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Las criptomonedas en la guerra

Las criptomonedas han recobrado su protagonismo en el contexto de la guerra ruso-ucraniana. Ambos países se encuentran entre aquéllos que o bien las han regulado o bien las permiten, y sus ciudadanos son de los que más las usan en todo el mundo.

El caso es además particularmente ilustrativo de la historia de las criptomonedas. Por dos razones: porque muestra que pueden utilizarse tanto para lo bueno como para lo malo y porque demuestra que es necesario avanzar definitivamente en su regulación.

Que las criptomonedas pueden destinarse a nobles fines lo demuestra el caso de Ucrania. El país aprobó el pasado 17 de febrero la Ley sobre Activos Virtuales para legalizarlas, convirtiéndose así en el quinto país del mundo por uso de criptodivisas. Poco después, el ministro de Transformación Digital de Ucrania informó en su cuenta de Twitter que su gobierno aceptaba donaciones en criptomonedas, en una especie de crowdfunding que ya ha recolectado varias decenas de millones de dólares. En cuestión de unos pocos minutos, cualquier persona del mundo que simpatice con la causa ucraniana puede prestar apoyar económico a la misma. Es algo verdaderamente revolucionario.

Rusia es la otra cara de la moneda, nunca mejor dicho: es verdad que su regulación parece estar en camino y que el banco central ruso quiere impulsar el rublo digital, una especie de criptomoneda oficial. Pero lo que está claro es que el uso de estos activos en Rusia está sobre todo relacionado con el blanqueo de capitales y otras actividades delictivas, lo cual se realiza con perfecta impunidad y contra los intereses de Occidente.

Se ha dicho que los millonarios rusos las están utilizando para evitar las sanciones aparejadas a la expulsión de Rusia del sistema Swift, y así proteger sus fortunas. Es cierto que existen criptomonedas como Bitcoin que son transparentes y trazables, y se pueden rastrear fácilmente por las autoridades, pero otras ofrecen un anonimato casi absoluto a sus usuarios (aunque seguramente no les exime de inconvenientes futuros, como los de convertir dichas monedas digitales a otras de uso corriente). Además, parece que los ciudadanos rusos tienen más de 20.000 millones de dólares invertidos en criptomonedas y que alrededor del 12% de la población total las tiene en propiedad. Por otra parte, esto ya se había hecho en un contexto parecido en Irán y Corea del Norte para evitar sanciones económicas de terceros Estados.

Ante lo anterior solo cabe reclamar una evidencia: que no puede permitirse que las criptomonedas sigan funcionando al margen del sistema y, menos aún, que desempeñen un papel propio en una guerra internacional. Las consecuencias de ello son muy graves.

Ello nos conduce a la segunda cuestión, que no por recurrente pierde vigencia: es preciso avanzar en la regulación de estos criptoactivos para prevenir la comisión de delitos financieros y garantizar la estabilidad financiera de los mercados internacionales y la seguridad jurídica.

La Unión Europea ha dado un importante paso hacia adelante al proponer dos reglamentos que buscan incentivar y otorgar seguridad en el desarrollo de la tecnología. Por una parte, el Reglamento MiCA y, por otra, el Reglamento para la creación un régimen piloto de las tecnologías de registro descentralizado. Se prevé que ambos sean definitivamente aprobados a lo largo del presente año.

De igual modo, y en el mismo contexto de la guerra y de las criptomonedas, procede señalar que el pasado 3 de marzo el Comité de Personas Expertas para la Reforma del Sistema Tributario hizo entrega del Libro Blanco sobre la Reforma Tributaria a la ministra de Hacienda y Función Pública, María Jesús Montero.

Como es sabido, el Libro Blanco contiene recomendaciones no vinculantes, pero goza de una influencia destacable en el plan normativo del Ministerio de Hacienda y Función Pública, que con seguridad pronto empezará a preparar anteproyectos de ley que podrían seguir las recomendaciones del Comité.

El informe de expertos señala dos preocupaciones principales relacionadas por los criptoactivos: la falta de transparencia e información sobre las operaciones con criptoactivos y las personas y entidades que intervienen en ellas, lo cual facilita su inmunidad fiscal; y la incertidumbre generada por la rápida evolución de la tecnología subyacente en la que se basan y sus diferentes usos (como medio de pago, como instrumento de inversión, etc.), a la hora de abordar su calificación jurídica correcta y, por tanto, su tributación.

Ante esta situación, el Comité estima necesario disponer cuanto antes de un marco normativo sustantivo sobre este tipo de activos y las actividades y transacciones relacionadas con ellos, que permita la adecuada calificación jurídico-tributaria de unos y otras. Dada la naturaleza transfronteriza de la cuestión, el Comité también propone al Gobierno español apoyar activamente las iniciativas de la OCDE y de la UE para reforzar la cooperación administrativa y el intercambio automático de información en el ámbito de los criptoactivos, en línea con la propuesta DAC 8 (en la que la Comisión Europea ya está trabajando) y el referido reglamento MiCA. Concluye, por tanto, que las medidas a adoptar necesitarán de la colaboración internacional para la concreción y perfeccionamiento de las iniciativas.

Sin duda la innovación tecnológica es inseparable del progreso y evolución de la humanidad y no tiene sentido intentar frenar su aplicación cuando contribuye a incrementar nuestro bienestar mediante la optimización de actividades y recursos. Pero el uso generalizado de criptomonedas lleva aparejados riesgos notables, ya no solo para la tributación y la seguridad jurídica, sino -como vemos- para asuntos de mayor gravedad, tales como la estabilidad financiera o el equilibrio global de poderes.

Tal vez por ello convenga acoger varias de las recomendaciones del Comité -siempre en coherencia con las propuestas de la UE antes citadas- y abordar una reforma regulatoria que, entre otras cosas, se cuide bien de no favorecer los intereses de aquéllos a quien no corresponde premiar.

 

Imagen: Expansión.

El “abandono” del consumidor en la financiación a través de plataformas. (A propósito de la futura derogación de la regulación española de crowdfunding)

Si algo evidenció la crisis financiera de 2008 es que la dependencia de la financiación bancaria por parte de particulares y empresas puede tener efectos tremendamente perniciosos. La tendencia tras la crisis ha sido a la diversificación de las fuentes de financiación a lo cual ha contribuido la innovación tecnológica aplicada a las finanzas (Fintech). Que haya fuentes de financiación alternativa a la bancaria es algo positivo y evita que una crisis bancaria “corte el grifo” o encarezca la financiación lo cual puede suponer un inconveniente para todos y, particularmente, para las pymes. Un buen mercado de financiación alternativa (no bancaria) es bueno para la economía e introduce competencia en el mercado, favoreciendo el crecimiento económico.

Por todo ello, la Comisión Europea se dio prisa en promulgar una regulación específica para las plataformas de financiación participativa (en adelante, RPSFP).  Se trata de un reglamento que deben cumplir sólo los operadores de plataformas que quieran operar a nivel transfronterizo financiando a empresas de Estados miembros de la UE. Los que no quieran hacerlo, no tienen que cumplir sus requisitos y se deberían regir por la ley española (Título V de la Ley 5/2015, de Fomento de financiación empresarial), aunque como explicaré este no parece ser el plan del Gobierno. Con todo y, a pesar de la regulación, España sigue siendo muy dependiente de la financiación bancaria, y, como se aprecia en el siguiente gráfico, estamos “a la cola” en cifras de financiación alternativa. En España tenemos una gran dependencia de la financiación bancaria, que representa el 80% de las fuentes de financiación, a diferencia de lo que sucede en Francia o Alemania donde el porcentaje es del 50 o 60%, y a pesar de su trascendencia.

Fuente: Cambridge. Centre for Alternative Finance

 

 

¿Qué diferencia existe entre la financiación bancaria y la financiación a través de plataformas intermediarias o financiación participativa y por qué puede ser interesante acudir a ella?

Las entidades bancarias captan recursos de los depositantes que luego prestan a los demandantes de crédito asumiendo el riesgo de crédito. Si el prestatario no devuelve el préstamo, se puede producir el descalce de plazos y que la entidad no pueda devolver sus recursos al depositante, generándose problemas de liquidez y, en su caso, de solvencia, que es lo que sucedió en la crisis de 2008. Por ese riesgo, están sometidas a severas exigencias de solvencia y supervisadas por el Banco de España y en ciertos casos, por el BCE.

Por el contrario, cuando pedimos un préstamo a través de plataformas intermediarias, el denominado crowdlending, el operador de la plataforma no capta fondos del público, sino que se limita a poner en contacto al prestamista (que la ley llama inversor) con el prestatario o promotor de la financiación. El operador de la plataforma se limita a “mediar” a poner en contacto y el que soporta el riesgo de crédito es el prestamista o inversor, y no la plataforma, ya que esta no presta con fondos propios de su balance. La solicitud de financiación se lanza al público y se van casando las ofertas con la demanda de financiación. Es importante destacar que el endeudamiento que se genera cuando recibimos un préstamo a través de una plataforma, no consta en ningún registro y como se dice aquí “no consume CIRBE”. Este efecto es perverso, tal y como expliqué aquí y deriva de que las plataformas no son supervisadas por el Banco de España, sino por la CNMV y están excluidas del grupo de entidades declarantes a la Central de Información de Riesgos. Como ya he alertado, este fallo debe ser pronto subsanado porque incrementa la información asimétrica en el mercado de crédito y pone en riesgo todo el sistema .

La diferencia más importante es que en la contratación a través de plataformas puede suceder que el inversor o prestamista sea un consumidor y el prestatario un empresario (C2B) o incluso que inversor o prestamista sea un consumidor y prestatario sea otro consumidor (relaciones C2C), una figura más frecuente en el caso de financiación al consumo que en la de financiación empresarial. A estos contratos no les es de aplicación la normativa de protección de consumidor, que parte de una relación vertical en la que el prestamista es un profesional y el prestatario un consumidor. Son contratos a los que es de aplicación el Código Civil y no hay norma específica de protección en esta materia, por más que el clausulado del contrato de préstamo sea predispuesto por el operador de la plataforma, que no es parte del mismo. La atipicidad del supuesto es evidente y sus riesgos también.

Todo lo contrario, sucede en la contratación bancaria en la que se produce una relación vertical entre empresario y consumidor (B2C) que entra de lleno en la aplicación la normativa bancaria de protección del consumidor. Como ya he sugerido, estas disfunciones hacen que sea urgente una regulación específica en materia de contratación a través de plataformas.

Dentro de las distintas modalidades de crowdfunding (de donación, de recompensa, de préstamos y de inversión) la que más crece en la UE es precisamente el crowdlending al consumo, materia que regula nuestra LFFE y que además incorpora algunas adaptaciones de la normativa de crédito al consumo.

 

 

 

A pesar de ello, y sorprendentemente, el Reglamento europeo de proveedores de servicios de financiación participativa ya citado (RPSFP) no se aplica cuando el prestatario es un consumidor. Es decir, se produce la situación absurda de que precisamente se deja fuera de la armonización la forma predominante de financiación alternativa en la que el prestatario es consumidor. Ello ha sido criticado por la doctrina especializada.

En la Propuesta de Reglamento se entendió que los préstamos a consumidores a través de plataformas de financiación participativa encontraban ya regulación en la Directiva de crédito al consumo y en la de contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Nada más lejos de la realidad en la medida en que cuando se trata de préstamos al consumo, tal normativa exige que el prestamista tenga la condición de profesional, lo cual no sucede en los préstamos entre particulares (P2P) a través de plataformas. De hecho, en la revisión de la Directiva de Crédito al Consumo que actualmente se está debatiendo en la Comisión Europea, el informe realizado tras la consulta pública precisamente sugiere la conveniencia de extender el ámbito de aplicación de la Directiva de Crédito al Consumo a los préstamos a través de plataformas.

Como he dicho, afortunadamente la ley española sí tiene una regulación de la financiación a través de plataformas con algunas normas específicas de protección al consumidor, tema que traté aquí.

¿Qué ha hecho el Gobierno ante el Reglamento europeo sobre financiación a través de plataformas?

En diciembre de 2021 el Gobierno ha aprobado el Anteproyecto de ley de creación y crecimiento de empresas (conocida como “Ley Crea y Crece”) cuyo capítulo V introduce un nuevo régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa. Dado que el instrumento legislativo utilizado es un Reglamento y no una Directiva, en rigor no habría sido precisa una normativa de adaptación o desarrollo en cada Estado miembro. Sólo las plataformas que quisieran operar a nivel transfronterizo debían adaptarse a las exigencias del RPSFP. Por el contrario, las que no desearan ese ámbito de actuación, así como las plataformas excluidas del ámbito de aplicación del RPSFP, se regirían por la normativa interna de cada Estado miembro, en nuestro caso, la LFFE. Sin embargo, sorprendentemente, la disposición derogatoria de la Ley Crea y Crece deroga la regulación de las plataformas de financiación participativa contenida en el Capítulo V de la LFFE, lo cual va a generar un incomprensible vacío normativo. Veamos por qué.

El art. 14 de la Ley Crea y Crece se refiere a las plataformas no armonizadas (entre ellas, aquellas en las que el prestatario es un consumidor) y dispone que estas plataformas se someterán íntegramente al régimen jurídico establecido en el Reglamento europeo ¡que expresamente las excluye de su ámbito de aplicación!. La norma no puede ser más desafortunada pues hay aspectos que sí regula la vigente LFFE que no aborda el Reglamento, precisamente porque el ámbito de aplicación es distinto. Si este texto ve finalmente la luz, dejará huérfanas de regulación a las plataformas de financiación participativa que intermedian en la financiación al consumo.

Es sumamente censurable que a nivel europeo no se haya abordado la armonización en materia de financiación al consumo a través de plataformas de financiación participativa, teniendo en cuenta es la modalidad de crowdfunding predominante. Parece que no se quiere aumentar la competencia en este terreno. Pero más criticable es todavía que el Gobierno pretenda “borrar” la escasa regulación que hasta ahora tenemos. Esperemos que no salga adelante esta propuesta y se mantenga la vigencia de la LFFE para las plataformas no armonizadas o se aproveche para introducir mejoras en la contratación a través de plataformas en la línea que es lo que ha sucedido en países de nuestro entorno.

 

Transparencia (también) en la supervisión financiera

El Tribunal Supremo ha emitido una muy interesante sentencia el 19 de noviembre de 2020 (nº 1565/2020; en recurso de casación 4614/2019 ) en la que establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

“En respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo, debe afirmarse que las previsiones contenidas en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno, por lo que respecta al régimen jurídico previsto para al acceso a la información pública, sus límites y el procedimiento que ha de seguirse, tan solo quedan desplazadas, actuando en este caso como supletoria, cuando otra norma legal haya dispuesto un régimen jurídico propio y especifico de acceso a la información en un ámbito determinado, tal y como establece la Disposición Adicional Primera apartado segundo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre.

Ello exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que nos encontramos ante una regulación alternativa por las especialidades que existen en un ámbito o materia determinada, creando una regulación autónoma respecto de los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse.

La Ley del Mercado de Valores, contiene una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información en materias en las que no se encuentren protegidas por la confidencialidad”.

El arduo e inaceptable itinerario que ha tenido que recorrer el ciudadano que el lejano 12 de junio de 2017 presentó una solicitud de acceso a la información dirigida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para acceder a las resoluciones sancionadoras publicadas en el BOE respecto a Popular Banca Privada, S.A. y al Banco Popular Español, hasta la sentencia, se materializó en lo siguiente:

  • Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
  • Sentencia nº 83/2018 del Juzgado Central contencioso-administrativo nº 5 de Madrid.
  • Sentencia en apelación nº 75/2018 de la Sala de lo contencioso-administrativo sección 7ª de la Audiencia Nacional.
  • Auto de admisión a trámite del recurso de casación nº 4614/2019.
  • Tribunal Supremo. Sentencia 1565/2020 sobre el recurso de casación 4614/2019.

La CNMV no facilitó la información al entender que esa información tenía el carácter de reservada, derivada de su propia normativa específica.

Como subraya el Consejo de Transparencia, “la importancia de esta sentencia radica, por un lado, en que frente al argumento de la CNMV que consideraba a la Ley del Mercado de Valores como un «régimen jurídico específico de acceso a la información» y, por lo tanto, rechazaba que pudiera solicitarse esta información al amparo de la Ley de Transparencia, el Alto Tribunal considera, en apoyo a lo resuelto por el Consejo de Transparencia, que la normativa aplicable en la solicitud de acceso a la información realizada por el ciudadano, es la Ley de Transparencia y no la Ley del Mercado de Valores (LMV). Así, entiende el Tribunal Supremo que la LMV, por más que regula un concreto ámbito material, no puede desplazar las disposiciones de la Ley de Transparencia y, por lo tanto, no puede impedir que se solicite información al amparo de la misma.

Por otro lado, y en referencia al límite de confidencialidad que sostenía la CNMV, la sentencia del Supremo recuerda que los límites al acceso a la información deben interpretarse «de forma estricta, cuando no restrictiva». De esta forma, «solo son aceptables las limitaciones que resulten justificadas y proporcionadas», tal y como dispone la Ley de Transparencia y, prosigue: «la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración y solo resulta posible cuando concurra uno de los supuestos legalmente establecido, que aparezca debidamente acreditado por quien lo invoca y resulte proporcionado y limitado por su objeto y finalidad«.

Puede decirse que las autoridades de supervisión financiera, tanto nacionales como europeas, son bastante refractarias a la transparencia.  El Banco Central Europeo (BCE) es la institución de la Unión Europea más opaca, bajo la coartada del “principio de confidencialidad”. Hasta el Tribunal de Cuentas de la UE tuvo que pedir amparo al Parlamento y al Consejo de la Unión Europea para tener acceso completo a todos los documentos del BCE [1]. Finalmente, la autoridad monetaria europea cedió y firmó un memorando de entendimiento (MoU) con el Tribunal de Cuentas, que establece las condiciones y límites del acceso a la información (“Conscientes de que el supervisor trabaja con información especialmente confidencial, el MoU también delimita y detalla las condiciones que se habrán de cumplir para la difusión de los documentos más sensibles. Así, los papeles que incluyan información específica de una o varias entidades solo se podrán revisar en la sede del BCE. «El acceso a ese tipo de información deberá garantizarse en un ambiente controlado», señala el acuerdo firmado”)[2].

Si este tipo de cortapisas para el acceso a la información se impone entre instituciones europeas, qué no esperar cuando quienes intentan acceder a los documentos del BCE son simples particulares[3]. Como han señalado González Quintero y Sarmiento Lamus[4], el grado de transparencia de la banca central “dependerá además de la posibilidad de exigir responsabilidad de parte de los ciudadanos a la banca central; y es que, de acuerdo con Apel, “en una democracia, la banca central, como toda institución pública, ha de responder ante la ciudadanía, bien directa o indirectamente”[5]. Estos autores ponen en evidencia la deferencia que tanto la jurisprudencia americana como la europea muestran hacia la protección de los procesos deliberativos y decisorios en este tipo de instituciones monetarias.

En materia de transparencia y de acceso a los documentos, asistimos en muchas ocasiones a auténticas decisiones libérrimas (lo que hoy no puede ser, mañana lo será por decisiones de este tipo). Así, el Banco Central Europeo ha anunciado que difundirá los dictámenes redactados por su Comité Deontológico[6].

La Defensora del Pueblo Europeo tiene abierta una reciente investigación acerca de cómo el Banco Central Europeo (BCE) tramitó una solicitud de acceso público a documentos relacionados con el fallo del tribunal constitucional alemán sobre el Programa de compras del sector público del BCE  y otra sobre la negativa del BCE a otorgar acceso público a los documentos relacionados con el Programa de Compras del Sector Corporativo (CSPP) y el Programa de Compras de Emergencia Pandémica (PEPP) en el contexto de la crisis del COVID-19 . Veremos qué ocurre.

 

NOTAS

[1] “Los auditores europeos piden apoyo a la Eurocámara para acceder a todos los documentos del BCE”. https://www.europapress.es/economia/finanzas-00340/noticia-auditores-europeos-piden-apoyo-eurocamara-acceder-todos-documentos-bce-20190114192956.html

[2] “El BCE cede ante el Tribunal de Cuentas europeo y dará información sobre los bancos supervisados”. https://www.expansion.com/empresas/banca/2019/10/13/5da357cf468aeb44668b4694.html

[3] “El BCE justifica no entregar información sobre el Popular para mantener “la confianza” en el proceso de supervisión. Defiende el principio de confidencialidad en una carta en respuesta a un accionista minoritario de la entidad”. https://www.elespanol.com/invertia/empresas/20190128/bce-justifica-no-informacion-popular-confianza-supervision/371962825_0.html

[4] “Acceso a documentos e información de la banca central en el derecho comparado: el caso de Estados Unidos y la Unión Europea”. Revista chilena de derecho, vol. 45, nº 1, abril 2018. https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372018000100215

[5] “Central Banking Systems Compared: the ECB, the pre-euro Bundesbank, and the Federal Reserve System”. 2003.

[6] “El BCE desvelará si los altos cargos incumplen su código. El Banco Central comenzará a publicar a partir de este mes los dictámenes independientes sobre potenciales conflictos de su cúpula”. Nicolás M. Sarriés. Expansión, 5 de septiembre de 2020.

Un daño incalculable

Bankia nace en 2010, en una fuga hacia delante de siete cajas de ahorros en dificultades, y muere en 2020 absorbida por Caixabank, sin haber devuelto las ayudas públicas recibidas en su rescate.

Es el colofón de un sistema fallido. La ocupación política de los órganos rectores de las cajas creó un problema de gobernanza. Cuando llega la crisis de 2008, eran la parte más débil del sistema financiero. En lugar sanearlas a través del Fondo de Garantía de Depósitos, acuden al mercado para recapitalizarse. Primero, colocando participaciones preferentes entre los depositantes; después, en el caso de Bankia, saliendo a Bolsa.

No se abordan entonces los problemas de gobernanza y la recapitalización fracasa, perjudicando a los inversores. España se ve obligada a pedir un rescate de la Unión Europea para cubrir las pérdidas de Bankia. Por vez primera, se aplica un rescate interno (bail-in) que materializa las pérdidas. Los inversores acuden a los tribunales para obtener una reparación. Surge una jurisprudencia protectora del consumidor financiero que anula en masa las ventas de participaciones preferentes por haberse colocado sin avisar a los clientes del riesgo que asumían.

A su vez, dos sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo anulan las compras de la salida Bolsa de Bankia por no reflejar el folleto la imagen fiel del emisor. Acoge el argumento de la notoriedad. Un emisor que se presenta en el mercado con beneficios no puede poco después reformular las cuentas para reflejar importantísimas pérdidas.

Sin embargo, en la jurisdicción penal, en una reciente sentencia de la Audiencia Nacional, se absuelve a los responsables de la salida a Bolsa considerando correcto el contenido del folleto. Esta disparidad de apreciación resulta desconcertante. Es cierto que la jurisdicción civil y la penal tienen perspectivas diferentes. Pero cuando se trata de delitos contra el mercado como la estafa a los inversores, los hechos declarados probados por la Sala Civil del Tribunal Supremo deberían haber sido el punto de partida del enjuiciamiento penal. La sentencia de la Audiencia Nacional ni siquiera menciona las sentencias del Supremo y su corolario, con devolución de más de 1.000 millones a cerca de 200.000 inversores. No hay precedentes de reembolsos a inversores en ofertas públicas de esta magnitud.

La sentencia de la Audiencia Nacional considera que todo el proceso de salida Bolsa de Bankia contó con el visto bueno de las autoridades. En el apartado de hechos probados transcribe con profusión los hechos relevantes y documentos oficiales de seguimiento y autorización de esta singular recapitalización. Son 134 páginas de hechos no discutidos con algunas referencias a lo que se considera probado. Basta una frase para sintetizar lo relevante: todo el proceso de salida a Bolsa de Bankia “fue perfectamente conocido, supervisado y autorizado por el Banco de España”.

La sentencia menciona 246 veces al Banco de España y 110 a la CNMV. La base de la absolución son los informes y documentos de estos organismos. Según relata la sentencia todo el proceso de salida a Bolsa fue impulsado y autorizado por el Banco de España y la CNMV, cada uno en su parcela, el Banco de España en relación con la solvencia y la CNMV en lo relativo a la transparencia. La sentencia absuelve a los administradores de Bankia y señala al control del Banco de España como principal justificación.

Hay una presunción general de legitimidad en la actuación de la administración y una presunción de validez de sus actos. En este sentido, la actuación del Banco de España, como organismo de la administración especializado en la solvencia de los bancos y en el análisis de su contabilidad, visando la salida a Bolsa de Bankia, resulta favorable para la absolución de los acusados. Además, ni ha quedado acreditado el falseamiento contable ni hubo intención de defraudar a los inversores. Una fundamentación sólida que deja pocos flecos sueltos, lo que ha llevado a la fiscalía a anunciar que no va a recurrir la sentencia.

De buscar responsables hay que empezar por el Banco de España. Aristóbulo de Juan, exdirector general del Banco de España, consultor internacional y uno de los mejores expertos en crisis bancarias, aclaró en su comparecencia en el Congreso de los diputados en la Comisión de investigación de la crisis financiera que “no se podía usar dinero público, no se podía identificar las pérdidas en su tamaño real, con lo cual quedaban mediatizados los inspectores; es decir, su labor se convertía más bien en asesorar a las entidades, a salvar formalmente sus problemas regulatorios, en vez de identificar los problemas de solvencia, los problemas de gestión, y exigir su corrección”.

Eso es precisamente lo que ocurrió en el proceso de salida a Bolsa de Bankia en el que la labor del Banco de España fue más bien de asesor para salvar los problemas regulatorios, en vez de identificar los problemas de solvencia para exigir su corrección. Frente a la afirmación de la sentencia, extractando los informes del Banco de España, de que “las Cajas de Ahorro objeto del proceso de integración merecían la calificación de entidades fundamentalmente sólidas”, para Aristóbulo de Juan “Bankia nace en el año 2010; son siete cajas con problemas, no fundamentalmente sólidas”.

No obstante, la sentencia concluye que se trata “de un proceso de integración rigurosamente seguido y autorizado por el Banco de España”, en el que no resulta acreditado que las cuentas no reflejaran la imagen fiel, debido a que los “ajustes se realizaron contra reservas y no contra resultados”, aunque la circular contable no lo contemplara. Proceso en el que se segregan activos para “hacer más atractiva para el inversor” la salida a Bolsa, operaciones de “trasiego de activos y pasivos” para Aristóbulo de Juan.

A su vez, la CNMV exoneró a Bankia de acompañar el folleto con las cuentas auditadas “al entender que los inversores disponen en el folleto informativo de la información necesaria para formarse un juicio fundado sobre el emisor y sobre los valores objeto de la oferta”. Dicha información consistía en «datos financieros pro-forma» que “tratan de una situación hipotética y pueden no ser suficientes y representativos de la posición financiera o de los resultados.” Luego los inversores en lugar de cuentas auditadas contaron con una simulación que “no debería ser tomada como indicador de los resultados futuros”. Ese fue el granito de arena de la CNMV a una cuestión de estado, salvar Bankia sin ayudas públicas.

Lo cierto es que, como dice la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, la información del folleto no reflejaba la imagen fiel y no advertía con claridad del riego que asumían los inversores. Recoger un largo listado de 36 riesgos habidos y por haber, no es informar con la precisión requerida. Los ahorradores que acudieron a la salida a Bolsa no fueron advertidos con claridad y de forma destacada de que su dinero se destinaba a recapitalizar un banco en situación de graves dificultades. Dice la sentencia de la Audiencia Nacional que la omisión del detrimento “no obedeció al deseo de ocultar esta circunstancia, alterando la imagen fiel de la entidad”, lo cual contribuye a la absolución penal pero no exime de la responsabilidad civil frente a los ahorradores perjudicados. Que no haya falsedad o mala intención según dice la sentencia de la Audiencia Nacional es compatible con la existencia de omisiones en perjuicio de los inversores que justifican la indemnización en el plano civil.

En suma, la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la salida a Bolsa de Bankia describe con crudeza una operación de recapitalización apelando al ahorro del público en la que se puso en riesgo a los inversores para evitar recurrir a las ayudas públicas. Pero a la postre no se logró la estabilidad de Bankia y se tuvo que recurrir al dinero de los contribuyentes para rescatarla.

El principal damnificado de la sentencia es el Banco de España quien, contando con la complacencia de la CNMV, antepuso la solvencia de Bankia a la protección del ahorro. El daño al mercado es incalculable. Al crear incertidumbre sobre el correcto funcionamiento de los supervisores, pieza imprescindible para garantizar el buen funcionamiento de los mercados, se dificultan las ofertas públicas. ¿Quién va a acudir a la suscripción de una ampliación de capital de un banco cotizado sabiendo que el Banco de España prima la solvencia sobre la transparencia?

Como le ha requerido el Fondo Monetario Internacional, el Banco de España debe ser mas proactivo en la defensa del cliente bancario a través de la transparencia. También es importante destacar el daño interno al haber dejado a la intemperie a los dos inspectores designados para actuar como peritos, quienes han actuado con impecable profesionalidad en una lucha desigual con las instituciones.

¿Es la formulación de una “OPA” la única opción para excluir de negociación la totalidad de las acciones de una sociedad cotizada?

Exactamente la pregunta que sirve de título a este artículo nos la planteó uno de nuestros clientes al trasladarnos su intención de excluir de negociación todas sus acciones: ¿Es la formulación de una “OPA” la única opción para excluir de negociación la totalidad de las acciones de una sociedad cotizada?

La respuesta a dicha cuestión, de gran interés para que las sociedades cotizadas y sus asesores jurídicos puedan tomar decisiones conociendo todas las opciones a su disposición, la encontramos en los artículos 10 y 11 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores.

Pues bien, según el artículo 10, sí que habría que formular una oferta pública de adquisición de valores (“OPA”), específicamente denominadas como ofertas públicas de exclusión, para poder excluir de negociación los valores de una sociedad cotizada en los mercados secundarios oficiales españoles con la consiguiente obligación de redactar un folleto, publicación de anuncios, etc.

No obstante, en el artículo 11 del Real Decreto 1066/2007 se regulan las siguientes excepciones:

a) cuando se den las condiciones legales para las compraventas forzosas;

b) cuando todos los accionistas acuerden por unanimidad la exclusión con renuncia a la venta de sus valores en régimen de OPA;

c) cuando se produzca la extinción de la sociedad mediante alguna operación societaria que convierta a los accionistas de la extinguida en accionistas de otra cotizada;

d) cuando se hubiera realizado con anterioridad una OPA por todo el capital social en la que se hubiera manifestado la intención de excluir las acciones de negociación y además se justifique el precio, de conformidad con los apartados 5 y 6 del artículo 10, mediante un informe de valoración, facilitándose la venta de todas las acciones mediante una orden de compra, al mismo precio que el de la oferta previa, durante al menos un mes en el semestre posterior a la finalización de la oferta precedente; y

e) la Junta General de la sociedad cotizada acuerde un procedimiento que, a juicio de CNMV en virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (actualmente el artículo 84.2 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores), sea equivalente a la OPA al asegurar la protección de los legítimos intereses de los accionistas. Dicho precepto del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores coincide con lo señalado en dicho apartado e).

Si analizamos las excepciones, la opción más sencilla, a priori, parece ser la recogida en el apartado e), es decir, que la Junta General acuerde un procedimiento, que a juicio de CNMV, sea equivalente a la OPA. Decimos, a priori, pues en dichos textos normativos no se especifica en qué consiste tal procedimiento.

De hecho, si se realiza una búsqueda en CNMV de sociedades que se hayan acogido a dichas excepciones, la mayoría, por no decir casi todas, fueron eximidas de formular una OPA por el hecho de haber formulado otra OPA anterior (artículo 11.d). En los últimos años, solo dos sociedades, una en el año 2010, y ya más recientemente otra, en el año 2019/2020, se han acogido a la excepción del artículo 11.e).

El procedimiento utilizado por ambas sociedades fue la formulación de una orden sostenida de compra (“OSC”) con una duración de 30 días, dirigida a la totalidad de acciones, salvo las inmovilizadas durante su plazo de vigencia. En el primer caso fue su accionista mayoritario, quien formuló la OSC y en el segundo caso fue la propia compañía. En ambos ejemplos, CNMV consideró que con la OSC se garantizaba la protección de los legítimos intereses de los accionistas.

Los principales pasos del procedimiento, sobre todo si nos atenemos al más reciente, serían:

  1. La celebración de un Consejo de Administración para acordar la convocatoria de la Junta General; formular la propuesta de acuerdo de exclusión y un informe en el que se justifique la propuesta y el precio ofrecido.

El precio ofrecido, como también sucede en las OPAS, se calcula de acuerdo con el Real Decreto 1066/2007, debiendo ser equitativo. A grandes rasgos, pues el cálculo del precio merece un estudio específico, se entiende como equitativo si no es inferior al más elevado que se hubiera pagado por el oferente o abonado o acordado por las personas que actúen concertadamente con él por los mismos valores durante los doce meses previos al anuncio de la OSC.

  1. La celebración de la Junta General que acuerde la exclusión mediante la OSC, así como sus condiciones (número de acciones a las que se dirigía, precio por acción, etc.)
  2. Aprobada la exclusión por la Junta, la persona expresamente facultada para ello ha de presentar, en los términos acordados, ante CNMV la solicitud de exclusión, así como la documentación acreditativa del citado acuerdo de Junta. En dicha solicitud se ha de justificar, entre otros aspectos, que la OSC es equivalente a la OPA y que el precio por acción al que se formula es equitativo. No obstante, CNMV puede exigir un informe de tercero (banco de negocios, auditor, etc.) que soporte la valoración de las acciones.
  3. Una vez presentada la citada solicitud, CNMV la examinará junto con el resto de documentación, acordará la apertura de un plazo de alegaciones de un mes y, una vez transcurrido, autorizará, o no, el procedimiento, dando comienzo después el plazo de vigencia de la OSC que será de, al menos, un mes, finalizado el cual, por orden de CNMV, se suspenderán de negociación las acciones hasta que las Bolsas de Valores en las que éstas cotizaban acuerden su exclusión definitiva de negociación.

Todo ello sin perjuicio de, entre otras actuaciones: (i) formular las correspondientes “Otras Informaciones Relevantes” (los antiguos Hechos Relevantes) de CNMV, de las Bolsas de Valores y de la propia sociedad, según corresponda, informando al mercado sobre los distintos hitos del procedimiento; y (ii) del abono de la correspondiente Tasa a CNMV, así como del canon de tramitación de operaciones de exclusión de las Bolsas.

A la vista de todo lo anteriormente expuesto y aunque, por supuesto, dependerá de cada caso concreto, podemos concluir que: (i) no es obligatoria la formulación de una OPA para excluir de negociación las acciones; y (ii) que la exclusión mediante la OSC es un procedimiento más sencillo, rápido y menos costoso que el de la OPA, aunque no exento de una rigurosa tramitación ante CNMV, siendo su principal ventaja la no exigencia de folleto explicativo. No obstante, dicho procedimiento, como hemos señalado, debe ser autorizado por CNMV ya que en caso contrario habría de acudirse a la formulación de una OPA.

Medidas de gobierno de producto y evaluación del cliente financiero por COVID-19

Más allá de la solvencia de los intermediarios y la necesaria transparencia, la regulación financiera tiene por objetivo que los productos financieros satisfagan las necesidades de los clientes. Los bancos deben actuar en interés de sus clientes. Para lograr este objetivo se controla el diseño y la distribución de los productos financieros. Existen normas de gobierno de productos que definen el mercado al que pueden destinarse y sus canales de distribución, y normas de conducta sobre evaluación de los clientes para garantizar una oferta adecuada a sus necesidades. Son normas del sistema MiFID propias del mercado de valores cuya aplicación se ha extendido a los demás sectores financieros. De tal modo que las empresas de seguros solo pueden diseñar y comercializar productos compatibles con los objetivos de los clientes. A su vez, los bancos tienen prohibido conceder créditos a clientes que no superen un test de solvencia en el que demuestren su capacidad de reembolso. Bajo este régimen se impone la responsabilidad de la entidad financiera tanto en la concesión de créditos como en la prestación de servicios financieros. Sirve de concreción de la buena fe del empresario que opera en el mercado financiero. Todo esto está muy bien sobre el papel. Pero qué pasa en tiempos de pandemia en los que reina el desconcierto y la improvisación. ¿Se siguen aplicando estos principios de la regulación financiera?

Desde la perspectiva prudencial, las autoridades monetarias han respondido con rapidez a esta pregunta. Los principios y normas de solvencia están vigentes, pero con la flexibilidad necesaria para que la banca siga cumpliendo su función. En un momento de especiales necesidades de liquidez para familias y empresas hay que garantizar que fluya el crédito. Por pandemia no se suspende la vigencia de las normas prudenciales. Así, superar el test de solvencia sigue siendo una condición para conceder crédito. Pero con una evaluación adaptada a las actuales circunstancias. Hay que contemplar los programas de ayudas públicas que refuerzan la solvencia de los acreditados y tener en cuenta las perspectivas económicas a medio y largo plazo. El parón tiene un impacto limitado en el tiempo. No conviene dejarnos llevar por el cortoplacismo.

En relación con la aplicación de las normas de comportamiento sigue la incertidumbre. Todavía no hay respuesta ni orientación de las autoridades financieras. En este ámbito, conviene distinguir entre el gobierno de productos que regula el diseño y la distribución, y las normas de conducta que permiten personalizar la oferta al perfil del cliente.

El gobierno de producto es un proceso que comprende el diseño del producto, la definición del mercado al que se destina y la selección de los canales de distribución. Es un proceso que se debe revisar periódicamente y de inmediato cuando hay cambio de las circunstancias de mercado. No hay ninguna duda de que con COVID-19 estamos ante un cambio radical de las circunstancias del mercado que impone tomar medidas a los productores. Deben adaptar el diseño de los productos y su distribución a la nueva situación para garantizar que el producto siga respondiendo a las necesidades del mercado destinatario. Productos que eran adecuados antes de la crisis pueden ya no serlo. Canales que antes eran utilizados pueden haber quedado obsoletos. De hecho, la comercialización cara a cara ha dado paso a la realizada a distancia por canales digitales. Hay que tomar medidas para garantizar el buen gobierno. Nada impide a la banca revisar el gobierno de productos y adaptarlo a la situación actual. Es una revisión en abstracto que no se ve condicionada por la incertidumbre que a afecta a cada uno de los clientes.

No podemos decir lo mismo de la aplicación de las normas de conducta, en particular, de la evaluación del cliente para ofrecerle productos adecuados a su perfil. En relaciones asesoradas, como son las habituales en las que el cliente se deja llevar la opinión del profesional, el banco debe evaluar la información recibida del cliente sobre sus objetivos y situación financiera, así como sobre sus conocimientos y experiencia. Si no supera el test de idoneidad o el cliente no suministra la información para evaluarlo, el banco no debe prestar el servicio. Pero en las actuales circunstancias buena parte de los clientes desconocen cual es su verdadera situación. Son millones los que viven en completa incertidumbre sobre sus medios de vida o sobre sus perspectivas de ingresos futuros. Sectores enteros como el turismo y la hostelería viven en vilo. Lo cierto es que ha habido un cambio de circunstancias que afectan al perfil del cliente y según la normativa aplicable los bancos deben revisar la idoneidad de las carteras de productos contratados y condicionar las nuevas contrataciones a la previa verificación de la idoneidad del producto al perfil actualizado del cliente. Pero se carece de información clara sobre el perfil del cliente, no porque el cliente no la suministre sino porque la desconoce. La actual incertidumbre impide al cliente suministrar al banco los datos necesarios para perfilarle. Sin dicho perfil, el banco no puede verificar la idoneidad de la contratación. Y sin dicha verificación de la idoneidad, tiene prohibido proponer su contratación. Es en una situación no prevista por la legislación. Una laguna producida por un parón inédito de la economía. ¿Qué hacemos? Debemos reconocer la situación y actuar con prudencia en el mejor interés del cliente, aun desconociendo por falta de datos cuál es el mejor interés del cliente. En primer lugar, hay que garantizar la continuidad en la prestación del servicio. Esta es la primera regla de cualquier plan de contingencia. Hay que llenar la laguna legal sin parar la economía financiera. Es una situación excepcional que impone medidas excepcionales. Ante la falta de datos por la incertidumbre creada por la pandemia, la ley no prohíbe revisar las carteras o recomendar nuevos productos. No estamos ante un caso de test negativo o de falta de colaboración del cliente en el suministro de datos. De tal modo que la banca puede seguir prestando el servicio, pero extremando la prudencia. Se aplica el artículo 255 del Código de comercio, según el cual en lo no previsto y no siendo posible la consulta al cliente, el comisionista “hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio”.

El futuro de la globalización pasa por las finanzas sostenibles

La pandemia del COVID-19 ha reabierto diversas cuestiones políticas relacionadas con la globalización. En la Unión Europea, diversas voces han hecho un (nuevo) llamamiento a repensar la globalización [1] que queremos, para situar en el centro de las decisiones políticas temas tan urgentes como el clima, la salud de las personas y la desigualdad.

La lucha contra el cambio climático es uno de los retos más urgentes en la agenda política mundial. De acuerdo con los resultados del Global Risk Report 2020 (WEF), las amenazas climáticas dominan el top 5 de los riesgos a largo plazo. Evitar una crisis sin precedentes pasa por un cambio prioritario de nuestra economía y pautas de consumo. En este sentido, al igual que ocurre con respecto a la situación actual, existe cierto consenso sobre el destacado papel que juega el sector financiero en la lucha contra el cambio climático. Frente al papel jugado durante la pasada crisis financiera, la banca tiene la oportunidad de adoptar una actitud activa y socialmente responsable.

Tradicionalmente, el sector financiero no ha venido considerando de forma adecuada los riesgos ambientales y climáticos. De ahí que, de un tiempo a esta parte, se hayan incluido recomendaciones acerca de la inclusión de objetivos ambientales y sociales en la toma de decisiones financieras con el fin de limitar el impacto financiero de los riesgos ambientales y sociales. Las denominadas finanzas sostenibles −aquellas decisiones de inversión que toman en consideración criterios medioambientales y sociales− vienen adquiriendo una importancia cada vez más destacada en la sociedad. El sector financiero, como canalizador de recursos hacia inversiones y proyectos, tiene una posición privilegiada para el cumplimiento de los objetivos de la Agenda 2030 y la transición hacia una economía sostenible.

A raíz de los trabajos realizados en las últimas conferencias sobre el cambio climático y los acuerdos en el seno del G-20, las instituciones financieras han venido ajustando sus regulaciones a ciertos objetivos ambientales. Los primeros pasos en la materia se adoptaron en el seno de la Junta de Estabilidad Financiera (FSB, por sus siglas en inglés) con la puesta en marcha de un grupo de trabajo (Task Force on Climate-related Financial Disclosures) enfocado en cómo el sector financiero puede tener en cuenta los problemas relacionados con el clima.

A nivel europeo, la Comisión Europea publicó, a principios de 2018, el Informe Final del Grupo de Expertos de Alto Nivel sobre Finanzas Sostenibles [2] en el que propone una serie de recomendaciones para el sector financiero (taxonomía común, obligaciones de los inversores, adopción de una etiqueta a escala de la UE para los fondos de inversión ecológicos, incluir la sostenibilidad como criterio en los mandatos de las autoridades de supervisión, etc.). Fruto de este informe, la Comisión Europea lanzó, en la primavera de 2018, el “Plan de Acción: Financiar el desarrollo sostenible” [3] y varias propuestas de reglamento relacionadas con las finanzas sostenibles (véase, por ejemplo, la propuesta de reglamento sobre la divulgación de información relativa a las inversiones sostenibles y los riesgos de sostenibilidad [4]).

El carácter sistémico de los riesgos climáticos y la protección de la unidad del mercado interior requieren de una respuesta coordinada y homogénea. Establecer una definición común de “sostenibilidad” y proporcionar unas orientaciones básicas sobre qué actividades pueden considerarse como social y medioambientalmente responsables es el paso previo para poner en marcha la transición hacia una economía climáticamente neutra y contribuir a un crecimiento sostenible requiere. Para ello, el pasado 15 de abril el Consejo de la UE adoptó, en primera lectura, el Reglamento relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles [5].

El documento remitido al Parlamento Europeo contiene el sistema de clasificación que servirá para determinar qué actividades económicas son sostenibles desde el punto de vista ambiental. Con el fin de determinar el grado de sostenibilidad de una actividad, el borrador de reglamento incluye cuatro criterios imprescindibles: contribución “sustancial” al menos a uno de los seis objetivos ambientales que contempla el artículo 9 [6]; no causar perjuicio notable a ninguno de esos objetivos ambientales; llevarse a cabo de conformidad con unas garantías mínimas en materia social; y, cumplir una serie de criterios técnicos de selección específicos, que desarrollará la Comisión. Aclarar qué es sostenible y qué no permitirá a los inversores tomar una decisión de inversión socialmente responsable y, por tanto, promover un determinado tipo de prácticas económicas.

De forma concurrente a esta taxonomía, el Plan de Acción señala otras dos acciones que considero de especial relevancia: el establecimiento de un sistema de etiquetado de productos de inversión sostenibles (Acción 2) y la incorporación de la sostenibilidad al asesoramiento financiero (Acción 4). Respecto a la primera, y aunque algunos Estados Miembros ya cuentan con normas de etiquetado, la UE ha avanzado propuestas sobre el futuro sistema que permitirá armonizar criterios y fomentar la inversión transnacional. En relación con el asesoramiento financiero, la Comisión reconoce la relevancia del papel de los intermediarios financieros, quienes deberán recabar las preferencias de los inversores también respecto a intereses ambientales, sociales y de gobernanza.

A los supervisores, por su parte, también se les encomiendan nuevas responsabilidades. Los bancos centrales y las autoridades de supervisión deben incluir en las evaluaciones los factores ESG (Environmental, Social and Governance) [7]. En particular, es imprescindible facilitar la divulgación de datos e información sobre riesgos climáticos. Del mismo modo, es necesario que los supervisores puedan traducir el saber científico del cambio climático en pautas de riesgo financiero. En resumen, los reguladores deben poner su vista en el horizonte y considerar hoy las vulnerabilidades climáticas emergentes y su impacto en los modelos de negocio.

Recapitulando, repensar la globalización pasa necesariamente por reorientar el sector financiero. Y, en cuanto al cambio climático, se nos agota el tiempo para una transición eficiente. Aumentar la financiación de actividades económicamente sostenibles necesita no sólo de propuestas políticas, también de actores que conciencien a los inversores. No obstante, apostar por las finanzas sostenibles no debe aumentar per se la carga regulatoria de las entidades. Todo lo contrario, debemos diseñar un marco regulador con un doble objetivo: facilitar la inversión responsable y garantizar la resistencia del sistema financiero ante una transición acelerada hacia la economía sostenible.

 

NOTAS

[1] Mallet, V. and Khalaf, R., 2020. Emmanuel Macron says it is time to think the unthinkable. Financial Times, [online] Available at: https://www.ft.com/content/3ea8d790-7fd1-11ea-8fdb-7ec06edeef84

[2] European Commission. (2018). Financing a Sustainable European Economy. Final Report 2018 by the High-Level Expert Group on Sustainable Finance. https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/180131-sustainable-finance-final-report_en.pdf

[3] Comisión Europea. (2018). Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Banco Central Europeo, al Comité Económico y Social europeo y al Comité de las Regiones. Plan de Acción: Financiar el desarrollo sostenible. COM(2018) 97 final. https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2018/ES/COM-2018-97-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF

[4] Comisión Europea. (2018). Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la divulgación de información relativa a las inversiones sostenibles y los riesgos de sostenibilidad y por el que se modifica la Directiva (UE) 2016/2341. COM(2018) 354 final https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018PC0354&from=ES

[5] Procedimiento 2018/0178/COD. De acuerdo con el procedimiento legislativo, el texto aprobado por el Consejo debe remitirse al Parlamento Europeo para su segunda lectura. Superado ese trámite se procederá a su publicación en el Diario Oficial de la UE y su consecuente entrada en vigor.  https://eur-lex.europa.eu/procedure/ES/2018_178

[6] Artículo 9: “A efectos del presente Reglamento, serán objetivos medioambientales los siguientes: a) mitigación del cambio climático; b) adaptación al cambio climático; c) uso sostenible y protección de los recursos hídricos y marinos; d) transición hacia una economía circular; e) prevención y control de la contaminación; f) protección y recuperación de la biodiversidad y los ecosistemas.

[7] Network for Greening the Financial System. (2019). A call for action Climate change as a source of financial risk.

COVID-19 y la responsabilidad social de la banca

Con el parón de la economía los ingresos de familias y empresas se han reducido, ha aumentado el paro y las regulaciones de empleo. Estamos en un momento crítico. Tenemos la esperanza de superar pronto la emergencia sanitaria pero la desconfianza se apodera al pensar en el futuro de la economía. En principio la solución es simple. No estamos ante una crisis financiera de carácter estructural. Estamos ante un parón de la economía. Podemos tomar la fotografía de los ingresos del día anterior a la declaración de estado de alarma y dar ayudas para mantener los ingresos hasta el reinicio de la economía. Es una solución que se puede cuantificar. Es soportable. Los recursos tienen que venir del Estado, pero sobre todo de la Unión Europea.

Tras declarar el estado de alarma, el Gobierno prometió movilizar doscientos mil millones para gestionar el paro. A su vez, el Banco Central Europeo anunció un apoyo de setecientos cincuenta mil millones. Sin embargo, todavía debe definirse la ayuda de la Unión Europea, con la opinión dividida entre los partidarios de captar los fondos con eurobonos y quienes defienden utilizar el mecanismo europeo de estabilidad (MEDE). El Eurogrupo se inclina por movilizar medio billón del MEDE para combatir la epidemia. Pero poco importa de donde vengan los fondos, lo importante es que estén disponibles para Italia y España, los países que ahora más los necesitan. Hay que limar las suspicacias. La Unión Europea vive un momento existencial en el que decide su devenir. Nadie entendería la falta de solidaridad. Italia y España la considerarían una traición. En las actuales circunstancias no cabe condicionar las ayudas a la intervención política de los países receptores. No estamos ante la crisis de 2008. Estamos ante una emergencia sanitaria que nos afecta a todos, aunque en algunos países se haya manifestado con mayor virulencia. Los recursos no van a faltar. El grueso vendrá de Europa. Pero tenemos un problema de logística. Hay que distribuir los fondos entre millones de familias y empresas. La metáfora del helicóptero repartiendo billetes es poco realista. Tenemos instituciones para repartir el dinero de forma ordenada. En España todas las familias tienen cuenta corriente. Las empresas están habituadas al crédito bancario. Las redes bancarias funcionan a la perfección. La banca cuenta con los mejores sistemas digitales y tiene presencia física a través de sus sucursales en todo el territorio nacional. En días, la banca puede abrir crédito o realizar abonos a millones de clientes. Con el reparto de esos fondos se disipan las dudas, se mantiene la confianza, se pueden cumplir los compromisos a la espera del reinicio de la economía.

Pero en lugar de aplicar la solución simple de garantizar que familias y empresas mantengan a través de ayudas públicas canalizadas por la banca los ingresos que tenían el 14 de marzo, el gobierno ha optado por una política patchwork, de retazos, incremental, a remolque de los acontecimientos. De este modo, ha aprobado avales, créditos ICO, ayudas para autónomos, moratorias hipotecarias y arrendaticias, ayudas a los consumidores más vulnerables y una sucesión de parches para cubrir las lagunas que se ha ido dejando en el camino. Un conjunto de medidas destinadas a dar liquidez a las familias y de algún modo a las empresas, ya sean pymes o autónomos. En cualquier caso, para hacer llegar estas ayudas a los beneficiarios se necesita la intermediación de la banca. “Es momento de que la banca devuelva el apoyo que recibió en la crisis”, dice con acierto Marcelo Rebelo de Sousa, presidente de Portugal. En palabras de José María Roldán, presidente de la AEB “nadie se debe quedar atrás por un problema de liquidez. Ayudaremos al Gobierno y a la sociedad a superar esta situación”. La banca quiere ponerse al servicio de la sociedad para recuperar la reputación pérdida.

Sin embargo, una cosa son las declaraciones de intenciones y otra la realidad. Las redes sociales se nutren de casos de malas prácticas en el reparto de las ayudas. Los mensajes recogen casos en que el banco vincula el crédito ICO a la contratación de seguros, casos de cobro de intereses abusivos o de utilización de estos créditos para refinanciar posiciones perjudicadas antes de declararse el estado de alarma. Un conjunto de malas prácticas bien conocido por la clientela bancaria que creíamos superado. Estas prácticas desvelan que ha cambiado el discurso de la patronal, ha cambiado el marco legal, pero no ha cambiado la cultura bancaria. Desde esta vieja cultura de la banca, las garantías y las operaciones de intervención en el mercado por COVID-19 se contemplan como una nueva oportunidad para limpiar el balance y ganar márgenes. Incluso se esgrimen razones prudenciales para no canalizar la liquidez a sus destinatarios. Aunque el Estado cubra hasta el 80 % del riesgo crediticio, la banca asume el restante, lo cual obliga “a operar de modo selectivo de modo que sólo se conceda crédito a quien, aunque puedan tener problemas de liquidez en este contexto, pueda razonablemente devolverlo”, en opinión de Francisco Uría, socio responsable del sector financiero de KPMG. Se alude a la evaluación de la solvencia para justificar que se decida no conceder el crédito. Es un buen motivo para seleccionar a los mejores clientes y dejar atrás a los menos favorecidos. Según el Parlamento Europeo la concesión irresponsable de crédito estuvo en el origen de la crisis financiera de 2008. Es un buen argumento decir que ahora vamos a tener buena conducta y, por lo tanto, no vamos a dar crédito de forma irresponsable. Pero este argumento que es ortodoxo en situación de normalidad, no lo es en una emergencia sanitaria y económica. En la situación actual la banca debe asumir su responsabilidad social y canalizar el crédito hacia los necesitados. ¿Cómo hay que decirlo? En las emergencias se asumen riegos. Se utilizan mascarillas no homologadas, se atiende a los enfermos en hospitales improvisados. Del mismo modo, la banca debe cumplir su función de canalizar los recursos a quienes los necesita aplicando con flexibilidad las normas de evaluación de la solvencia de los clientes. Estamos en una situación de emergencia en la que el tiempo es oro. Hacer llegar la liquidez a familias y empresas es la mejor forma de aplanar la curva de la crisis económica y de poder gestionarla a corto plazo. Las propias autoridades financieras así lo han indicado. Se han dirigido a las entidades de crédito para ofrecerles un puerto seguro anticipando que no van a ser sancionadas por interpretar con flexibilidad las normas prudenciales con el fin de atender las necesidades de la emergencia. En este sentido, la Autoridad Bancaria Europea ha dado una guía para la moratoria crediticia por COVID-19 donde recoge como se van a relajar las exigencias prudenciales en esta emergencia.

La banca pregona su responsabilidad social. Comparte valores sociales. A través de sus fundaciones se muestra sensible hacia las pequeñas y medianas empresas que operan en la comunidad. Da crédito a los profesionales autónomos. Esta responsabilidad social corporativa debe traducirse en estos momentos canalizando de forma eficiente las ayudas financieras para familias y empresas.

Sandbox a la española

La aprobación del proyecto de ley para la transformación digital del sistema financiero conlleva la creación de un espacio de pruebas de innovaciones financieras sometido a control administrativo (Regulatory Sandbox). En opinión del Sebastián Albella, presidente de la CNMV, el proyecto “dará visibilidad a España como jurisdicción, con un entorno favorable a la innovación financiera». De hecho, fue concebido por AEFI, la asociación que agrupa las empresas Fintech, como banderín de enganche para atraer inversiones. Pero el proyecto, como ley que recoge un programa, va mucho más allá de ser una herramienta de marketing. Dota al sistema de instrumentos que permiten acomodar las iniciativas Fintech a la regulación financiera. Pretende un cambio de cultura en la regulación y supervisión financiera estableciendo un punto de información sobre tecnofinanzas y ofreciendo a la industria un espacio para probar sus productos. Da paso a una regulación participativa bajo el esquema ley-protocolo, régimen pactado entre el promotor y el supervisor al que se adhiere el usuario.

Las autoridades financieras bajan a la arena para compartir experiencias. Pasan a seleccionar los nuevos modelos de negocio. Aprueban los proyectos piloto y designan monitores para su seguimiento. Tras superar las pruebas ofrecen una pasarela para ser autorizados y entrar por la puerta grande en el mercado financiero. Se pretende favorecer al acceso a los servicios financieros mejorando la regulación y supervisión financiera. Hay un mutuo enriquecimiento resultado de un pacto entre el supervisor y la industria.

El proyecto es mucho más que un mero Sandbox. Parte del principio de proporcionalidad para igualar las condiciones del juego en el mercado financiero. Las BigTech, las Fintech de nueva creación y las “entidades financieras arraigadas” que es como denomina el proyecto a la banca tradicional, deben concurrir en el mercado con “igual regulación para igual actividad y riesgos”. 

Como es natural el proyecto preserva como pilar principal del sistema la necesidad de obtener una autorización para prestar servicios financieros. Pero flexibiliza el acceso al mercado al introducir una fase voluntaria de pruebas, de ensayos que pueden realizarse con clientes finales. Así se acerca la regulación financiera al ámbito de la salud donde son habituales los ensayos clínicos. La idea es buena pero muy difícil de implementar. Es además una solución costosa, intensiva en recursos humanos.

El proyecto contempla la complejidad de la regulación financiera en un mundo globalizado. Respeta y aplica las soluciones ofrecidas por los organismos internacionales, en particular, del Consejo de Estabilidad Financiera (FSB). Quiere alcanzar una coordinación exterior y también interior. Con esta finalidad crea un Comisión de Coordinación, presidida por el representante de la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, formada por representantes de los tres supervisores financieros, Banco de España, CNMV y Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y de la Autoridad Macroprudencial (AMCESFI) y, cuando se establezca, de la Autoridad Protectora del Cliente Financiero. Ni la CNMC ni otras autoridades no financieras forman parte de la Comisión de Coordinación. Se ha querido dejar en manos de las autoridades financieras el espacio de pruebas, bajo una presidencia política. Si bien, dicha presidencia no puede ni debe ser utilizada para utilizar el nuevo organismo en la política económica del gobierno con menoscabo de la independencia de las autoridades financieras. Son las autoridades financieras quienes deben tomar la decisión de admitir un proyecto piloto y de suscribir determinado protocolo. Para poder cumplir su misión deben dotar al Sandbox de los suficientes recursos humanos y materiales. Solo así podrá cumplir su función como instrumento eficaz de transformación del mercado financiero y de su supervisión. Lo cual puede resultar contradictorio con el mandato incluido en el proyecto de ley de “no incremento del gasto público”. La rendición de cuentas ante las Cortes Generales corresponde al ministerio en el que se residencia la Comisión de Coordinación, mediante un informe anual sobre la transformación digital del sistema financiero, cuestión de interés general.

El proyecto de ley contempla junto al espacio de pruebas los polos de innovación financiera (Innovation Hubs) como otro instrumento de utilidad para la adaptación de la regulación financiera a las nuevas tecnologías.  Se regulan las consultas sobre dudas regulatorias y la obligación de contestar en dos meses, con efectos vinculantes.

No obstante, hay que reconocer que la estrella de proyecto al que se dedica la mayor parte del articulado es el espacio de pruebas conocido como Sandbox. Tras una audiencia pública con muchas observaciones la redacción final del proyecto entra en detalles propios de un reglamento. Es un marco cerrado. Se ha querido dejar claro que se trata de un puerto seguro para la industria Fintech. Como reconoce la exposición de motivos, para la puesta en marcha del Sandbox regulado en el proyecto no se necesita un desarrollo reglamentario. 

Rige el esquema ley-Protocolo. El régimen legal se completa con el protocolo que suscriba el promotor del proyecto piloto con el supervisor. La consecuencia de incumplir la ley o el protocolo se reduce a la mera interrupción de las pruebas. Si el promotor no cumple queda fuera del Sandbox. Las normas que regulan Sandbox no constituyen normas de ordenación y disciplina de mercado financiero. Su incumplimiento no constituye infracción administrativa ni da lugar a apertura de expediente sancionador. Es una regulación de fomento y aprendizaje. Aprende la autoridad, con el fin de cambiar su cultura, hacia su conversión en regulador y supervisor de base tecnológica (RegTech/SupTech). Aprende el usuario que acepta su inclusión en el espacio de pruebas como conejillo de Indias. Y aprende el promotor que con la prueba del piloto podrá decidir con fundamento si continúa con el proyecto o lo abandona, solicitando en su caso la correspondiente autorización administrativa.

El régimen es muy completo. La evaluación de la solicitud corre a cargo del supervisor previa a suscripción del correspondiente protocolo. La denegación puede ser recurridas como acto administrativo. Para facilitar las solicitudes habrá un formulario oficial y ejemplos de protocolos. El periodo de pruebas debe quedar determinado y puede ser prorrogado. Frente a lo que ocurre en otras jurisdicciones el proyecto de ley no fija un límite de duración a las pruebas. Tan sólo prohíbe las pruebas ilimitadas. Antes de participar en las pruebas el usuario debe aceptar las condiciones del protocolo. El promotor debe entregar al usuario un documento informativo según modelo aprobado por el supervisor, en el que podrá incluir cláusulas de confidencialidad. Se busca seguridad jurídica, entendida como un puerto seguro para los promotores. Si bien los usuarios deben ser compensados de los perjuicios que les pueda causar el ensayo. Serán resarcidos conforme a lo previsto en el protocolo. 

Todo muy innovador, en un sistema importado del Reino Unido. Un proyecto de alto riesgo para el supervisor, encaminado a la adaptación del mercado a las nuevas tecnologías. Entre seguridad y libertad se opta por la libertad, aunque incluya riesgos todavía no advertidos. En suma, con Sandbox nos aventuramos en un espacio desconocido que tiene la potencia de transformar no solo el mercado sino también la regulación y la supervisión financiera. 

Villarejo, el BBVA y los problemas del gobierno corporativo

A principios de este mes el juez de la Audiencia Nacional, Manuel García Castellón, citó a declarar a petición de la Fiscalía Anticorrupción a una serie de directivos y ex directivos del BBVA. Entre ellos, estaban el ex consejero delegado Angel Cano y el ex jefe de seguridad y ex comisario Julio Corrochano. Se les investiga por los delitos de cohecho activo y descubrimiento y revelación de secretos. Todo ello deriva del contrato suscrito en 2004 entre el BBVA y una empresa de Villarejo (siendo presidente Francisco Gonzalez). El contrato buscaba realizar una vigilancia a las personas relacionadas con el intento de Sacyr de tomar el control de la entidad. Como consecuencia de la cual, se llegó presuntamente a intervenir ilegalmente más de 15.000 llamadas de miembros del Gobierno, instituciones reguladoras, empresarios y periodistas.

El punto relevante, como es obvio, es hasta qué punto se conocían en el Banco, y por quién, los métodos utilizados por Villarejo.

La prensa ha destacado lo asombrosamente despacio que va la investigación interna en el BBVA, o el hecho de que mientras continua tanto la investigación judicial como la interna los directivos imputados continúen en sus puestos. Pero lo verdaderamente interesante es lo que este caso revela sobre las deficiencias del gobierno corporativo y la extraordinaria similitud entre el funcionamiento de las grandes corporaciones y nuestros partidos políticos. En ambos el poder absoluto se concentra en la cumbre y se confunden los interés particulares con los colectivos. Se diseña también el sistema para que las responsabilidades por las decisiones no lleguen arriba (conforme a la conocida teoría del fusible), y se confunde la responsabilidad penal con la política o empresarial.

La operación Sacyr no tuvo nunca mucho fundamento sólido y no hubiera llegado jamás a ningún lado. Pero la idea extendida en ese momento (real o ficticia) de que contaba con el decidido apoyo del Gobierno de Zapatero, debió crear –por lo que parece- cierta sensación de pánico en la dirección del Banco. Esta debó sentirse personalmente amenazada.

Recordemos que una toma de control accionarial con el correspondiente cambio de la dirección es un avatar completamente neutral para la sociedad. Esto es así incluso si el Gobierno pretende presionar en ese sentido a los accionistas de una empresa tan fuertemente regulada como es un Banco. Al fin y al cabo ese dato es uno más del mercado a tener en cuenta por los accionistas (otro tema es la responsabilidad política de ese Gobierno, si tal cosa fuera cierta, cuestión grave pero que no tratamos aquí). Por lo que, en conclusión, es muy discutible que la dirección pueda emplear recursos de la empresa para defender una posición personal.

Esta tendencia hacia la patrimonialización de la organización por su cúpula ha sido constante en nuestros partidos políticos, los viejos y los nuevos, y lo que demuestra es la absoluta inoperancia de los controles internos. Nadie está dispuesto a asumir el coste de decir no, por mucho que haya puestos diseñados para cumplir ese propósito. La concentración de poder en la dirección es tan fuerte que el objetor o disidente es laminado sin contemplaciones. No existen contrapesos reales que puedan servir de freno al apabullante poder de hecho de la dirección. Parece que en el gobierno corporativo ocurre exactamente lo mismo.

Claro que podría pensarse que esa sumisión a la voluntad de la cúpula debería pagarse luego, máxime en un caso, como parece que es este, en el que se han cometido ilegalidades penales. Y no meramente irregularidades mercantiles. Tal cosa sería una suerte de incentivo a posteriori para decir no. Pero la realidad lo desmiente, porque para eso tenemos (además de los seguros) la teoría del fusible, de la que ya hemos hablado en este blog con ocasión de la famosa caja B del Partido Popular y la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la trama Gürtel.

Como sabemos, la defensa oficial del Sr. Rajoy consistió en afirmar que él no sabía nada de nada. Que nunca se ocupó de temas económicos y que lo único que pudo ocurrir es que ciertas personas abusaron de su confianza. De ello deducía que no debía asumir ninguna especial responsabilidad penal y, en consecuencia, tampoco política. Para conseguir este objetivo se diseñó un sistema en el que el tesorero no rendía cuentas oficialmente a nadie. De tal manera que, como ocurre con los fusibles, fuese el único quemado en caso de cortocircuito.

En el caso del BBVA la defensa de la dirección es obvia: se encargó un trabajo de investigación, es cierto, pero la manera en la que se desempeñó aquella en la práctica quedó fuera de su control. Al menos del control de aquellos no institucionalmente encargados de auditarla. Este planteamiento coloca en una posición difícil al Sr. Corrochano. Este puede haber sido designado para cumplir en este caso la función de fusible, pero pretende dejar al margen a los demás.

Todavía es muy pronto para opinar con fundamento de este caso, porque el procedimiento judicial está todavía en sus inicios. Pero aun cuando no se llegasen a asignar (más allá del fusible) responsabilidades penales en el proceso, es indudable que la responsabilidad empresarial seguiría existiendo. Como la política, comparte la cualidad de ser objetiva. Simplemente, porque cuando se contrata a un personaje como Villarejo, uno debe estar en condiciones de asumir el resultado, cualquiera que este sea.