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De las limitaciones de la libertad de testar (resumen “a vuela pluma” de las legítimas en la Ley 5/2015 de 25 de junio de Derecho Civil vasco).

A tenor de lo prescrito en el párrafo primero del art. 47 LDCV (Ley de Derecho Civil Vasco), los hijos y descendientes del causante reciben la legítima por derecho propio. Así cualquier hijo y/o descendientes que sobrevivan al causante son legitimarios. La legítima va a quedar reducida a una tercera parte (art. 49 LDCV) y pasa a ser una legítima colectiva. Importante señalar que desaparecen como legitimarios los ascendientes (si bien conservarían sus derechos abintestato, art. 112 LDCV).

La legítima es colectiva, no existe un derecho de legítima individual para todos y cada uno de los sucesores forzosos a diferencia de la legítima romana. Al no haber legítimas individuales las atribuciones intervivos o mortis causa no podrán reputarse como inoficiosas. Se puede distribuir esta nueva legítima entre los hijos y/o descendientes con libertad entre los mismos, separando o apartando a los “no llamados” (art. 48/2 y 49 LDCV), de modo que los hijos y/o descendientes no podrán reclamar una cuota de legítima estricta. El causante por tanto puede elegir la distribución de la legítima con plena libertad entre el grupo de los descendientes, independientemente de su grado de proximidad, como lo especifica el art. 51/1 LDCV. Curiosamente, solo en el caso de premoriencia o desheredación sobrevive un derecho de representación en favor de los descendientes más próximos (art. 50 LDCV). En otro orden de cosas reiteramos la supresión como legitimario del “ascendiente”. De haberlo mantenido sería claramente desajustado a la realidad social actual.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la legítima colectiva sería una “portio debita” en el haber líquido al que habrá de sumarse las donaciones otorgadas por el causante (art. 58 LDCV). Ahora bien, hay que distinguir dentro del esquema legitimario según regula la LDCV las sucesiones en las que no existan bienes troncales y en las que los legitimarios tendrán un derecho de crédito sobre los bienes de la herencia. También habrá que distinguir que existan bienes troncales y bienes de carácter no trocal (entonces la legítima será más bien una pars rerum).

Asimismo hay que destacar que si un legitimario no es designado sucesor se entenderá “tácitamente” apartado (art. 48-3 LDCV) este precepto dice que la omisión del apartamiento equivale al apartamiento tácito y resulta equiparable en sus efectos a la preterición sea o no intencional de un descendiente heredero forzoso. Lo ratifica el número 4 del art. 48 LDCV y se diferencia claramente del art. 814 Cc.  Y es así porque la LDCV no distingue entre preterición intencional y no intencional. El legislador vasco equipara la figura del apartamiento con la preterición no intencional (errónea o no). En el caso de la LDCV un preterido de forma intencional (mismo tratamiento que el apartado tácitamente) no tiene derecho a que se reduzca la institución de herederos (a salvo, lo dispuesto en el art 51-3 y en el art. 51-2 de la LDCV). Y un preterido erróneamente no provocaría ninguna anulación de disposiciones testamentarias, como ocurre en el art. 814 p. II Cc.

Es interesante destacar que conforme  a lo dispuesto en el número 5 del art. 48 LDCV nos reitera que la legítima puede ser objeto de renuncia, aun antes del fallecimiento del causante, mediante pacto sucesorio entre causante y el legitimario. A diferencia del art. 816 Cc., no es preciso que tenga un valor negociable.

Es importante recalcar que el Derecho civil vasco no aboga por una “absoluta libertad de testar”, que desconsidere unos derechos mínimos de los legitimarios. Aun así creemos que el legislador vasco se ha adaptado a la realidad social de transformación de la familia y modelos de parentalidad diferentes.

En otra línea de consideraciones no menos notable debe indicarse, en lo concerniente al instituto de la desheredación que, es distinto del apartamiento; pero el Derecho civil vasco no se ocupa de su regulación, por lo que debe remitirse a la legislación civil común. Si comparamos esta institución de la desheredación con la preterición, deducimos que el tratamiento es discriminatorio en la LDCV, ya que si el causante deshereda injustamente a sus hijos, estos conservarán su derecho como herederos forzosos, exclusivamente en la legítima colectiva. Por el contrario si ha preterido a los hijos (intencional o no intencionalmente) se anularía la institución de herederos, y se abriría la sucesión abintestato. También la desheredación “justa” es distinto al apartamiento. Conforme al art. 51.3 LDCV, si el legitimario “apartado” concurre sólo con herederos voluntarios, tendría derecho a reclamar su legítima colectiva; sin embargo el legitimario “desheredado justamente”,  aunque concurriese con terceros no podrá reclamar legítima alguna.

En cuanto a la legítima del cónyuge “viudo” (realmente es una contradicción, o se es cónyuge o viudo, no se pueden tener los dos estados civiles a la vez), o miembro superviviente de la pareja de hecho, se supone que inscrita en el Registro ad hoc, tendrá derecho al usufructo de la mitad de todos los bienes del causante si concurriese con descendientes. En defecto de descendientes, tendrá el usufructo de dos tercios de los bienes. El art. 52 LDCV relacionándolo con el 112.2 del mismo texto legal, se colige que el derecho a la legítima lo conserva el cónyuge que al morir su consorte no se hallare separado legalmente o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente, o al miembro superviviente de la pareja de hecho disuelta por fallecimiento de uno de sus componentes. Como ha recordado la doctrina más autorizada, en relación a la separación de hecho, abarca tanto el mutuo acuerdo como el hecho que conste fehacientemente (por todos GALICIA AIZPURUA).

En relación a la conmutación del usufructo vidual o del miembro superviviente de la pareja de hecho, explicar que la facultad de conmutación corresponde a los herederos (no se distingue si son legitimarios o no). Como explicaba el profesor LACRUZ BERDEJO, es una oportunidad excepcional que se brinda a los herederos y que ha de ser utilizada por todos, y relativamente a un único medio de pago. La expresión “mutuo acuerdo” se refiere a las incidencias de la realización o ejecución de la forma dispuesta por el testador o elegida por los herederos, determinación de bienes, cuantía y garantías de forma que solo la fase de valoración de su derecho y de aquello por lo que sustituye habrá de intervenir el cónyuge. Es interesante sobre esta cuestión referirse al número 3 del art. 53 citado de la LDCV que se ocupa de los supuestos en los que el usufructo recaiga en dinero o fondos de inversión en los que el legislador acude como analogía legis a lo dispuesto en el Código Civil catalán y/o aragonés. También resulta complementario a esta cuestión que estamos tratando, referirnos al art. 54 LDCV que se refiere al derecho de habitación del cónyuge o de la pareja de hecho mientras se mantenga en estado de viudedad, no haga vida marital ni tenga un hijo no matrimonial o no constituya una nueva pareja de hecho. Como bien explica URRUTIA BADIOLA este “derecho de habitación” formará parte de los derechos sucesorios atribuidos al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho, tanto en la sucesión testada, pactos sucesorios o sucesión legal o intestada. Es un derecho que corresponde al superviviente, “además de la legítima”. Y que puede gravar incluso la parte de la legítima colectiva que corresponde a los descendientes, ya que no afecta a la intangibilidad de la misma (art. 56 LDCV).

En lo que hace referencia precisamente a este respecto referido a la intangibilidad de la legítima ya hemos visto con anterioridad que el legislador vasco no califica como acto prohibido, renunciar a la legítima antes del fallecimiento del causante (art. 48-5 LDCV); pero sí lo es imponer como dice el art. 56 LDCV “sustitución o gravamen” que exceda de la parte de libre disposición, a no ser a favor de otros sucesores forzosos. Criterio coherente, en base a lo que dispone el art. 808 Cc. párrafo segundo. Y como bien dice GALICIA AIZPURUA, aunque se hable de gravamen y de sustitución, la interdicción deba extenderse en realidad a cualquier carga, modalidad, limitación o impedimento, sea de naturaleza real o personal que genere dicho resultado. Resumiendo esta norma se infringe entonces por el causante a través de disposiciones testamentarias, ya que en actos intervivos puede imponer sobre bienes que integrarían la cuota legitimaria toda clase de restricciones que no estarán atacadas de nulidad, y serían perfectamente válidas, puesto que la “intangibilidad de la legítima”, acontece a la hora de computarse el bien en las operaciones particionales. Ya que es entonces cuando habrá que descontar la cantidad en que su valor total venga disminuido o afectado por el gravamen.

Otra de las novedades de la reforma de la LDCV es la posibilidad de atribuir al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho el usufructo universal de sus bienes por parte del causante. Nos parece adecuado el planteamiento del legislador y resulta coherente con la sociología actual   y los distintos modelos de familia (que hemos referido más arriba). En la realidad actual nos encontramos con padres separados o divorciados que no conviven con los hijos comunes y que por el contrario, sí lo hace con los hijos de su nuevo cónyuge. Con esta novedad legislativa (art. 57 LDCV) se permite esta atribución mortis causa de manera incondicionada. Ello no obsta a que el testador naturalmente es libre de mantener la “cautela socini”, ya que el art. 57 LDCV habla que “salvo disposición expresa, este legado es incompatible con el de la parte de libre disposición”. La norma del art. 57 LDCV permite al testador ofrecer un mayor “quantum” en perjuicio del “quale”, aunque no tiene estrictamente que ser así. Queda pendiente otra cuestión que como bien explica URRUTIA BADIOLA se refiere a si el pago de la legítima al cónyuge viudo o miembro superviviente de la pareja de hecho se efectuará con bienes no troncales, y sólo cuando estos no existiesen podría acudirse a los troncales en la cuantía necesaria, art. 70-3 LDCJ.

Finalmente en relación al cálculo de la legítima a tenor de lo prescrito en el art. 58 LDCV se hará atendiendo al valor de los bienes que quedaren al tiempo en que se perfeccione la delación sucesoria, con la deducción de las cargas y deudas sin comprender en ellas las impuestas en el testamento, legados o modos. Debemos insistir que la legítima no es estrictamente una cota de la herencia, porque habrá que sumar todas las donaciones hechas en vida por el causante a legitimarios y/o extraños. En fin, computado el valor líquido de los bienes del donante al tiempo de perfeccionarse la delación (art. 17-2 LDCV) para calcular el importe de las legítimas habría que sumar el valor de los bienes donados en el momento del fallecimiento del causante. Si bien hay que recordar, que existen dos momentos o valoraciones, por un lado la que tenían a tiempo del fallecimiento del causante (para calcular la oficiosidad o inoficiosidad), y por otro la definitiva valoración se efectuará en el momento de la adjudicación o partición de los bienes (art. 59-3 LDCV; y por extensión el art. 847 C.c).