¿Realmente alguien puede asombrarse de que el impacto social de una violación zarandee la nomenclatura del Código Penal? Hace unos pocos siglos, la violación de una mujer, Lucrecia, hizo caer a la monarquía para traer la República Romana. En el pensamiento de entonces (S. VI a. C.) este delito execrable hería el honor, bien jurídico más preciado de la sociedad… Por cierto, esto de proteger el honor fue, durante bastante tiempo, una moda de nefastas consecuencias, como que no cabía violar a una prostituta o a una mujer adúltera… En nuestro país, no fue hasta la LO 3/1989 (art. 14), que el Código Penal hizo suya la expresión “delitos contra libertad sexual”, en vez de “delitos contra la honestidad”.

Estas semanas, la sentencia de la Manada de Manresa le ha seguido una reacción popular que clama por la reforma del Código Penal. Probablemente, esto se repita conforme se vayan conociendo los fallos aún por publicar de casos similares. Mención especial merece que, quizás, por vez primera, la reforma social demandada afecta a la terminología, no al marco punitivo del delito. Esta señal de madurez cívica, ajena al vengativo populismo punitivo, sin embargo, ha recibido los mayores desprecios y mofas por parte de la comunidad jurídica. Algo que, mano en el corazón, me cuesta entender…

Se ha tildado a la opinión pública de masa de pobres indoctos -¿o debería escribir “indoctas”?- sin conocimientos jurídicos. Una lástima que nuestra constitución establezca que todos los poderes del Estado, eso incluye al legislativo y el judicial, emanan del pueblo, no de las élites eruditas. En todo caso, el que quiera presumir de erudición bien debería ser más cuidadoso en sus argumentos. Eso de decir que, del mismo modo que nadie pone reparos a la jerga técnica de la medicina, no debería objetarse nada al léxico jurídico, sería cierto si no fuese la medicina emplea vocablos que le pertenecen en exclusiva. El Derecho toma palabras que viven en la sociedad para concretar luego un significado técnico, que nunca se independizará por completo de su origen, ni aún menos puede aspirar al adanismo semántico. Enseguida vuelvo sobre este punto.

Otro argumento que he oído repetir ad nauseam es que si se unifican todos los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en una única nomenclatura, agresión sexual, no quedará más remedio que elevar los marcos punitivos. Valiente petición de principio (!). Los manifestantes no piden tal cosa precisamente. El derecho comparado nos deja muchos casos en que la unificación de nomenclaturas no impide dejar un marco punitivo amplio que el tribunal concrete en cada caso. Tal fue el sentido de la reforma de 2016, por unanimidad del Bundestag, del art. 177 del Código Penal Alemán, a raíz de las violaciones de Nochevieja en Colonia.

¿Por qué cambiar el nombre debería impedir preservar el marco punitivo que fuese del techo actual de la agresión sexual al suelo mínimo del abuso? Haciendo un ejercicio de abstracción, no se me ocurre una sola razón por la que un cambio de nomenclatura deba sin más ir acompañado de un aumento de pena –sin perjuicio de que, de lege ferenda, parezca sobradamente conveniente en determinados supuestos como la libertad sexual coartada mediante sumisión química.

En todo caso, a mí me gustaría abordar este debate desde un punto de vista más distanciado del suceso concreto, más atemporal, si se quiere.

La función social del Derecho Penal no se extingue en la concreción de una pena, una vez se prueba un ilícito. Haciendo suya las tesis del sociólogo Luhmann Jakobs fue pionero en enfatizar la función simbólico-comunicativa del Derecho Penal y sus penas. La pena, afirma, opera como respuesta contrafáctica al delito que estabiliza la expectativa social de que la norma se cumpla. Restaura la confianza en la norma. Y esto va más allá de la cantidad de la pena.

Una de las cosas que ha hecho famosa la sociología de Luhmann es concebir una “sociedad sin personas”. En su tesis, la sociedad es la suma de las comunicaciones que en ella se producen lo que hace que las personas sean entorno, no sociedad propiamente. Contada la anécdota de rigor, de Luhmann ya hemos mencionado su noción de la expectativa que el sistema genera en sus partícipes, además, conviene destacar su comprensión del éxito comunicativo. Este se ve condicionado a la suma de información, la realización óptima del acto comunicativo y su comprensión. Esta idea de comprensión converge con la de otro gran sociólogo, Habermas quien habla de “inteligibilidad”.

Si dos hablantes no se entienden, si emplean códigos distintos, la comunicación entre ellos no puede ser exitosa. Cuando esto ocurre entre un sistema y su entorno, nos encontramos ante uno de los supuestos de “irritación” luhmanniana. Por supuesto, la falta de comprensión puede conducir a los partícipes y/o los observadores de un sistema, por ejemplo el judicial, a aspirar a unas expectativas inasumibles para este sistema; o incluso a que estas expectativas aun realizándose se estimen no cumplidas por no haber tenido éxito la comunicación.

¿Qué problema tenemos en nuestro caso? ¿Uno problema de irritación por incomprensión o por la demanda de nuevas expectativas? Pues bien, a mi modo de ver, la gente entiende perfectamente en qué términos se define el abuso sexual en el Código Penal. Simplemente, no comparte la definición dada, no colma sus legítimas expectativas éticas y morales. De ahí que el Estado de Derecho, que además es democrático, no tenga más alternativa que emprender la reforma del Código Penal. No puede estabilizarse o restaurarse la confianza en una norma cuya existencia per se genera desconfianza, en términos simbólico-comunicativos. En otras palabras, Jakobs igualaba la estabilización de la norma, a la expectativa social, pero en este caso, demostrar mediante la pena que la norma se cumple, no colma la expectativa social. El art. 181.2 CP decepciona.

En mi humilde opinión, este cambio en la sensibilidad social no es ni irreflexivo ni populista, pues atiende al aspecto simbólico de la justicia, no al punitivo. Hay un cambio en los valores sociales. A los juristas suele incomodarnos recordar que las leyes y principios del Derecho beben de la moral y la ética del pueblo y, sin embargo, como afirmó, con gran acierto, el profesor Theodor Viehweg, cualquier sistema jurídico y sus normas lógico-formales se sustentan –y se expresan- una idea de justicia material, en una democracia política, propia de una sociedad.

¿Tan adecuado es, de lege data, nuestro Código Penal? Me gustaría mencionar algunas consecuencias un tanto… chocantes de su redacción. La violencia y la intimidación que exige la agresión sexual no deben darse en la relación sexual, sino cumplir un fin instrumental para doblar la voluntad de la víctima (STS 103/2012); ergo es imposible una agresión sexual a un tetrapléjico. Por la misma regla de tres, deberemos condenar por abuso sexual –en su caso, en concurso con lesiones- una relación sexual sádica cuando la víctima se encuentra inconsciente.

A propósito de la inconsciencia, la mayoría de países de nuestro entorno europeo y nuestros hermanos latinoamericanos no catalogan como abuso sexual los supuestos de sumisión química, ni en general la inconsciencia. Es más, el Código Penal franquista de 1973 consideraba violación el “abuso deshonesto” “cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por cualquier causa” (art. 429.2º). No es que pretenda yo caer en la banalidad del argumento inductivo. El derecho comparado no determina la mejor calidad en función de mayorías. Tampoco verificar que algo se hizo en el pasado nos asegura que sea bueno repetirlo en el presente.

Ahora bien, estos ejemplos sí demuestran que hay razones para considerar un desvalor particularmente grave en la vulneración de la libertad sexual de quien se haya inconsciente. Más aún si hemos inducido la inconsciencia. Y dicho desvalor debe tener una proyección en la nomenclatura del delito, acorde con los sentimientos cívico-populares. ¿Tan seguros estamos de penológica y comunicativamente de que el art. 181.2 CP es el lugar adecuado para estas conductas?

Bibliografía Consultada

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Eduard Ariza Ugalde

Graduado en Derecho y en Filología Hispánica por la Universidad de Barcelona (2017). Ha sido socio de European Law Students’ Association España, siendo Secretario General de su Grupo Local (2015-2016) y del Grupo Nacional (2016-2017). También ha sido Director de la Primera Edición de ELSA Spain Law Review (2016) y Subdirector de la segunda (2017).