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El tribunal supremo y la cuestión de la ganancialidad de los beneficios procedente de reservas sociales

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Pleno, el 11 de diciembre de 2019, dictó la sentencia número 60/2020 (ROJ: STS 158/2020) en la que resolvió la cuestión de determinar el carácter ganancial o privativo de los beneficios de ocho sociedades limitadas que se habían destinado a reservas durante el matrimonio del titular de las participaciones y que, una vez fallecido, se habían contabilizado en el Activo como un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la herencia del causante. El Juzgado de Primera Instancia los consideró gananciales; la Audiencia Provincial, en apelación, los consideró privativos y el TS, en casación, sienta la doctrina de que son gananciales por la razón básica de que no pueden ser considerados como frutos porque se hallan integrados en el patrimonio separado de la sociedad, distinto al de los socios; que éstos sólo tienen un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno que se convierte en derecho concreto cuando exista un acuerdo de distribución. Según estos razonamientos el socio ante el acuerdo de pasarlo a reservas tiene únicamente el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC, si se dan los requisitos para ello, o el de impugnar el acuerdo de la junta general  si considera que ha sufrido una lesión injustificada del su derecho a participar en las ganancias tal como reconocen las sentencias del TS  418/2005 de 26 de mayo y la 873/2011 de 7 de diciembre.

El TS recuerda que la cuestión había dado lugar a sentencias dispares de las Audiencias Provinciales; así cita cinco a favor de una solución y otras cinco a favor de la contraria; con lo que parece que ha querido dejarla resuelta para el futuro.

En base al conocido aforismo con el que tradicionalmente se concluían los dictámenes de que “esta es mi opinión que someto a cualquier otra mejor fundada” me atrevo, como jurista práctico que he sido y creo que sigo siendo, a exponer mi opinión sobre este tema con el que me he enfrentado en varias ocasiones, singularmente en el momento de liquidar una sociedad de gananciales por divorcio de los cónyuges y siempre en relación a sociedades unipersonales, familiares o de muy pocos socios; creo que no cabe en las grandes sociedades sean o no cotizadas en Bolsa. En el presente caso, el marido era titular del 41% en una sociedad, el 32,04% en seis sociedades y el 19,72% en la última.

Me resulta llamativo que la Sala de lo Civil del TS base toda su reflexión en la LSC; en la obviedad de que la sociedad tiene una personalidad jurídica distinta de la de los socios; en una interpretación de las palabras frutos y rentas que emplea el Código Civil en el artículo 1347.2  limitándolas a los dividendos que la sociedad acuerda repartir; en considerar que los beneficios destinados a reservas se integran en el patrimonio de la sociedad convirtiéndose en una partida del pasivo; y en que sólo si la Junta acordase la distribución a los socios de la forma que fuese volverían a tener relevancia para la sociedad de gananciales.

Para mí el término beneficios o ganancias a las que se refiere el CC en el art. 1.344, al exponer el efecto de la sociedad de gananciales es el mismo que el término ganancias que utiliza el artículo 1665 del CC al definir el contrato de sociedad  hablando del ánimo de repartir las ganancias. Y desde luego no me parece correcto obviar, como hace el TS, la regulación del CC que en el  artículo 1.352  trata precisamente de las relaciones entre el patrimonio ganancial y privativo de uno de los cónyuges en los casos de emisión de acciones u otros títulos o participaciones utilizando fondos comunes o si se emitieran con cargo a beneficios,  en cuyos supuestos, dice,  se reembolsará el valor satisfecho; igualmente olvidarse de lo dispuesto en el artículo 1.359, párrafo dos, que dice que si la mejora fuese debida a la inversión de fondos comunes la sociedad será acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora;  y de lo ordenado en el artículo 1.360 que dice las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa.

Y es que creo que el TS se olvida de que las sociedades limitadas del caso y la sociedad de gananciales son dos realidades diferentes, cada una sometida a sus propias normas, pero que no se excluyen entre sí. Es indudable que las reservas están sometidas a los avatares de la vida de las sociedades al igual que los bienes que integran la sociedad de gananciales, pero ello no es obstáculo para que, si al liquidar la sociedad de gananciales existe un activo, se deba tener en cuenta; y no decir por las buenas que el titular de ese activo sólo tiene un derecho abstracto y que hasta que la sociedad no acuerde su reparto no hay un derecho de la sociedad de gananciales.

Dejar en este caso al cónyuge viudo con la única alternativa de tener que acudir a los tribunales y probar judicialmente que su difunto marido había tomado parte en la Junta y votado el acuerdo de pasar los beneficios a reservas, sean éstas legales o voluntarias, con intención de defraudarle parte de sus derechos, es obligar a una persona a pasar por el calvario de un juicio innecesariamente.

Además, el TS reconoce al socio que no haya estado de acuerdo con la decisión de pasar los beneficios no repartidos a reservas el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC. No tiene en cuenta que, de acuerdo con el texto legal, si el socio titular ha votado a favor del acuerdo no tiene derecho de separación pero, aunque lo tuviese, si vende sus participaciones será por “el valor razonable” del que habla el artículo 353 y en ese valor estará incluido el incremento que suponen las reservas, incremento que se tendrá que contabilizar en el haber de la sociedad de gananciales, de acuerdo con el CC.

Por último, en el Fundamente de Derecho Tercero, el TS trata de la aplicabilidad o no del artículo 128 de la LSC que recogiendo normas ya establecidas en la LSA y en LSRL dice: “Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas”.

El TS dice que “ por las razones expuestas, no lo consideramos aplicable a la comunidad germánica o en mano común, que conforma la naturaleza de la sociedad ganancial”, porque este usufructo tiene “connotaciones propias” extendiéndose en definirlo y explicar por cuál título puede constituirse e, incluso, determinar su contenido.

No sé a qué se refiere el TS con todas esas explicaciones, que no argumentos. Yo creo que no ha tenido en cuenta a esa parte de la doctrina que ha relacionado la sociedad de gananciales con la sociedad universal de ganancias que regula el CC en el artículo 1.675, según el cual comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientra dure la sociedad mientras que los bienes muebles o inmuebles que cada socio posea al tiempo de celebración del contrato continuarán siendo de dominio particular, pasando sólo a la sociedad el usufructo. Con lo cual no queda tan claro que no pueda decirse que los derechos de la sociedad de gananciales sobre los rendimientos de los bienes privativos de los cónyuges no sea muy similar al de un usufructuario, salvando las diferencias. Además, conforme al artículo 1.315 los cónyuges pueden pactar cualquier régimen económico matrimonial, incluido uno idéntico al de la sociedad universal del 1.695. De ser así, no sé qué pudiera haber dicho el TS sobre las connotaciones propias del derecho de usufructo; la pena es que desgraciadamente llegaria tarde para resolver la pretensión de la viuda litigante.

Respecto al fundamento de derecho 4, tratamiento específico de los supuestos de comportamiento fraudulento del cónyuge titular de las acciones y participaciones sociales, nada que añadir, por evidente.

En resumen, en este caso, a mi juicio, el único que había acertado era el Juez de primera Instancia, posiblemente porque es el único que está pegado al terreno y ve la realidad tal cual. La Audiencia y el Supremo se pierden en las teorías, por llamarlo de alguna forma, y no perciben el problema concreto que es el que deben resolver. Yo he sido testigo de pretensiones como las de este juicio y siempre he estado al lado del cónyuge del socio que ha tomado, como socio único o como socio más o menos mayoritario, acuerdos de no repartir dividendos o pasar la mayor parte de los beneficios a reservas pretendiendo dejarlos fuera en la liquidación de la sociedad de gananciales en un momento de crisis matrimonial.

Esto me lleva a una reflexión final que es la siguiente: no entiendo que los jueces y tribunales no piensen en las consecuencias de sus resoluciones antes de darlas como definitivas; hay sentencias a todos los niveles, desde el Constitucional hasta la Primera Instancia, que lo que han hecho es aumentar la litigiosidad porque, cuando podían haber aclarado un problema, no entraron en la esencia del mismo y el fallo dio lugar a nuevos pleitos; pienso en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Plusvalía Municipal, las sentencias del TS sobre las cláusulas abusivas y su obsesión por la transparencia y el control y pienso en ésta que comento y que me parece discutible, con lo cual no evitará más litigios.

Para qué sirve una Sociedad Anónima

El propósito de este artículo es recordar la naturaleza y los fines de la Sociedad Anónima y cómo la difusión de los mismos puede fomentar la implicación del accionariado y mejorar la responsabilidad social de las empresas.

Desde hace varios años se ha instalado en el mundo académico –Mariana Mazzucato, Rebecca Henderson- y empresarial [https://www.mckinsey.com/featured-insights/long-term-capitalism/reimagining-capitalism-to-better-serve-society]  un debate acerca de la necesidad de “reinventar” el capitalismo. Se admite como el sistema que ha permitido a la humanidad alcanzar niveles de prosperidad sin precedentes; sin embargo, al mismo tiempo se reconocen sus fallos y se cuestiona hasta qué punto una empresa debe priorizar el beneficio estrictamente pecuniario, si ello puede acarrear externalidades negativas.

No entraremos a discutir si es necesario o no repensar el sistema económico de los países desarrollados. Lo que sí podemos decir es que con las reglas actuales es posible paliar esas externalidades negativas e incrementar las positivas. Una posible solución sería fomentar la implicación de los pequeños inversores en la misión de las empresas.

Para ello, tanto el legislador como las propias compañías han implantado diferentes mecanismos con este propósito, a través de reformas en materia de gobierno corporativo, lugares de encuentro para los accionistas y canales de comunicación. Con la perspectiva que da el tiempo, podemos decir que sus resultados han sido positivos y que han incentivado prácticas de buen gobierno en el seno de las compañías. Sin embargo, estas medidas tienen un límite. En la medida en que se implantan “de arriba abajo” y no al revés, dificultan que el propósito de implicación –y por ende, de horizontes de inversión a más largo plazo- alcance a los accionistas más pequeños, que constituyen la base del accionariado en muchas compañías.

Es a estos accionistas a quienes se debe transmitir el fundamento último de las S.A., haciéndoles ver que no son meros inversores pasivos, sino verdaderos copropietarios de una compañía, de un proyecto del que forman parte.

Su propio nombre lo indica. Mediante el contrato de sociedad, una o varias personas realizan aportaciones para la consecución de un fin común, compartiendo tanto las ganancias como las pérdidas. Esta voluntad de unión de medios y fines, conocida como affectio societatis, es la que en última instancia guía la misión y el propósito de la compañía; la que determina sus valores y su cultura empresarial.

Pongamos por caso el de la persona física que acude a la sucursal de su banco más cercana, solicitando asesoramiento para invertir una parte de sus ahorros en acciones.

La obtención de la condición de accionista no puede ser un mero trámite. No se trata de unos simples valores custodiados por el banco a cambio de una comisión. Debe transmitirse al inversor que, al adquirir la condición de socio, la compañía ahora también es suya. Más aún: debe fomentarse el intercambio de ideas entre pequeños inversores y su asociación para la mejora del interés social.  Y las compañías deben comunicar su proyecto, transmitir un mensaje que lo haga atractivo y que cale en el inversor: “yo quiero invertir ahí”.

Conocer una compañía –desde las subcontratas de la cadena de suministro hasta la formación de los miembros del Consejo- permite hacerse una idea de su cultura y de la senda que puede seguir. Si se conciencia a los accionistas de su condición de copropietarios y se fomenta entre ellos el intercambio de ideas, la inversión estrictamente pasiva se transformará, al menos en parte, en una más atenta a las externalidades positivas que pueda generar la compañía.

A mayor difusión, más información en manos de los potenciales accionistas y mayores elementos para evaluar una compañía de manera fidedigna. Y siguiendo la cadena, a mayor presencia pública, más responsabilidad social corporativa, y más externalidades positivas. Nos atrevemos a decir, incluso, que la toma de conciencia de los inversores podría servir de punto de encuentro y alinear los intereses de los shareholders –los accionistas- y los stakeholders –trabajadores, proveedores y otros grupos de interés-.

De la misma forma que existen tendencias en el comportamiento de los consumidores, las mismas pueden crearse en las decisiones de inversión de los accionistas. En uno y otro caso sería un elemento relevante la reputación de la compañía. Si los consumidores han incentivado a las empresas para emplear envases y procesos respetuosos con el medio ambiente, los accionistas también pueden dirigir su capital a empresas que contribuyan al desarrollo de la región donde se instalen.

Ya no se trataría exclusivamente de obtener una rentabilidad -condición necesaria-, sino de formar parte de un proyecto que representa la compañía y los intereses que rodean a la misma, sean a nivel local, nacional o internacional.

El accionista que es consciente de su condición de copropietario de la compañía, estará más atento a los posibles excesos o actuaciones poco éticas. Si forma parte de una agrupación o asociación, podría llegar incluso a alertar al público de estas conductas –el llamado whistleblower-.

Dejamos esta idea a los lectores y les animamos a que comenten posibles vías para fomentar esta implicación accionarial “de abajo arriba”. ¿A través de las redes sociales, medios de comunicación, educación financiera, obra social? Esperamos leer sus respuestas.

Medidas excepcionales para las sociedades durante el estado de alarma

En el Real Decreto-ley 8/2020, (en adelante, “RDL”) de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 –analizado aquí por el editor Segismundo Álvarez-, se acordaron una serie de medidas excepcionales también para las sociedades y demás personas jurídicas de Derecho privado (aunque me centraré en las primeras), en la línea con el resto de decisiones acordadas dentro el estado de alarma en el que nos encontramos.

En primer lugar, se establece  que, aunque los estatutos de las sociedades no lo contemplen, durante el tiempo que dure el periodo de alarma, las reuniones de los órganos de gobierno y administración de las sociedades puedan ser por videoconferencia. Además, los acuerdos de estos órganos podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión, siempre que lo acuerde el presidente, o al menos, dos miembros del respectivo órgano.

Igualmente, se acuerda que el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, que fija el artículo 253 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”), para que el órgano de administración de las sociedades formule las cuentas anuales, así como para que presente otro tipo de documentos, como el informe de gestión, queda sin efecto hasta que finalice el estado de alarma. Una vez acabe, se empezará a contar de nuevo dicho plazo por otros tres meses adicionales, desde el día que haya finalizado el indicado estado de alarma.

La intervención notarial en las referidas juntas para asistir y levantar acta de la reunión, cuando sea requerido para ello, podrá ser por medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen el cumplimiento de su función.

Si por un casual el órgano de administración de alguna sociedad ya hubiera formulado las cuentas, el plazo para que sean auditadas, en aquellas sociedades que estén obligadas, de acuerdo con el artículo 263 de la LSC, se prorroga dos meses más desde que el momento en el que finalice el estado de alarma.

La junta general ordinaria encargada de aprobar las cuentas anuales de la sociedad, que debe reunirse dentro de los primeros seis meses de cada ejercicio, tendrá un plazo de otros tres meses más desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales por el órgano de administración, para aprobarlas, según el RDL. Al respecto, si se diera el caso de que la convocatoria de la indicada junta general, hubiese sido publicada antes del estado de alarma, siendo el día de celebración de la junta posterior a la propia declaración, la referida convocatoria podrá ser modificada, mediante acuerdo del órgano de administración, debiendo publicarse la nueva fecha y hora con una antelación de 48 horas en la página web o en el Boletín Oficial del Estado (para el caso de aquellas sociedades que no tengan web), o revocada, en cuyo caso, se procederá a convocarla de nuevo en el plazo de un mes desde la finalización del estado de alarma.

También se fija que los socios que tengan derecho a separarse de la sociedad, concurriendo causa legal o estatutaria para ello, no puedan ejercitarlo hasta que finalice el estado de alarma.

En el caso de socios cooperativos que causen baja durante el estado de alarma, el reintegro de sus aportaciones quedará prorrogado hasta que pasen seis meses desde que finalice el estado de alarma.

Asimismo, se acuerda que aunque durante el estado de alarma transcurriera el plazo de duración de la sociedad estatutariamente establecido, la disolución de pleno derecho de ésta no se producirá hasta que transcurran dos meses desde que finalice la indicado situación de alarma.

De similar modo, en el caso de que antes o durante el estado de alarma, la sociedad concurra en causa legal o estatutaria de disolución, se suspende el plazo para convocar la junta general que acuerde la disolución, o los acuerdos destinados a evitar la misma, hasta que finalice el estado de alarma. Completando lo anterior, también se dispone que si la causa de disolución acaeciese durante el estado de alarma, los administradores no responderán de las deudas sociales contraídas durante ese periodo.

En lo que se refiere específicamente a las Sociedades Anónimas Cotizadas, aún se acuerdan plazos más amplios para la celebración de sus juntas generales ordinarias de accionistas, pudiéndose celebrar dentro de los diez primeros meses del año.  El consejo de administración podrá incluir en la convocatoria de las juntas que los socios puedan asistir a las misma por medios telemáticos y votar a distancia, así como su celebración en cualquier lugar del territorio nacional, aunque no se previera en los estatutos. Se declaran válidos, excepcionalmente, los acuerdos del consejo de administración y de la Comisión de Auditoría alcanzados por videoconferencia, aunque no esté contemplada tal posibilidad en los estatutos, “siempre que todos los consejeros dispongan de los medios necesarios para ello, y el Secretario reconozca su identidad”. En esos casos, la sesión se considera única y celebrada en el lugar del domicilio social. Además, la obligación de las cotizadas de publicar y remitir el informe financiero anual a la CNMV, así como el informe de auditoría de las cuentas anuales, se podrá cumplir hasta 6 meses contados a partir del cierre del ejercicio.

También se acuerda en el RDL que mientras dure el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, quedando, por ende, suspendido el plazo de dos meses que fija el artículo 5 de la Ley Concursal (en adelante, “LCon”). De hecho, se establece que los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario presentadas durante el estado de alarma o que se presenten en esos dos meses, fijándose, además, que se dará preferencia a las solicitudes de concurso voluntario respecto a las de necesario, incluso aunque fueran de fecha posterior.

En idéntico sentido, se contempla que tampoco tendrá el deber de solicitar el concurso, mientras dure esta situación, el deudor que se hubiera acogido al mecanismo de previsto en el artículo 5 bis de la LCon, esto es, iniciación de negociación con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y todo ello, igual que en el supuesto anterior, aunque hubiera vencido el plazo fijado en dicho precepto para solicitar el concurso.

Por último, cabe mencionar el acuerdo de suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España, que también estableció el RDL. Las inversiones extranjeras suspendidas son aquellas realizadas por residentes en países de fuera de la UE y de la Asociación Europea del Libre Comercio, en las que el inversor pase a poseer una participación igual o superior al 10% del capital social de la sociedad española, o si como consecuencia de la operación societaria, participe de forma efectiva en la gestión o control de la sociedad. Si bien, esta limitación afecta únicamente a aquellas inversiones que se realicen en las sociedades que formen parte de los  sectores que afecten al orden público, a la seguridad pública y a la salud pública.

El listado propuesto por el Gobierno de las inversiones afectadas por esta limitación incluye a las sociedades de los sectores de infraestructuras críticas, tecnologías críticas y productos de doble uso, suministro de insumos fundamentales (energía), sectores con información sensible y medios de comunicación. Si bien, se deja sentado que este listado podrá ser ampliado por el propio Gobierno.

Este tipo de inversiones quedan supeditadas a la autorización previa del Gobierno de España. Las operaciones que se hagan sin dicha autorización previa, carecerán de validez y efectos jurídicos hasta que se legalice el acuerdo. Esta suspensión de este tipo de inversiones, se mantendrá hasta que el Consejo de Ministros acuerde su levantamiento. Dicha decisión fue justificada por el presidente Sánchez en base a evitar especulaciones.

Como podemos observar, se trata de toda una serie de decisiones excepcionales que modifican sustancialmente la gestión ordinaria de las sociedades, e incluso afectan a su disolución.

Capítulo (y post) aparte merece la suspensión de determinadas inversiones extranjeras, ya que afecta directamente al libre mercado, aunque sea temporalmente. Además de ser necesario un análisis en profundidad de la propia decisión, también es necesario valorar los sectores que abarca, ya que es difícilmente justificable la inclusión  de algunos, como el de los medios de comunicación, que tienen una relación, cuando menos, cuestionable con la causa del estado de alarma.

En definitiva, se trata de un compendio de medidas, algunas de ellas necesarias, otras no tanto, pero que seguramente hayan de ser modificadas en las próximas semanas, ante la prórroga del estado de alarma que debe aprobar el Congreso en los próximos días.

El frecuente problema de la elección del presidente en las juntas generales de socios

Una de las primeras actuaciones que hay que verificar a la hora de constituir una junta general de sociedad limitada o anónima es la elección de la persona que la va a presidir. Y muchas veces es una cuestión problemática, hasta el punto de que puede llegar a impedir la propia constitución de la junta.

El presidente de la junta general es una figura central, en torno a la cual pivota toda la reunión, y tiene unas facultades amplísimas, como ha venido a resumir la resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018:

  • Declara válidamente constituida la junta, previa confección de la lista de asistentes (art. 192 LSC), y hace constar el porcentaje de capital social presente o representado, lo que implica que en su caso habrá resuelto sobre posibles reclamaciones acerca de la condición de socio o de la suficiencia de la representación alegada. Y también que se ha alcanzado el quorum mínimo para constituirse, en el caso de que a esa sociedad le sea exigible.
  • Autoriza o deniega la presencia en la reunión de otras personas que no sean las que contempla la ley (art. 181.2 LSC).
  • Dirige los debates, manteniendo el orden en la junta y evitando todo obstruccionismo, dando o quitando la palabra según proceda. Esta dirección llega al punto de que puede decidir que determinado asunto del orden del día no sea tratado por no darse los presupuestos para ello, sin perjuicio de que los socios puedan manifestar lo que estimen procedente y ejercer las acciones que consideren adecuadas.
  • Proclama los resultados de las votaciones, lo que supone un recuento que determinará si se ha llegado o no a adoptar el acuerdo, en su caso, con la mayoría reforzada que proceda. Y declara por tanto aprobado o no el acuerdo sometido a votación.
  • El presidente, salvo que sea una junta celebrada con presencia de notario para levantar acta de la misma, aprueba el acta de la junta junto con dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría.

Como vemos, el presidente tiene una intervención decisiva, antes, durante y al finalizar la reunión, y en caso de sociedades con conflictos entre los socios, lo que es muy frecuente, su papel es simplemente el más importante.  Por tanto, la elección de la persona que vaya a desempeñar esta función es algo esencial.

Pues bien, lamentablemente, la ley regula de manera muy deficiente esta cuestión. El artículo 191 de la LSC dice: “Mesa de la junta. Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión”. Resuelve el tema cuando hay un consejo de administración, pero en la mayor parte de las sociedades no hay consejo, sino uno o varios administradores, y tampoco hay previsión estatutaria al respecto. La LSC aboca para esos casos a un círculo vicioso siempre molesto y en algunos casos imposible de romper.

En efecto, como hemos dicho antes, la determinación de quiénes son los “socios concurrentes” es tarea del presidente, previo examen de su identidad y, en caso de estar representados, de la suficiencia de la representación alegada.  Pero al mismo tiempo la LSC dicen que serán esos mismos socios concurrentes los que elijan al presidente, siendo así que en teoría aun no se sabe quiénes son, ni por el todavía inexistente presidente se ha comprobado su identidad ni proclamado su legitimación para asistir. Por lo que esta situación acaba resultando un ejemplo de libro del dilema de qué fue antes, el huevo o la gallina -en este caso, los socios concurrentes o el presidente-.

El proceso de nombramiento de presidente, por esta deficiencia legislativa, es incómodo en todas las ocasiones pero puede ser muy difícil en el supuesto frecuente de que haya discrepancias acerca de la titularidad de las acciones o participaciones sociales. En definitiva, que varias personas aleguen ser socios de la sociedad y tener un determinado porcentaje en virtud de títulos que otras partes no admiten, o incluso que exista una contienda judicial sobre la legalidad de esos títulos. La admisión o no de esos títulos podrá influir en el nombramiento de presidente, a su vez en la proclamación de éste acerca de los socios concurrentes y porcentaje de capital respectivo, y por tanto y sobre todo, en la adopción o no de acuerdos.

Una posible salida a este embrollo es acudir a los efectos que la ley concede al libro registro de socios. El art. 104 párrafos 1 y 2 dice, para las sociedades limitadas: “1. La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. 2. La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro”. La llevanza y custodia de ese libro corresponde al órgano de administración (art. 105).   Para las anónimas, el art. 116 regula también un libro registro y que solamente se reputará socio al accionista inscrito en él. La DGRN ha declarado que la inscripción en ese libro supone una presunción iuris tantum  a favor del socio.

Así, en caso de problemas a la hora de determinar quiénes son los “socios concurrentes” a los efectos del art. 191, es decir, para nombrar presidente de la junta, el órgano de administración podría indicar qué socios figuran inscritos en el libro registro y con qué porcentajes, así como comprobar quiénes de ellos acuden presentes y quiénes representados, y, sobre la base de ello, proceder a una votación para elegir al presidente que sería elegido por las mayorías del libro registro. Sin perjuicio de que, bajo su responsabilidad, el órgano de administración podría reconocer como socio a quien acredite dicha condición, pese a no constar el libro registro de socios (resolución DGRN de 4 de marzo de 2015). Una vez nombrado presidente, éste deberá determinar qué socios se encuentran presentes y representados a los efectos de la junta, es decir, teóricamente podría discrepar incluso de lo que el órgano de administración ha apreciado en la previa fase de su nombramiento en cuanto a la admisibilidad o no de la concurrencia de un socio  (y sin perjuicio de las acciones que a cada uno correspondan en defensa de sus derechos).

En definitiva, que para romper el nudo gordiano en el nombramiento de presidente se propone un doble examen de quiénes son los socios presentes y representados: el primero del órgano de administración, para posibilitar la propia elección del presidente del art. 191 de la LSC (recordemos que el administrador está obligado a acudir a las juntas, art. 190). Y la segunda, por el presidente ya nombrado. Esto no resuelve todos los problemas, lógicamente, puesto que si hay discrepancias entre los socios y hay varios administradores y no hay acuerdo entre ellos acerca de esta cuestión, la situación será probablemente irresoluble y no podrá constituirse la junta. Y también, por ejemplo, cuando haya dos bloques de socios al 50% y no se pongan de acuerdo en el nombramiento de presidente.

Para evitar todos estos problemas, es conveniente suplir la mediocre previsión legal con una norma estatutaria que contemple todos los casos relativos al nombramiento de presidente y propongo ésta: “CELEBRACIÓN DE LA JUNTA.- Cuando exista Consejo de Administración, serán Presidente y Secretario de la Junta los que lo sean de aquél, respectivamente. Si la sociedad estuviera administrada por un Administrador Único, éste será el Presidente de la junta. Si fueran varios,  el que los administradores presentes en la junta designen en cada caso, y, si no hubiera acuerdo, se designará entre ellos por sorteo. En su defecto, actuarán de Presidente y Secretario de la Junta los designados, al comienzo de la reunión, por mayoría ordinaria, por los socios concurrentes”.

 

 

Directiva de fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas: novedades y mucha incertidumbre

En un entorno empresarial cada vez más cambiante y globalizado, es conveniente facilitar la reorganización de la empresa, y para ello facilitar las fusiones, escisiones y transformaciones no solo en el ámbito interno sino también en el internacional. Sin embargo, estas operaciones transfronterizas suponen un riesgo para los derechos de socios minoritarios, trabajadores, acreedores y terceros. Además, las reorganizaciones internacionales son vistas cada vez más por las ONGs y por las instituciones de la UE como instrumentos para eludir la legislación laboral y fiscal. La tensión entre estas posiciones ha sido evidente en la preparación de la Directiva sobre movilidad transfronteriza (en adelante: la nueva Directiva) aprobada por el Parlamento Europeo el 18 de abril -véase aquí el texto, pendiente solo de correcciones técnicas- que modifica la Directiva 2017/1132 de sociedades.

La principal novedad es que se amplía el alcance de las operaciones transfronterizas reguladas, antes limitadas a las fusiones. Aunque el TJUE había declarado que las sociedades debían poder realizar otras operaciones transfronterizas como consecuencia de su derecho a la libertad de establecimiento (asuntos SEVIC, Cartesio, VALE Építési y POLBUD), la falta de regulación implicaba dificultades prácticas para la ejecución de escisiones y transformaciones transfronterizas, que ahora también se armonizan.

Las normas introducidas por la nueva Directiva parten de aplicar el procedimiento de las fusiones transfronterizas a las transformaciones y escisiones, con las adaptaciones necesarias.

Se introducen algunos cambios menores en ese procedimiento, destacando los siguientes: se intensifican los requisitos de información para socios y trabajadores (artículo 86.e); el proyecto de la operación debe incluir la compensación en efectivo que los miembros pueden obtener si deciden ejercer su derecho de separación, compensación que debe ser evaluada por un experto independiente (artículo 86.g)); los empleados tienen la oportunidad de expresar una opinión que se comunicará a los accionistas y se adjuntará al informe de administradores sobre la operación; acreedores y socios también pueden hacer comentarios sobre el proyecto (86.h).

Pero la novedad principal en el procedimiento es que se amplía el control de la operación por parte de la autoridad del país de origen de la sociedad. Hasta ahora, los Estados miembros designaban una autoridad nacional que controlaría «el correcto cumplimiento de todos los procedimientos y trámites en el Estado miembro de partida» (artículo 86.m.1). Si se había cumplido el procedimiento, expedía un certificado para acreditar ese cumplimiento en el Estado miembro de destino. La autoridad de ese Estado se limitaría, por tanto, a verificar los requisitos de constitución y registro con arreglo a su legislación nacional.

Este sistema se mantiene, pero sin duda por la preocupación por la utilización instrumental de estas operaciones, el control por parte del Estado de origen se amplía: no solo comprueba el procedimiento sino  cuestiones como «la satisfacción de los pagos … a organismos públicos o el cumplimiento de requisitos sectoriales especiales, incluida la garantía de los pagos o de las obligaciones derivadas de procedimientos en curso» (artículo 86.m.1). Esto puede dar lugar a la paralización de la operación y, sin duda, alargará el procedimiento, ya que la autoridad competente tendrá que consultar a otras autoridades públicas nacionales para obtener información sobre dichos requisitos y procedimientos. Consciente de eso, la nueva Directiva amplía de 1 a 3 meses el plazo de expedición del certificado.

Además, si la autoridad del país de origen tiene serias dudas de que la operación «se realiza con fines abusivos o fraudulentos que conduzcan o estén destinados a conducir a la evasión o elusión de la legislación nacional o de la UE, o con fines delictivos» (artículo 86.m.8), dispondrá de un plazo adicional de tres meses para realizar nuevas investigaciones que podrán incluir otras consultas o la exigencia de un informe de un experto independiente. El plazo total de 6 meses puede además ampliarse en función de la complejidad del caso, siendo solo necesario notificar al interesado de esa circunstancia.

En la propuesta de Directiva original la autoridad tenía que determinar si la operación implicaba un montaje artificial que perjudicaba los derechos de las partes interesadas. Este examen fue muy criticado (aquí y aquí) y la versión aprobada por el Parlamente ya no hace referencia a “arreglos articiales”. No obstante, la versión final sigue planteando problemas similares como consecuencia de ese control preventivo del fraude.

A mi juicio el procedimiento no solo se ha alargado sin que se ha hecho más incierto: El concepto de elusión de la legislación nacional o de la UE deja un amplísimo margen de discrecionalidad a las autoridades nacionales. Estas restricciones se aplican ahora también a las fusiones, a diferencia de lo que ocurría en la versión original de la propuesta. Esto significa que el efecto global del nuevo reglamento será probablemente el contrario de su intención: las operaciones transfronterizas serán más costosas, lentas e inciertas.

Además, creo que este control preventivo reforzado no garantiza que la operación no tenga finalidades de elusión, ya que es extremadamente difícil para una autoridad determinar ex ante la naturaleza abusiva o fraudulenta de una transacción, especialmente en materia fiscal. La preocupación por la utilización instrumental de estas operaciones transfronterizas no es infundada, pero existen otras -y mejores- alternativas que un control ex ante engorroso e ineficiente.

Una forma de evitar el abuso de estas operaciones es garantizar que algunos de sus efectos no sean oponibles a las partes perjudicadas, al menos durante un plazo prudencial: esto es lo que hace la nueva Directiva al permitir a los acreedores «incoar un procedimiento contra la sociedad también en el Estado miembro de partida en el plazo de dos años a partir de la fecha en que la transformación haya surtido efecto» (artículo 86.k.4).

Otro mecanismo es limitar los efectos no con carácter general sino cuando se demuestre el fraude. Aunque la Directiva dice que las operaciones que hayan surtido efecto no pueden ser anuladas (artículo 86.u), señala que eso «no afecta a las competencias de los Estados miembros, entre otras cosas, en el ámbito del Derecho penal, de la financiación del terrorismo, del Derecho social, de la fiscalidad y de la aplicación de la ley, para imponer medidas y sanciones, de conformidad con la legislación nacional, con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la transformación transfronteriza». Esto debe interpretarse en sentido amplio, de modo que los tribunales puedan determinar en casos de abuso o fraude la aplicación de la legislación del Estado de origen que se pretendía eludir, sin necesidad de anular la operación.

Es posible que las soluciones deban ir por caminos que la nueva Directiva no ha acogido: algunas cuestiones quizás no deberían depender de la ley de nacionalidad de la sociedad (lex societatis) sino de la del Estado en el que se desarrollan realmente sus actividades (producción, ventas, etc.).

Pero, si de verdad queremos promover la libertad de establecimiento y la competencia entre empresas y al mismo tiempo evitar la elusión normativa a través del arbitraje regulatorio o forum shopping, la única solución es una mayor armonización a nivel de la UE (y de la OCDE). En particular en materia fiscal, es evidente que el tradicional sistema de imposición de sociedades ha sido superado por la globalización y la tecnología y ha de ser sustituido por otro con principios radicalmente distintos. Pero eso es otra historia.

Nota: pueden ver una versión algo más larga y en inglés en este post en el European Law Blog

Atractores y atracones de subvenciones

En enero de 1976, en plena campaña de elecciones primarias en EEUU, Ronald Reagan, que competía contra Gerald Ford por la nominación republicana, sacó a la palestra el caso de una señora de Chicago que utilizando 80 identidades distintas, con 30 domicilios declarados, y 15 números de teléfono distintos había llegado a cobrar subvenciones alimenticias, ayudas sociales, pensiones de veteranos de guerra y de viudedad, por un montante de 150.000$ libres de impuestos al año (de aquellos tiempos).

Reagan lo usó como ejemplo del despilfarro y descontrol en los gastos del gobierno (entonces presidido por Ford). Nació así el concepto de “welfare queen”.

Un libro publicado recientemente arroja la luz definitiva sobre el caso: The Queen: the forgotten life behind an american myth (ISBN 031651330X).

Según este libro, que no solo prueba su existencia real del caso, la tal welfare queen no solo existió realmente, y fue detenida y condenada por sus fraudes, sino que después de pasar por la cárcel, volvió a las andadas.

Si hace unas semanas hablábamos en este blog de “subvenciones de ínfimis”, hoy tocan los grandes atractores de subvenciones: aquellas organizaciones capaces de atraer hacia sí una parte muy importante de la actividad subvencional de las administraciones públicas. Eso sí, suponemos que en este caso lo hacen desde este lado de la ley, y no como la welfare queen.

Acudimos una vez más a la Base de Datos Nacional de Subvenciones, del Ministerio de Hacienda de donde se seleccionan los Top 100 beneficiarios en 2018 de subvenciones (excluidas otras ayudas como préstamos, etc.), que totalizan ellos solitos la redonda cifra de 3.986.307.128€. Casi 4.000 millones de euros, con un rango que va desde 292.870.594€ (top 1) hasta 11.736.302€ (top100). Estos grandes atractores captan el 22% de todas las subvenciones.

Estos datos hay que tomarlos con las debidas salvedades, pues la Comunidad Autónoma del País Vasco no informa de sus subvenciones por este canal (para saber por qué, preguntar a Montoro&Montero), y muchos organismos públicos informan con cierto retraso de las ayudas concedidas.

Agrupados por categorías, los Top 100 atractores se distribuyen según el siguiente cuadro:

La mayoría de grupos beneficiarios “habitan” en el propio sector público (Universidades, administraciones generales, …), o al menos en orbitales fronterizos (partidos políticos, colegios profesionales, …). Así que genuinamente vamos a centrarnos sobre dos grupos de beneficiarios en principios ajenos o inmunes a la fuerza gravitatoria de lo público, como son las empresas privadas y las ONG.

Veamos quienes son los grandes atractores de subvenciones en el ecosistema de las empresas privadas:

Llama la atención en primer lugar la presencia en esta lista de empresas muy conocidas, junto con otras desconocidas para el gran público.

La aparición de aerolíneas y navieras se debe a una anomalía de información, puesto que jurídicamente no son los beneficiarios (aunque sin duda son beneficiados). Las subvenciones que la citada página web del Ministerio de Hacienda atribuye a las aerolíneas en realidad se deberían asignar a los agraciados
que han obtenido billetes para volar con una considerable subvención (de hasta el 75%).

En efecto, estas subvenciones se deben a la bonificación en las tarifas de los servicios regulares de transporte aéreo y marítimo, para los residentes en las Comunidades Autónomas de Canarias y de las Islas Baleares y en las Ciudades de Ceuta y Melilla. El origen e interés público de estas subvenciones se fundamenta en potenciar la cohesión territorial de España favoreciendo los viajes a la península de los ciudadanos no residentes en ella.

Sin duda es loable favorecer la cohesión con estos sistemas subvencionales, pero resulta llamativo cuando tantos caudales públicos se gastan también en impulsar la desintegración; así son las paradojas de la grant economy. Aunque cabría preguntarse, que si de favorecer la cohesión se trata, ¿por qué solo se aplica la subvención a los residentes extrapeninsulares?. ¿No se favorecería igualmente la cohesión si los residentes peninsulares viajáramos con más frecuencia a Ceuta, Melilla, Baleares y Canarias?. Ahí lo dejo.

Del resto de beneficiarios, no vamos a descubrir aquí quien es TELEFÓNICA, FORD ESPAÑA, BANCO DE SABADELL o BANKINTER. Llama un tanto la atención la presencia de dos bancos, eso sí. SALCAI-UTINSA es una empresa que opera en los transportes interurbanos de Gran Canaria. TANEMMERK, LOMOQUIEBRE y HOTELES PIÑERO CANARIAS son empresas hoteleras que operan hoteles e inmuebles turísticos en Canarias; y BALL BEVERAGE PACKAGING IBÉRICA fabrica envases de aluminio para bebidas.

Veamos quienes son nuestros campeones en el mundo de las ONG. La “N” del concepto ONG, como bien sabe el lector de Hay Derecho, hay que tomarla con ese significado tan particular de tantos términos que vienen del mundo anglosajón. En Reino Unido, una public school es un colegio privadísimo. En EEUU, un private es un soldado (¿puede haber cosa más pública?). Por eso lo de No Gubernamental hay que interpretarlo como exactamente lo contrario de lo que aparentemente dice; al menos en su financiación. La financiación de las ONG se compone en un 70% de fondos públicos (Ignasi Carreras Fisas: “Financiar el tercer sector”, en La Vanguardia, 15 de Junio de 2013). Y si miramos las cuentas anuales de aquellas que las publica, más. Conocido es que junto a beneméritas instituciones, pululan bajo esa denominación entes de todo tipo. No es este el lugar de analizar en profundidad este tipo de organizaciones, que un informe del Parlamento Europeo taxonomiza de esta divertida manera:

  • BRINGO (briefcase NGO – ONG maletín),
  • ComeN’Go (come and go NGO – ONG de ida y vuelta),
  • CONGO (commercial NGO – ONG comerciales),
  • CRINGO (criminal NGO – ONG delictivas),
  • GONGO (government-owned NGO – ONG propiedad del gobierno),
  • GRINGO (government run and initiated NGO – ONG fundadas y gestionadas por gobiernos),
  • MANGO (mafia NGO – ONG mafiosas),
  • PANGO (party NGO – ONG de partido) y
  • MONGO (my own NGO – mi propia ONG personal)

Qué duda cabe que lo de MANGO tiene extraordinarias evocaciones en Español.

Junto a instituciones conocidas hay otras que ni consultando su website queda muy claro a qué se dedican… aparte de la habitual letanía de asertividades, transversalidades, empoderamientos, inclusividades, interculturalidades y otras fritangas. Hot air.

Todas estas entidades deberían ofrecer información sobre esas subvenciones, según la Ley de Transparencia; no se moleste el lector. Para aquellos interesados, a las tablas anteriores se incorporan las URL que dirigen a las subvenciones concedidas desde 2014 (sector Estado) y desde 2016 (Administraciones autonómicas y locales). Disfruten con las cifras.

Art. 348 bis LSC: ¿se adecúa la reforma en tramitación a su justificación?

El Boletín del Congreso de los Diputados de 31 de octubre de 2018 publica el texto (aquí), aprobado por la Comisión de Economía y Empresa, con competencia plena, del Proyecto de Ley por el que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (procedente del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre).

En el texto aprobado y enviado al Senado, se ha incorporado, respecto del texto inicialmente aprobado como Real Decreto-ley 18/2017, una modificación del art. 348  bis LSC –se ha dado noticia de ello en el blog de Alfaro Águila-Real (aquí)- , polémico precepto que desde su aprobación por Ley 5/2011, ha sufrido múltiples críticas y un periplo relevante respecto de su vigencia.

Recordemos que el art. 348 bis LSC determina que “A partir del quinto ejercicio desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad” si la junta no acuerda como dividendo la distribución de al menos un tercio de los “beneficios propios de la explotación del objeto social… legalmente repartibles” el socio que hubiera votado a favor de la distribución, tendrá derecho de separación.

Los problemas que el precepto, aprobado desde 2011, plantean son relevantes en cuanto el reconocimiento del derecho al minoritario a participar de manera efectiva en las ganancias generadas por la sociedad, lo que puede afectar al propio funcionamiento de la sociedad, si ésta carece de activos líquidos para afrontar el pago derivado de la adopción del acuerdo de distribución o, en su caso, de la adquisición de las acciones/participaciones del socio disconforme que ha ejercido el derecho de separación.

Por ello,  si bien el precepto entró en vigor el 2 de octubre de 2011, se suspendió su aplicación desde el 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016 (según dispusieron sucesivamente la Ley 1/12, el Real Decreto-ley 11/2014 y la Ley 9/2015). Una vez levantada la suspensión de su vigencia, muchos problemas no se han solventado y las dudas sobre su aplicación siguen generando notables controversias.

En 1 de diciembre de 2017, el Boletín del Congreso de los Diputados, publicaba (aquí) una Proposición de Ley para modificar el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, se justifica en las dificultades financieras que el ejercicio del derecho referido podría ocasionar en las sociedades afectadas, generando descapitalización empresarial al obstaculizar la reinversión de los beneficios o en las dificultades para obtener financiación empresarial ante la existencia de contratos en los que se incluye limitaciones al reparto de dividendos. Así afirmaba: “Un problema de la puesta en práctica de este precepto, y que puede desestabilizar económicamente a muchas sociedades, es la posible falta de liquidez en la tesorería para abonar el dividendo, que evitaría ejercitar el derecho de separación. En la situación económica actual, muchas sociedades, pese a obtener beneficios, carecen de liquidez para satisfacer el dividendo mínimo legal, y su situación tampoco les permite restituir las aportaciones de sus socios en caso de que éstos ejerciten su derecho de separación por no haberse acordado el reparto del referido dividendo mínimo, pudiendo la aplicación del precepto avocar a muchas sociedades a la necesidad de solicitar el concurso de acreedores ante la falta de liquidez.” Sobre esta Propuesta véase la excelente entrada, en este mismo blog, de Álvarez Royo-Villanova (aquí) en la que me he basado para escribir ésta.

Para satisfacer la justificación de la Propuesta, se establecían determinadas modificaciones de la norma: la disponibilidad del derecho por vía estatutaria, que podrá modificarse o suprimirse con la unanimidad de los socios, salvo que simultáneamente se reconozca un derecho de separación a aquellos que hubiesen votado en contra; la necesidad de un período de obtención de beneficios, para reconocer el derecho referido, que debe ser de tres años consecutivos; el porcentaje a repartir para satisfacer el derecho del minoritario que pasaría de un tercio a un cuarto; la posibilidad de que la distribución pueda cumplirse en relación a un período de cinco años, considerando el reparto ponderado durante ese ciclo, por lo que el derecho de separación no procedería si, a pesar de que durante un año no se acuerda el reparto, el cálculo de los cinco años anteriores ha conllevado un reparto del 25% de todos los beneficios existentes durante el mismo; la consideración de todos los beneficios generados, incluyendo los extraordinarios o excepcionales, por lo que se suprime la referencia a los “beneficios propios de la explotación del objeto social”; se aclara que el derecho surge “transcurrido el quinto ejercicio”, por lo que se establece que el derecho, en su caso, surge respecto del quinto ejercicio al acordar la aplicación del resultado en el sexto; se excluye del ámbito del precepto a las sociedades en concurso, a las sociedades que se encuentren en el ámbito del art. 5 bis LC o que hayan acordado una refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad, establecidas en el art. 71 bis o DACuarta, ambos LC, ya que “Este tipo de sociedades se encuentran en una situación financiera difícil por lo que sería desaconsejable repartir dividendos.”; y por último, se excluye del ámbito de las norma, además de a las sociedades cotizadas, a las sociedades que se encuentren admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación.

Esta Propuesta fue retirada por el Grupo Parlamentario proponente, según se publicó (aquí) en el Boletín del Congreso de los Diputados de 14 de septiembre de 2018, de lo que se dio noticia en el blog de Sánchez-Calero Guilarte (aquí). Sin embargo, su contenido normativo propuesto y su exposición de motivos son de relevancia porque la misma propuesta se incluyó en la tramitación del referido Proyecto de Ley por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad (procedente del Real Decreto-ley 18/2017, de 24 de noviembre), como enmiendas núm. 19 del Grupo Parlamentario Ciudadanos y núm. 108 del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, según se publica en el Boletín del Congreso de los Diputados de 15 de marzo de 2018 (aquí). Las dos enmiendas son idénticas a la Proposición de Ley de diciembre de 2017, salvo que la enmienda del Grupo Parlamentario Popular, en lugar de determinar un reparto de una cuarta parte de los beneficios, se refiere al veinte por ciento de los mismos.

El texto incluido en el Proyecto de Ley citado, en tramitación actualmente, y que ha sido enviado al Senado, es un copia prácticamente exacta de las enmiendas referidas y, por tanto de la Propuesta, ya retirada, del Grupo Popular de diciembre de 2017. El texto incorporado y pendiente de aprobación en el Senado únicamente supone alguna corrección sin trascendencia. Por lo tanto, parece relevante tener en cuenta la extensa Exposición de Motivos de la Propuesta de Ley de diciembre de 2017 para poder entender el texto en tramitación y cuál es la mens legislatoris que ha movido a esta incorporación, en sede Parlamentaria, de una nueva redacción del art. 348 bis LSC.

Teniendo en cuenta que las novedades incluidas son las ya referidas al hablar de la Propuesta de Ley del Grupo Popular de diciembre de 2017, pueden hacerse algunas breves consideraciones sobre aquellos aspectos que, entendemos, mejoran la redacción actual y sobre aquellas cuestiones que no solventan parte de la problemática existente y que no parecen responder a la justificación esencial de la reforma.

En primer lugar, la disponibilidad del derecho de los socios mediante la inclusión de una cláusula estatutaria, aprobada por unanimidad o, alternativamente, por mayoría permitiendo al socio discrepante ejercitar ya entonces su derecho de separación, es elogiable tanto por admitir convertir la norma, que puede suponer un elevado compromiso patrimonial para la sociedad, en dispositiva, como por permitir, en todo caso, la salida al socio minoritario discrepante. Alfaro Águila-Real había defendido el carácter dispositivo de la norma, y en general de la legislación societaria, muy tempranamente (aquí). Más allá de la discusión dogmática sobre el tema, si la reforma fructifica, ya no habrá dudas sobre ello en este tema.

Por otro lado, la redacción en tramitación precisa algunos aspectos problemáticas del vigente art. 348 bis, tal y como se proponía. Así, aclara el ejercicio en el que cabe su aplicación o amplía los beneficios sometidos al ámbito de la norma. En este último caso, la reforma reconoce todo tipo de beneficios, incluyendo los beneficios extraordinarios o excepcionales. La inclusión de estos últimos y teniendo en cuenta que el derecho de separación no surge “si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo” puede alterar de manera sustancial la aplicación ponderada durante ese período y, lo que puede ser más importante, afectar a la reinversión de los beneficios derivados de la transmisión de activos que generen elevadas plusvalías, cuando la transmisión viene motivada en la posterior adquisición de activos que vengan a cumplir funciones similares (esto ya se encontraba, como recuerda Álvarez Royo-Villanova, en la justificación de la enmienda por la que se incluyó originariamente el art. 348 bis en la LSC -propuesto como art. 349 bis aquí-).

Al margen de las cuestiones referidas  (particularmente la disponibilidad), quizás lo más relevante de la reforma se encuentra en la delimitación de los supuestos en los que en el precepto no es aplicable, basándose en la justificación de la reforma expuesta (tanto en la Propuesta de Ley de diciembre de 2017, como en las dos enmiendas referidas) y que se fundamenta en “encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando ello sea posible y razonable, es decir, mantener el espíritu del artículo, protegiendo a los minoritarios, pero sin que pueda ocasionar daños irreparables a las sociedades” (justificación de la enmienda número 108 del Grupo Parlamentario Popular).

En este sentido, la redacción en tramitación parlamentaria excluye a las sociedades que se encuentren en concurso, aquéllas que hayan realizado la comunicación prevista en el art. 5 bis LC y aquellas que hayan obtenido un acuerdo de refinanciación, que se encuentre en situación de irrescindibilidad en los términos del art. 71 bis o DACuarta, ambos LC.

Antes de analizar estos supuestos (los que se incluyen y los que, a nuestro juicio, equivocadamente no están incluidos) conviene recordar otra propuesta de modificación del precepto citado y que, por su interés en esta cuestión, debe ser reseñada. En Álvarez Royo-Villanova/Fernández del Pozo (aquí), se incluía una propuesta alternativa al precepto referido en la que, entre otras cuestiones, se establecía que “En ningún caso procederá el reconocimiento del derecho de separación cuando el reembolso que hubiere de producirse en favor del socio separado haya de comprometer gravemente la solvencia o la continuidad de la sociedad en el plazo de un año.” .

Si tenemos en cuenta la justificación de la reforma en tramitación, la redacción de la propuesta de Álvarez Royo-Villanova/Fernández del Pozo nos parece más acorde a las pretensiones de evitar una afectación de la sostenibilidad financiera de la sociedad. ¿Por qué la reforma no atiende a su propia justificación –incongruencias que ya señaló Álvarez Royo-Villanova en la entrada referida-?

Primero, porque, los supuestos previstos de exclusión de la aplicación de la norma (concurso, art. 5 bis LC, o acuerdos irrescindibles), atienden a situaciones de insolvencia existente, con carácter previo, al posible reconocimiento del derecho del socio (concurso o supuestos previstos en el art. 5 bis), que incluso pueden haberse solventado (convenio concursal o supuestos recogidos en el art. 71 bis o DACuarta, ambos LC). Contemplar la exclusión de esos supuestos, puede servir para la protección del interés social pero, en cualquier caso, es ajena y previa al reconocimiento de los derecho recogidos en el art. 348 bis LSC. La ajeneidad de los supuestos referidos en relación con el supuesto contemplado en la norma reformada, se puede advertir, especialmente, en los supuestos de concurso en que se esté en fase de cumplimiento del convenio.  Así, si no hay norma que prohíba, a una sociedad que se encuentre cumpliendo un convenio (con su aprobación se levantan todos los efectos de la declaración ex art. 133.2 LC ), que reparta dividendos si su situación patrimonial se lo permite, tampoco se termina de entender el porqué se excluye el derecho del minoritario que se pretende proteger con la norma. Debe tenerse en cuenta que el cumplimiento del convenio puede tener una duración muy elevada, dado que las esperas de los acreedores subordinados se computan tras el íntegro cumplimiento con los acreedores ordinarios (art. 134.1 LC) y suprimir el derecho del minoritario, encontrándose la sociedad concursada en situación de solvencia y con equilibrio patrimonial, puede no estar justificado.

Y en segundo lugar, siendo el principal reproche a la redacción de la norma que está en tramitación, se han obviado los supuestos en que los derechos tutelados conllevan a la insolvencia de la sociedad, o afectan, como indican Álvarez Royo-Villanova/Fernández del Pozo, a su continuidad en el plazo de un año. Por ello, a nuestro juicio, y valorando positivamente la reforma en tramitación, el legislador debería modificar el texto respondiendo a la propia justificación de la reforma. No debe ser contemplado la aplicación del precepto cuando se comprometa la solvencia o la continuidad de actividad de la sociedad, lo que, lógicamente, no tiene por qué ser coincidente con situaciones concursales, preconcursales ex art. 5 bis, o situaciones que se han solventado con un acuerdo de los previstos ex art. 71 bis o DACuarta, ambos LC. La reforma debe evitar que, para mantener la protección del minoritario, se quiebre la sostenibilidad financiera de la sociedad y para ello debe negarse el ámbito de tutela del socio discrepante, cuando ello conllevara a una situación de insolvencia o inviabilidad de la sociedad que, como plazo prudencial, pudiera establecerse en un año.

Álvarez Royo-Villanova/Fernández del Pozo, en su propuesta, abogaban por que en esos supuestos se pudiera designar, por el Registro Mercantil, a un auditor que pudiera justificar el riesgo. Aunque es una alternativa perfectamente viable, ante los costes que ello conlleva y teniendo en cuenta que lo que motiva el análisis es el riesgo de solvencia, quizás cabría otras opciones. Así, y teniendo en cuenta que lo relevante es que se justifique la exclusión del precepto en un análisis sobre si la sociedad puede hacer frente, a su vencimiento, a aquellas deudas que, con posterioridad a la adopción del acuerdo de aplicación de resultados, hubieran de ser abonadas, parece factible acudir a un test de solvencia que pueden realizar, certificando su resultado, los propios administradores. El test de solvencia ya se contemplaba en la Propuesta de Reglamento de la SPE o en la Propuesta de Directiva de la SUP. Sobre ello pueden verse los trabajos de Esteban Velasco (aquí) o (aquí) y de Pulgar Ezquerra (aquí).

La reforma supone una mejora notable sobre la redacción actual pero, para adecuarse a su propia justificación, debería incluir, sin perjuicio de otras cuestiones, en el ámbito de la norma, a las sociedades concursadas que hayan aprobado un convenio y excluir de su ámbito a aquellas sociedades que no superen una previsión de solvencia, porque la aplicación del derecho reconocido en el precepto pudiera afectar a la sostenibilidad financiera de la sociedad, en el plazo de un año, impidiéndole satisfacer sus obligaciones a su vencimiento.

 

Remuneración de administradores. ¿Qué hay que acordar en Junta tras las STS de 26 de febrero de 2018?

La sentencia de 26 de febrero de 2018 -que como dice Alfaro aquí ha puesto patas arriba el derecho societario nacional-, ya fue comentada en este post por nuestro coeditor Matías González Corona.
Por ello resumo muy brevemente el problema que plantea: tras la reforma por Ley 30/ 2014, la mayoría de la doctrina y la DGRN (ver esta resolución) consideraban que la retribución de los consejeros ejecutivos quedaba sujeta a los requisitos del art. 249 LSC, pero no a la reserva estatutaria ni al control por la Junta del art. 217, aplicables solo a la retribución de los administradores en general. Ahora, el TS dice que ambos artículos se aplican cumulativamente a las retribuciones de los ejecutivos, lo que puede plantear dudas sobre la validez -y deducibilidad fiscal- de estas retribuciones si no se prevén en los estatutos o su importe global no ha sido aprobado por la Junta.
Por ello, de cara a las inminentes Juntas Generales de las sociedades, hay una gran inquietud sobre qué se debe acordar sobre esta cuestión.
En primer lugar, la STS no impone ningún cambio en las sociedades cotizadas. Se refiere únicamente a las no cotizadas y parece entender que no hay razón para la aplicación cumulativa pues en este caso existe una clara diferenciación entre las retribuciones de los dos tipos de administradores (art. 529.17 y 529.18) y un sistema (política e informe de retribuciones, comité de retribuciones, etc…) que asegura la transparencia y el control por los socios.
En segundo lugar, tampoco es necesario que se tome ningún acuerdo especial en las sociedades que no tengan Consejo de Administración. Esto es obvio cuando este sistema no está previsto en estatutos, pero entiendo que lo mismo sucede cuando los estatutos lo prevean pero no se utilice. Aunque la cláusula estatutaria no fuera estrictamente conforme con la nueva doctrina del TS, no parece necesario cambiarla pues quizás antes de que se utilice (cosa muy poco frecuente en pequeñas sociedades) haya cambiado la jurisprudencia o la legislación sobre esta cuestión.
Cuando la sociedad tenga en la actualidad un Consejo de Administración, tampoco se planteará ningún problema si los Consejeros Ejecutivos no cobran cantidades por esas funciones.
En el caso de que los consejeros ejecutivos estén cobrando por esas funciones, los socios han de plantearse dos cuestiones distintas.
En primer lugar, la necesidad o no de modificar los estatutos. Creo que hay que distinguir varios supuestos.
En el caso de que los estatutos simplemente prevean que el cargo de los administradores es gratuito, sin prever nada más respecto del cobro de los consejeros ejecutivos, entiendo que es necesario modificarlos. No hace falta estar de acuerdo con la nueva doctrina del Tribunal Supremo para entender que en este caso la retribución puede considerarse sorpresiva para los socios, o incluso que estos pudieran defender la aplicación de la presunción de gratuidad del 217.1.
Distinto del caso anterior – y más frecuente en estatutos adoptados con posterioridad a la Ley 31/2014-, es que se prevea el carácter gratuito de los administradores en su condición de tales y la retribución de los ejecutivos conforme al artículo 249, sin especificar los conceptos de retribución de estos. La STS considera que esto no es conforme a la LSC, y por tanto cabría pensar que es necesario modificarlos, pues sino se corre el riesgo que algún socio impugne las retribuciones o que Hacienda considere que no es deducible esa retribución.
A mi juicio no está nada claro que eso vaya a ser así. Por una parte porque la sentencia aún no es jurisprudencia (una sola sentencia no de pleno), y su doctrina es muy discutible y discutida (ver Alfaro y Paz Ares). El TS se ha pronunciado por la no inscribibilidad de una cláusula específica, pero no quiere está claro que hubiera declarado la nulidad de retribuciones pagadas conforme a los estatutos inscritos y a la doctrina dominante y la posición reiterada de la DGRN.
No obstante, si no existen problemas para conseguir el acuerdo, no cabe duda que la postura más prudente es modificar los estatutos.
¿En que sentido? Entiendo que lo más adecuado es determinar la retribución diferenciando la de los administradores en general y la de los consejeros ejecutivos. Se puede establecer que los dos sean retribuidos o que solo lo sean los segundos.

En cuanto a los conceptos retributivos, se pueden establecer los mismos para todos o distinguir entre estos dos grupos. Cabe optar por varios cumulativamente (el art. 217 LSC habla de “uno o varios”) y pueden ser distintos de los que fija esa norma. A mi juicio también cabe optar por varios sistemas de forma alternativa. A pesar de la posición contraria de la DGRN hasta ahora, la STS parece admitirlo cuando señala que el contrato del art. 149 “permite concretar los distintos conceptos retributivos” y que “la determinación de todos los conceptos.. ha de realizarse mediante el contrato”. En este mismo sentido dice que la necesidad de constancia estatutaria ha de ser “interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo” (Fundamento de Derecho 6, pf 23). Si, como dice más adelante, esta flexibilidad debe permitir “adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general”, la posibilidad de que se opte por un sistema u otro sin cambiar los estatutos habría considerarse el mínimo de esta flexibilidad.
En todo caso y para evitar calificaciones negativas, aconsejo no transcribir el artículo (“podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes”) sino optar por no hacer explícito el carácter alternativo. Podría redactarse por ejemplo así: “El cargo de administrador será retribuido. Los conceptos de retribución serán (…), correspondiendo a Junta General y al órgano de administración la concreción de los mismos conforme a lo establecido en la Ley«. Posteriormente la Junta General determinaría el máximo y dentro de ese máximo el Consejo precisaría la distribución (conforme a los arts. 217.3 y 249 LSC)
Una cuestión esencial que sería largo analizar en detalle es cual es la precisión exigible para cada concepto retributivo. En relación con la asignación fija, por ejemplo, no cabe duda de que basta expresarlo así, sin necesidad de fijar criterios para su determinación por la Junta. Para otros conceptos como las retribuciones variables se pueden plantear más dudas, pero creo que la flexibilidad predicada por la STS hace inexigible una precisión “milimétrica” de los conceptos.
La segunda cuestión es el contenido del acuerdo de la Junta en relación a la retribución. La STS señala que el importe máximo anual de retribuciones al que se refiere el art. 217.3 debe comprender el de los consejeros ejecutivos. Parece que es suficiente que se fije un máximo total y no por concepto. Fernández del Pozo dice que de lo que se trata es que se moneticen todas las retribuciones, incluidas las que son en especie, para que los socios tengan una visión completa de lo que se destina a remuneraciones. Sin embargo, la anualización de algunas retribuciones (indemnizaciones, variables, etc…) es muy difícil o imposible. En este caso lo que habrá que hacer es que la Junta apruebe los criterios generales de aplicación, pudiendo servir de orientación el contenido del art. 529.novodecies que regula la política de retribuciones de las sociedades cotizadas.

Se plantea también la conveniencia de que la Junta ratifique las remuneraciones que se hubieran pagado anteriormente a los consejeros sin la cobertura estatutaria y el acuerdo de Junta que ahora exige el TS. Aunque como he dicho no creo que puedan ser anuladas, creo que es lo más prudente. Teniendo en cuenta que el objetivo principal de la nueva doctrina es la transparencia y el control por los socios, la ratificación de las remuneraciones pasadas debería hacerse no de forma genérica sino con el detalle que permita a estos un conocimiento razonable de las mismas.
Finalmente, una posibilidad de evitar los efectos de la sentencia es que la Junta opte por que el Consejero Delegado deje de serlo y pase a ser un Director General no Consejero, actuando no por delegación sino con un poder amplio. En este caso queda claro que su remuneración queda al margen de las obligaciones de reserva estatutaria y aprobación por la Junta.
Esta última posibilidad revela las insuficiencias de la nueva doctrina del TS, que crea -de nuevo- una gran inseguridad jurídica sin asegurar la transparencia que pretende. A mi juicio, la solución es una reforma legislativa que otorgue a la Junta la posibilidad de control de las remuneraciones de todos los consejeros (y a falta de consejero delegado del director general), pero sin la rigidez y la incertidumbre que provoca la necesidad de la constancia estatutaria de los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos.

El suicidio anómico de Cataluña

Con razón de unos estudios que ocupan mis horas libres, ha llegado a mis manos una obra magnífica de la sociología clásica. Tiene por nombre “El suicidio” y es una de las más influyentes del sociólogo francés Émile Durkheim.

Durkheim se pasó la vida tratando de convencer al mundo de que la Sociología es una ciencia sui generis, y no un mero complemento de la Filosofía. Lo consiguió, en parte gracias a la obra citada, cuyas premisas fundamentales, a este respecto, son:

1.- Que “el individuo está dominado por una realidad moral que lo supera, la realidad colectiva”.

2.- Que del estudio de hechos sociales concretos, a partir de grupos sociales específicos y bien delimitados, pueden extraerse conclusiones, no sólo concretas, sino también “universales”, que pueden, a su vez, explicar el comportamiento de una determinada sociedad.

De modo que Durkheim se dispuso a estudiar un hecho –que, al contrario que muchos, él sí consideraba– social tan particular como el suicidio para extraer conclusiones tan universales como el descontento social de una generación (al que está ligada la tasa de suicidio). Así, distingue entre cuatro tipos de suicidios, de entre los que me interesa especialmente el llamado suicido anómico.

Durkheim concibe la sociedad como una entidad reguladora y moderadora que resulta indispensable al objeto de desempeñar para las necesidades morales “el mismo papel que el organismo para las necesidades físicas”. En definitiva, la sociedad tiene por fin definir las pautas sociales y morales que han de regirnos y, por tanto, definir los límites de nuestras pasiones individuales. El problema surge cuando la sociedad, perturbada por súbitas transformaciones (sin importar su naturaleza trágica o feliz), es “transitoriamente incapaz de ejercer esta acción”.

Por su parte, la anomía, una palabra inventada ex profeso por Durkheim, es esa insatisfacción general de los individuos ante una realidad social en la que se encuentran inmersos, tal vez de un modo inevitable, y suele producirse en las sociedades en las que los valores tradicionales han dejado de tener autoridad, mientras que los nuevos ideales, objetivos y normas todavía carecen de fuerza. Y así, en palabras de Bertolt Brecht, “la crisis se produce cuando lo viejo no acaba de morir y lo nuevo no acaba de nacer”.

Al sentirse desorientados y desarraigados de todo proyecto social común, sucede entonces que las pasiones de dichos individuos se encuentran fuera de control, de manera que éstos se encaminan hacia una salvaje persecución del placer. Hasta que la sociedad se recupera del oleaje y recobra su forma y función (este proceso, a los efectos de la medición de la desigualdad, fue definido por Harrison y Bluestone como “The Great U Turn” porque la igualdad disminuye drásticamente primero y aumenta después, todo en forma de U), los individuos se sienten perfectamente libres y legitimados para llevar sus deseos hasta sus últimas consecuencias; cosa ésta que se va reforzando de manera continua precisamente a causa de ese estado de crisis o irregularidad: dado que sus pasiones se encuentran cada vez menos disciplinadas, al no encontrar límite moral en el horizonte, toda limitación se percibirá de un modo cada vez más odioso. No por capricho Durkheim concluye que la pobreza es en sí misma un freno al suicidio: es la mejor de las escuelas para enseñar al hombre a contenerse. Y, por ese mismo motivo, tantas religiones han aplaudido los beneficios morales de la pobreza y es uno de los tres votos que el catolicismo exige para la vida religiosa.

Al contrario, la búsqueda constante del placer inmediato revierte fácilmente en frustración, y ésta en rabia. Y es que, citando textualmente al sociólogo, “cuanto más se tenga, más se querrá tener, puesto que las satisfacciones recibidas no hacen más que estimular las necesidades, en lugar de calmarlas”, llegando así a la conclusión de que “perseguir un fin inaccesible por hipótesis es condenarse a un estado perpetuo de descontento”.

Una vez llegado a este punto, el hedonista ya no atenderá a razones ni argumentos de ningún tipo (en el caso catalán, políticos, históricos, jurídicos, económicos, sociales) y estará dispuesto a cometer el acto del suicidio (en el caso catalán, el suicidio democrático).

He rescatado este ensayo decimonónico por las razones que ya adivinarán. El independentismo siempre ha estado fuertemente dominado por pasiones, como la excesiva exaltación de lo propio, el desprecio al diferente o la frustración, que no se sienten constreñidas por barrera alguna y eso, como es natural, ni es maduro socialmente hablando ni conduce a nada positivo o útil. Para resolver esta crisis, de nuevo en palabras de Durkheim, es preciso que las pasiones (y expectativas) personales sean limitadas, porque sólo así podrán ser puestas en armonía con las facultades y, por tanto, satisfechas.

No obstante, que el debate se haya abandonando a esas bajas pasiones responde en buena medida a un descontento social generalizado que excede del individuo. Además, la “condición emocional” no puede ni debe atribuirse a cada individuo en particular. Como bien advertía el propio Durkheim, la probabilidad de que un individuo esté expuesto a situaciones que conducen al suicidio está determinada por el contexto social concreto (en nuestro caso, por ejemplo, la crisis económica y política), pero que una persona determinada sucumba o no al suicidio obedece a circunstancias personales que corresponde a la Psicología o la Medicina estudiar. Por tanto, resulta preciso distinguir entre el individuo y el hecho social.

Sobre el primero me atrevo a adivinar que tanto unos como otros hemos creado imágenes distorsionadas del “adversario” que no se corresponden con la realidad. Mucho han contribuido a ello fenómenos como Twitter, foros en los que a menudo comparecen y se exponen los más ruidosos y extravagantes, pero no el sentir mayoritario, que sin duda se sorprendería gratamente al hablar con el “otro bando”. Por eso, aprovecharé esta ocasión para mencionar un encuentro que tuve con un gerundense independentista el día después de las recientes elecciones de Cataluña.

Como durante mi infancia viví en Gerona casi una década, siempre que estoy por la zona trato de acercarme a fin de visitar a mis viejas amistades. El plan inicial era dormir en casa de un amigo (no independentista) que vive un tanto alejado de la ciudad, pero finalmente decidimos salir de fiesta y dormir en una casa situada en el centro de la ciudad, que un amigo suyo tenía en propiedad. Era, insisto, el día después del 21-D.

El susodicho sí es independentista. Un independentista de corazón, seguramente con varios apellidos catalanes. Él sabe que yo soy naranja (no me refiero a mi pelo; me considero castaño-claro) y yo que él había votado a un partido independentista el día inmediatamente anterior (intuyo que al propio Puigdemont). Ambos somos abogados y, con unas copas encima, decidimos debatir sobre aspectos tan sensibles como la concurrencia o no del derecho a decidir, la perpetración o no de un golpe de Estado, la violencia o no en el 1-O y el grado de cumplimiento del tipo del delito de rebelión y/o sedición por parte de los Jordis y los miembros del Govern. Pese a la creciente ingesta de alcohol, la conversación fue en todo momento agradable y cordial, y ambos reconocimos haber aprendido y disfrutado del otro.

Puesto que el independentismo había logrado una mayoría absoluta, él estaba satisfecho con el resultado de las elecciones. Yo, desde luego, también: mientras que el venenoso separatismo (conviene no confundirlo con el “nacionalismo”, aprovechando la reciente tesis de Fernando Savater en “Contra el separatismo”) parecía haber tocado techo, un constitucionalismo desacomplejado en la defensa seria y sin matices del Estado de Derecho, de la legalidad y de la democracia seguía creciendo.

Tal vez por ello nuestra conversación fue amistosa: porque ambos nos veíamos vencedores. Sin embargo, y volviendo al perseverante Durkheim, comprobé con claridad la necesidad de distinguir entre el individuo (con el que conversé) y el hecho social (el actual descontento colectivo dominado por las más bajas pasiones).

Respecto a este último, como el hecho social supera sin duda al individuo, es difícil, sino imposible, atribuir al individuo concreto (independentista o constitucionalista) responsabilidad por el mismo. A esta triste situación nos ha arrojado una multitud de factores que poco o nada tienen que ver con nuestros actos personales: una crisis económica, una crisis de valores, unos políticos irresponsables, otros torpes, un cambio generacional, etcétera, pero que sí nos han ocasionado un tremendo descontento social.

La anomía de Cataluña, en cualquier caso, no es exclusiva de esta comunidad autónoma, sino que parece ocurrirnos a todos los españoles en mayor o menor grado. Yo mismo, que nací en el noventa, he sentido un profundo desinterés por la política hasta hace bien poco. Y, aunque desecho el separatismo por múltiples razones, me reconozco en algunas de las causas que lo han hecho aparecer. La diferencia entre ambos estriba en el modo en que hemos encauzado nuestra frustración social: él optó por buscar una tierra prometida y yo me refugié en los cantos de sirena de un partido nuevo que apuesta por la regeneración, igual que otros muchos jóvenes sucumbieron al encanto de la izquierda revolucionaria de Podemos. Que finalmente uno se decante por una u otra opción política es algo, como advertía Durkheim, que corresponde a otras ciencias analizar.

Pero de esta concreta crisis político-territorial pueden extraerse conclusiones más “universales” que evidencian el fin de una etapa en España. Por ello, pienso que la solución pasa, en primer lugar, por no mezclar individuo y sociedad, pues, siendo ambos fenómenos complejos, requieren de un tratamiento diferenciado; en segundo lugar y respecto del individuo, por rebajar las pasiones y las expectativas personales de cada uno; y, en último lugar y respecto de la sociedad, por vencer nuestra insatisfacción social mediante un nuevo proyecto común que reduzca las probabilidades de que cometamos un suicidio español. La insatisfacción personal del individuo, después, caerá por su propio peso.

Matemos, pues, de lo viejo lo que haya de morir y permitamos, después, que nazca de lo nuevo lo que haya de nacer. Y qué mejor momento para decir esto que el (pen)último día de un fatídico año.

¿Cual debe ser el objetivo de los administradores? La creación de valor para el accionista y su crisis.

Durante los años 80 y 90, la idea de que el objetivo de los administradores debía ser la creación del valor para el accionista se convirtió en un dogma inatacable. La idea procedía de economistas anglo-sajones (Stern, Rappaport) y consistía en que el objetivo de la sociedad era maximizar el beneficio económico del accionista, lo que en las  cotizadas se traducía  en maximizar el valor de su acción. Esto parecía tanto por el derecho de estos países, tanto en la ley como en la jurisprudencia. En el famoso caso Dodge v. Ford, y frente a la alegación del mismísimo Henry Ford de que prefería emplear los recursos de la empresa en “construir coches mejores y más baratos y pagar mejores sueldos”, la corte de Michigan dio la razón a los accionistas minoritarios, que defendían que se debía dar prioridad a los  intereses de sus socios. Aunque en los derechos continentales, y en particular en Alemania, la tradición jurídica tendía a considerar la necesidad de tener otros intereses, especialmente los de los trabajadores, esto se consideró una concepción superada.

Sin embargo, casos como Enron o Worldcom y la crisis financiera de 2008 revelaron que esa doctrina, o más concretamente la obsesión por el valor de la acción había llevado al cortoplacismo, el sobre endeudamiento, la reducción de la inversión, y la manipulación de la contabilidad. La necesidad de revisar el modelo se imponía y podemos distinguir dos tendencias básicas.

Por una parte están las teorías pluralistas o institucionalistas, que impugnan directamente la doctrina anterior. Entienden que el interés económico del accionista no es el único objetivo de la empresa, sino que ésta tiene que atender a los de diversos interesados («stakeholders») en la misma. Los argumentos son de tipo ético pero sobre todo económico (aquíaquí), pues se considera que la mayor eficiencia global se logra si los administradores tienen en cuenta no sólo el interés del accionista sino también el de las demás personas relacionadas con la empresa (clientes, trabajadores, proveedores, pero también el de la sociedad en general).

Llevar a la práctica estas teorías, sin embargo, plantea problemas: los intereses de todos esos grupos a menudo entran en conflicto, sin que estas teorías ofrezcan instrumentos claros para determinar cual debe prevalecer en cada caso (un problema, por cierto que ya en 1995 Terceiro advirtió que padecían las Cajas de Ahorro). La consecuencia es que no es posible saber cuando los administradores actúan correcta o incorrectamente ni exigirles responsabilidad. La idea de la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) parecería poder encuadrarse en estas teorías, al defender que las empresas actúen favoreciendo los intereses de la sociedad en su conjunto, pero en la práctica  no queda claro si esto esto es lo que debe guiar a los administradores o es solo un elemento accesorio para mejorar la imagen de la empresa –o de maquillarla…-.

El segundo grupo de autores  mantienen el interés del accionista como elemento central a tener en cuenta por los administradores, pero rechazando que esto se traduzca solo en perseguir el mayor del valor de la acción durante su mandato. Señalan que hay que es ampliar el plazo y los elementos a tener en cuenta por los administradores. El reflejo legislativo de esta postura es la normativa británica: la reforma de la Companies Act en 2006 estableció (artículo 172) que los administradores deben actuar en beneficio de sus socios («promote the success of the company for the benefit of its members as a whole) pero también que “al hacerlo deben tener en cuenta las consecuencias probables de cualquier decisión a largo plazo” y también los intereses de empleados, las relaciones con proveedores, clientes y otros, el impacto medio ambiental y la reputación de la sociedad. No se trata de una visión pluralista pues el objetivo es el interés de los socios y los demás solo han de “tenerse en cuenta”. Lo que la ley británica advierte es que la protección de ese interés requiere una visión más amplia, pues a medio plazo no se puede sostener la rentabilidad si no se tienen en cuenta los otros intereses: por ejemplo, la falta de cuidado de los empleados provocará la pérdida de los mejores, o los efectos medio ambientales negativos darán lugar a daño reputacional o a sanciones, aunque sean dentro de mucho tiempo. Esta teoría reformada es lo que se denomina “Enlightened Shareholder Value” (ESV), que podría traducirse como un valor para el accionista bien entendido o «ilustrado».

¿Y qué sucede en nuestro derecho? A primera vista, nada de esto aparece en nuestra Ley de Sociedades de Capital (LSC). El artículo 225 LSC no dice qué tienen que perseguir los administradores sino solo cómo (con diligencia y dedicación) y el art. 226 parece ampliar su discrecionalidad al incorporar la llamada “business judgement rule” a nuestro derecho. Algunos autores dicen incluso que el artículo 348 bis vuelve a poner el ánimo de lucro de los socios como objetivo central de la sociedad al “obligar” a repartir dividendos (MARINA, aquí).

Sin embargo, la misma idea de la norma inglesa aparece en nuestra ley -en un lugar sorprendente- cuando el artículo  217 LSC establece que “el sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad”. Aunque el artículo se refiere al sistema de remuneración y no a una obligación de los administradores, es evidente que si ese sistema debe perseguir ese objetivo es porque ese debe ser también el de los administradores.  El legislador está modalizando el ánimo de lucro como único fin de la sociedad: no lo niega, pues la rentabilidad puede identificarse con él, pero introduce el concepto de sostenibilidad a largo plazo, que introduce dos elementos nuevos, también presenes en la ley inglesa.

Por una parte el elemento temporal, pues no se trata de obtener unos beneficios o un aumento de valor inmediato sino a largo plazo. Aunque no lo define, es evidente que no se refiere a un plazo financiero sino empresarial – no a meses o uno o dos años, sino lustros-. Por otra parte, el concepto de “sostenibilidad” va más allá de la simple permanencia e implica que se han de tener en cuenta los factores que hacen a la empresa viable desde un punto de vista social y ecológico, lo que implica tener en cuenta los intereses de trabajadores, proveedores, clientes y comunidad.

Lo que no está claro es qué consecuencias tiene esta norma en la práctica. En el derecho inglés la doctrina duda que los interesados (“stakeholders”) distintos de los socios puedan ejercer ninguna acción contra los administradores basándose en el criterio legal. Aún más difícil será admitir esto en nuestro derecho en el que la obligación de tener en cuenta esos intereses se establece de forma indirecta. No obstante, puede servir a los administradores para defender determinadas políticas frente a los socios: por volver al ejemplo de Ford, es evidente que su estrategia fidelizaba a clientes y trabajadores y contribuía a la sostenibilidad a largo plazo de la empresa. En relación con el art. 348 bis, puede fundamentar una oposición al derecho de separación por parte de los accionistas si los administradores demuestran que la falta de reparto de dividendos era necesaria para mantener la viabilidad de la empresa.

A pesar de las limitaciones de esta doctrina «ilustrada» de la creación de valor, no parece que el  legislador pueda obligar a los administradores a una defensa más  concreta de esos otros intereses sin que aparezcan los problemas de las teorías pluralistas. Quizás la solución sea una vía intermedia entre contractualistas e institucionalistas. En  este reciente artículo de la Harvard Business Review de RAPPAPORT ( uno de los padres la doctrina de creación de valor)  se dice que deben ser los propios socios los que definan esos objetivos. Los estatutos podrían definir qué es el largo plazo, qué otros intereses deben tenerse en cuenta y cómo resolver los conflictos entre ellos. La transparencia en estas cuestiones tendría una doble utilidad. Por una parte permitiría a los terceros saber a qué atenerse en sus relaciones con la sociedad, a los socios si les interesa o no invertir en ella, y facilitaría el proceso de decisión de los administradores y la determinación de sus responsabilidades. Por otra, promovería la moralización de la administración, pues es poco probable que nadie quiera mostrarse como cortoplacista o indiferente a los daños medioambientales. Como no siempre lo harán voluntariamente, el legislador podría obligar a las sociedades que por su tamaño tienen una mayor influencia sobre otros intereses a explicitar esos criterios.

El debate está abierto, y las soluciones no son sencillas ni tienen que ser las mismas para todo tipo de sociedades. Pero está claro que se trata de otro caso – uno más – en que criterios puramente económicos -que prescinden de criterios éticos y de justicia- resultan ser erróneos y  llevan a resultados económicos y sociales desastrosos. El mercado es la mejor forma de asignar recursos, pero el propio Adam Smith comprendía que esa mano invisible solo puede funcionar si, aún siguiendo su propio interés, todos los actores actúan con respecto a los valores éticos de la comunidad.