tiempos de paz, pero quizá eficaces. Que los aparentemente visionarios, y muy debatidos, a veces tienen razón. Que en España, lejos de estar en estos debates científicos, estamos aún en el momento de buscar mascarillas y tubos adecuados a la terrible situación. Que la batalla dialéctica en nuestro país, más que ser científica, se centra en si es el Gobierno central o las CCAA las que tienen la culpa de todo esto. Que en España estamos echando en falta a los contingentes de médicos y enfermeras que se han ido al extranjero por no encontrar aquí trabajo, 15.000 entre los años 2011 y 2015, y que ahora atienden a pacientes franceses, ingleses o alemanes. Que nuestros enfermos tienen que estar limitados, para ser tratados, a sus CCAA,- uno de Madrid no puede ir a Avila o a Toledo o a Sevilla-,  mientras que en Francia han puesto en marcha un TGV medicalizado, coches medicalizados e incluso helicópteros y un avión militar para llevar pacientes que lo necesitan de Mulhouse a Nantes, de Ajaccio a Marsella, de Mulhouse a Toulon, etc.

A pesar de esto no se puede dejar de citar la hazaña de haber construido en pocas horas en Madrid, en IFEMA, el hospital de campaña que se ha levantado, y la buenísima planificación y gestión del médico Jefe, Dr. Zapatero, así como la actuación mucho más que ejemplar, casi heroica, del personal sanitario en general.

A la hora de escribir esto, una amiga médico jubilada de uno de los Hospitales de referencia de la CAM me dice que en algunos hospitales de Madrid, que no cito por prudencia, se estaba utilizando está molécula, pero que se está agotando en el mercado. Y ante pregunta de un periodista al Ministro de Sanidad sobre la eficacia de la cloroquina, éste dijo que ya se enteraría de qué era eso, que no lo sabía. Es lógico. Es filósofo de formación.

Medidas extraordinarias para las concesiones de servicios y obras en el Real Decreto ley 8/2020 como consecuencia del COVID19

En otro momento trataré del resto de los contratos, pero ahora interesa hacerlo sobre las concesiones (de obras y servicios) en relación con las medidas adoptadas por el RDL 8/2020 que, como se verá, tiene una redacción oscura debido a la inclusión de un absurdo párrafo que viene a trastocar todo el precepto. Pero comencemos por el texto completo del artículo 34.4 en donde se tratan las medidas para este tipo de contratos como consecuencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este texto dice así:

“4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

A primera vista, todo parece correcto, puesto que se prevé el restablecimiento del equilibrio económico financiero de esta clase de contratos como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo. Un restablecimiento del equilibrio que se encuentra en consonancia con lo establecido en las normas que regulan este tipo de contratos, pudiendo tomar como punto de referencia (aunque no todos los contratos de esta clase se encuentran sometidos a este marco normativo), lo establecido en el artículo 270 de la vigente LCSP de 2017 que dice lo siguiente, en lo que aquí interesa [1]:

  1. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
  2. a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.
  3. b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

En consecuencia, y por si pudiera caber duda acerca del estado de alarma y el COVID 19 como supuestos de fuerza mayor (dado que la enumeración del artículo 339 de la LCSP se considera de carácter tasado), el artículo 34.4 del nuevo RDL indica de forma explícita que tales supuestos generan el derecho al restablecimiento del equilibrio en esta clase de contratos. Hasta aquí todo muy bien, incluso la precisión que se hace respecto de los posibles mayores “gastos salariales”, advirtiendo que sólo se tendrán en cuenta los que “efectivamente (se) hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato”.

Téngase en cuenta, respecto de lo anterior que, en casos como los Hospitales en régimen de concesión, puede haber un incremento sustancial de personal -a cargo del concesionario- como consecuencia del COVID 19 que incremente la onerosidad del contrato concesional. Tal circunstancia, debidamente acreditada, es lo que puede ser tomado en cuenta para el restablecimiento del equilibrio y hasta aquí no parece que deba existir problema alguno.

Otro tanto (pero a la inversa) sucedería con las autopistas en régimen de concesión, en donde el COVID 19 y las medias adoptadas por el estado de alarma disminuirán muy notablemente los tráficos previstos danto lugar a una grave disminución de ingresos. Un supuesto que no entraría en la asunción normal de riesgos de tráfico del concesionario y que se acercaría mucho más a la fuerza mayor (contemplada en el artículo 270 de la LCSP antes trascrito) o, eventualmente, a lo que se conoce como “factum principis” [2].

Por consiguiente, si como consecuencia de las medidas que se adopten como consecuencia del COVID 19 tiene lugar un incremento de gastos o una disminución de ingresos y estas circunstancias se acreditan debidamente ante la Administración, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio financiero. Un restablecimiento que podrá consistir en un incremento del plazo concesional o, bien en cualquier medida relacionada con las cláusulas del Pliego por el que se rija el contrato que tengan contenido económico (como pueda ser el establecimiento del canon a percibir o cualquier otra similar).

Hasta aquí, todo se encuentra claramente regulado, pero …. al final del precepto (estamos hablando del artículo 34.4 del RDL 8/2020) se dice lo siguiente:

“La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

Y ya la hemos liado; porque, hasta el momento, la hipótesis de partida consistía en una concesión (de obra o de servicios) que continuaba activa en el tiempo, entre otras muchas cosas, porque la mayor parte de estos contratos vienen referidos a actividades que no deberían paralizarse. Esto es lo que se deduce del artículo 18 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo (por el que se establece el estado de alarma) en relación con lo que denomina como Operadores críticos de servicios esenciales. Precepto que remite a la Ley 8/2011 de 28 de abril por la que se establecen medidas para la protección de infraestructuras críticas y se regula el denominado Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas (en donde, muy probablemente, se encontrarán las autopistas y Hospitales en régimen de Concesión, entre otras muchas infraestructuras).

El caso de las autopistas o los hospitales en régimen de concesión es suficientemente ilustrativo de esta absurda imposición que, de aplicarse al pie de la letra, daría lugar al curioso caso de actividades concesionales con alto interés público que se mantienen (a pesar del agravamiento de sus condiciones económicas) sin compensación alguna junto a actividades concesionales que se paralizan y tienen derecho a la compensación mediante el reequilibrio financiero.

Pues bien, como sigo creyendo que al Derecho le repugna lo irrazonable (por mucho que el tenor literal de la norma conduzca a ello), entiendo que este párrafo del artículo 34.4 del RDL 8/2020 debe ser interpretado de forma finalista y no literal. Es decir, debe entenderse que se refiere a una situación tal de agravamiento de las condiciones económicas del contrato concesional que podrían dar lugar a su paralización (a pesar de lo cual el concesionario continúa con su actividad). Con ello se estaría aludiendo a lo que la doctrina francesa conoce como “bouleversement” (o vuelco) de la economía del contrato y que es un concepto que se aproxima bastante a lo que se supone que pretende el legislador.

Porque se supone que la finalidad de todo el artículo 34 del RDL 18/2020 consiste en ayudar a los contratistas y no en obligarlos a suspender sus contratos para poder ser indemnizados. Y si las AAPP no lo entienden así es que están jugando el partido “al revés”, porque en lugar de utilizar medidas para que los contratos públicos se mantengan en funcionamiento se empeñan en todo lo contrario. En cualquier caso, el precepto debe ser objeto de aclaración por el propio Gobierno, que es quien no parece tener las cosas tan claras como debería en un momento en el que todos estamos “arrimando el hombro”.

En caso de que no se produjese esta necesaria aclaración del precepto, entiendo que hay otra forma de llegar a un resultado razonable que permita compensar de las pérdidas -por mayores costes o menores ingresos- a las concesiones de servicios y obras que se mantengan activas. Consistiría en utilizar el artículo 34.4 del del RDL 8/2020 a los solos efectos de poder calificar los efectos del COVID 19 y el estado de alarma como supuestos de “fuerza mayor” de tal modo que permitiría entrar en funcionamiento a la regla general de fondo (como puedan ser los artículos 270 y 290 de la vigente LCSP de 2017) para reconocer el derecho a un restablecimiento del equilibrio económico financiero de las concesiones.

Entiendo que podrían realizarse muchas más consideraciones al respecto, pero éste es un simple post que no tiene más finalidad que la de “desbrozar” el camino que luego tendrá que ser debidamente construido a la vista de cada concesión de obra o servicio concreta. La dirección del camino está trazada y ahora no queda más que recorrerlo de forma razonable, a pesar de que nuestro legislador no haya actuado con la claridad que sería deseable

Dicho todo lo anterior, y deseando un feliz y tranquilo “encierro”, me despido, como siempre, de todos, con una nueva sonrisa etrusca…

NOTAS:

[1] Este es el precepto aplicable para las concesiones de obra pero casi la misma redacción se utiliza por el artículo 290 para las concesiones de servicio.

[2] El viejo Dictamen del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 1.948 (nº 3.725). ha tipificado con exactitud las condiciones que deben existir para considerar que nos encontramos ante la técnica del factum principis:

1.- Debe tratarse de un acto de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.

2.- Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. No son operantes, por ende, las disposiciones de carácter general y universal que, sólo de una manera indirecta, son ocasión o causa de los aumentos (medidas fijando la circulación fiduciaria, manejo del tipo de interés, política de deuda pública, manejo del crédito oficial, etc.)-.

3.- Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estará a la lex contractus) y posterior a la adjudicación.

4.- El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomaran a cuenta pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades), tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás. En este sentido el TS ha establecido que “las cargas establecidas por las leyes sociales son dictadas en beneficio de los operarios, y no de las empresas, y obedecen a un principio de justicia, como es el de remunerar adecuadamente a las clases débiles, y si no hubieran de soportarlas los contratistas de obras públicas, serán de mejor conducción que las empresas que contratan servicios y obras privadas, a quienes les está vedado repercutirles en los precios de contrata”.

En definitiva, ha de producirse un daño especial que no derive de disposiciones de carácter general que se impongan como cargas públicas para todos los ciudadanos.

5.- La falta concomitante del contratista, dolosa o culposa, exime a la Admón. de toda responsabilidad por el factum principis incluso la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio.