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Atractores y atracones de subvenciones

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En enero de 1976, en plena campaña de elecciones primarias en EEUU, Ronald Reagan, que competía contra Gerald Ford por la nominación republicana, sacó a la palestra el caso de una señora de Chicago que utilizando 80 identidades distintas, con 30 domicilios declarados, y 15 números de teléfono distintos había llegado a cobrar subvenciones alimenticias, ayudas sociales, pensiones de veteranos de guerra y de viudedad, por un montante de 150.000$ libres de impuestos al año (de aquellos tiempos).

Reagan lo usó como ejemplo del despilfarro y descontrol en los gastos del gobierno (entonces presidido por Ford). Nació así el concepto de “welfare queen”.

Un libro publicado recientemente arroja la luz definitiva sobre el caso: The Queen: the forgotten life behind an american myth (ISBN 031651330X).

Según este libro, que no solo prueba su existencia real del caso, la tal welfare queen no solo existió realmente, y fue detenida y condenada por sus fraudes, sino que después de pasar por la cárcel, volvió a las andadas.

Si hace unas semanas hablábamos en este blog de “subvenciones de ínfimis”, hoy tocan los grandes atractores de subvenciones: aquellas organizaciones capaces de atraer hacia sí una parte muy importante de la actividad subvencional de las administraciones públicas. Eso sí, suponemos que en este caso lo hacen desde este lado de la ley, y no como la welfare queen.

Acudimos una vez más a la Base de Datos Nacional de Subvenciones, del Ministerio de Hacienda de donde se seleccionan los Top 100 beneficiarios en 2018 de subvenciones (excluidas otras ayudas como préstamos, etc.), que totalizan ellos solitos la redonda cifra de 3.986.307.128€. Casi 4.000 millones de euros, con un rango que va desde 292.870.594€ (top 1) hasta 11.736.302€ (top100). Estos grandes atractores captan el 22% de todas las subvenciones.

Estos datos hay que tomarlos con las debidas salvedades, pues la Comunidad Autónoma del País Vasco no informa de sus subvenciones por este canal (para saber por qué, preguntar a Montoro&Montero), y muchos organismos públicos informan con cierto retraso de las ayudas concedidas.

Agrupados por categorías, los Top 100 atractores se distribuyen según el siguiente cuadro:

La mayoría de grupos beneficiarios “habitan” en el propio sector público (Universidades, administraciones generales, …), o al menos en orbitales fronterizos (partidos políticos, colegios profesionales, …). Así que genuinamente vamos a centrarnos sobre dos grupos de beneficiarios en principios ajenos o inmunes a la fuerza gravitatoria de lo público, como son las empresas privadas y las ONG.

Veamos quienes son los grandes atractores de subvenciones en el ecosistema de las empresas privadas:

Llama la atención en primer lugar la presencia en esta lista de empresas muy conocidas, junto con otras desconocidas para el gran público.

La aparición de aerolíneas y navieras se debe a una anomalía de información, puesto que jurídicamente no son los beneficiarios (aunque sin duda son beneficiados). Las subvenciones que la citada página web del Ministerio de Hacienda atribuye a las aerolíneas en realidad se deberían asignar a los agraciados
que han obtenido billetes para volar con una considerable subvención (de hasta el 75%).

En efecto, estas subvenciones se deben a la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo, para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y de las Islas Baleares y en las Ciudades de Ceuta y Melilla. El origen e interés público de estas subvenciones se fundamenta en potenciar la cohesión territorial de España favoreciendo los viajes a la península de los ciudadanos no residentes en ella.

Sin duda es loable favorecer la cohesión con estos sistemas subvencionales, pero resulta llamativo cuando tantos caudales públicos se gastan también en impulsar la desintegración; así son las paradojas de la grant economy. Aunque cabría preguntarse, que si de favorecer la cohesión se trata, ¿por qué solo se aplica la subvención a los residentes extrapeninsulares?. ¿No se favorecería igualmente la cohesión si los residentes peninsulares viajáramos con más frecuencia a Ceuta, Melilla, Baleares y Canarias?. Ahí lo dejo.

Del resto de beneficiarios, no vamos a descubrir aquí quien es TELEFÓNICA, FORD ESPAÑA, BANCO DE SABADELL o BANKINTER. Llama un tanto la atención la presencia de dos bancos, eso sí. SALCAI-UTINSA es una empresa que opera en los transportes interurbanos de Gran Canaria. TANEMMERK, LOMOQUIEBRE y HOTELES PIÑERO CANARIAS son empresas hoteleras que operan hoteles e inmuebles turísticos en Canarias; y BALL BEVERAGE PACKAGING IBÉRICA fabrica envases de aluminio para bebidas.

Veamos quienes son nuestros campeones en el mundo de las ONG. La “N” del concepto ONG, como bien sabe el lector de Hay Derecho, hay que tomarla con ese significado tan particular de tantos términos que vienen del mundo anglosajón. En Reino Unido, una public school es un colegio privadísimo. En EEUU, un private es un soldado (¿puede haber cosa más pública?). Por eso lo de No Gubernamental hay que interpretarlo como exactamente lo contrario de lo que aparentemente dice; al menos en su financiación. La financiación de las ONG se compone en un 70% de fondos públicos (Ignasi Carreras Fisas: “Financiar el tercer sector”, en La Vanguardia, 15 de Junio de 2013). Y si miramos las cuentas anuales de aquellas que las publica, más. Conocido es que junto a beneméritas instituciones, pululan bajo esa denominación entes de todo tipo. No es este el lugar de analizar en profundidad este tipo de organizaciones, que un informe del Parlamento Europeo taxonomiza de esta divertida manera:

  • BRINGO (briefcase NGO – ONG maletín),
  • ComeN’Go (come and go NGO – ONG de ida y vuelta),
  • CONGO (commercial NGO – ONG comerciales),
  • CRINGO (criminal NGO – ONG delictivas),
  • GONGO (government-owned NGO – ONG propiedad del gobierno),
  • GRINGO (government run and initiated NGO – ONG fundadas y gestionadas por gobiernos),
  • MANGO (mafia NGO – ONG mafiosas),
  • PANGO (party NGO – ONG de partido) y
  • MONGO (my own NGO – mi propia ONG personal)

Qué duda cabe que lo de MANGO tiene extraordinarias evocaciones en Español.

Junto a instituciones conocidas hay otras que ni consultando su website queda muy claro a qué se dedican… aparte de la habitual letanía de asertividades, transversalidades, empoderamientos, inclusividades, interculturalidades y otras fritangas. Hot air.

Todas estas entidades deberían ofrecer información sobre esas subvenciones, según la Ley de Transparencia; no se moleste el lector. Para aquellos interesados, a las tablas anteriores se incorporan las URL que dirigen a las subvenciones concedidas desde 2014 (sector Estado) y desde 2016 (Administraciones autonómicas y locales). Disfruten con las cifras.

Tarjetas revolving: ¿la banca lo ha vuelto a hacer?

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Las tarjetas llamadas revolving son uno de esos productos con los que, a pesar de haber trabajado algunos años en la asesoría jurídica de un banco, nunca me he acabado de sentir cómodo. Alguna vez, tras acabar de redactar o modificar un modelo contractual de tarjeta revolving, me he quedado pensando un largo rato, preocupado, si alguna de las tarjetas que yo tenía no serían, en realidad, una revolving. Ya empiezan a salir despachos de abogados publicitando posibles acciones contra los bancos por cualquier tarjeta revolving, con aquello de “usted está pagando de más, ¡reclámele a su banco!”. ¿Serán las próximas cláusulas suelo? En todo caso, creo que es un buen momento para tratar las tarjetas revolving, no sea que usted tenga una en su cartera acechando.

1. El concepto: ¿tengo yo una tarjeta revolving?

Para empezar, las tarjetas revolving son, todas, tarjetas revolventes, aunque seguro que nadie en su sucursal bancaria de toda la vida, si aún existe, le entenderá si entra y pide una tarjeta revolvente (no se preocupe, le ofrecerán de todos modos un teléfono móvil de última generación convenientemente financiado). Pero los productos bancarios quedan siempre mejor en inglés, así que dejémoslo en revolving.
La característica de cualquier revolving debiera ser un límite de crédito (pongamos, 500 euros) que disminuye cuando se gasta (me quedan 475 euros si pago una comida de 25 euros) y se aumenta cuando se paga (me vuelven a quedar 500 euros para gastar cuando pago a final de mes la cuota de la tarjeta, los 25 euros gastados). Entonces, ¡todas las tarjetas de crédito son revolving! Pues, en puridad, sí. Ahora bien, lo que se entiende en el sector por tarjeta revolving incorpora un par de elementos adicionales: (i) tiene una cuota más o menos fija a pagar cada mes. Aunque yo haya gastado mis 500 euros de límite de crédito, tengo una cuota fija a pagar de 20 euros cada mes. Incluso hay entidades (agárrense ahora) ¡que le ponen un máximo a lo que puede devolver cada mes! Es decir, el banco no quiere su dinero de vuelta demasiado rápido y usted solo podrá devolver ordinariamente, como mucho, una fracción de su deuda; y (ii) pueden (no todas lo incorporan) capitalizar cantidades debidas, de manera que si, por ejemplo, se generan intereses o comisiones que no alcanza a cubrir con su cuota mensual predefinida, el importe pendiente se sumará a la deuda que tiene y, así, generará nuevos intereses para el mes siguiente.
Así que, en realidad, las tarjetas revolving debieran llamarse “tarjetas revolventes de pago aplazado obligatorio y, en su caso, capitalización de cantidades liquidadas y no pagadas”. Pero el efecto del marketing nos lo ha dejado en un rápido y convincente “tarjeta revolving”. O incluso, si el departamento de marketing del banco está suficientemente dotado, puede haberlo sustituido por algún nombre comercial aún más atractivo; también en inglés, claro: ¿tarjeta Plus? ¿Go?

2. ¡Yo sí tengo una revolving! ¿Tengo un problema?

Puede ser. Los problemas más habituales a los que tendrá que hacer frente si tiene una tarjeta revolving son los siguientes:
-Un alto tipo de interés. Las tarjetas revolving suelen tener una TAE de entre el 20% y el 30%; calculada además en unas condiciones de simulación difícilmente replicables en su caso concreto (ahí, la culpa, al legislador).
–Deudas a perpetuidad. En función de la cuota predefinida que se haya marcado, puede que sea matemáticamente imposible que usted llegue nunca a pagar su deuda si no aumenta la cuota. Usted se ha convertido en el mejor cliente bancario, ese que mes a mes paga puntualmente sus cuotas y, a pesar de ello, todos los meses debe un poquito más. Este problema es más acuciante en aquellas tarjetas que capitalizan intereses liquidados y no satisfechos, pero puede darse en todas en menor medida: deudas en origen “pequeñas” que sobrevivirán a su hipoteca y, probablemente, también a usted.
-Pagar por un producto que usted ya no puede o quiere utilizar. Como el crédito revolving va unido a una tarjeta, aunque su límite de crédito esté consumido y ultrapasado y, por tanto, el banco no le permita usar ya la tarjeta para más compras, le seguirá muy probablemente cobrando las comisiones inherentes a tener esa tarjeta.

3. Entonces, ¡el banco me la ha vuelto a colar!

Aquí ya entramos en el campo de la opinión. Como ha leído hasta aquí, me permitiré suponer que mínimamente le puede interesar la mía.
El principal problema de las tarjetas revolving es, a mi juicio, el poco público objetivo que debieran tener si se comercializaran correctamente (para mejor referencia sobre las obligaciones de los bancos en ese sentido, las Directrices EBA/GL/2015/18: enlace). Las alternativas a la tarjeta revolving son, eminentemente, los préstamos personales para necesidades puntuales y determinables, y la tarjeta de crédito ordinaria si usted gasta lo que puede pagar a final de mes; ambos productos mucho más baratos para el cliente. Para las revolving solo nos quedaríamos con aquellos que gastan por encima de lo que pueden pagar a final de mes de manera recurrente e indeterminada.

Pero es que el banco no debiera financiar a quien no pueda razonablemente pagar sus deudas (el préstamo responsable de la Orden 2899/2011: enlace). Así que nos quedamos con personas que gastan recurrentemente por encima de lo que pueden pagar a final de mes pero que con una cuota constante sean capaces de devolver esos gastos en un periodo de tiempo razonable. ¿Eso es que dejan de gastar recurrentemente de forma alternativa?, ¿las revolving sirven solo para aquellos maridos que hacen buenos regalos un aniversario sí y otro no? Me cuesta creer, dada la penetración en el mercado de las tarjetas revolving, que en muchos casos las necesidades del cliente no se hubieran satisfecho más adecuadamente y a un precio inferior mediante préstamos personales y/o tarjetas de crédito clásicas, así que doy por sentado que ha existido una generalizada mala comercialización de un producto que además el Banco de España caracteriza como complejo. La pregunta que debe hacerse, por tanto, es ¿necesitaba yo una tarjeta revolving?, ¿me facilitó el banco información adecuada sobre qué era una tarjeta revolving y por qué era el producto que necesitaba?, ¿no hubiera cubierto mis necesidades con un préstamo personal u otro tipo de tarjeta? Y, si a estas alturas se está preguntando eso, debiera, probablemente, entrar después en la ausencia de información durante la vida del producto (véanse los criterios de la Memoria del Departamento de Conducta y Reclamaciones del Banco de España al respecto).
Adicionalmente, me parece una barbaridad limitar lo que usted puede devolver ordinariamente cada mes. Va en contra de la esencia revolvente del producto, que a mi entender es además indefinido por naturaleza y, en la mayoría de casos, también por contrato (puede consultar los art. 27 y 30 de la Ley de contratos de crédito al consumo; teorías hay para sustentarlo todo, pero en este caso las que he leído -y defendido, Dios me perdone- no me las creo: usted debería poder devolver gratuitamente su deuda en cualquier momento). Y no me resisto a decir que el anatocismo (capitalizar intereses para cobrar intereses) debiera estar prohibido en general en contratación con consumidores; aunque hay que reconocer que ni lo está ni lo ha estado en el crédito al consumo. Pero como mínimo debería estar muy bien explicado y destacado en un producto para consumidores.
Por el otro lado y en relación con el tipo de interés, que suele ser el argumento por el que se discute este tipo de contrato: ahí me tengo que poner del lado de la banca y en contra del Supremo, ahí es nada, que se pronunció en 2015. Si usted necesitaba efectivamente una revolving, que es lo que yo cuestiono, no creo que pueda aplicar una ley de 1908 para decir que el banco le ha cobrado un interés “notablemente superior al normal” y “manifiestamente desproporcionado” a sus circunstancias, “a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales” (aunque esta última parte ya no sea exigible, creo que sigue ilustrando la finalidad del precepto). Hoy puede comparar ofertas y contratar el producto de la mayoría de las entidades instantáneamente por internet, y hay una información y tipo de interés estandarizados para hacerlo adecuadamente, así que difícilmente debiera poder alegar que contrató algo desproporcionado a sus circunstancias. Además, las revolving suelen tener todas tipos de interés similares, por lo que la única manera de sustentar que el tipo de interés de la suya era notablemente superior es compararlo con los de los préstamos personales, admitiendo que la finalidad de la revolving es la misma que la del préstamo personal, lo que a mi parecer es un disparate (no es lo mismo un préstamo para comprar una nave que una línea de crédito para financiar existencias, tienen un riesgo intrínsecamente distinto y por tanto deben tener tipos de interés no comparables). Y si cree que el problema es que todas las entidades ponen sospechosamente tipos altos para el producto que usted necesita, probablemente deba mirarlo bajo el prisma de la competencia, no de la usura.

Así que, en definitiva, creo que las tarjetas revolving no son usureras y son un buen producto para algunos (haberlos haylos, oiga), pero que en muchos casos han sido mal diseñadas, mal comercializadas y mal informadas. Se deberá determinar en qué grupo se encuentran usted y su revolving para saber si su banco, esta vez, se la coló.

El extraño caso de las subvenciones públicas para pagar impuestos

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¿Subvenciones para pagar impuestos? Sí. El derecho administrativo lo aguanta casi todo. ¿Por qué no iba a haber administraciones públicas que otorguen subvenciones para atender el pago de los impuestos que ellas exigen?

Instituciones públicas que presentan dos comportamientos opuestos en una misma persona, como el Dr. Jekyll y Mr. Hyde. Exigen impuestos y subvencionan el pago de esos mismos impuestos. Intentaremos en este post analizar algunas de las dimensiones de este fenómeno, que podría ser tema central de “Cuarto milenio”.

En épocas de contracción económica los medios de comunicación suelen hacerse eco de las “hilarantes” cosas que se subvencionan en España. Por citar solo dos, (se pueden encontrar muchas más en internet), LibreMercado el 19-04-2016 en “Algunas de las subvenciones públicas más surrealistas y vergonzosas de España”, o ABC el 07-04-2014 “Subvenciones públicas desconcertantes o desternillantes, según se mire”.

Las políticas subvencionales dan para muchos artículos divertidos, pero… ¿subvenciones para pagar impuestos? ¿Qué me dice: que una administración otorga subvenciones para pagar los mismos impuestos que ella exige? Cosas veredes, amigo Sancho, que farán fablar las piedras.

En el año 2018, según la Base de Datos Nacional de Subvenciones del Ministerio de Hacienda, los ayuntamientos españoles (con mucha mayor densidad en la región noreste), han publicado 41 convocatorias de subvenciones para pagar su propio IBI.

Éstos son los interfectos, con sus códigos de convocatoria (se anima a los lectores a buscar alguna en el citado portal):

Ayuntamiento Códigos BDNS
CONSTANTÍ 429286
VELILLA DE SAN ANTONIO 429066
ELORRIO 425088
MANRESA 422294
CARREÑO 421774
SOPELA 421657
LLORET DE MAR 420406
CREVILLENT 420208
SANT ANDREU DE LA BARCA 417298
MOLLET DEL VALLÈS 412791; 412792; 412793; 412795
SABADELL 412503
POBLA DE VALLBONA, LA 412200
CASTELLANOS   MORISCOS 412175
BARBERÀ DEL VALLÈS 392749; 410890; 410891
BERMEO 410699
TORDERA 409053
LA BISBAL DEL PENEDÈS 407296
VILAFRANCA DEL PENEDÈS 407254; 407258
GUADALAJARA 406388
ALBALAT DELS SORELLS 405067
LENA 405057
VIDRERES 403673
PREMIÀ DE MAR 402764
POZUELO DE ALARCÓN 401162
ONTINYENT 400634
MONTCADA I REIXAC 394731
TORREMOLINOS 394194
ELCHE/ELX 394003
CORNELLÀ   LLOBREGAT 392839
FRANQUESES DEL VALLÈS, LES 392038
L’ESCALA 385324
ALGINET 381524; 384765
CALAFELL 381854
SANTPEDOR 380423

Pero estos fenómenos no se limitan al IBI. Se dan casos en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, en el Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica y hasta en las tasas de basuras.

Vamos a intentar desmenuzar este fenómeno en su vertiente jurídica y económica.

En España, en lo más hondo de la crisis económica reciente, surge una interesante burbuja en la que todo munícipe que se precie se cree llamado a redimir a la humanidad de la pobreza, real o fingida, que la aflige. Recordemos, a este respecto, la carrera que se produjo hace cuatro años entre los políticos de Madrid (de todo signo) por ver quién encontraba más miles de niños desnutridos en las calles. Y una de las medidas más originales que se les ocurre es la de dar subvenciones para pagar los propios impuestos. Qué bueno es el alcalde, que nos da dinero para pagarle el IBI.

Pero no es una medida general. Así en unos casos se dirigen a familias monoparentales, en otras a pensionistas y jubilados, a quienes pongan la vivienda en alquiler, a quien esté en situación de vulnerabilidad… pero igualmente podrían dirigirse “a los que vivan en un barrio que me votan” o “a los que no me votan”. Una poderosa herramienta en manos de los alcaldes, que consiguen así dos objetivos:

1) Ser los buenos, que dan subvenciones.

2) Mantener la presión fiscal aparente, con lo que no hay efectos negativos sobre la corresponsabilidad fiscal y su participación en los ingresos del Estado (esto debería se profundizado por expertos en financiación local).

Los elementos esenciales de un tributo son aquellos a través de los que se determina el importe de la cuota líquida, y el obligado a pagarla. La Ley Reguladora de las Haciendas Locales (Artículo 9.1) dice que “No podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de ley o los derivados de la aplicación de los tratados internacionales”. Y el Tribunal Constitucional determinó (STC 37/1981 y STC 102/2005) que “si bien la reserva de ley en materia tributaria ha sido establecida por la Constitución de manera flexible, tal reserva cubre los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria, y concretamente la creación ex novo del tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo”.

Además, en el artículo 60 dice “El Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles en los términos establecidos en esta ley”, fijando las bonificaciones obligatorias y potestativas, respectivamente en los artículos 73 y 74.

La Ley establece el rango de discrecionalidad que el ayuntamiento puede ejercer en sus propios tributos. Y ese rango se rompe mediante un mecanismo subvencional. En definitiva, una alteración de un elemento básico del tributo, para el cual no tiene competencia el Ayuntamiento (principio de reserva de ley).

Además, se transforma un tributo directo de carácter real en un tributo de naturaleza personal, considerando circunstancias personales (monoparentalidad, edad, etc.) para determinar la cuota tributaria.

El efecto jurídico real de estas subvenciones, lo determinó la STS 1979/2014:

“….partiendo del respeto a la autonomía local y a la posibilidad legal de que los Ayuntamientos apliquen en las Ordenanzas fiscales beneficios potestativos, éstos se fijarán con respeto a las previsiones legales del TRLHL y de la Ley General Tributaria (arts. 9.1 y 12.2TRLRHL), debiendo fijar las cuotas del IBI conforme a lo dispuesto legalmente (art. 15.2 TRLHL), lo que nos lleva a sentar que las reducciones que se realicen en las cuotas impositivas deberán regirse por las determinaciones legales (art. 71 TRLHL)”….”en lugar de utilizar el peculiar sistema de subvenciones, ajenas en su naturaleza jurídica y fines al ámbito fiscal…”

Entiende este economista, lego en materias jurídicas, que el TS dice que tales subvenciones son ilegales. Pese a ello, todos los años se convocan en 40 o 50 ayuntamientos.

Desde el punto de vista económico es una decisión absurda y aberrante, porque la acción público-administrativa no es gratis. Hay costes de exacción de impuestos, y hay costes de gestión de subvenciones. En definitiva, hay una absorción de recursos de las familias y las empresas, y una parte se retorna a las familias, pero disminuido por los costes de gestión.

Si de un municipio retiramos 100 vía impuestos, y gestionar esos impuestos nos cuesta 10, quedan 90. Si de esos 90 dedicamos 10 a subvencionar el pago de los 100 de impuestos, y gestionar esa subvención nos cuesta otros 10, hemos perdido entre ambas operaciones (exacción y subvención) 20. ¡Vaya negocio! Habría sido mucho más sensato reducir los impuestos con generalidad, y mantener muchos más recursos en poder del ciudadano consumidor.

Las cifras anteriores son imaginarias. Que cada uno ponga lo que quiera. No sabemos lo que le cuesta a un ayuntamiento recaudar el IBI, ni sabemos lo que cuesta en ninguna administración gestionar subvenciones. La contabilidad analítica pública no lo informa. De hecho, no podemos ni saber con certeza cuánto dinero del contribuyente se va en subvenciones en España. La contabilidad pública no está diseñada para ello (o al menos el que suscribe es incapaz de encontrarlo).

Alguna aproximación nos da el monto total de subvenciones que informa la Base de Datos Nacional de Subvenciones, que es de 15.800.000.000€ en el año 2018. ¿Cuánto cuesta gestionar esto?

Y un último efecto, indirecto (y no buscado por nuestros alcaldes): estas subvenciones, aumentan la recaudación de la AEAT. Todas las subvenciones (las ilegales también) son tributables, salvo las contenidas en el artículo 7 de la Ley del IRPF y 2 del Reglamento.

La Gran Crisis: otra perspectiva

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El consenso general sobre lo que causó la Gran Crisis de 2007 se puede resumir así: “malos bancos llenos de malos banqueros hicieron cosas malas”. Este artículo repasa lo que ocurrió y sugiere que esa narrativa no encaja exactamente con los hechos, y desvía la atención sobre el problema real: el sistema bancario es inestable por como está diseñado, parece estar construido para fallar o, al menos, parece muy frágil. Seguir reformándolo, como se viene haciendo desde hace décadas, tal vez no sea suficiente. Deben estudiarse Reformas más radicales, que vayan a la raíz de los problemas.

Un poco de contexto

Las crisis financieras son un fenómeno que parece permanente desde 1970. Los economistas C. Kindleberger o H. Minsky las estudiaron y contabilizaron muy bien. El sistema financiero adolece de una propensión a la inestabilidad. Por ejemplo: el FMI encuentra más de 150 episodios en el período 1970-2017, y el BCE detecta 50 crisis bancarias sistémicas en la Unión Europea y Noruega en el periodo 1970-2016. El gráfico adjunto ilustra esta recurrencia de crisis financieras a lo largo del tiempo.

Las crisis financieras no son idénticas, aunque se parecen. La crisis del año 2000 o puntocom es diferente de la crisis inmobiliaria, bursátil y bancaria de Japón en 1985. Pero las crisis financieras más dañinas son las que afectan al sector bancario provocando una recesión económica, como fue la Gran Crisis de 2007 (en adelante GC), la más importante desde la de 1929 por su gravedad y globalidad. Recordemos que la GC tuvo dos fases: el primer detonante fue la crisis de las hipotecas basura de EE.UU. en 2007, y el segundo detonante, en 2011, fue Grecia y la crisis de deuda europea.

¿Por qué se producen las crisis? No hay una explicación única para todas. Pero Los ingredientes básicos de todas siempre son una mezcla de fallos en el sistema financiero y la naturaleza humana. Sobre todo, el exceso de crédito y la avaricia primero, y el miedo después.

¿Qué falló esta vez?

Muchas cosas y en muchos sitios. Repasarlas es una tarea deprimente ya que la lista de fallos y malos comportamientos es larga. El último libro de A. Tooze (Crash) lo explica muy bien. Para simplificar vamos a agrupar los fallos en dos grandes categorías: fallos del mercado y fallos del Estado.

1. Fallos del mercado

Fallos múltiples en diversos tipos de empresas (inmobiliarias, tasadoras, shadow banking [1. Podríamos definirlo como el sistema de intermediación crediticia conformado por entidades y actividades que están fuera del sistema bancario tradicional. Por ejemplo: los fondos de inversión, como los hedge funds, los fondos de capital riesgo, los fondos del mercado monetario. También son consideradas operaciones de esta “banca en la sombra” los préstamos entre empresas, una práctica extendida entre las grandes multinacionales. Otros ejemplos son las sociedades vehiculares de pagarés de empresa respaldados por activos (ABCP) o los vehículos de inversión estructurada (SIV). Las empresas que comercializan obligaciones garantizadas de deuda (CDO) y las titulizaciones de préstamos también se incluyen en esta categoría. Las sociedades cotizadas anónimas de inversión en el mercado inmobiliario (SOCIMI) también son consideradas parte de la banca en la sombra. Estas empresas se dedican a invertir en inmuebles y gestionar alquileres. ]. etc.), pero especialmente en el sistema bancario. Simplificando:
 Mala gestión en muchos frentes. Sobre todo, se produjeron excesos en el crédito, especialmente al sector inmobiliario. La pobre gestión del riesgo fue evidente durante los años previos a la GC.
 Malas “prácticas”. Otra triste lista, y no exhaustiva:

• diseño y comercialización de productos complejos y tóxicos, incluso engañando a los clientes (CDO, CDS, participaciones preferentes, etc.)
• remuneraciones desmedidas y no simétricas (bonus, stock options, etc.)
• manipulación de mercados (caso Euribor, mercado del oro, etc.),
• enormes conflictos de interés (como el de las agencias de rating)
• colaboración en actividades de blanqueo de capitales, elusión fiscal, falseamientos contables y fraudes masivos (caso Madoff)

Muchos de estos comportamientos han sido sancionados con multas por más de 300.000 millones de dólares a nivel mundial según el FMI. Pero casi toda esa cifra se ha aplicado en EE. UU. y prácticamente no ha habido condenas penales.

2. Fallos del Estado

Para simplificar volvamos a agrupar en dos grandes grupos:

• la poca diligencia que los supervisores financieros y autoridades mostraron en la detección de la crisis, si bien la reacción posterior fue notable. Aún hoy se discute cómo mejorar la estructura y composición de los organismos supervisores [2. Un reciente libro dirigido por J. Segura para la Fundación Areces o el libro “Unelected Power” de Tucker son lecturas recomendables sobre este tema.].
• los errores y vacíos en la regulación y supervisión del sistema financiero que estaba vigente quedaron en evidencia. Algunos ejemplos: las Cajas de Ahorro no podían emitir capital, los supervisores tenían pocas herramientas para limitar el crédito, bajas exigencias para el LTV [3. Long to value (LTV): proporción de capital que aporta el hipotecado sobre el valor de tasación del inmueble al pedir la hipoteca] el perímetro de supervisión financiera era incompleto y dejaba fuera a muchas instituciones financieras (SPV, bancos de inversión como Lehman, los CDS de AIG, etc.), pobre coordinación internacional, falta de datos y estadísticas sobre el sector financiero, y otros muchos.

¿Qué se ha hecho?

La GC mostró los fallos y la arquitectura financiera global quedó en evidencia. Una ola reformadora se desplegó. El presidente de Francia, Sarkozy, llegó a decir en 2008 en una reunión del G20: “Hay que refundar el capitalismo”. Cosa que desde luego no se ha hecho.
La respuesta a la crisis de los Estados desarrollados se centró en tres frentes. Por orden de importancia: el monetario, el regulatorio y el fiscal. Obviamente, el sector privado tomó también sus iniciativas.

  • En primer lugar, en política monetaria se desplegó el mayor impulso de la historia:
    los tipos de interés aplicados por los bancos centrales se redujeron hasta el 0%, y en muchos países se rompió ese suelo y se pusieron negativos. También se actuó sobre los tipos de interés a largo reduciéndolos con fuerza a través de la llamada quantitative easing. Los tipos de interés reales (descontada la inflación) han sido negativos durante muchos años.
  • se concedieron préstamos masivos al sector bancario (LTRO, etc.) y rescates (bail out) al sector financiero que incluyo en la política fiscal más adelante
  • compra por los bancos centrales -en sucesivas oleadas- de activos financieros por más de 18 billones de euros a nivel global (quantitative easing). Un 15% del PIB mundial. El balance del BCE actual equivale al 40% del PIB de la eurozona.

La valoración sobre la bondad a largo plazo de estás políticas monetarias, que tienen efectos positivos y negativos, sigue siendo un tema de discusión. Podríamos usar la expresión británica The jury is out.
En segundo lugar, la lista de cambios en la regulación abarca desde:

  • la creación de nuevos organismos de supervisión para la protección consumidores, para vigilar los riesgos para la estabilidad financiera, para supervisar y resolver crisis bancarias más coordinadamente (MUR, MUS), etc.
  • hasta una pléyade de normas sobre requerimientos de capital y liquidez a las instituciones financieras y nuevas normas de conducta y de remuneración (Basilea III, Ley Dodd-Frank, nuevas y variadas directivas de la UE, etc.).

Es prematuro valorar la eficiencia de estos cambios para impedir otra crisis. Solo el tiempo lo hará. Sigue siendo un tema de debate. The jury is out.

En tercer lugar, en el frente fiscal se pasó de una primera fase de expansión fiscal keynesiana a otra de dura austeridad. Pero el grueso de las ayudas públicas (muchas irrecuperables) se centraron en rescatar al sector bancario y no a los ciudadanos. Las ayudas masivas (rescates o bail out) se ejecutaron en múltiples formas: mediante recapitalizaciones, avales públicos a las emisiones de deuda, EPAs (esquemas de protección de activos, esto es, garantías públicas para no incurrir en perdidas), fiscalidad diferida (DTA), creación de “bancos malos”, ampliación de la garantía pública a los depósitos bancarios, etc.

En este frente, más que en los demás seguramente, otra vez The jury is out. 

¿Cómo estamos diez años después?

Repasemos a vista de pájaro los aspectos macroeconómicos, financieros y políticos del paisaje después de esta década de crisis.

En el frente económico destacaría los siguientes rasgos:

– Crecimiento PIB mundial actual bueno (3,6%). Pero en muchos países (como España) se tardó un periodo muy largo en recuperar los niveles de PIB per cápita precrisis. Se habla de una generación perdida.
– Pero esta recuperación ha venido con un aumento de la desigualdad preocupante.
– La Inversión (pública y privada) es baja a pesar de los tipos de interés y de la recuperación parcial de los beneficios empresariales (destinados en gran parte a dividendos y recompra de acciones).
– Casi nulo crecimiento real de los salarios. Se ha recuperado gran parte del empleo perdido, pero en muchos países el desempleo sigue siendo elevado. Las tasas de participación son bajas y la precariedad laboral ha aumentado.

En el frente financiero:

– Tenemos a nivel global más deuda, pública y privada. Consecuencia del sistema monetario vigente. Un sistema que implica que la creación de dinero este asociado siempre a la creación de deuda. ¿Estamos atrapados en una debt trap?
– Los bancos son más grandes que antes de la GC, algo que se identificó como un riesgo. ¿Qué fue del problema Too big to fail?
– Tenemos más regulación y más compleja. Por ejemplo: una edición normal de la Biblia tiene 1.300 páginas, y la Ley Dodd-Frank tiene 13.000. Frente a un sistema financiero complejo hemos actuado desarrollando una normativa más compleja. Es como combatir el fuego con fuego, como planteaba Haldane, un directivo del Banco de Inglaterra.
– Los mercados financieros son más complejos. El llamado shadow banking ha aumentado, los algoritmos se extienden a muchas zonas del sector financiero, la inversión pasiva (ETF) ha más que doblado de tamaño, han surgido fenómenos (algunos fraudulentos) como las criptomonedas, las plataformas de prestamos peer to peer, etc.

En el frente político destacaría tres rasgos inquietantes:

– Se ha producido un fuerte avance político de nacionalismos y populismos en todos los países del mundo. En algunos de los países más poblados ya gobiernan (EE. UU., Brasil, Filipinas, Italia, Rusia, etc.)
– Se percibe un debilitamiento de la frágil gobernanza mundial lograda antes de la GC. En un momento en el que enfrentamos grandes retos que requieren de acuerdos globales, como el cambio climático o la robotización o los paraísos fiscales.
– Muchos subrayan que hay una mezcla de complacencia e impotencia ante una nueva crisis financiera. Los límites de las políticas monetaria y fiscal en el sistema actual parecen haberse alcanzado.

¿Es suficiente lo que se ha hecho para evitar otra GC?

En mi opinión la respuesta es clara: no. El sistema financiero es prácticamente igual que antes de la GC, aunque con un apalancamiento algo menor, mayores requisitos de liquidez y una regulación más estricta y compleja. La desconfianza en el sistema financiero y su fragilidad sigue siendo alta. La GC fue un fracaso devastador del libre mercado. Pero al contrario de lo que sucedió en la década de 1980, los responsables políticos apenas han cuestionado los roles del Estado y los mercados.

Los responsables políticos, en su mayoría, no reconocen la peligrosa dependencia que la economía tiene de la deuda, que cada vez es mayor. Tampoco que el peso de sectores cuasi monopolistas aumenta (piénsese en las grandes tecnológicas o de distribución como Amazon). Y pocos cuestionan la hiperactividad y tamaño del sector financiero que continuamos teniendo, o reconocen los riesgos de nuevas crisis financieras.

El problema es que hasta ahora siempre se han realizado reformas sin actuar sobre cambios más profundos del sistema monetario. Hacen falta reformas radicales, en el sentido de que vayan a la raíz de los problemas. Nuestro sistema monetario debería estar construido sobre piedra y no sobre arena, y no deberíamos seguir reconstruyéndolo sobre arena.

¿Qué explica la apatía actual de los políticos? Una razón podría ser la ausencia de buenas ideas para mejorar el sistema financiero, pero las hay. Por ejemplo y a modo de recordatorio:

  • Políticas fiscales contra la desigualdad: reformas fiscales sobre el capital (como las planteadas por Mazzucato, Piketty y otros). Renta básica universal e ideas equivalentes (Lowrey et all).
  • Regulación diferente y más sencilla: Cambio en la forma de comprar inmuebles con menos deuda y más capital. Eliminación de la deducción fiscal de los intereses de la deuda.
  • Mayores requisitos de capital en los bancos. 20% y no 6% de capital sobre el total de activos sin ponderar (Admati y otros).

Tal vez la idea más interesante sea la creación de una Central Bank Digital Currency (CDBC) o Dinero Soberano. ¿Por qué solo los bancos y no todos los ciudadanos pueden tener acceso a cuentas seguras en su banco central? ¿Podemos escapar de la dependencia del crecimiento alimentado por deuda? ¿Romper el vínculo entre el dinero y el crédito? Estas ideas están ganando fuerza. No solo por sus defensores más conocidos (Positive Money, Monetative, Vollgeld, etc.), si no por bancos centrales como el de Suecia o el FMI.

¿Cuándo tendrá lugar otra crisis? No sabemos cuando, dentro de meses o años, pero casi nadie niega que vaya a producirse otra. Crisis que tendrá aspectos diferentes a las anteriores, pero que tendrá los rasgos comunes que mencionaba al principio.

Las crisis bancarias son un fenómeno que por su reiteración se han llegado a considerar como “naturales”. También fueron consideradas como “naturales” las pestes y la viruela y la humanidad consiguió deshacerse de ellas. Con las crisis bancarias se puede ser más optimista que con las enfermedades, pues no existe ninguna relación con lo “natural”: el sistema monetario es una obra de exclusiva responsabilidad nuestra, de los humanos.

Lo político en política económica debe ser tomado muy en serio. Las políticas monetarias dieron un tiempo extra a los responsables de las políticas económicas para realizar reformas en la economía y en el sistema financiero, que permitieran lograr un crecimiento más estable y equilibrado. Parece que ese precioso tiempo no se ha aprovechado.

Como recientemente decía M. Wolf en el Financial Times, la complacencia de los políticos moderados invita a la furia extremista. Si aquellos que creen en la economía social de mercado y la democracia liberal no encuentran y aplican políticas mejores, los demagogos los desplazarán. Una mejor versión del mundo anterior a 2008 simplemente no funcionará. Los ciudadanos no quieren volver a un pasado mejor, quieren un futuro diferente y mejor.

Los “bonos verdes” a examen: ¿Que hay detrás de este instrumento financiero?

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Hace 10 años varios fondos de pensiones suecos deseaban tener acceso a productos financieros de alta calidad que ofrecieran liquidez y que no conllevaran riesgos adicionales. También querían tener información acerca del impacto de sus inversiones y que estas fueran  respetuosas con el cambio climático. A través del grupo Skandinaviska Enskila Banken (SEB) decidieron buscar oportunidades para inversiones que reunieran estas características, contactaron con el Banco Mundial y trabajamos juntos para diseñar un nuevo producto. Así surgió el primer bono verde en 2008.

Desde entonces, un número creciente de inversores desea obtener beneficios y hacer el bien al mismo tiempo, quieren que sus carteras, o parte de ellas, apoyen causas ambientales, sociales y de buen gobierno. ¿Por qué no prometerles que, si compran un bono, el dinero se utilizará para instalar paneles solares? ¿Por qué no mostrar que su inversión tendrá un “impacto” positivo en el medio ambiente? Esto debería ampliar el número de posibles compradores, abaratar el precio y mejorar la reputación de todos los involucrados. Esa es la idea detrás de los “bonos verdes” para apoyar el medio ambiente, un simple concepto que se ha ampliado a otros bonos temáticos como los “bonos sociales”, para apoyar causas de este tipo o los “bonos azules”, para apoyar proyectos pesqueros y marinos sostenibles.

En estos diez años, el mercado de los bonos verdes ha pasado de ser un mercado en que predominaban emisores como el Banco Mundial, una organización internacional que es propiedad de sus 189 países miembros y que tiene como objetivos poner fin a la pobreza extrema e impulsar la prosperidad compartida ,  a  un mercado que incluye una amplia gama de emisores, desde compañías privadas y bancos a empresas de servicios públicos y Gobiernos. En España, por ejemplo, en mayo de 2018 BBVA emitió el mayor bono verde de la eurozona [1. Según la entidad, “los fondos se destinarán a financiar o refinanciar proyectos verdes elegibles, ya sean nuevos o existentes”. Lo que son o no “proyectos verdes elegibles” es marcado por el propio BBVA.] realizado por una entidad financiera (EUR1 bn), y el gobierno vasco emitió 500 millones de Euros a través de un bono sostenible destinado a captar fondos para vivienda asequible, empleo, transporte limpio y energías renovables.

Según algunas estimaciones, $ 200 billones de estos “bonos temáticos” fueron emitidos el año pasado en todo el mundo. Pero ¿todo sale bien en la práctica?

Miremos primero los retos de este instrumento financiero. Primero, los bonos verdes en realidad no son más baratos: no se ahorra al prometer utilizar los ingresos de una determinada manera. ¿Por qué? Porque los inversores miran la calificación crediticia para decidir qué tipo de interés (precio) quieren cobrar. Si el dinero va destinado a la financiación de paneles solares o la extracción de petróleo, la calificación de riesgo de crédito (también conocida por su nombre en inglés como credit rating) no cambia, al menos no a corto plazo.

Segundo, el dinero es fungible. Como inversor, puede pensar que está financiando la compra de paneles solares, pero, si el gobierno o corporación ya cuenta con el dinero para pagar esos paneles, estaría liberando sus recursos para hacer otra cosa. Los bonos verdes pueden, de hecho, financiar monumentos nacionales o automóviles de empresa. Con suerte, no lo harán. Pero esto no puede ser descartado a no ser que se vea el plan de gastos completo del emisor de los bonos. Completar este informe puede llevar mucho tiempo y dinero.

En tercer lugar, la combinación de austeridad fiscal y promesas para los compradores de bonos puede tener consecuencias imprevistas. Un gobierno puede comprometerse a un mayor gasto en un proyecto sostenible, como limpiar playas contaminadas. Pero, si también tiene un techo en su déficit presupuestario, forzar más gastos en playas podría tener el coste de reducir, por ejemplo, el saneamiento. Ya sea que el intercambio sea correcto o incorrecto, es mejor que lo decidan los parlamentarios, no el mundo financiero.

En cuarto lugar, no es fácil medir el “impacto”. Incluso cuando se puede demostrar que los ingresos de un bono aumentan un gasto particular, probar que el gasto adicional tiene el impacto deseado es complejo. La evaluación necesaria consume tiempo y dinero, y los resultados pueden ser decepcionantes o pueden no estar disponibles antes de la fecha de vencimiento de los bonos. ¿Se sentirán los inversores decepcionados y no invertirán la próxima vez o, peor aún, demandarán? No he encontrado registros de tenedores de bonos que hayan llevado un país o una firma a juicio por no cumplir con las promesas de gastos. Pero es técnicamente posible.

En quinto lugar, a lo largo del tiempo, vincular los ingresos de los bonos con gastos públicos específicos puede llevar a una financiación más costosa, o incluso a una financiación insuficiente. Si los bonos temáticos proliferan, los inversores podrán elegir qué parte del presupuesto financian. Las escuelas, hospitales y mantenimiento de carreteras pueden ser populares. Pero ¿quién querrá financiar la recaudación de impuestos, la regulación y las prisiones? ¿No deberían esos bonos menos deseables pagar una mayor rentabilidad? No está claro.

Entonces, si el precio, la fungibilidad, la austeridad, la identificación y la asignación de fondos son un problema, ¿por qué preocuparse por los bonos temáticos? La respuesta se puede resumir en dos palabras: señalización y diversificación. Cuando un funcionario público o un director general de una empresa privada se compromete a un gasto adicional, le están diciendo al mundo que están preparados para que ese tema sea una prioridad. También están hablando de estabilidad presupuestaria: este tema no se recortará cuando llegue el “mal tiempo”. Además, están aceptando implícitamente el escrutinio público en todo lo que hacen, la transparencia se incrementa. Es una forma efectiva de usar las finanzas para impulsar la política.

Las señales de compromiso también ayudan a movilizar a otros a la causa. Las organizaciones multilaterales como el Banco Mundial encuentran esto útil. Su propia existencia se basa en un “tema”: acabar con la pobreza a través del desarrollo sostenible. En el caso del Banco sus sistemas están diseñados para la rendición pública de cuentas. Cuando emite bonos, los ingresos pueden asociarse fácilmente con los resultados temáticos. Esto da a los inversores un proveedor de productos financieros con impacto por defecto.

Lo que nos lleva a la diversificación. A medida que más compradores de bonos compiten por ser, o ser vistos como, respetuosos con aspectos del medio ambiente, sociales o de gobernanza (conocido como ESG por sus siglas en inglés – Enviromental, Social and Governance), se convierten en una fuente alternativa de financiación. No es una alternativa pequeña: desde la creación de los principios para la inversión responsable en 2006, el número de instituciones financieras globales que son signatarias ha crecido veinte veces, a más de 2.000, y en la actualidad tienen alrededor de $ 80bn en activos bajo administración.

Con esas ventajas y desventajas en mente, ¿son estos bonos algo que recomendaría para el gobierno, la empresa o la institución media? Sí, con tres condiciones: manténgalos en una pequeña proporción de su financiación total, úselos solo para cosas que considere realmente importantes y esté pendiente de la evolución de este mercado. El análisis coste-beneficio de aprovechar este tipo de financiación se inclinará progresivamente en su favor conforme este mercado vaya madurando. Desde para el diseño de estos instrumentos financieros hasta para la divulgación, surgirán estándares comunes y los inversores se sentirán más cómodos con ellos. Algunas funciones serán asumidas por especialistas: un día, las agencias de calificación crediticia puede que emitan “calificaciones verdes”. Se construirán valiosos registros y marcas. Diferentes grupos de trabajo a nivel internacional están ya analizando estos temas. Mejor estar atentos.

 

¿Extingue el pago del capital la deuda de los intereses? La problemática del artículo 1.110 del Código Civil

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Antes de analizar la dificultad que genera la aplicación literal del art. 1.110 del Código Civil (en adelante, C.C), se considera oportuno reproducir el tenor literal del mismo. Así el indicado precepto previene lo siguiente:

1.- “El recibo del capital por el acreedor, sin reserva alguna respecto de los intereses, extingue la obligación del deudor en cuanto a éstos.

2.- El recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores.”

Es conocido que sobre el reproducido precepto existen dos posturas doctrinales [1. “Comentarios al Código Civil” Bercovitz Rodriguez-Cano R. Ed. Aranzadi 2.001, pág. 1.300.] , i) la primera que, sobre la base de la interpretación literal, ha considerado que el pago del capital produce automáticamente la liberación del deudor con respecto a los intereses o a los plazos anteriores impagados y ii) la segunda y a la vez mayoritaria, que considera que ni los antecedentes de este artículo ni una interpretación sistemática del mismo respaldan la primera interpretación que tiene un efecto tan sorprendente; esto es, que una extinción ex lege o una presunción iure et de iure de extinción de las deudas de los intereses y de los plazos anteriores carece de sentido.

Semejante extinción solo estaría justificada si se entiende que el recibo del acreedor contiene una confesión de condonación o de pago anterior de dichas deudas,  pero ello no es así en un recibo que se limita a saldar la deuda del capital o del último plazo. En tal sentido se pronuncia claramente la STS 3 febrero 1994 (RJ 1994,972) que, frente a la jurisprudencia anterior, rechaza que la entrega de un recibo pueda significar otra cosa que la recepción de la prestación correspondiente al mismo.

Aun partiendo del principio favor debitoris, no cabe pretender que este artículo establezca más que una presunción iuris tantum encaminada a facilitar al deudor la prueba de la extinción de la deuda. Es cierto que lo normal es pagar en último lugar el último plazo y el capital; de ahí el sentido de la presunción iuris tantum del pago o condonación de los intereses o de los pagos anteriores; pero nada más. De lo contrario este artículo presentaría una carta en blanco para el fraude de los acreedores de buena fe desconocedores del precepto.

En la línea de lo expuesto, la STS 17 de mayo de 2.000 indica lo siguiente:

“…además con respecto al artículo 1.110 del Código Civil, hay que decir que establece una presunción que, como dice gran parte de la moderna doctrina, desborda el esquema (por lo demás apriorístico y poco realista) que pretende encuadrar todas las presunciones legales en dos tipos –«iuris et de iure» y «iuris tantum»– y que lo que pretende es una simple interpretación tendente al «favor debitoris.»

Y en la misma línea, la SAP de Madrid de 30 de Enero de 2.012 dispone que:

“La recepción del capital sin reserva expresa de intereses genera una presunción «iuris tantum» de renuncia, que decae cuando se demuestra que no ha estado en el ánimo del acreedor de modo inequívoco liberar al deudor de la prestación debida”.

En el mismo sentido, la SAP Madrid 27 de febrero de 2.014 que establece lo siguiente:

“Pero es que además la meritada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 6ª, de fecha 12-2-2013, señala que en ningún caso el Código exige que la reserva tenga que hacerse de forma simultánea al pago, por lo que la doctrina entiende que puede hacerse en cualquier manera y momento, con tal de que sea auténtica y se manifieste como tal; en todo caso, anterior o simultánea, si se hace de manera unilateral o incluso en un momento posterior si en el acto interviene el deudor. Por lo cual es inteligible que la reserva o la reclamación se puede hacer (como es el caso) de modo posterior al abono del capital”.

Y de igual modo, las SSAP Sevilla de 12 de febrero de 2.013 y 16 de diciembre de 2.009.

Además, esta eficacia probatoria limitada del art. 1.110 C.C se compagina adecuadamente con un correcto entendimiento de los arts. 1.172 a 1.174 C.C, sobre imputación de pagos.

Resulta evidente que los intereses no podrían extinguirse por el efecto del art. 1.110  C.C, en contra de la voluntad del acreedor, debido a la facultad que le concede el art. 1.173 C.C.

La función del art. 1.173 C.C no es la de permitir al acreedor que evite el efecto del art. 1.110 C.C (aunque puede servir indirectamente para ello) sino la de evitar que la deuda deje de ser productiva.

Antes de continuar con la anticipada reflexión, se considera conveniente reproducir el art. 1.173 C.C., cuyo tenor literal es el siguiente:

“Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses”

Considerando que el art. 1.110 C.C contiene una presunción iuris tantum de extinción de las deudas de plazos y de los intereses anteriores, la posible imputación de los pagos al último plazo (según el art. 1172) o al capital (si el acreedor lo acepta, ex art. 1173) no tendría mayor importancia que el establecer una presunción favorable al deudor –que el acreedor podrá destruir con la prueba correspondiente, si no responde a la realidad- sobre la existencia de un pago o de una condonación. En este sentido, la STS 17-5-2000 según la cual el art. 1.110 C.C no pretende más que una simple interpretación tendente al favor debitoris. Ello permitiría además no restringir el ámbito de aplicación del art. 1110 C.C, incluyendo en él todos los supuestos análogos a los descritos en su párrafo 2º (las obligaciones que devenguen deudas periódicas, todo tipo de intereses y no sólo los convencionales (SSTS 4-5-1979, RJ 1979,2257).

Dada la importancia que tiene –como se ha visto- el “juego”  entre el art. 1.110 y el 1.173, se considera oportuno hacer una breve referencia a éste.

El citado precepto [2. “Comentarios al Código Civil” Bercovitz Rodriguez-Cano R. Ed. Aranzadi 2.001, pág. 1.382-1383] tiene un valor interpretativo y un valor nominativo. Respecto de aquél, se considera oportuno afirmar que cuando no queda clara y expresamente señalado en la declaración del deudor que la prestación ha de imputarse primero al pago del capital, la voluntad del deudor debe entenderse en el sentido de la prioridad absoluta de los intereses frente al capital ya que, en principio, no podrá estimarse otra cosa. De esta postura interpretativa es un fiel reflejo el art. 318 II C.Com., referido a los préstamos mercantiles.

El valor normativo del art. 1173 C.C reside en el establecimiento de un nuevo límite a la libertad de imputación del deudor. Ello quiere decir que cuando la declaración del deudor por la que determine la imputación de pagos de acuerdo con el art. 1172 C.C, se refiera única o prioritariamente a la deuda de capital, dejando subsistente la de intereses, el acreedor podrá rechazarla junto con la prestación correspondiente, produciendo así una situación de impago.

Ahora bien, el acreedor puede renunciar a ese derecho, tanto mediante pacto anterior, como en el momento de pago, o con posterioridad (STS 30-12-1997 RJ 1997,9487).

Habrá que presumir dicha renuncia cuando la imputación prioritaria a la deuda de capital opere mediante el mecanismo del art. 1.172.2 C.C al estar incluida en la propuesta del acreedor. A pesar de su colocación, que podrá inducir a considerar el art. 1.173 C.C únicamente como una excepción de su inmediato predecesor (el art. 1172 C.C), la lógica impone su extensión al art. 1.174 C.C (STS 17-3-1956), tratándose también de una excepción al criterio de mayor onerosidad.

La interpretación que se acaba de dar del art. 1.173 C.C no plantea problema en relación con el art. 1.110 C.C, si se concede a este último el valor de la presunción iuris tantum, que invierte la carga de la prueba del pago a favor del deudor y en contra del acreedor, pero contra la que éste podría utilizar todo tipo de pruebas.

La función del art. 1.173 C.C no es la de permitir al acreedor que evite el efecto del art. 1.110 C.C, sino la de evitar que la deuda deje de ser productiva para el acreedor y, en tal sentido, pueda quedar desnaturalizada por la imputación de la prestación realizada al pago del capital.

Por ello, considerando que el art. 1.110 C.C no contiene más que una presunción iuris tantum de extinción de las deudas de los plazos anteriores y de los intereses, la posible imputación de los pagos al último plazo (ex art. 1172 C.C) o al capital (cuando el acreedor lo acepte) no tendrá mayor importancia que la de establecer una presunción favorable al deudor, que cabe destruir sino responde a la realidad, introduciendo, sin más, una duda sobre la existencia presunta de un pago o de una condonación (ex art. 1.900 C.C).

Para concluir, se considera oportuno poner de manifiesto que la interpretación sistemática [3. “Comentarios al Código Civil” Bercovitz Rodriguez-Cano R. Ed. Aranzadi 2.001, pág. 1.382-1383] permite confirmar también el rechazo del efecto automáticamente extintivo del art. 1.110 C.C., en relación con los intereses o los plazos anteriores al pago, si se compara con las normas del C.C. que rigen la condonación.

En primer lugar, conviene precisar que en ningún caso cabe ver en la pretendida extinción ex lege de los intereses del art. 1.110, 1º C.C., una aplicación del art. 1.190 del mismo cuerpo legal. Los intereses son accesorios al capital, en tanto en cuanto los futuros serán producto del capital. Por ello, extinguido en capital ya no se pueden producir intereses al haber desaparecido su fuente. Si bien, los que ya fueron devengados antes de la extinción de la deuda de capital no son accesorios en el sentido del art. 1.190 C.C., y, consiguientemente, tienen vida independiente del capital. Luego el art. 1.190 C.C contiene, simplemente una norma de pura lógica y afecta sólo a los intereses futuros.

No cabe argumentar –por su obviedad- que si se perdona lo más importante (el capital), lógico es perdonar lo menos importante (los intereses); primero, porque los intereses devengados pueden ser muy cuantitativos e incluso superar al capital y segundo, porque la interpretación de una voluntad de condonación debe ser muy restrictiva (ex art. 1.289, 1º C.C.).

Pero y para concluir no sólo cabe rechazar el argumento que relaciona el efecto que combato para el art. 1.110 C.C con el art. 1.190 del mismo texto legal, sino que además dicho efecto combativo implicaría, en caso de aceptarse, una vía abierta por el fraude de la norma que somete la condonación a los efectos que rigen las donaciones inoficiosas (ex art. 1.187. 2º C.C).

Los riesgos de corrupción en la empresa, más allá de lo tipificado en el Código Penal

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De acuerdo con la OCDE la corrupción reduce la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, aumenta las desigualdades[1], socava la competencia y genera desafección en el ciudadano hacía las instituciones públicas.

Pese a todas las iniciativas encaminadas a luchar contra la corrupción, esta lacra aumenta y afecta a todo tipo de instituciones y países. En estimaciones del Banco Mundial, cada año se paga en el mundo 1.5 trillones de dólares en sobornos, lo que supone un 2% del PIB global.  España, de acuerdo al Índice de Percepción de la Corrupción de Transparencia Internacional, se sitúa en el puesto 42 de una lista de 176 países, siendo los primeros de la lista Nueva Zelanda y Dinamarca y el último Somalia. En el 2017 España está en peor posición que el año anterior y peor que en todas las series históricas. Aunque es todavía más preocupante la percepción existente por parte de las empresas en relación a la contratación pública.  De acuerdo con el Flash Eurobarómetro (Comisión Europea) sobre las empresas publicado en 2013, el 83% de las empresas españolas encuestadas (56% de media en la UE) considera que la corrupción está muy extendida en la contratación pública gestionada por las autoridades nacionales  y el 90 % (60% de media en la UE), en la gestionada por las autoridades locales (media de la UE: 60 %).

A pesar del aumento en los niveles de percepción de la corrupción, uno de los principales problemas para combatirla reside en relacionar la corrupción con un comportamiento exclusivamente público o en el que es al menos necesaria la participación de la Administración Pública. Eso provoca que en muchas ocasiones quede fuera del objeto de la corrupción prácticas empresariales  que implican un abuso de poder para un beneficio propio, definición de corrupción facilitada por Transparencia Internacional. La controversia en torno a la corrupción no sólo afecta a la definición, también existe en relación a qué tipo de actos son constitutivos de corrupción. Normalmente el término se utiliza erróneamente o al menos no de manera completa para describir acciones tipificadas en nuestro Código Penal, sin embargo la corrupción va mucho más allá del soborno. Por poner un ejemplo, acciones como pactar precios o distribuirse la contratación pública por un conjunto de empresas de un sector podrían encuadrarse en la definición dada por Transparencia Internacional y afecta de manera sumamente negativa a los ciudadanos que acaban pagando más por un producto o servicio como contribuyentes o consumidores y al resto de las empresas del sector.

El Código Penal y la actuación de la Fiscalía y la judicatura son elementos clave en el cerco de la corrupción. Pero si queremos avanzar en la prevención, la transparencia y la rendición de cuentas  constituyen  herramientas clave, tanto en el sector público como en el privado. El informe de Transparencia Internacional sobre “Transparency in Corporate Reporting” (Transparencia en los Informes Corporativos) del año 2014 nos indica una clara relación entre la falta de políticas de transparencia en las empresas y la presencia de episodios de corrupción. Empresas con estructuras opacas y con cuentas bancarias en paraísos fiscales son las que más tienden a dichos episodios.

Pese a que en los últimos años se ha avanzado en la información suministrada por el sector privado, todavía hay deficiencias importantes  en cuanto a la relevancia de la información suministrada. De acuerdo con los resultados del último informe del Observatorio de Responsabilidad Social publicado en 2018, “La gestión de los riesgos de  corrupción en las empresas del IBEX 35. Análisis de la calidad de la información en el ejercicio 2016”, la información que las empresas del IBEX35 publican sobre cómo hacen frente a la lucha contra la corrupción se considera anecdótica (una valoración global de 0,62 sobre 4). Es relevante contrastar como las empresas con  mayor exposición a riesgo de corrupción, empresas constructoras y con un alto nivel de contratos de obra pública, son las que obtienen la puntuación más baja en su conjunto como sector.

El informe analiza la corrupción desde una visión amplia en relación a los factores que pueden ser generadores de riesgos de corrupción en el sector privado, y concluye que pese a que las empresas del IBEX 35 cuentan con compromisos y políticas en materia de lucha contra la corrupción, en la mayor parte de los casos y áreas analizadas no aportan información sobre procedimientos de gestión de los riesgos de corrupción a los que se enfrentan en su ámbito de actividad.

El informe tiene en consideración distintas variables, entre ellas aspectos que pueden constituirse como vías útiles de lucha contra la corrupción en el sector privado pero al mismo tiempo pueden ser factores de riesgos que deben ser gestionados: las interferencias con el ámbito político (gestión de la actividad de lobby, financiación a partidos políticos, puertas giratorias), la independencia de los consejeros y de la auditoría legal, la efectividad de los canales de denuncia, el respeto de las leyes de la competencia, un análisis de riesgos ajustado al sector y a los países donde opera la empresa, la formación a empleados, los controles internos (financieros y no financieros) y las operaciones en paraísos y nichos fiscales, entre otros.

La base que dota de eficiencia a los mecanismos de control, bien sean supervisores, empresas auditoras o personas físicas es la no exposición a conflictos de intereses, el conocimiento técnico, la dedicación al desarrollo de sus funciones, el  acceso a información suficiente y la honorabilidad en la actuación de las personas. En relación al control interno en la empresa, la figura del consejero/a independiente, que está llamado a ejercer de “guardián” sobre la acción de los ejecutivos o los accionistas con posición de control  en la empresa, es clave. Sin embargo en muchas  de las empresas analizadas, de acuerdo con el informe del Observatorio de RSC, es difícil determinar su verdadera condición de independientes. Bien por las excesivas remuneraciones percibidas, un total de cinco consejeros independientes, en tres empresas, tuvieron una retribución en 2016 superior a 500.000 euros, bien por la estrechas relaciones de amistad y/o negocios mantenidas por los independientes con los primeros ejecutivos o por el hecho de no contar con formación técnica suficiente sobre el negocio de la empresa o por ocupar puestos en múltiples consejos o puestos de responsabilidad lo que irremediablemente limita la capacidad de dedicación del consejero/a.

Otros factores asociados a riesgos de corrupción es la gestión del lobby, la financiación de partidos políticos o con las puertas giratorias, que pueden convertirse en mecanismos para obtener regulaciones favorables en una determinada materia o mejor acceso a la contratación pública. En relación a este último, 21 de las empresas del IBEX 35 contaban a diciembre de 2016 con consejeros que habían ocupado cargos de responsabilidad política en los diez años anteriores a su nombramiento, 17 de ellos independientes.  En el ámbito de las aportaciones a partidos políticos, solo 2 empresas (Acciona y Red Eléctrica) asumen el compromiso de no financiar a partidos políticos, incluidas las fundaciones dependientes y candidatos. Por otro lado, solamente 2 empresas (Abertis y Enagás) informan sobre un sistema interno de gestión de su actividad de lobby.

Otro de los aspectos que analiza el informe es la actividad a través de paraísos fiscales debido a la estrecha relación entre la operativa a través de paraísos fiscales y las actividades ilícitas derivadas de prácticas corruptas o malas prácticas mercantiles. El 75% de los casos de corrupción a nivel internacional se produce a través de empresas registradas en paraísos fiscales. El número de filiales en paraísos y nichos fiscales de las empresas del IBEX 35 identificadas en el estudio es de 1.380 sociedades. De las cuales, 1.099 sociedades son de tipo financiero o ha sido imposible identificar una actividad de tipo productivo y/o comercial. En la documentación analizada la información sobre la actividad desarrollada o sobre el impuesto de sociedades pagado en estos territorios es anecdótica.

Terminaré el artículo con el necesario ejercicio de garantizar  independencia del auditor externo cuya labor ha sido cuestionada en los últimos años tras los casos de fallos en la detección de problemas y de agujeros contables en las cuentas de algunas empresas (Bankia, Pescanova, CCM, CAM, Gomex…). En este sentido es relevante que las empresas informen cómo garantizan la independencia de la auditora y evitan los potenciales conflictos de interés. Los aspectos que generan mayores riesgos para la independencia del auditor están vinculados con la duración de la relación, el proceso de selección o los ingresos por servicios distintos a la auditoria legal. El informe del Observatorio de RSC concluye que a diciembre de 2016 5 empresas llevaban trabajando más de 10 años con la misma empresa de auditoría: Banco Popular (35 años), Banco Sabadell (34 años), Técnicas Reunidas (28 años), Gas Natural Fenosa (26 años) y DIA (25 años). Ninguna de las 35 empresas prohíbe la contratación de otros servicios diferentes a los de auditoría legal con la misma empresa auditora (Telefónica es la única empresa del IBEX 35 que, a pesar de no prohibirlo expresamente, si lo hace en la práctica) y en 2 empresas la facturación de la empresa auditora por servicios distintos a la auditoría legal superaron el 50% del total facturado y en casi en un tercio de las empresas del IBEX 35, los ingresos por servicios distintos de la auditoría legal suponen más del 40% de la facturación total.

[1] CleanGovBiz, OECD, The rationale for fighting corruption, 2014.

Las ICOs como forma de financiación: ¿Regulación específica o utilización del “sandbox”?

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Durante los tres últimos años, las Initial Coin Offerings (en adelante ICOs) se han convertido en un importante sistema de financiación de proyectos innovadores relacionados con la tecnología blockchain, como se ve en este gráfico.

Pero ¿qué es una ICO? La traducción más cercana sería la de Oferta Pública de Cripto-moneda, pero como lo que se ofrece es un cripto-activo cuyo objetivo no es actuar como moneda sino representar algún derecho, sería más adecuado hablar de Oferta Pública de Cripto-token (en adelante, para abreviar, criptoken).

Y entonces ¿Qué es un criptoken? Token se puede traducir como vale o ficha, es decir un objeto que representa un derecho (a acceder a un aseo como la que aparece arriba o a una vuelta en los coches de choque). Lo característico del criptoken es que no tiene consistencia física, sino una existencia puramente digital basada en un sistema blockchain o de registro distribuido (DLT o Distributed Ledger Technology): es una anotación que consta en el ordenador de cada uno de los participantes del sistema blockchain correspondiente y que permite a su titular acreditar su titularidad y transmitirlo mediante la utilización de sus claves.

¿Cómo funciona una ICO? Los promotores anuncian un proyecto (que explican en un documento que se denomina white paper) y ofrecen estos criptokens contra el pago de una cantidad – a menudo en bitcoin o ether-, en general con el compromiso de que lo recaudado se empleará en el desarrollo y promoción del proyecto (pueden ver algunos ejemplos en esta web).

El contenido de los proyectos son es enormemente variados y los criptokens se clasifican, en función de los derechos que otorgan, como vales de utilidad (utility tokens) o vales equiparables a valores mobiliarios (security tokens).

Los utility tokens darían derecho a la utilización de un servicio prestado por el emisor, normalmente dentro del propio sistema blockchain. Serían por tanto semejantes a un derecho a un servicio y la ICO se asemejaría al crowdfunding de recompensa.

Los security tokens concederían derechos de tipo económico sobre el proyecto en sí, es decir el derecho a participar en la propiedad del mismo, en sus beneficios, o a obtener un interés sobre lo aportado, y por tanto la ICO sería semejante a las operaciones de crowdlending o crowdinvesting que regula la Ley 5/2015 que regula la financiación participativa de inversión y préstamo.

La primera reacción de las autoridades financieras frente a estas operaciones ha sido advertir a los inversores de los grandes riesgos que implican (ver este comunicado conjunto de la CNMV y el Banco de España aquí).

Las mismas autoridades también se han planteado el problema de si hay que aplicar a estas operaciones la regulación de las ofertas públicas de valores negociables. En  otro comunicado (ver aquí) la CNMV dice que se puede considerar que se están ofreciendo valores cuando “los “tokens” atribuyan derechos o expectativas de participación en la potencial revalorización o rentabilidad … u otorguen derechos equivalentes o parecidos a los propios de las acciones, obligaciones u otros instrumentos financieros incluidos en el artículo 2 del TRLMV” – es decir cuando sean security tokens-.  Pero también cuando aún dando “derecho a acceder a servicios o a recibir bienes o productos” -es decir cuando siendo utility tokens- “se ofrezcan haciendo referencia, explícita o implícitamente, a la expectativa de obtención por el comprador o inversor de un beneficio como consecuencia de su revalorización o de alguna remuneración … o posibilidad de negociación en mercados”.

Esta situación crea una gran incertidumbre, porque dada la amplitud de los términos utilizados en esta comunicación, resulta difícil excluir cualquier ICO de la aplicación de la normativa del mercado de valores.

Para reducir la incertidumbre y favorecer la realización de esas operaciones que suponen financiación para proyectos innovadores, algunos países están regulando las ICOs. En particular en Francia se acaba de aprobar un proyecto (ver aquí)  que prevé la autorización de la ICOS por la AMF (equivalente francés de la CNMV). Los promotores, que habrán de ser sociedades francesas, presentarán la documentación del proyecto y de la oferta y el sistema que van a seguir para garantizar la seguridad de los fondos recaudados. Si la autoridad considera suficientes la información y las garantías, otorga a la emisión un “visado” que le facilita el acceso a servicios bancarios para su captación de fondos.

En España no existe ningún proyecto de este tipo, pero se podría plantear su conveniencia para favorecer esas operaciones, o mejor dicho, para evitar su fuga hacia jurisdicciones como Singapur, Rusia, Suiza o Gibraltar, ahora las preferidas como se ve en el gráfico (ver aquí).

Otra posibilidad es utilizar para las ICOs el futuro sistema de espacio controlado de pruebas o sandbox del que sí existe ya un “Anteproyecto de Ley de medidas para la transformación digital del sistema financiero” , sobre cuyo funcionamiento publicaremos en breve otro post. Baste decir que se trata de permitir que se realicen actividades financieras novedosas bajo régimen y una supervisión específicos pero sin tener que cumplir los requisitos que se exigen de ordinario para ese tipo de actividades.

El Anteproyecto parece estar pensando para la prestación de servicios financieros a consumidores y no para ICOs. No obstante, creo que estas podrían encajar en la Ley porque implican “innovación financiera de base tecnológica” (art. 3 .k) y cumplen  uno el objetivo de “aumentar la eficiencia de los mercados” (art. 5.2.d). Veamos como podría una ICO acogerse al sandbox. El primer paso del procedimiento es la solicitud por el promotor, que debe contener  una “memoria justificativa y explicativa del proyecto” (art. 6.2). En el caso de una ICO el proyecto que se autoriza como tal es la financiación y no el desarrollo posterior, por lo que lo esencial será la definición de los derechos de los inversores y cómo se van a garantizar. El art. 8 exige que en el protocolo conste “una limitación en cuanto al volumen y tiempo de realización”, por lo que en este caso habrá que explicar el mecanismo de obtención de fondos, el importe que a recaudar, el periodo de la oferta, las condiciones en que se efectuará el desembolso y la devolución en el caso de alcanzarse o no el objetivo. En todo caso habrá de preverse la posibilidad de retirada del inversor mientras no se haya alcanzado el objetivo y se haya cerrado la financiación (art. 11).

En cuanto a las garantías de los participantes que exige el Anteproyecto, deberá existir un documento “firmado por el participante y en el que además de sus derechos se detallen la naturaleza, implicaciones, riesgos y responsabilidades de la prueba”.  Creo que la Ley 5/2015 que regula la financiación participativa puede servir de orientación sobre el contenido de este documento, en relación con el promotor, el proyecto y los riesgos del mismo. También se impone (art. 11) que el participante pueda desistir en cualquier momento y sin coste. En el caso de las ICOs entiendo que el desistimiento abarca solo la fase de financiación: hasta el momento en que se cierre la oferta y se alcance el objetivo de financiación. Después no tiene derecho a la devolución de lo aportado, pues sino no existiría compromiso ni serían viables las ICOs. En relación con la responsabilidad del promotor, hay que tener en cuenta que el art. 12 del Anteproyecto establece que “No se considerarán daños las pérdidas que deriven de la fluctuación de los mercados conforme a lo establecido para cada caso en el correspondiente protocolo.” Por tanto el promotor responde de su compromiso de desarrollar el proyecto, pero no del éxito.

La conclusión es que el procedimiento de la Ley no parece pensado para las ICOs pero aún así parece posible su utilización con las debidas adaptaciones. El art. 8.1 in fine dice “Las autoridades competentes podrán publicar en sus respectivas sedes electrónicas ejemplos de protocolos tipo”, por lo que la CNMV podría crear un protocolo tipo para ICOs con requisitos de información, límites de importes del proyecto y de inversión, y normas a cumplir en relación con el control de blanqueo y transparencia para el inversor.

 

Aclarando exigencias en el ámbito Fintech: preguntas y respuestas sobre normativa aplicable a plataformas de financiación participativa

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La CNMV abrió en diciembre del 2016 un punto de contacto (el Portal FinTech CNMV) con el objetivo de promover las iniciativas en el ámbito de la tecnología financiera  que permitan ofrecer modelos de negocio más orientados al inversor final y mejorar la eficiencia y la competitividad de los mercados financieros en España.

A través del Portal FinTech, la CNMV ha colaborado con los promotores y entidades financieras que lo han solicitado, proporcionando ayuda sobre la interpretación y aplicación de aspectos normativos del mercado de valores que pudieran afectar a sus proyectos.

Esta colaboración ha permitido a la CNMV conocer de primera mano algunas de las demandas y necesidades del sector FinTech en España y ha derivado en la fijación de criterios sobre determinadas cuestiones.

Desde el comienzo de su actividad, el citado portal ha recibido más de 180 consultas según la CNMV, que ha explicado que gracias a esta colaboración, ha podido conocer de primera mano algunas de las demandas y necesidades del sector fintech en España, que ha derivado en la fijación de criterios sobre determinadas cuestiones que se ponen a disposición del público.

Con objeto de estandarizar sus respuestas y darlas a conocer mostrando así  la atención que la  está prestando a la innovación en el ámbito financiero, tanto desde una perspectiva de promoción como de protección del inversor, la CNMV ha hecho público un documento de preguntas y respuestas.

La CNMV clasifica las cuestiones en cinco categorías: una primera de preguntas Derecho financierogenerales y otras cuatro centradas en Plataformas de Financiación Participativa (PFP), robo-advice (asesoramiento o gestión de carteras automatizada), neo-banks, criptomonedas e ICOs.

Centramos esta noticia en la descripción de los términos generales que ha aclarado la CNMV en el mencionado documento y en las aclaraciones que sobre la normativa aplicable a plataformas de financiación participativa ha llevado a cabo. Concretamente en lo relativo a la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

En líneas generales la CNMV ha aclarado que los principios en los que se basa la regulación sectorial del mercado de valores son neutrales a la tecnología que empleen los diferentes agentes involucrados: entidades, mercados o inversores. Lo importante es si la actividad que realiza la empresa FinTech se considera dentro del ámbito de los servicios de inversión o está sujeta a alguna otra reserva de actividad.

Aclara que las empresas que realicen servicios de inversión o servicios propios de una Plataforma de Financiación Participativa y necesiten de una autorización de la CNMV deberán comenzar un expediente administrativo ante el Departamento de Autorización y Registro de Entidades de la CNMV. Señala plazos, objetivo y enlace de solicitud.

Dedica la tercera y última de las cuestiones generales a las empresas que se dedican a ser proveedores de tecnología de Empresas de Servicios de Inversión o de otra entidad registrada en la CNMV, señalando que estas empresas no están sujetas a la autorización, registro y posterior supervisión de la CNMV, sino que son las empresas que utilizan sus servicios tecnológicos, y que realizan los correspondientes servicios de inversión con los clientes finales, las responsables ante la CNMV de la utilización de cualquier tecnología.

El siguiente bloque de cuestiones, como hemos indicado con carácter introductorio, se dedica a plataformas de financiación participativa. Resume y concreta la aplicación de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Podemos señalar que:

  • Las PFPs no pueden designar agentes no digitales para la comercialización de sus servicios. La Ley 5/2015 no ha previsto de forma expresa que las PFPs puedan designar a personas físicas o jurídicas para que actúen como agentes de las PFPs y esta falta de previsión expresa, tratándose de una actividad y un sector tan altamente regulado, debe ser interpretada como una imposibilidad.
  • Las PFPs no pueden utilizar formas de financiación participativa distintas de las previstas en el artículo 50 de la Ley 5/2015. Tan sólo pueden publicar proyectos de financiación participativa que se instrumenten a través de alguna de las opciones del artículo 50.1 de la mencionada Ley.
  • Para realizar la actividad propia de una PFP que se describe en el artículo 46.1 de la Ley 5/2015, a través de los instrumentos del artículo 50 de la Ley 5/2015, existe una reserva de actividad en el artículo 48.1 por la cual sólo las PFPs autorizadas y registradas pueden realizar la actividad descrita en el artículo 46.1.
  • Es posible que existan plataformas que capten financiación para proyectos de inversores a través de otros medios sin que su actividad esté dentro de la reserva de actividad de las PFPs y, por tanto, sin que sea necesaria la autorización y registro de estas plataformas. En ese caso, no podrán utilizar la denominación “plataforma de financiación participativa”, ni la abreviatura “PFP”, que quedan reservadas a las PFP autorizadas y registradas por la CNMV. Téngase en cuenta que sus inversores no gozan de las medidas de protección que establece la Ley 5/2015.
  • El artículo 51 de la Ley 5/2015, que regula los servicios tanto principales como auxiliares que puede prestar una PFP, no contempla la posibilidad de que una PFP pueda establecer un sitio virtual a modo de mercado secundario donde los inversores puedan comprar y vender las obligaciones, acciones, participaciones o préstamos adquiridos previamente a través de una PFP. Además, el artículo 52 prohíbe expresamente que las PFP puedan realizar actividades reservadas a las empresas de servicios de inversión. Si se contempla la posibilidad que la PFP habilite canales de comunicación a distancia para que los usuarios, inversores y promotores puedan ponerse en contacto entre sí antes, durante o después de que se haya financiado un proyecto.

 

  • La financiación que se solicita a estas entidades, de conformidad con el artículo 49. 1 c) de la Ley 5/2015, debe estar destinada a financiar un proyecto concreto del promotor, no a las operaciones generales del tráfico mercantil de una empresa. Aplicable tanto para nuevas empresas o startup como a empresas que ya están en funcionamiento (menos habitual).
  • La Ley 5/2015 establece que la relación entre el inversor y el promotor es directa (peer to peer) siendo la PFP el único intermediario, quien tiene un deber de neutralidad y quien debe de considerar clientes tanto a los promotores como a los inversores (artículo 60.1 y 2 de la Ley 5/2015).
  • El funcionamiento de estas entidades cuenta con limitaciones geográficas. El artículo 67.1 de Ley 5/2015 señala que: “El promotor persona jurídica deberá estar válidamente constituido en España o en otro Estado miembro de la Unión Europea. En el caso de persona física, su residencia fiscal deberá estar en España o en otro Estado miembro de la Unión Europea”.

Estas plataformas han constituido un novedoso mecanismo de desintermediación financiera desarrollado sobre la base de las nuevas tecnologías y han crecido de manera muy significativa en los últimos años.

Como ha podido comprobarse cuenta con un régimen jurídico bastante exhaustivo. Se regula y reserva su actividad a las entidades autorizadas, en aras de fortalecer el desarrollo de este sector y, al tiempo, salvaguardar la necesaria estabilidad financiera, concurriendo, por tanto, los principios de necesidad y proporcionalidad. Se busca el equilibrio normativo que potencie esta actividad y a la vez garantice un adecuado nivel de protección del inversor.

 

 

 

Los gastos de hipoteca: lo que aclara -y lo que no- la STS de 15 de marzo de 2018

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En el enésimo episodio del debate judicial y doctrinal sobre cláusulas abusivas, esta nueva STS aporta poco en lo dogmático, pero tiene una gran transcendencia práctica: al clarificar que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el deudor va a desincentivar las reclamaciones judiciales en materia de gastos de hipoteca.
En la demanda se solicitaba la anulación de unas cláusulas que atribuían al deudor los gastos notariales y registrales y los impuestos. En el recurso el prestatario citaba como infringida la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. Como explicó nuestro coeditor Miguel Fernández Benavides (aquí), el TS dedica parte de esta sentencia a aclarar esa otra anterior que está en el origen de las miles de reclamaciones judiciales por esta causa. El TS dice que en la misma “no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos … sino que, … declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación…”. En realidad no se limitaba a eso sino que atribuía el IAJD al prestamista. Así lo entendieron no solo la doctrina y muchos consumidores y despachos que se lanzaron a reclamar su devolución, sino también la DGRN. En una resolución que cita la nueva sentencia, se decía que conforme a la STS de 2015 “el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales”.
Aunque la nueva sentencia niega que dijera eso, como sabe que no es así, rectifica lo que dice que no dijo.

En particular dice que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios es el prestatario. Dice que si bien la letra b del el art. 8 de la LITPAJD dice que en la constitución de derechos reales el sujeto pasivo es el adquirente y la letra c que en los préstamos lo es el prestatario, la contradicción se resuelve por el art. 15.1 que establece que los préstamos hipotecarios tributaran exclusivamente por el concepto de préstamo. Además añade que esto es lo que resulta del art. 68 del Reglamento Hipotecario, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el TC. Y para cerrar el tema señala que esta es la interpretación de la sala 3ª del TS que es a quién corresponde juzgar las cuestiones fiscales.

Esto es lo más importante pero no lo único que dice la sentencia. Para justificar que la atribución de todos los impuestos al prestatario es abusiva señala que “la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.”
En este sentido (FD 5.5), distingue entre la cuota gradual del AJD (que es un porcentaje sobre la responsabilidad hipotecaria) y la fija (el timbre incorporado a los folios de las escrituras notariales, i.e. 0,15 euros por folio). En cuanto a esta última señala que “habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.”. En cuanto a la matriz dice que “conforme al ya citado art. 68 … corresponde el abono del impuesto al prestatario.” Sin embargo, añade que es posible que se establezca otro pacto y que como el arancel notarial atribuye los gastos al interesado y en el préstamo hipotecario “están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo-, como el prestamista –por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto.” En esto sigue a la confusa STS 2015: por una parte decía “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista…”. Y por otra “que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”.

Por tanto parecería admisible una distribución de los gastos notariales entre las partes. Interpretando esa sentencia la DGRN entendió al ser “el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–,” debe admitirse “la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral”.
De todo lo anterior podría concluirse que una cláusula que atribuyera todos los gastos notariales y registrales al deudor sería abusiva, pero que no lo sería la que distribuyera los mismos. El problema es que no queda claro qué distribución sería razonable. La nueva STS dice que es razonable la distribución de los gastos notariales por mitad y el pago de la copia autorizada por el Banco. Pero no dice que esto sea lo que impone la norma arancelaria por lo que no sabemos si son admisibles, por ejemplo, las cláusulas que actualmente están introduciéndose en la mayoría de los préstamos, que atribuyen al prestatario los gastos matriz de escritura y al Banco los gastos de copia autorizada e inscripción.

Por último, el FD 6º se pronuncia sobre las consecuencias de la declaración de abusividad. Señala que “anulada la condición general … el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad”. El TJUE ha declarado reiteradamente que el principio de efectividad supone que el efecto de la declaración de abusividad debe ser la desaparición total de la cláusula. Por ello algunos despachos ya han anunciado que intentarán que el TJUE declare esta STS contraria a este principio pues, aunque reconoce que la cláusula es abusiva, no obliga al Banco a restituir el Impuesto. Creo que esto supone no entender la doctrina del TJUE: una vez que la cláusula se anula, los efectos del contrato son los que se hubieran producido sin existir la cláusula, pero no otros. Por tanto, si en el caso de no haberse pactado nada, el sujeto pasivo de la cuota gradual del IAJD es el deudor, también lo será si la cláusula es nula por atribuir todos los gastos e impuestos al deudor. La única salvedad es que “debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias” en cuanto a la cuota fija del AJD. El problema es que esa cantidad no superará normalmente los 10 euros.

No queda claro que sucede con los gastos notariales y registrales si se anula la cláusula. Al señalar que un reparto por mitad del timbre sería razonable, parece que también lo será en relación con los aranceles notariales. Sin embargo, no llega a decir que eso es lo que se deduce de la norma arancelaria, que es la que habría que aplicar una vez anulada la cláusula. Respecto de los registrales, nada cabe deducir de la sentencia. Todo esto sin duda dará lugar a que se mantengan las discordancias en los tribunales que ya señalé en este post.

La conclusión es que la nueva sentencia aclara (más bien corrige) su postura en relación con el sujeto pasivo del IAJD pero no muchas otras cuestiones dudosas (aranceles, tasación, tramitación, etc…) que pueden dar lugar a abusos y a litigios. Además, una vez establecido que el IAJD corresponde al deudor, en general no merecerá la pena reclamar por otros gastos que se hayan atribuido injustamente al deudor. Por todo ello, para evitar abusos y litigios y mejorar la transparencia, debería aprovecharse la nueva Ley de Crédito Inmobiliario (como propuse aquí) para regular la distribución de los gastos de hipoteca.