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Ermua: ETA y la difuminación ética

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Creo que ayer Marimar Blanco dio en el clavo cuando reclamó una memoria democrática «con buenos y malos»: «La verdad debería ser la prioridad de un Gobierno. Lo contrario ni es justo ni decente».

Es así. Muchos tenemos la sensación de que hoy lo verdadero y lo falso, lo bueno y lo malo han dejado de ser polos éticos diferenciados para pasar ser conceptos discutidos y discutibles, relatividades dependientes de la perspectiva, del ámbito o, peor, de los intereses en juego.

Por supuesto, la realidad es compleja. Claro que cuando ETA nació había una dictadura, pero el terrorismo siguió en democracia y con Estatutos de Autonomía, así que cabe legítimamente dudar de esta excusa moral. También es verdad que hubo un GAL y que eso fue un error. Siendo Notario de Hernani, en 1994, recuerdo haber tenido conversaciones con personas cercanas a Herri Batasuna que, hablando sobre ETA, contraponían a sus atentados los del GAL, mermando gravemente mi argumentario político y ético. Y es que lo malo del GAL no fue que “lo hicieran mal”, como decían cínicamente muchas personas cercanas en aquellos tiempos, sino que ponían al mismo nivel ético el terrorismo de un lado y el del otro al olvidar que la ética no está en la bondad de los fines –siempre susceptibles de ser embellecidos con barnices idealistas- sino, sobre todo, en la de los medios utilizados, tan poco maquillables con buenas palabras. Eso es lo que significa la máxima ética, que debería ser regla primordial de conducta, de que el fin no justifica los medios. Aunque a mí me parezcan más deseables unas que otras, tan justificable como fin es la independencia de Cataluña o el País Vasco como la unidad imperecedera de España, la igualdad absoluta de los ciudadanos como la libertad irrestricta: la diferencia estará en qué estamos dispuestos a hacer o no hacer para conseguirlo (y no me pongan el caso extremo de la violencia contra el dictador, que ya se sabe que el caso difícil hace mal Derecho). Dicho eso, la calificación de uno y otro terrorismo no es equivalente ni cuantitativa (es obvio, de mil muertos a pocas unidades) ni cualitativamente, porque el Estado activó sus mecanismos democráticos y acabó con este terrorismo y con sus responsables en la cárcel y, en cambio, el mundo abertzale no ha hecho realmente su reconversión ética ni ha pedido perdón (salvo algunos casos individuales destacables).

De hecho, lo que ocurrió en Ermua en 1997 fue un viento que repentinamente levantó la difuminación ética que poblaba la violencia terrorista en aquellos tiempos. La equidistancia calculada e interesada -esa mano que mueve el árbol y que no es la misma que la que recoge las nueces- fue, repentinamente, puesta en evidencia y todos hubieron de posicionarse frente a la enormidad, evidente y palpable, dramática y televisada, que se desarrollaba en tiempo real ante nuestros ojos. Quedaba al descubierto la realidad, al modo de ese tercero imparcial del experimento de Philip Zimbardo en la prisión de Stanford, un juego de roles en el que los abusos que se estaban produciendo con quienes hacían el papel de presos no se hicieron presentes hasta que alguien irrumpió en la sala y dijo “¡pero qué estáis haciendo!”

A partir de ahí se inició un proceso que acabó con ETA como se tenía que acabar: reconociéndose sin ambages su naturaleza perversa y atacándola por todos los medios legales, económicos y jurídicos, sin miedo a la respuesta; y no por el diálogo o la negociación que, siendo siempre necesarios en cualquier confrontación, en aquellas en que participan sectarismos irreductibles y psicopáticos sólo pueden ser la vía para que el perdedor reconozca su derrota y se evite a sí mismo y a los demás un daño mayor, favoreciendo además la clemencia. De hecho, el abandono de las armas por ETA se ha cerrado, en cierta medida, en falso, porque no parece haber habido una verdadera asunción de culpas colectiva, un reconocimiento de la abominación ética, paso previo imprescindible para curar heridas propias y ajenas, que debidamente cicatrizadas permitan olvidar.

Por eso, quizá, la difuminación ética ha vuelto en este asunto. La difuminación ética es un proceso cognitivo, un a modo de niebla moral, por la que personas, seguramente honradas, tienden a tomar decisiones no éticas, porque las consecuencias de sus actos han desaparecido de su proceso decisorio, por razones de conveniencia o de otro tipo (es «una decisión empresarial»; se trata de «una decisión política»). Fuerzas irracionales como sesgos, conflictos de interés, las prisas o los intereses económicos tienden a cegarnos y a hacernos olvidar las consecuencias para otros de nuestras decisiones. Por supuesto, no me refiero a los políticos que pactan o toman ciertas decisiones con plena conciencia de sus actos, con premeditación y alevosía, porque en ellos no hay difuminación sino amoralidad clara y distinta. Me refiero al ciudadano normal que, envuelto en esa niebla amoral, tiende a justificar las decisiones de los suyos, porque son delincuentes, pero son sus delincuentes. No pueden ser tan malos cuando piensan lo mismo que yo. O peor todavía: sí han hecho algo malo, pero también el contrario hizo algo malo, y los fines de los míos son mucho mejores. Las consecuencias de esto son, a la larga, muy graves, pues como decía Hannah Arendt, cuando todos son culpables nadie lo es.

Es preciso exigir, como decía Marimar, que lo bueno sea bueno, y lo malo sea malo, porque de no ser así, todo será malo.

De la derogación de la “Doctrina Parot” a la “Doctrina Atristain”: Breve reflexión

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Sortu ha exigido con fecha 11 de mayo 2.022 la excarcelación de presos de ETA en aplicación de lo que denomina «doctrina Atristain»  indicando que debe hacerse lo mismo que se hizo con la aplicación de la doctrina jurisprudencial Parot.

Sin embargo, no existe tal paralelismo entre ambas líneas jurisprudenciales a los efectos de poder acceder a una excarcelación inmediata de los presos tal como se solicita.

Doctrina Parot: aplicación inmediata de los efectos de su derogación.

En el caso de la doctrina Parot no fue aplicable una interpretación jurisprudencial que resultaba desfavorable al reo y todo ello derivado de la propia aplicación de nuestro ordenamiento jurídico

En una vista rápida, el Tribunal Supremo interpretó en el año 2006 el Código Penal del año 73 (que era el aplicable al caso que se enjuiciaba) exigiendo el cumplimento íntegro de la pena hasta un máximo de 30 años, excluyendo la aplicabilidad de redenciones y beneficios sobre ese máximo[i], lo que se entiende como una interpretación no favorable al reo, porque el Código Penal vigente en el momento de la comisión del delito preveía unos beneficios y redenciones sobre la pena.

Como todos conocemos, esta interpretación fue revocada con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que entendía que el cambio ju­risprudencial en perjuicio de reo supone materialmente una modificación de la pena inicialmente prevista en la ley que carece de antecedentes jurisprudencia­les y que no es «razonablemente previsible» (STEDH Del Río Prado vs Espa­ña, 10-7-2012, confirmada por SETDH Gran Sala 21-10-2013). Es necesario aclarar, que el TEDH no reprochaba al tribunal español que su interpretación fuera errónea, sino que ante la falta de antecedentes jurisprudenciales (línea jurisprudencial) en este sentido (existían además antecedentes en sentido contrario), se violentaba la aplicación del principio prohibición de retroactividad desfavorable que se deriva del principio de legalidad del artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Es cierto que el voto particular a la sentencia de tres magistrados de la Sala 2ª ya advertía de esta infracción.

Como es sabido la derogación de la “doctrina Parot” permitió la excarcelación de 60 presos de ETA que ya habían cumplido su condena según la ley penal aplicable en el momento de la comisión del delito.

Caso Atristain: la importancia de las declaraciones.

En el enjuiciamiento por parte del Tribunal de Estrasburgo del caso Atristain se analiza el supuesto concreto del etarra preso e incomunicado, que presta declaración en dos ocasiones, la primera, aunque asistido de abogado de oficio, sin acceso previo al mismo antes del interrogatorio y la segunda, a pesar de la oposición de su abogado de oficio, peor en su presencia.

Y si bien es cierto que “…ni el Juzgado de Primera Instancia ni el Tribunal Supremo proporcionaron motivación alguna que justificase la queja del demandante sobre el hecho de que no se le permitiera a su abogado de oficio comunicarse con él, a pesar de sus repetidos intentos” y que “resulta indiscutible que en el momento de los hechos, aunque los detenidos incomunicados tenían derecho a ser asistidos por un abogado desde el momento de su detención, se le restringía la posibilidad de consultar con dicho abogado antes de los interrogatorios policiales”, la clave de este caso estriba en que “las pruebas obtenidas a raíz de las declaraciones del demandante en comisaría constituían una parte importante de las pruebas materiales en las que se basó la condena”.

Por ello, y no sólo por la falta de una resolución individualizada por parte del juez de instrucción sobre las consecuencias concretas respecto a la imposibilidad del demandante para acceder a su abogado antes de los interrogatorios (hoy ya prevista en la legislación española), sino la inexistencia de medidas correctoras apropiadas durante el juicio, lleva al TEDH a concluir que se “menoscabó la equidad del proceso penal incoado contra el demandante, en su conjunto, y perjudicó irremediablemente su derecho de defensa en la medida en que no pudo recibir asesoramiento legal.”

Y en este caso, y por las razones expuestas el impedimento de una asistencia letrada en la fase instructora que garantizara su defensa adquiere tal relevancia como para afectar a la equidad del proceso penal posterior, “en la medida en que se admitió como prueba la declaración inicial incriminatoria del demandante.”

Es decir, no en todo caso en que la asistencia letrada, de oficio o designado por el detenido, sea objeto de restricciones conlleva inevitablemente la conculcación de la equidad del proceso posterior. Habría que analizar el desarrollo del proceso en toda su extensión para valorar la falta de equidad en el mismo.

Conclusión

La aplicación extensiva del caso Atristain de la misma manera que se realizó tras la derogación de la doctrina Parot entiendo que no es posible. Aquella resolución permitía una administración meramente automática de sus efectos y el caso Atristain, aunque es cierto que abre la puerta al examen de aquellos casos en circunstancias similares (restricciones al acceso a la asistencia letrada en régimen de incomunicación), se trata de un caso concreto, con unas circunstancias determinadas, que se han analizado de manera específica.

Esta es la línea defendida por el Gobierno, al día de hoy, no estando en sus planes la excarcelación de presos de la banda terrorista. Otra cuestión será las negociaciones políticas de las que venimos siendo testigo, aunque el poder judicial tendrá algo que decir al respecto llegado el momento.

Como ya indicaron los magistrados JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN, JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA Y PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ:

como nadie ignora, una práctica común en la estrategia de las organizaciones terroristas consiste en inducir al Estado de Derecho a entrar en esa destructiva forma de conflicto consigo mismo que representa el recurso a medidas excepcionales[ii].

 

Notas

[i] Así se expresaba el Tribunal Supremo en sentencia de 28/02/2006 (www.poderjudicial.es)…de tal modo, que la forma de cumplimiento de la condena total, será de la manera siguiente: se principiará por el orden de la respectiva gravedad de las penas impuestas, aplicándose los beneficios y redenciones que procedan con respecto a cada una de las penas que se encuentre cumpliendo. Una vez extinguida la primera, se dará comienzo al cumplimiento de la siguiente, y así sucesivamente, hasta que se alcanzan las limitaciones dispuestas en la regla segunda del art. 70 del Código penal de 1973 . Llegados a este estadio, se producirá la extinción de todas las penas comprendidas en la condena total resultante.

 Por ejemplo, consideremos a un condenado a 3 penas, 1 de 30 años, otra de 15 años y otra de 10 años. La regla 2ª del art. 70 del Código penal de 1973 , que sería el aplicable en el ejemplo, determina que el tope de cumplimiento efectivo es el límite que represente o bien el triplo de la más grave, o el máximum de treinta años. En el ejemplo, sería el máximo de 30 años de cumplimiento efectivo. El cumplimiento sucesivo de las penas (de la condena total) comienza con la primera, que es la pena más grave (la de 30 años de prisión). Si hubiera redimido (por los conceptos que sean), 10 años, tendría cumplida la pena a los 20 años de estancia en prisión, declarándosele extinguida; a continuación, pasaría a cumplir la siguiente pena por el orden de su respectiva gravedad (esto es, la de 15 años), si de ésta redime 5 años, la tendría cumplida en 10 años. 20+10=30. Ya no podría cumplir más penas, dejando de extinguir las que procedan, como literalmente dice el Código penal aplicado, desde que las ya impuestas cubrieren el máximum de tiempo predicho que no podrá exceder de treinta años.

 

[ii] Extracto del VOTO PARTICULAR A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 598/05-P, QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS JOSÉ ANTONIO MARTÍN PALLÍN, JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA Y PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ

 

HD Joven: Alsasua, ¿terrorismo?

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Según consta en el auto de procesamiento (aquí), el día 15 de octubre de 2016 un Teniente y un Sargento de la Guardia Civil se encontraban en compañía de sus parejas, de paisano y fuera de servicio, tomando unas consumiciones en el bar Koxka de Alsasua (Navarra), cuando un grupo de jóvenes de entre 21 y 24 años comenzaron a insultarles y amenazarles. Tras conseguir huir del establecimiento, ya en la calle, otras 20 personas continuaron junto a las anteriores golpeando a los agentes y a sus acompañantes hasta que una unidad de la Comisaría de Alsasua de la Policía Foral se personó en el lugar.

El suceso ocupó pronto relevantes espacios en los medios de comunicación y en las últimas semanas lo vuelve a hacer tras la apertura del juicio oral y la celebración de numerosas manifestaciones para expresar el apoyo a los acusados y el rechazo al proceso penal del que forman parte. La cuestión más controvertida viene dada por la calificación jurídica de los hechos como posibles delitos de terrorismo por las partes acusadoras y en el propio auto de procesamiento de la juez Lamela, tipos penales estos que han venido suscitando polémica recientemente por haber sido empleados para perseguir excesos en el ejercicio de la libertad de expresión comprendidos como enaltecimiento al terrorismo o humillación a las víctimas o desórdenes públicos tendentes a impedir la actuación de las autoridades.

Los delitos de terrorismo se encuentran tipificados en nuestro actual Código Penal en el artículo 573 y siguientes, habiendo sido modificados por la Ley Orgánica 2/2015. En particular, el artículo 573.1 CP establece que se considerarán delitos de terrorismo la comisión de cualquier delito grave de los que enumera (entre los que se encuentran los que aquí interesan, delitos contra la vida o la integridad física y contra la libertad) cuando se lleven a cabo con cualquiera de las siguientes finalidades: subvertir el orden constitucional o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o las estructuras económicas o sociales del Estado, obligar a los poderes públicos a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, alterar gravemente la paz pública, desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional o provocar un estado de terror en la población o en parte de ella.

La doctrina configura los delitos de terrorismo como delitos de actividad, no de resultado, lo que significa que no es preciso para la consumación de los mismos que los hechos hayan logrado la finalidad pretendida por el autor sino que basta con que se realicen con el propósito de conseguirlo y, además, tengan la virtualidad para ello.  Dicho de otra manera: no es preciso torcer la voluntad de los poderes públicos o generar una situación de desorden público para la comisión del delito terrorista sino que basta con que la conducta se haya dirigido a tal fin y potencialmente pueda obtenerlo.  Esta estructura no es en absoluto singular sino que es compartida por múltiples tipos penales, entre los que se encuentra el delito de rebelión, objeto de discusiones políticas y jurídicas estos días a propósito de la crisis territorial de España, sin ir más lejos ayer fue tratado en este blog (aquí).

Los acusados son juzgados por delitos de terrorismo por haberse entendido durante la instrucción que los hechos pueden enmarcarse en el movimiento ALDE HEMENDIK! (‘’FUERA DE AQUÍ’’), cuyo objetivo principal es la negativa a la presencia de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en Navarra y en el País Vasco. Frente a esta tesis, la de otros movimientos de carácter más político que jurídico es la consistente en desprender de toda intencionalidad política los actos de Alsasua y sostener que se produjo una riña mutuamente aceptada entre autoridades fuera de servicio que actuaron como particulares y los propios acusados.  Admitiendo tal versión únicamente podría castigarse en el supuesto que nos ocupa por la comisión de los delitos de lesiones y amenazas correspondientes (artículos 147 y siguientes y 170) desnudando a tales delitos del carácter político propio de los de terrorismo y omitiendo cuál era la intención última de los agresores al perpetrar el ataque.

Ciertamente, esta última visión no puede sostenerse desde un razonamiento jurídico mínimamente elaborado. Los actos de los acusados no pueden calificarse como unas lesiones y amenazas genéricas porque por el relato fáctico ya evidenciado a lo largo de la instrucción es obvio que en la comisión de los hechos se aprecia un dolo específico de vulneración del principio de autoridad de la Guardia Civil. Las expresiones que profirieron los agresores según se ha hecho constar en autos (‘’putos pikoletos’’, ‘’txakurras’’, ‘’tenéis lo que os merecéis’’, ‘’iros de aquí’’) no dejan duda sobre la existencia de una intencionalidad singular basada en la condición de sargento y teniente de la Guardia Civil de los agredidos que añade una gravedad a la conducta que, sin duda alguna, el legislador quiere que sea tenida en cuenta para castigar con mayor contundencia la misma como pone de manifiesto en múltiples pasajes del Código Penal.

Descartada la posibilidad de que las actuaciones sean constitutivas de delitos de lesiones y amenazas genéricas porque supondría admitir parcialmente la impunidad de los reos al no abarcar la sanción la totalidad del desvalor de la conducta, lo cierto es que tampoco puede compartirse aquí que la conducta quede comprendida en el capítulo que el Código Penal dedica a los delitos de terrorismo.

En primer lugar, téngase en cuenta que para que un delito grave pueda ser considerado como delito de terrorismo es preciso que se haya dirigido a la consecución de alguno de los fines expresamente señalados en el Código Penal y anteriormente indicados aquí, lo que consecuentemente exige que los actos sean idóneos para lograr tales resultados. Es decir, sin que sea necesario que la conducta produzca dicho resultado, sí tiene en abstracto que poseer aptitud para hacerlo (en este sentido, STS 12-12-2011). En el caso que nos ocupa la inexistencia de un plan de actuación y la ausencia de recursos materiales y humanos de la suficiente entidad como para alcanzar alguna de las metas intrínsecas a la actuación terrorista dificultan tal consideración.

El segundo motivo es que la conducta y el elemento subjetivo específico que la preside encajan con mayor corrección en los delitos tipificados en el Código Penal en el Capítulo II del Título XXII, ‘’De los atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia’’. En particular, en el primer párrafo del apartado primero del artículo 550 se dispone que ‘’son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieren resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas’’.

Como reiteradamente ha fijado la doctrina del Tribunal Supremo, se trata de supuestos en los que existe un dolo propio de agredir, desconocer u ofender a la autoridad (STS 7-5-1988), que a mi entender es precisamente lo que observamos en el caso que aquí examinamos. Lo que persiguen los autores no es golpear nuestro ordenamiento constitucional en general sino, por motivaciones políticas, atentar concretamente contra el principio de autoridad que exige el ejercicio de la función pública por su trascendencia para el cumplimiento de los fines del Estado.

El citado artículo 550, además, se refiere explícitamente a que el delito tipificado en el mismo también se comete cuando tiene lugar ‘‘con ocasión’’ del ejercicio de sus funciones. Se hace referencia aquí a actos ejecutados post officium pero in contemplatione officii, esto es: acciones llevadas a cabo una vez concluido el ejercicio de las funciones propias del cargo de la autoridad pero siempre por resentimiento o censura a las mismas (STS 31-1-1990). Esta última precisión permite tachar de erróneo el argumento que se ha hecho valer por sectores afines al Gobierno navarro, según el cual el hecho de que la acción se hubiese realizado estando las víctimas fuera de servicio excluiría cualquier finalidad especial y obligaría a contentarse con el castigo de las lesiones y amenazas genéricas.

En realidad nos encontramos ante un ejemplo paradigmático de concurso ideal de delitos, denominación por la que se conocen aquellos supuestos en los que un mismo hecho constituye dos o más delitos o, dicho de otra manera, aquellos en los que hay que recurrir a más de una norma para comprender adecuadamente la totalidad del desvalor de la conducta. Las mencionadas amenazas y lesiones, por lo tanto, deberían castigarse en concurso ideal con el delito de atentado contra los agentes de la autoridad, sancionando quizás también por un delito de incitación al odio o violencia (artículo 510)  y siguiendo las reglas de punición que ordena el artículo 77 del Código Penal.

 

Imagen: ABC