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La comisión de apertura y como (no) interpretar las Sentencias del TJUE

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Estuve tentado de dar a este artículo el esotérico título “El último vaticinio de Pantaleón”, para ocultar que -otra vez más- vuelvo sobre la comisión de apertura . Además era apropiado porque en este artículo el profesor Pantaleón predijo que el TS rechazaría el carácter abusivo de la comisión de apertura a la que se refería la STJUE  C-565/21 de 16/3/2023. Así sucedió en la STS de 29/5/2023.

Su segundo vaticinio era que en todo caso se iba a producir un aumento de la litigiosidad  porque algunos juzgados no admitirían la jurisprudencia del TS. Yo lo ponía en duda en este post , pero dos recientes sentencias parecen darle la razón: la sentencia del Juzgado de Instrucción 7 de Pamplona -reseñada aquí-   y la SAP de Las Palmas de 19/6/2023 anulan la comisión de apertura  separándose del criterio de la STS. 

Pero que acierte Pantaleón no quiere decir que lo hagan estas sentencias. Es cierto que -como insiste la SAP- los tribunales inferiores “únicamente” se vinculan a la Ley, como dicen los arts. 117.1 Constitución y 1 LOPJ, y por tanto pueden discrepar de los argumentos del Tribunal Supremo. Pero el problema no es que discrepen, sino que hacen una errónea interpretación de la jurisprudencia del TJUE. En ambas sentencias la razón para rechazar la doctrina del TS es la falta de información al deudor de los servicios que se prestaron y costes en que se incurrieron para conceder el préstamo.

Antes de examinar la STJUE y su interpretación, la SAP se hace la pregunta de porqué se cobra la comisión de apertura solo a quién se concede el préstamo y no a los que se les deniega. Quizás lo entenderían mejor con este ejemplo: ¿Porque si voy a una tienda y me pruebo una chaqueta y no la compro no me cobran el tiempo del dependiente y la cuota de acondicionado por el rato que ha estado en la tienda? La respuesta, desde el punto de vista jurídico, es sencilla: porque solo cuando se compra (o se contrata el préstamo) existe un contrato, una de cuyas cláusulas legitima ese cobro.

La Sala también tiene dudas sobre el procedimiento de concesión de préstamo. Habla de un “enigmático departamento de riesgos” y  dicen desconocer cómo se evalúa ese riesgo, pero aseguran que los costes serán distintos según el importe del préstamo y los ingresos, tipo de trabajo y endeudamiento anterior del cliente. No está muy clara la relación de estas dudas y certezas con el caso que examina, pero en el contexto de la sentencia parece que lo que quieren decir es lo siguiente: que al ser los gastos distintos en cada caso, para la comprensión de los efectos del contrato es necesario que el prestatario sepa qué gastos se han producido en ese caso concreto, y que además el banco tendrá que probar que la comisión de apertura se corresponde exactamente con estos gastos. 

Yo creo que lo que el consumidor necesita saber para contratar es cuanto le van a cobrar, que en el caso de la comisión de apertura es claro. Igual que para el que compra una chaqueta lo importante es que el precio no tenga añadidos que no figuraban en la etiqueta,  no cuanto costó fabricarla ni la renta del local en que se vende. Pero admitamos por un momento que para la transparencia y justicia del contrato es esencial saber a qué costes corresponde la comisión de apertura. ¿De qué hay que informar? El Juzgado de Pamplona rechaza un informe pericial sobre los costes en general, y dice que solo sirven documentos de  los concretos expedientes de concesión. Según la AP es necesario individualizar esos gastos y probar su correspondencia con lo cobrado. Habría por tanto que registrar e informar sobre el tiempo que cada empleado ha gastado con el cliente, el número de emails y su extensión, la duración de las llamadas, todo ello teniendo en cuenta el sueldo de cada empleado, la parte que se puede imputar del alquiler del local, de la electricidad y los suministros.  Esto es obviamente imposible en la práctica. La propia pregunta que se hace la AP en relación con los préstamos no concedidos revela que a los préstamos concedidos (y en general a todos los clientes bancarios) se imputarán los gastos incurridos en los no concedidos. Si nos conformamos con menos (por ejemplo, que se aporten algunos mails intercambiados), resulta que eso no añade nada a decir, simplemente, que existe una comisión de apertura, pues  su propia denominación expresa que se refiere a los costes de generación del préstamo. 

Pero, además de que la argumentación lleva al absurdo, no se ajusta a la doctrina del TJUE que la SAP cita de forma tan prolija. En otro artículo más largo quizás me ocupe de lo que esta sentencia dice que dice la del TS (y que en realidad no dice). Aquí me limito a examinar los argumentos de la AP.

Como he dicho, el único argumento de las sentencias para declarar la nulidad es que “no pueden (sic) razonablemente entenderse la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados” sin que se expliquen al prestatario “el número, tipo, duración, complejidad y coste de esos estudios” y que es preciso “informar de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo”. La razón es que sin conocer estos datos el consumidor no puede “evaluar las consecuencias económicas de la cláusula”. Es decir, sin conocer esos datos no puede comprender el sentido de la cláusula ni sus consecuencias económicas. Por ello exige que se expliquen al prestatario y que el prestamista pruebe que se explicaron esos concretos servicios.  

El problema es que esto no es lo que dice la STJUE. La SAP va extrayendo distintos pasajes de la STJUE pero no se detiene en el fundamental: “Ciertamente, de esa jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados” (nº 32). Lo que exige la sentencia es que “la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.” (nº 33).

En particular es contradictorio con la STJUE considerar que evaluar las consecuencias económicas de la cláusula consiste en conocer los servicios prestados individualmente. En concreto se deduce de la primera conclusión de la  STJUE (nº47), que dice que la cláusula que contiene la comisión de apertura debe permitir 3 cosas: 

  • Evaluar las consecuencias económicas de la cláusula
  • Entender la naturaleza de los servicios prestados
  • Verificar que no hay solapamiento 

Por tanto el TJUE, a diferencia de la SAP, separa la comprensión de las consecuencias económicas (el importe de la comisión), de la comprensión de la naturaleza de los servicios prestados. Y en relación con la información necesaria para comprender esta naturaleza se separa de la 16/7/2020, que decía que la cláusula era abusiva “cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido” (nº 79). Esta mención desaparece en la STJUE de 2023, que por el contrario dice que no es necesario detallar todos los servicios, sino que basta que la naturaleza de los servicios se deduzca del contrato en su conjunto. El cambio deriva de una especialidad de la comisión de apertura, que es objeto de una regulación nacional especial, cosa que el Juzgado que  remitió la consulta al TJUE al parecer ocultó (nº53). Por eso la STJUE de 2023 hace referencia a que se trata de “una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional”. Por eso también la última conclusión del TJUE es que una “cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura … puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez”. 

La STJUE especifica además en el nº59 los dos casos en los que podría producir ese desequilibrio:  

– cuando no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la concesión del préstamo

– cuando el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

La SAP, sin embargo, no analiza ninguna de estas dos cuestiones. No resulta de la sentencia ningún indicio de que no se hayan prestado los servicios ordinarios para la preparación de un préstamo. Y no se examina el carácter excesivo de la comisión: de hecho dice que es abusivo “cobrar un precio, el que sea” si no se da información sobre los servicios que se prestan individualizadamente. La STS de 29/5/2023, en cambio, sí cumple el mandato del TJUE de comprobar ese desequilibrio. Lo que sucede es que llega a la conclusión, en primer lugar, de que de la escritura se deduce razonablemente el contenido de una comisión y que se le dio la información con la antelación suficiente -conforme a su especial tratamiento en la regulación nacional-; y en segundo lugar que en ese caso concreto no existe un desequilibrio importante, dado el concreto importe de la comisión. 

El argumento de la SAP, además, es vago y no permite saber en qué casos se podrá considerar suficiente la información. Hasta 7 veces repite la sentencia que el problema es que el banco no dijo “ni una palabra sobre el número, tipo, duración, complejidad y coste de los estudios que se incluían en la comisión de apertura ni de por qué los mismos eran los adecuados y necesarios atendiendo a las circunstancias concretas y singularizadas del préstamo solicitado”. Pero ¿Una sola palabra bastará para sanar la cláusula? ¿Basta con aportar un mail, una nómina del director? ¿O hace falta una palabra sola sobre el número de trámites, otra sobre el tipo, duración, etc…? ¿O por el contrario hace falta no solo explicar cada trámite sino probar su adecuación con la comisión en función de las características concretas del préstamo y prestatario? Esta teoría plantea también otras perplejidades ¿Cree la SAP de verdad que cuando no hay comisión de apertura no se repercuten esos costes en el interés? ¿Sería abusivo este cobro porque no se explica que el interés no solo compensa el coste del dinero del Banco sino también los de originación del préstamo? 

Tampoco es coherente con la jurisprudencia del TJUE el examen del trato leal y equitativo del consumidor. El criterio del TJUE es que la cláusula se aceptaría en el marco de una negociación individual. Pues bien, lo cierto es que en las operaciones de financiación importantes con empresas, en las que la negociación es individual, casi siempre se pacta una comisión de apertura y jamás se especifican los servicios prestados. En lugar de hacer este examen, la AP se limita a repetir que no se admitiría en una negociación porque no se describieron los servicios prestados ni su adecuación a las circunstancias singularizadas.

Hay que reconocer que no toda la culpa de esta confusión la tienen los tribunales inferiores. El TJUE ha contribuido decisivamente al considerar que la comisión de apertura no forma parte del precio que paga el prestatario, como sostuvo el TS y como sabe cualquiera que conozca la contratación bancaria.

Termino con un apunte nada jurídico-técnico, pero significativo. Un abogado especialista en Derecho Bancario me comenta que quien en estos tiempos le consulta sobre este y otros temas semejantes no son consumidores ni Bancos, sino Fondos de Inversión que “invierten” en litigación masiva. Sería bueno que todos seamos conscientes de ello: el juego es entre entidades financieras (los bancos por un lado, los fondos que financian las reclamaciones de otro) y las empresas (¿despachos?) de litigación masiva, y el objeto son sobre todo las costas. El consumidor es poco más que una excusa, un instrumento que utilizan y al que le cae alguna migaja. Eso sí, en medio está nuestro sufrido sistema judicial (y detrás, los contribuyentes que pagamos esa infraestructura de la que se parovecha este nuevo “mercado”). 

 

 

De nuevo la comisión de apertura: la STJUE de 16 de marzo de 2023

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La posible abusividad de la comisión de apertura es otra saga (como la de los gastos hipotecarios o el IRPH) que considerábamos cerrada. La STS de 44/2019 de 23 de enero parecía zanjar la cuestión considerando que esta comisión formaba parte del precio y por tanto no era susceptible de examen de abusividad, salvo que no fuera transparente. Pero, como en las películas de terror, por muchos clavos que se pongan en la caja, hay muertos empeñados en resucitar. En un primer momento resurgió por la cuestión ante Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), resuelta por STJUE de 16 de julio de 2020. Muchos entendimos que esa sentencia no obligaba a modificar la jurisprudencia (Pantaleón aquí y yo  aquí), pero el propio TS planteó una nueva cuestión prejudicial para aclarar tres puntos, que ha sido resuelta en la STJUE  C-565/21 de 16 de marzo.

La primera cuestión es si por ser la comisión de apertura una partida principal del precio y por tanto elemento esencial del contrato, no está sujeta al control de abusividad -siempre que supere el control de transparencia-. La razón es que en virtud del art. 4.2 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas, se excluye del examen de abusividad “la definición del objeto principal del contrato” y “la adecuación entre precio” y “los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida”.

El TJUE (apdo. 17) dice que por “objeto principal” ha de entenderse las prestaciones esenciales y que en el caso de un crédito el prestatario “se compromete principalmente a reembolsar (el préstamo), por regla general con intereses”. Por tanto para el TJUE el “objeto principal” es solo el reembolso, siendo los intereses una obligación al parecer eventual y accesoria. Añade que “la comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este”. Añade que el art. 4.2 es de interpretación estricta y concluye que es contraria a la Directiva “considerar que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos del artículo 4.2 de la Directiva”.

Esto parecería obligar a revisar la doctrina del TS. Pero si examinamos con atención la cuestión planteada, vemos que la sentencia no la contesta, ni interpreta adecuadamente la doctrina del TS.

En primer lugar porque el  TS no considera que la comisión forme parte del precio por el “mero hecho” de que forme parte del coste total, sino porque “el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo.”

En segundo lugar, porque el argumento del TS no es que la comisión sea el “objeto principal”, sino que forma parte del precio, y por tanto no puede ser objeto de examen en cuanto a su adecuación al servicio prestado. Según el TJUE, la “prestación esencial” es el reembolso, pero  es evidente que el reembolso no constituye el “precio o retribución” al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva. Por tanto, los intereses y la comisión de apertura son el precio cierto y no eventual que se paga por disponer del dinero (a diferencia de otros gastos o comisiones eventuales). En consecuencia, la doctrina del TS no es contraria a la Directiva, pues lo que defiende es que al ser parte del precio su importe no puede ser impugnado por abusividad. ¿Cual sería la respuesta del TJUE si se hubiera planteado así la cuestión? En la sentencia de 16/7/2020 dijo que “las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista” se excluyen del examen de abusividad solo en cuanto a “si el importe de la contrapartida se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista”. Es decir, que respecto de la cláusula de precio no se excluye el control de transparencia formal o material, pero si es clara no se puede cuestionar su importe. Por tanto, si se admite que la comisión de apertura forma parte del precio, cosa que el TJUE no cuestiona, no parece que se pueda juzgar la abusividad de éste.

La segunda cuestión versa sobre cuales son los elementos para juzgar la transparencia de la comisión de apertura y en concreto si se pueden tener en cuenta “el conocimiento generalizado de tal cláusula (…), la información obligatoria que la entidad financiera debe ofrecer al potencial prestatario (…), la publicidad, la especial atención que le presta a dicha cláusula el consumidor medio y la (…) ubicación y estructura de la cláusula”.

La respuesta del TJUE es positiva; se deben tener en cuenta todos estos estos elementos excepto del primero, pues el TJUE considera que “la notoriedad de tales cláusulas no es un elemento que pueda tomarse en consideración al valorar su carácter claro y comprensible”. Aunque literalmente es correcta la frase, no lo es en el fondo. Imaginemos que se hace la misma pregunta, pero al revés. ¿El carácter absolutamente inusual de una cláusula puede tenerse en cuenta para evaluar la transparencia? Creo que es evidente que sí. Así lo declara una reiterada jurisprudencia del TS en relación con las cláusulas de seguro sorpresivas (insólitas e inesperadas). Una cosa es que el conocimiento general no implique por sí el carácter transparente, pero sí es un elemento que pueden (y deben) tener en cuenta los tribunales.

La conclusión del TJUE es que para que sea transparente el prestatario debe poder “evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen”. Lo subrayado (por mí) ¿implica la obligación del banco de explicar en el contrato los servicios que se retribuyen por la comisión? Creo que en el caso de la comisión de apertura basta con establecer que ese es el concepto para comprender que lo que se retribuye son los costes de concesión del préstamo y no es necesario detallar más. Primero porque según el propio TJUE el “funcionamiento” de la cláusula se exige para que el consumidor pueda evaluar “las consecuencias económicas”, que en el caso de la comisión de apertura son claras. Además reconoce que el prestamista no está obligado “a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios” sino solo que esta “pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto” (caso Kiss y CIB Bank, apdo. 54). Podríamos añadir que además en España la ley impide el “solapamiento de gastos” al imponer que la comisión de apertura comprenda “todos los gastos de estudio, tramitación o concesión” (Ley 5/2019 art. 14.4). Por tanto, tampoco en este aspecto debe modificarse la doctrina del TS.

La tercera cuestión es si la comisión de apertura, “que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato”. Parece que lo que pregunta el TS si al ser parte del precio la comisión de apertura nunca van a poder los tribunales evaluar su carácter excesivo o abusivo. Lo que sucede es que aunque entendamos (como el TS) que esta comisión es parte del precio, si no es transparente es posible entrar en el examen de abusividad, conforme al art. 4..2 citado. La razón es que si la cláusula no es transparente, se entiende que el consumidor no habrá prestado realmente su consentimiento sobre este precio, por lo que el juez se ve obligado a calificar el equilibrio de las prestaciones.

Así lo entiende el TJUE, y recuerda los criterios de este examen. En cuanto a la buena fe, se ha de evaluar “si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ” (apdo. 50). Dado que en la práctica bancaria con profesionales casi todos los préstamos tienen comisión de apertura, no parece que pueda considerarse abusiva si está dentro de los parámetros habituales.  También dice que el desequilibrio importante puede derivar de “una restricción del contenido de los derechos”,  lo que no parece aplicable a esta comisión (apdo. 59).

Solo podrá considerarse abusiva, por tanto, en dos casos:

  • Cuando “no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados  como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas”. Esto no parece que pueda suceder en el ámbito del crédito inmobiliario – al exigir la Ley al banco determinadas actuaciones y el pago de unos gastos- pero quizás sería posible en otro tipo de préstamos personales.
  • Cuando la comisión sea “desproporcionada” en relación con el importe del préstamo. Esa desproporción debería valorarse teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias y el tipo de interés. En este sentido Pantaleón señala en este artículo que estas cautelas del TJUE responden a un caso (C-84-19 Profi Credit Polska) en el que con la finalidad de burlar la limitación legal de intereses en Polonia, se establecían unas comisiones que implicaban una tasa real de interés cercana al 120%.

El TJUE, por tanto, excluye que se pueda en todo caso desestimar la abusividad de la comisión solo por ser parte del precio (apdo. 60). Sin embargo, esta solo procederá cuando cumulativamente se den dos circunstancias: que la cláusula no fuera transparente y que además fuera desproporcionada en relación con el importe del préstamo, lo que yo al menos no he visto nunca en préstamos hipotecarios concedidos por bancos.

La conclusión es que esta sentencia tampoco impone un cambio sustancial en la doctrina del TS sobre la comisión de apertura. Y creo que es buena noticia. La razón es que incluir toda la retribución del banco en el interés (que es lo que están haciendo los bancos en vista de la incertidumbre) es menos equitativo que distinguir entre comisión de apertura e interés. Pensemos que los bancos pueden estimar la media de préstamos se reembolsan anticipadamente, pero no pueden saber cuales; también que, como consecuencia de los límites legales a las comisiones de amortización anticipada, no pueden recuperar más que parcialmente los gastos de generación del préstamo. Por tanto, repercutirán los gastos de generación del préstamo aumentando el interés de todos los préstamos. Esto supone que los deudores que reembolsen anticipadamente se “ahorrarán” una parte de sus gastos de constitución, y ese coste lo pagarán los prestatarios que agotan el plazo, porque está incluido en su tipo de interés. El efecto es claramente regresivo pues los consumidores con menos medios van a pagar parte de los gastos de generación de los préstamos que tiene la posibilidad de reembolsar anticipadamente (por ejemplo, los que reciben una herencia). Como sucede tantas veces, proteger  a los consumidores de ayer (que en general conocían perfectamente la comisión de apertura) daña a los consumidores de mañana, en especial a los que tienen menos medios.

 

 

 

 

 

 

 

Escándalo mayúsculo en el mercado de contratos públicos

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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha impuesto una sanción de 203,6 millones a 6 de las principales constructoras de nuestro país por alterar durante más de 25 años el proceso competitivo en las licitaciones de construcción de infraestructuras.

Según la CNMV, “las conductas constituyen una infracción muy grave de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Se trata de prácticas cuyos efectos han sido especialmente dañinos para la sociedad, ya que afectaron a miles de concursos convocados por Administraciones Públicas españolas para la construcción y edificación de infraestructuras como hospitales, puertos y aeropuertos, carreteras, etc.

Entre las Administraciones Públicas afectadas figuran fundamentalmente las pertenecientes al ámbito de fomento, incluyendo al Ministerio de Fomento (actual Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana) junto con sus organismos y entidades públicas empresariales dependientes”.

Esto habría que sumarlo a las denominadas por Jaime Gómez-Obregón (autor en este blog) contrataciones sospechosas, quien en 2020 se planteó la posibilidad de cruzar los datos de las adjudicaciones de contratos públicos con las listas electorales desde 1979. Para ello descargó casi dos millones de contratos de la Plataforma de Contratación del Sector Público y los datos de un millón de candidatos electorales desde 1979 hasta 2020. El cruce de esos datos puso de manifiesto un elevado número de contrataciones sospechosas, lo que le llevó a solicitar una excedencia laboral para dedicarse en exclusiva a ese proyecto.

El mercado de contratos públicos no es un mercado abierto y sano y a este mal contribuye la Administración Pública y las normas de contratación, sobre todo en lo relativo a la clasificación de contratistas del Estado, otorgada por la Administración, a través de un conjunto de normas y prácticas administrativas, que clasifica a las empresas y que sirve para que estas puedan acreditar su solvencia económica y su solvencia técnica. A través de este procedimiento se “examina” a las empresas y se las clasifica, y en función de la “nota” que obtienen pueden acreditar la solvencia para unos trabajos determinados, por unos importes determinados. El sistema actualmente vigente perjudica a las pequeñas y medianas empresas, sirviendo de barrera de entrada a contratos de cierto nivel, como expuse en un artículo, que bajo el título “Subcontratación y Derecho de la UE”, publiqué en Cinco Días el 7 de noviembre de 2016. Este asunto debería ser objeto de estudio por la CNMC:

El fenómeno de la subcontratación en la construcción atiende a una evidente necesidad económica. Puede decirse que restringir la subcontratación en este sector sería una medida antieconómica y ajena a la realidad de las cosas. Hoy, las empresas que contratan obras completas –sea para las Administraciones públicas o para particulares– son empresas que coordinan la ejecución de una obra –bajo su absoluta responsabilidad ante el cliente contratante– a través de su capacidad económica y de sus cualificados equipos técnicos y de otro tipo.

No puede pensarse, por ejemplo, en una obra de edificación, que la empresa contratista principal realice directamente y con sus propios medios materiales y personales los movimientos de tierra, la estructura, las instalaciones –eléctrica, de fontanería, ascensores, calefacción y climatización, contra incendios, etc–. Esto no es viable desde el punto de vista económico y pretenderlo significaría, entre otras cosas, ir contra la especialización –que se obtiene a través de la subcontratación– y contra cientos de pequeñas y medianas empresas que están especializadas en dichos oficios.

En la exposición de motivos de la Ley 32/2006, reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción, se dijo que “hay que tener en cuenta que la contratación y subcontratación de obras o servicios es una expresión de la libertad de empresa que reconoce la Constitución española en su artículo 38 y que, en el marco de una economía de mercado, cualquier forma de organización empresarial es lícita, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico. La subcontratación permite en muchos casos un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores y una más frecuente utilización de los medios técnicos que se emplean, lo que influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas en la actividad de la construcción, lo que contribuye a la creación de empleo. Estos aspectos determinan una mayor eficiencia empresarial”.

La realidad de las cosas demuestra que incluso las grandes empresas constructoras acuden a la subcontratación, al menos en la misma medida que las pequeñas y medianas. Basta ver las grandes obras de infraestructura –por ejemplo, ejecución de autovías, carreteras, líneas férreas, etc.– que se han construido y que se están construyendo en nuestro país: ¿de quién son las máquinas? ¿Quién ejecuta los trabajos? Y es evidente que no puede ser de otra forma.

La normativa europea sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios es consciente y favorable al fenómeno de la subcontratación. El Tribunal de Justicia de la UE (asunto C-406/14) ha dictado una reciente sentencia en la que declara que “un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula del pliego de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo”.

Para el tribunal, el artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, “en la medida en que establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador recurriendo a las capacidades de terceros –siempre que acrediten que, si el contrato se les adjudica, dispondrán efectivamente de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que no son propios suyos– consagra la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, y ello, en principio, de manera ilimitada”.

La sentencia considera que una cláusula contractual que imponga limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría resulta incompatible con la Directiva 2004/18.

En España, para poder contratar con las Administraciones públicas contratos de obras por importe igual o superior a 500.000 euros es necesario estar clasificado como contratista de obras. La clasificación la otorga la Administración pública en base a la experiencia previa y a la acreditación de la solvencia económica, técnica y profesional del contratista, que ha de justificarse de forma periódica.

Las pequeñas y medianas empresas desde siempre han estado en desventaja respecto de las grandes a la hora de clasificarse, por las exigencias de acreditar la posesión de determinada maquinaria y de determinados títulos habilitantes para la ejecución de determinadas instalaciones (eléctricas, climatización, gas, contra incendios, telecomunicaciones). Cuando la realidad demuestra que normalmente tanto las grandes como las pequeñas y medianas recurren a la subcontratación para la ejecución de dichos trabajos o servicios. Es muy fácil para una gran empresa que realiza anualmente muchas obras y de importes significativos “cubrir el expediente” en cuanto a maquinara y títulos habilitantes, cuando en realidad luego subcontrata. Para las pequeñas y medianas supone una auténtica barrera de entrada a la contratación pública.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE debería motivar un replanteamiento de los requisitos de carácter técnico que se requieren para otorgar la clasificación de contratistas, atendiendo realistamente al fenómeno de la subcontratación y con la finalidad de suprimir o aligerar las barreras de entrada actualmente existentes; pues de la misma forma que no se puede limitar el recurso a la subcontratación en un contrato concreto no debería exigirse en abstracto (a la hora de otorgar la clasificación) que el contratista esté en disposición de ejecutar con sus propios medios las obras públicas, que, en definitiva, es lo que se infiere de la exigencia de dichos títulos habilitantes y propiedad de maquinaria.

Parece evidente que, por las razones expuestas, no se puede prescindir de la subcontratación en un sector tan especializado como el de la construcción, pues sería antieconómico. La realidad de las cosas no debe llevar a adoptar criterios formales –ajenos a la realidad económica– respecto a la clasificación de contratistas que, de hecho, supongan ventajas competitivas a favor de las grandes empresas y que, de hecho también, conviertan la clasificación en una barrera de entrada insalvable al mercado de los contratos públicos para las pequeñas y medianas empresas.

Como puede verse, el sistema vigente favorece a las grandes empresas que, además, parece que después se reparten la tarta.

La justicia europea se carga la “ley Montoro” que blindaba al Estado contra las indemnizaciones por violar el derecho europeo

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Caso: C-278/20. Comisión / España (Violación del Derecho de la UE por el legislador español). La sentencia afectará a las reclamaciones para el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el «Modelo720»

Parte dispositiva

SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 28 de junio de 2022

«Incumplimiento de Estado — Responsabilidad de los Estados miembros por los daños causados a los particulares por infracciones del Derecho de la Unión — Infracción del Derecho de la Unión imputable al legislador nacional — Vulneración de la Constitución de un Estado miembro imputable al legislador nacional — Principios de equivalencia y de efectividad»

En el asunto C‑278/20, que tiene por objeto un recurso por incumplimiento interpuesto, con arreglo al artículo 258 TFUE, el 24 de junio de 2020,

Comisión Europea, parte demandante, contra Reino de España,

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) decide:

  • Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, párrafo segundo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, párrafo tercero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en la medida en que dichas disposiciones someten la indemnización de los daños ocasionados a los particulares por el legislador español como consecuencia de la infracción del Derecho de la Unión:
    • al requisito de que exista una sentencia del Tribunal de Justicia que haya declarado el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada;
    • al requisito de que el particular perjudicado haya obtenido, en cualquier instancia, una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, sin establecer ninguna excepción para los supuestos en los que el daño deriva directamente de un acto u omisión del legislador, contrarios al Derecho de la Unión, cuando no exista una actuación administrativa impugnable;
    • a un plazo de prescripción de un año desde la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la norma con rango de ley aplicada, sin abarcar aquellos supuestos en los que no exista tal sentencia, y
    • al requisito de que solo son indemnizables los daños producidos en los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación, salvo que la sentencia disponga otra cosa.
  • Desestimar el recurso en todo lo demás.
  • La Comisión Europea y el Reino de España cargarán con sus propias costas.

Comunicado de Prensa del TJUE:

Responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por infracción del Derecho de la Unión: España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad

Opinión de Isaac Ibáñez

El legislador español de 2015, en vez de adoptar una actitud diligente respecto al cabal cumplimiento del Derecho de la Unión Europea y adoptar medidas preventivas que coadyuven de manera eficaz a dicho cumplimiento, lo que hizo fue establecer medidas legislativas que hicieran imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Una reforma contra cives y claramente malintencionada de la legislación anterior y su interpretación jurisprudencial, que pretendía la eficacia de las normas de la Unión Europea y, por tanto, la completa tutela jurisdiccional. Una reforma, como ha calificado la doctrina, filibustera y claramente obstruccionista.

La sentencia del TJUE es un buen homenaje de su sentencia en el asunto Francovich, cuando ha cumplido 30 años, que consagró el principio de responsabilidad del Estado por infracción del ordenamiento comunitario.

Antecedentes

Cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el año 2014, declaró contrario al Derecho de la UE el conocido como “céntimo sanitario” (Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos. IVMDH), y ante la avalancha de reclamaciones (miles) presentadas por los perjudicados para recuperar lo indebidamente pagado, el legislador español reaccionó, para evitar en el futuro este tipo de reclamaciones, reformando el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por vulneración del Derecho de la Unión Europea, haciendo prácticamente imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.

Debe recordarse que la normativa aplicable, en su interpretación jurisprudencial, que resulta modificada por las leyes 39 y 40/2015 consideraba suficiente que el particular perjudicado presentara la reclamación de responsabilidad patrimonial en el plazo de un año a contar desde la publicación de la sentencia del Tribunal de la UE, para que surgiera el derecho a reparar, pues ningún obstáculo procesal adicional se oponía a la devolución de lo indebidamente cobrado por el Estado. No se exigía que el particular hubiera recurrido con anterioridad, en vía administrativa o jurisdiccional, los actos administrativos fundamentados en normas contrarias al Derecho de la UE; siendo además la acción de responsabilidad patrimonial ajena al ámbito de la cosa juzgada. Fueron determinantes para la formulación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo dos sentencias del Tribunal de la UE: Transportes Urbanos (de fecha 26 de enero de 2010. Asunto C-118/08) y Transportes Jordi Besora (de fecha 27 de febrero de 2014. Asunto C-82/12. Céntimo sanitario).

En virtud del principio de autonomía procedimental, el Derecho de la UE no impone a los Estados miembros concretos procedimientos o acciones para sustentar las reclamaciones de responsabilidad patrimonial, quedando su adopción a la libre configuración del legislador nacional, siempre que respete los límites a dicho principio de autonomía, los principios de equivalencia y efectividad.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea acaba de pronunciarse, en los términos señalados al principio, sobre la adecuación al Derecho de la Unión Europea de referida acción de responsabilidad, a raíz del recurso por incumplimiento interpuesto el 24 de junio de 2020 por la Comisión Europea (Asunto C-278/20. Comisión Europea / Reino de España), a raíz de una denuncia presentada por Isaac Ibáñez García el 2 de octubre de 2015, que originó el expediente de infracción del Derecho de la UE bajo el número CHAP(2015)02745.

Según resume el Tribunal de Justicia en su página web, respecto a la demanda de la Comisión:

Pretensiones

Que se declare que, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 y el artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia como límites a la autonomía de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones de fondo y de forma que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares en violación del Derecho de la Unión;

Que se condene en costas al Reino de España.

Motivos y principales alegaciones

La presente demanda por incumplimiento, presentada con arreglo al artículo 258 TFUE, se refiere a los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y al artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las disposiciones controvertidas han alineado el régimen de la responsabilidad del Estado legislador por violaciones de Derecho de la Unión al establecido para las violaciones de la Constitución española por actos del legislador, añadiendo ciertas condiciones de fondo.

La equiparación de los dos regímenes y los requisitos procesales que llevan aparejados hacen que la obtención de un resarcimiento por violaciones del Derecho de la Unión debidas al legislador español resulte imposible o excesivamente difícil, vulnerándose el principio de efectividad.

Por otra parte, las condiciones de fondo añadidas para las violaciones del Derecho de la Unión vulneran el principio de equivalencia, al someter el resarcimiento de daños provocados por el legislador español en infracción de ese Derecho a condiciones menos favorables que las aplicables cuando se trata de daños debidos a una violación de la Constitución española”.

El Abogado General del Tribunal de Justicia, Sr. Maciej Szpunar, en la referida causa, propuso a la Corte que:

“Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad como límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares por infringir el Derecho de la Unión, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Por tanto, el Abogado General consideró que

  • Para que los particulares puedan reclamar responsabilidad por los daños derivados de una ley contraria al Derecho de la Unión Europea no es necesario, como presume la legislación española cuestionada, que exista una sentencia del Tribunal de Justicia de la UE que declare que es contraria al Derecho de la Unión.
  • No es conforme al Derecho de la UE el requisito relativo a la existencia de una previa sentencia firme desestimatoria de un recurso del particular perjudicado contra la actuación administrativa que ocasionó el perjuicio, en la medida en que no prevé ninguna excepción para los casos en que el daño se derive directamente de la ley.
  • Tampoco es conforme al Derecho de la UE el requisito relativo a que el perjudicado haya alegado la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada en el marco del recurso interpuesto contra el acto administrativo que ha causado el daño.
  • Respecto al plazo de prescripción de la acción de responsabilidad y limitación de los daños indemnizables, también considera contrarios al principio de efectividad el artículo 67 de la Ley 39/2015 —que prevé que el derecho a solicitar la indemnización de un daño prescribe al año de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea de la sentencia que declare que el acto legislativo es contrario al Derecho de la Unión— y el artículo 34.1 de la Ley 40/2015, que dispone que sólo son indemnizables los daños producidos en el plazo de los cinco años anteriores a la fecha de dicha publicación; porque estos requisitos parten de la existencia de una resolución del Tribunal de Justicia que declare el carácter contrario al Derecho de la Unión de la ley, pero dicha exigencia es contraria al Derecho de la Unión.
  • Sin embargo, el Abogado General considera conforme al Derecho de la UE el requisito de que los tribunales españoles aprecien que se trata de una infracción «suficientemente caracterizada». (En general, una violación es suficientemente caracterizada cuando un Estado infringe de forma manifiesta y grave los límites que le vienen impuestos o bien cuando, cualquiera que sea el grado de la infracción, no se enfrenta a distintas opciones normativas por no disponer de margen de apreciación o ser este mínimo).

Puede verse: IBÁÑEZ GARCÍA: “El régimen de responsabilidad patrimonial de la Ley 40/2015 ante el TJUE (recurso por incumplimiento C-278/20)”. Working Paper nº 39 (2021). Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional. Universidad Complutense de Madrid.

El “paro” de los empleados del hogar y la STJUE de 24 de febrero de 2022

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Conforme a la previsión del propio Estatuto de los Trabajadores, los empleados del hogar se encuadran en una relación laboral de carácter especial: la del servicio del hogar familiar, que aparece regulada por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre.

A nadie ha de escapársele que la “especialidad” de esta relación laboral pivota en torno a dos elementos igualmente especiales: el desarrollo de las funciones laborales por el trabajador en un centro de trabajo tan peculiar como el hogar familiar del empleador; y la especialísima importancia que en esta relación laboral guarda, por cuestiones obvias, la confianza.

La especialidad de la relación no se circunscribe únicamente a la relación entre las partes (trabajador-empleador) sino que ya desde antiguo estos trabajadores contaban con un ámbito propio de protección social articulado en torno al denominado “Régimen Especial de Empleados del Hogar de la Seguridad Social” en el que, a través de sucesivas reformas legales, se han venido introduciendo determinadas modificaciones con la aspiración de lograr una cierta unificación o convergencia con el Régimen General de protección social.

Sin embargo, en materia de protección frente al desempleo esa convergencia está muy lejos de alcanzarse: en el actual sistema, si solo se acreditan cotizaciones en este Sistema Especial para Empleados del Hogar no se tendría derecho a la prestación por desempleo, ya que en dicho Sistema Especial no se cotiza por esta circunstancia. Y ha de destacarse el efecto adicional que ello implica colateralmente pues, al no acceder el trabajador a la situación de desempleo ni considerársele, por tanto, en situación similar al alta, se le imposibilita el disfrute de otras prestaciones que exigen, precisamente, dicha situación, como ocurre, por ejemplo, con las prestaciones resultantes de una eventual incapacidad.

Sólo habría derecho a tal prestación si en los seis años anteriores a su alta en la Seguridad Social como empleado de hogar, el trabajador cotizó, al menos, 360 días en el Régimen General o en otro Régimen de Seguridad Social con cotización por desempleo, y siempre que la baja como persona empleada de hogar no haya sido voluntaria por parte del trabajador. Ha de tenerse en cuenta, además, que incluso en este supuesto, para el cómputo de dicha prestación no se tendrán en cuenta los períodos de cotización efectuados en el Sistema Especial de Empleados del Hogar, por lo que el período máximo de percepción de la prestación no superaría en todo caso los cuatro meses.

A este respecto, hay que tener en cuenta que junto a las dos “especialidades” a las que aludíamos anteriormente, aún concurre una especialidad adicional en esta relación laboral, y que no es otra que el porcentaje abrumadoramente mayoritario (en torno al 96%) de mujeres entre los trabajadores integrados en este sector. Una tercera especialidad que -como enseguida veremos- ha sido plenamente determinante para el sentido del fallo de la muy reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que procedemos a analizar.

La sentencia del TJUE de 24 de febrero de 2022 encuentra su precedente en la negativa con que se encontró a finales del año 2019 una empleada del hogar gallega cuando, ante lo incierto de su futuro (trabajadora de más de cincuenta años y empleadora con más de ochenta) pretendió ‑mediando la expresa adhesión de su empleadora a dicha pretensión‑ que se le reconociera el derecho a cotizar por la prestación por desempleo, y así garantizarse ulteriormente el percibo de dicha prestación. Ante la negativa de la Tesorería General de la Seguridad Social (plenamente ajustada a Derecho, por otra parte), presentó demanda que fue turnada ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Vigo cuyo Magistrado, ante los planteamientos de la demandante, decidió ‑mediante auto de 29 de julio de 2020‑ plantear cuestión prejudicial ante el TJUE habida cuenta que la correcta aplicación de la norma vigente (lo cual no se discutía) conducía a circunstancias potencialmente contrapuestas con el Derecho de la Unión.

La cuestión prejudicial pretendía obtener del TJUE su posicionamiento respecto a la conformidad de la norma española (art. 251.d de la Ley General de la Seguridad Social, LGSS) con el Derecho comunitario, y de manera específica con dos Directivas íntimamente relacionadas con la especialidad a la que antes aludíamos de la casi absoluta feminización de la actividad: la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social; y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Básicamente (muy básicamente, habría que precisar, pero es el tipo de planteamiento que se ajusta al formato de un post) la cuestión que se eleva al TJUE es si la referida norma nacional incurre en la conocida como “discriminación indirecta por razón de sexo” que aparece nominalmente reflejada en el artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE, y que tiene lugar ‑ conforme al propio criterio jurisprudencial del TJUE, caso Ebal Moreno o caso Brachner‑ cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres.

A este respecto, es evidente que el meritado artículo 251 LGSS no exterioriza discriminación alguna por razón de sexo, pero teniendo en cuenta el protagonismo cuasi absoluto de las mujeres en la composición de este colectivo de trabajadores, es evidente que son ellas las principales destinatarias de los efectos de esta norma. Así pues, la aparente neutralidad de la norma en cuanto al sexo se desvirtúa por esa circunstancia fáctica, y puede por ello llegar a incurrir en la discriminación indirecta por razón de sexo a la que antes aludíamos que, además, en el presente caso reviste una especial notoriedad por incidir en derechos de carácter básico garantizados incluso constitucionalmente (art. 41 CE)

Sobre tal base y fundamentación de la cuestión prejudicial ‑y sin que entremos aquí en las cuestiones debatidas en el procedimiento en cuanto a su propia admisibilidad formal, o la no aplicabilidad de la Directiva 2006/54‑ el TJUE dictamina en cuanto al fondo del modo siguiente:

La disposición nacional no supone discriminación directa basada en el sexo del sujeto afectado, ya que se aplica indistintamente a los trabajadores y trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados del Hogar.

Respecto a la posible concurrencia de una discriminación indirecta ha de predicarse la misma si la norma sitúa a personas de un sexo determinado en desventaja con respecto a personas del otro sexo, salvo que la norma pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad resulten ser adecuados y necesarios.

En cuanto a lo primero, destaca el TJUE que los propios datos estadísticos aportados por la TGSS acreditan un porcentaje de participación de las mujeres en este colectivo del 95,53% dato que, al ponerlo en contraposición con el porcentaje del 48,96% que representan las mujeres en el Régimen General, evidencia de modo palmario el enorme protagonismo de las mujeres en este concreto régimen que se ve privado de la posibilidad de cotizar por desempleo. Por tanto, el primero de los elementos -la discriminación indirecta- aflora de modo claro y así es evidenciado por el propio TJUE.

Y en cuanto a la posible existencia de factores objetivos de justificación de la norma, que permitieran compensar los efectos de aquella discriminación indirecta, señala el TJUE que si bien dicha apreciación corresponde en último término al juez nacional, corresponde en todo caso al Estado miembro demostrar que concurren esos elementos justificativos.

En el presente caso el Gobierno español y la TGSS invocaron una serie de características específicas de este colectivo (elevadas tasas de empleo, escaso nivel de cualificación y retribución asociada, y considerable porcentaje de trabajadores no afiliados al Sistema de la Seguridad Social que resultaban opacos al procedimiento de inspección por la inviolabilidad del domicilio en el que desempeñan sus funciones) y sobre la base de estas características peculiares se argumentó que el incremento de las cargas y de los costes salariales asociados a la posibilidad de cotizar para cubrir la contingencia de desempleo podría, paradójicamente, traducirse en la práctica en una menor protección de los empleados del hogar al fomentar situaciones de trabajo ilegal y de fraude a la Seguridad Social, teniendo como única contrapartida benefactora la protección frente a una contingencia -la del desempleo- que apenas se da en este colectivo de trabajadores, habida cuenta de las altas tasas de empleo que presentan los mismos. Por tanto, se concluía, esa finalidad última de lucha contra el empleo ilegal y el fraude a la Seguridad Social -que, precisamente, constituyen objetivos generales de la Unión‑ dotan a la norma nacional de una función legitimadora que contrarresta la posible concurrencia de discriminación indirecta.

El TJUE compra en principio dicho argumento, pero entiende que ha de analizarse si realmente la norma se aplica de manera coherente y sistemática para la consecución de tal objetivo, lo cual obligaría a demostrar que el colectivo de trabajadores excluidos de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente y objetiva de otros colectivos de trabajadores que sí gozan de tal protección.

A este respecto, y atendiendo a que existen otros colectivos de trabajadores que, aun reuniendo las características invocadas respecto a los trabajadores empleados del hogar y aun desarrollando también su relación laboral en domicilios de empleadores no profesionales (por ejemplo, jardineros), gozan sin embargo de protección frente al desempleo, entiende el TJUE que falta en la norma discutida ese necesario requisito de traducirse en una aplicación coherente y sistemática con su objetivo.

Y si a ello se le une que la falta de acceso a la protección por desempleo conlleva, asimismo, la correlativa falta de acceso a otras prestaciones, concluye el TJUE que la norma entraña una mayor desprotección social de los empleados del hogar que se traduce en una situación de desamparo social (sic) por lo que, sin perjuicio de la labor de comprobación que compete al juez nacional, ello le lleva a declarar que la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 se opone a un disposición nacional como el artículo 215 de la LGSS.

Y ahora ¿qué?

Pues, más que probablemente, esta sentencia del TJUE impulse definitivamente la ratificación por España del Convenio 189 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, adoptado en el año 2011, y que el gobierno español se comprometió formalmente a ratificar hace ya casi un año. Y esta ratificación servirá de base normativa para la ulterior modificación de la LGSS admitiendo para los trabajadores sujetos al Régimen Especial de empleados del hogar la posibilidad de cotización por la contingencia de desempleo.

Sólo el transcurso de un plazo razonable tras esa previsible reforma permitirá constatar si los temores avanzados por el propio gobierno español y la TGSS ante el TJUE (aumento del trabajo ilegal y del porcentaje de fraude al sistema de protección social) se convierten en certeza.

 

Notas

  1. Durante la fase álgida de la pandemia se habilitó, a través del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y la Resolución de 30 de abril de 2020, del Servicio Público de Empleo Estatal, un subsidio extraordinario de carácter temporal, destinado al colectivo de empleados del hogar, del que se podían beneficiar ante la falta de actividad, la reducción de las horas trabajadas o la extinción del contrato como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID-19.

Comentario de urgencia a las Conclusiones del Abogado General del TJUE sobre la regulación española de la responsabilidad patrimonial del legislador por leyes antieuropeas

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El 9 de diciembre,  el Abogado General  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Maciej Szpunar, ha presentado sus Conclusiones en el Asunto C-278/20 – Comisión/España (Violación del Derecho de la UE por el legislador). Estamos en la fase contenciosa (recurso por incumplimiento) relativa al expediente de infracción CHAP(2015)02745, que tuvo su origen en nuestra denuncia presentada ante la Comisión Europea el mismo día de la publicación en el BOE de las leyes cuestionadas (02/10/2015): La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El Abogado General concluye:

“128. A la luz de todo lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que: Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad como límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares por infringir el Derecho de la Unión, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Según la información proporcionada por la web del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Recurso por incumplimiento se interpuso por la Comisión Europea contra el Reino de España el 24 de junio de 2020 y se le asignó el número de asunto C-278/20.

Las pretensiones deducidas son:

  • Que se declare que, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 y el artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia como límites a la autonomía de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones de fondo y de forma que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares en violación del Derecho de la Unión;
  • Que se condene en costas al Reino de España.

Los Motivos y principales alegaciones son:

La presente demanda por incumplimiento, presentada con arreglo al artículo 258 TFUE, se refiere a los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y al artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las disposiciones controvertidas han alineado el régimen de la responsabilidad del Estado legislador por violaciones de Derecho de la Unión al establecido para las violaciones de la Constitución española por actos del legislador, añadiendo ciertas condiciones de fondo.

La equiparación de los dos regímenes y los requisitos procesales que llevan aparejados hacen que la obtención de un resarcimiento por violaciones del Derecho de la Unión debidas al legislador español resulte imposible o excesivamente difícil, vulnerándose el principio de efectividad.

Por otra parte, las condiciones de fondo añadidas para las violaciones del Derecho de la Unión vulneran el principio de equivalencia, al someter el resarcimiento de daños provocados por el legislador español en infracción de ese Derecho a condiciones menos favorables que las aplicables cuando se trata de daños debidos a una violación de la Constitución española.

Se nos revela, por primera vez, que España indicó a la Comisión que había reconsiderado su posición y que le remitiría sin demora un proyecto legislativo dirigido a conformar el Derecho español a las exigencias del Derecho de la Unión. Dicho proyecto fue remitido a la Comisión el 21 de diciembre de 2018. El 15 de mayo de 2019, tras una nueva reunión celebrada el 18 de marzo de 2019, la Comisión envió un documento al Reino de España exponiendo que, aunque el proyecto antes citado podía eventualmente poner fin a la vulneración del principio de equivalencia, no ocurría lo mismo con la vulneración del principio de efectividad. Finalmente, mediante escrito de 31 de julio de 2019, el Reino de España señaló que en aquel momento no era posible formular nuevas propuestas legislativas dado que el Gobierno se encontraba en funciones.

El Abogado General (AG) considera vulnerado el principio de efectividad. Sin embargo, discrepa con la Comisión Europea y considera que no se ha infringido el principio de equivalencia.

Comenzando por el final de la Conclusiones, el AG, por las razones que expone, considera que no se ha vulnerado el principio de equivalencia: “124. En estas circunstancias, el hecho de que la acción de responsabilidad del Estado legislador por infringir la Constitución española no esté sujeta a la existencia de una violación suficientemente caracterizada de una norma jurídica que confiere derechos a los particulares, a diferencia de lo que ocurre con la acción de responsabilidad del Estado legislador por infringir el Derecho de la Unión, no constituye una vulneración del principio de equivalencia, dado que ese principio no se aplica en ese supuesto”; pues acoge las alegaciones de España relativas a que “el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 únicamente codifica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los requisitos necesarios para que pueda exigirse la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por una infracción del Derecho de la Unión”. Según el AG, “119. El artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 reproduce fielmente los tres requisitos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia necesarios para que los particulares tengan derecho a una indemnización en caso de infracción del Derecho de la Unión por el Estado. La concurrencia de esos tres requisitos, que imponen que la norma jurídica infringida tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la infracción esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad entre la infracción y el perjuicio sufrido, da lugar a la responsabilidad del Estado y a la obligación de indemnizar el daño causado. Si falta uno solo de esos requisitos, no existirá derecho de indemnización sobre la base del Derecho de la Unión”.

El AG, por diversas razones, considera vulnerado el principio de efectividad. En su defensa, el Gobierno español alegó un argumento capcioso y que ha venido negando en la práctica constante de la actuación administrativa y ante los tribunales españoles: que tanto las vías de recurso «ordinarias» (a saber, el recurso contencioso-administrativo contra el acto que ocasionó el daño, el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos, el procedimiento de devolución de ingresos indebidos en materia tributaria y el procedimiento de extensión de efectos de una sentencia en materia tributaria) como la «vía general», prevista en el artículo 32, apartado 1, de la Ley 40/2015, que permiten exigir la responsabilidad de las Administraciones Públicas, garantizan que los particulares dispongan de vías de recurso efectivas cuando sufren un daño por la infracción del Derecho de la Unión por parte de los poderes públicos. De ello resulta, en opinión de dicho Estado miembro, que el artículo 32, apartado 5, de la mencionada Ley constituye una vía adicional que prevé un recurso específico para los particulares que, habiendo interpuesto ya un recurso, han obtenido una sentencia desestimatoria que no ha tenido en cuenta la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la disposición legal aplicada. Aunque con una argumentación algo farragosa, para el AG, ninguna de esas vías ordinarias permite exigir la responsabilidad del Estado legislador.

Sobre las imputaciones formuladas por la Comisión, el AG entiende, se infringe el principio de efectividad porque (en apretada síntesis):

  • “De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende claramente que no se puede supeditar la reparación de un daño causado por una infracción del Derecho de la Unión por parte de un Estado miembro a la exigencia de que se haya declarado previamente la existencia de un incumplimiento del Derecho de la Unión imputable a ese Estado, ni al requisito de que una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia con carácter prejudicial declare la existencia de tal infracción”.
  • “El artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 es contrario al principio de efectividad en la medida en que dicha disposición supedita en todo caso la posibilidad de exigir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador a raíz de la infracción del Derecho de la Unión a que el perjudicado ejercite con carácter previo una acción contra un acto administrativo, incluso cuando el daño se deriva directamente de la ley”.

No obstante, el AG recuerda que “en lo que atañe a la responsabilidad de un Estado miembro por infracción del Derecho de la Unión, el juez nacional puede comprobar si el perjudicado ha actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su importancia, y, en particular, si ha ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en Derecho le correspondían. En efecto, según un principio general común a los sistemas jurídicos de los Estados miembros, la persona perjudicada debe dar pruebas de que ha adoptado una diligencia razonable para limitar la magnitud del perjuicio, si no quiere correr el riesgo de tener que soportar el daño ella sola”.

No puedo estar más en desacuerdo con esta doctrina, pues supone –como he señalado en más de una ocasión- un grosero desconocimiento del principio de fiabilidad del sistema legal, que podemos extraer de, entre otras, la importante sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Cuarta), de 14 de julio de 2010 (nº de recurso 21/2008. Ponente señora PICO LORENZO), en cuyo fundamento jurídico tercero puede leerse:

“Es cierto que la recurrente no impugnó jurisdiccionalmente la autoliquidación del IVA, más sí reaccionó cuando tuvo conocimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia. Con anterioridad se limitó a aceptar la aplicación de la legalidad española vigente sin que le fuere exigible una conducta tendente a poner de relieve el incumplimiento por el Reino de España de las obligaciones establecidas en la Directiva. Podía haber interesado la impugnación jurisdiccional de la resolución administrativa denegando la devolución de los ingresos indebidos pretendida más optó por iniciar otra vía al amparo de la responsabilidad administrativa por actos del legislador que es la que finalmente ha llegado ante los Tribunales.

…/…

No era exigible a la recurrente, tal cual pretende el Abogado del Estado, que hubiere impugnado la autoliquidación del IVA en el momento de su realización ya que aquella se llevó a cabo conforme a la legalidad interna entonces vigente sin que ese aquietamiento de la recurrente tenga que impedir obtener el eventual beneficio derivado de la condena por incumplimiento al Reino de España declarada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades”.

Bastante tiene el ciudadano, en un mundo de leyes desbocadas –como señalara el profesor García de Enterría-, con tratar de cumplir con la legislación vigente, para que tenga que pechar también con la obligación de monitorizar la legislación desde el punto de vista constitucional y del Derecho de la UE. Se le exige, pues, una diligencia (i)razonable. Una cosa es que se atienda a la ficción jurídica de que el ciudadano común conoce el Derecho (“La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. Art. 6.1 Código civil), y otra exigirle unos saberes jurídicos que rayan en lo esotérico.

  • Sobre el requisito relativo a que el perjudicado haya alegado la infracción del Derecho de la UE posteriormente declarada en el marco del recurso interpuesto contra el acto administrativo que ha causado el daño, el AG entiende que “el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 es contrario al principio de efectividad en la medida en que supedita la posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado legislador a que el Tribunal de Justicia declare con anterioridad que el Derecho nacional es incompatible con el Derecho de la Unión y a que se interponga con carácter previo un recurso contra el acto administrativo lesivo en el marco del cual se alegue la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada en la sentencia del Tribunal de Justicia, sin que dicha disposición prevea ningún tipo de adaptación cuando el daño es consecuencia de un acto legislativo sin mediar acto administrativo alguno”.
  • Sobre el plazo de prescripción y limitación de los daños indemnizables, el AG considera que “tanto el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del Estado legislador como la limitación de los daños indemnizables por esa causa, que dependen ambos de la existencia de una resolución del Tribunal de Justicia en tal sentido en la medida en que esta constituye el punto de partida del cómputo de ambos plazos, también son contrarios al principio de efectividad”.

Esperemos a ver qué dice finalmente la sentencia del Tribunal de Justicia.

La ampliación del contenido de la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero en la nueva ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal

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El deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, comúnmente conocido como Modelo 720, es un viejo conocido, no sólo por quienes estudiamos el Derecho Tributario, sino también por profesionales de otras ramas jurídicas e incluso, por obligados tributarios que, teniendo bienes fuera de nuestras fronteras, ha sabido de la existencia de un régimen extraordinariamente severo y a buen seguro habrán temido por su potencial aplicación.

El referido régimen fiscal nos remonta a la Ley 7/2012, de 29 de octubre, a cuyo través se incorporó la disposición adicional 18ª en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT), que vino a establecer un nuevo deber de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero. La novedosa regulación iba más allá de un mero deber formal de información; pues incorporaba modificaciones sustantivas en el régimen previsto para las ganancias patrimoniales no justificadas (IRPF) y la presunción de obtención de rentas (IS). Modificaciones que determinan enormes diferencias en las consecuencias jurídicas aplicables cuando las ganancias patrimoniales no justificadas derivan de patrimonio situado fuera del territorio español respecto del previsto para situaciones puramente domésticas. Todo ello provocaba evidentes problemas de compatibilidad con el Derecho de la Unión y en particular, aunque no sólo, con la libre circulación de capitales en los términos en que venía siendo interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ya fueron analizados entonces en nuestro trabajo “Nueva obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero y consecuencias de su incumplimiento en la imposición sobre la renta: un estudio a la luz del derecho de la Unión Europea y la Constitución Española”.

A la Administración Tributaria difícilmente se le podrá criticar que haya venido aplicando la normativa surgida entonces, pues resulta evidente que su actuación se encuentra sometida a la legalidad. Ahora bien, precisamente, la aplicación de este régimen ha evidenciado parte de los numerosos problemas que plantea. Entre ellos cabe destacar la línea jurisprudencial –aunque no unívoca- mantenida por numerosos Tribunales Superiores de Justicia que han venido destacando la conculcación del principio de proporcionalidad por parte del régimen sancionador del deber de información sobre bienes situados en el extranjero, así como la deficiente configuración que del principio de culpabilidad se efectúan respecto del régimen previsto para las sanciones derivadas de la presentación extemporánea de la referida declaración. Como consecuencia de ello, han venido anulando la aplicación del régimen sancionador previsto en la disposición adicional 18ª de la LGT. Posición que, por cierto, también ha sido mantenida por algunos Tribunales Económico-Administrativo Regionales y por el propio Tribunal Económico-Administrativo Central que en varias resoluciones ha anulado la multa pecuniaria del 150% al entender que no concurría la culpabilidad necesaria para poder considerar cometida la infracción tributaria.

Por otro lado, las evidentes dudas de compatibilidad con el Derecho de la Unión motivaron la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 23 de julio de 2020 (Asunto C-330/20) que vino precedida del cuestionamiento por parte de la Comisión Europea del régimen de declaración de bienes y derechos situados en el extranjero, como consecuencia del cual la Comisión Europea había interpuso ya recurso por incumplimiento (C-788/19) el 23 de octubre de 2019. Recurso, conviene recordar, que trae causa de una carta de emplazamiento de 20 de noviembre de 2015, ocultada por la Administración Tributaria española durante dos años, en la que la Comisión Europea advertía ya a las autoridades españolas de la posible incompatibilidad con el Derecho de la Unión de las consecuencias tributarias derivadas del incumplimiento o del cumplimiento incorrecto de las disposiciones españolas, como consecuencia de lo cual la Comisión emitió dictamen el 15 de febrero de 2017, y en vista de que el Reino de España no adoptó medida alguna interpuso el referido recurso por incumplimiento.

Y por si cupiera la más mínima duda respecto de los defectos de que adolece esta regulación, actualmente el Tribunal Supremo ha admitido a trámite varios recursos de casación relacionados con diversos aspectos relativos a la normativa introducida por la Ley 7/2012, similares a los que están siendo objeto de enjuiciamiento a nivel europeo, por considerar que existe interés casacional.

Lo hasta ahora expuesto debería haber comportado una mayor cautela desde un punto de vista aplicativo a la hora de emplear tan cuestionado régimen fiscal y desde un punto de vista legislativo, parece evidente que se impone una reflexión profunda sobre su adecuación a Derecho y la, al menos, reforma del actual régimen jurídico.

Sin embargo, la respuesta dada por parte del legislador ha sido otra bien distinta. En efecto, el pasado 10 de julio de 2021 se publicó la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. Se trata de una ley con un cierto carácter ómnibus en el sentido de que incorpora modificaciones de muy diversa naturaleza en la regulación tributaria orientada, principalmente, a la prevención y lucha contra el fraude fiscal.

De los 19 artículos, 6 disposiciones adicionales, 2 disposiciones transitorias y 7 disposiciones finales, que incorporan las diversas modificaciones y medidas tributarias, previstas en el nuevo texto legal, interesa ahora destacar la referida al establecimiento de dos nuevas obligaciones informativas referidas a la tenencia y operativa con monedas virtuales. En efecto, además de los tres bloques de activos situados en el extranjero que deben ser informados previstos en la actual normativa (cuentas en entidades financieras; determinados títulos, activos y valores o derechos representativos del capital social, fondos propios o patrimonio de entidades; y finalmente, inmuebles, todos ellos situados en el extranjero) la nueva normativa introduce una obligación de suministro de información sobre las monedas virtuales situadas en el extranjero de las que se sea titular, o respecto de las cuales se tenga la condición de beneficiario o autorizado o de alguna otra forma se ostente poder de disposición, custodiadas por personas o entidades que proporcionan servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros, para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales.

En el Preámbulo de la referida Ley 11/2021, de 9 de julio, se afirme que “una vez transcurridos más de cinco años desde la entrada en vigor de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, que introdujo la obligación de información sobre bienes y derechos situados en el extranjero, resulta necesario ajustar su contenido a las nuevas circunstancias existentes en el mundo económico. A tal fin, se introduce la obligación de informar sobre las monedas virtuales situadas en el extranjero”. Resulta sorprendente –o quizás no tanto- que el referido Preámbulo omita referencia alguna a los problemas de diversa índole que el referido régimen ha venido planteado desde su misma aprobación hasta el mismo momento de publicarse el referido texto legal. Porque, pocos días después de la aprobación de esta Ley se hacían públicas las conclusiones del Abogado General en el asunto C-788/19 P Comisión/España sobre la obligación de información en materia fiscal, en las que propone al Tribunal de Justicia que resuelva declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 65 del TFUE y del artículo 40 del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo: al establecer que el incumplimiento de la obligación informativa respecto de cuentas bancarias nuevas en el extranjero o la presentación extemporánea del modelo 720 conllevan la calificación de dichos activos como ganancias patrimoniales no justificadas con independencia de la fecha de adquisición de los correspondientes activos; al imponer una multa proporcional del 150 % aplicable en caso de incumplimiento de la obligación informativa respecto de cuentas bancarias nuevas en el extranjero o de presentación extemporánea del modelo 720 con independencia de la fecha de adquisición de los correspondientes activos; y al imponer, en caso de incumplimiento de la obligación de información respecto de los bienes y derechos en el extranjero o de presentación extemporánea del modelo 720, multas fijas más severas que las sanciones establecidas en el régimen sancionador general para infracciones similares. Asimismo, en términos ciertamente discutibles, propone al Tribunal la desestimación del recurso en relación con las demás pretensiones de la Comisión. Es evidente que las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia, pero es difícilmente imaginable que el Tribunal no declare incompatible con el Derecho de la Unión, al menos, los aspectos destacados por el Abogado General Hernrik Saugmandsgaard Øe; existiendo argumentos bien sólidos para ir incluso más allá en la declaración de incompatibilidad.

En todo caso, lo que no deja de sorprender es el comportamiento contumaz del legislador español al que, desgraciadamente, ya nos tiene acostumbrados; pues no es la primera vez que se empeña en mantener una regulación a todas luces contraria a Derecho de la Unión. En esta ocasión, además, los problemas de acomodo jurídico del deber de información sobre bienes en el extranjero no acaban en el análisis de su conformidad con el Derecho de la Unión. Por el contrario, existen dificultades de naturaleza constitucional de primer orden, a las que no se está prestando suficiente atención. Aunque eso sea harina de otro costal que convendrá desarrollar con mayor sosiego en otro momento, quizás una vez aclaradas las cuestiones pendientes a nivel europeo.

La lucha contra las inmunidades de los poderes… tecnológicos

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Hace casi sesenta años, el maestro García de Enterría publicó un texto que ha terminado por ser clásico en la materia: La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos). Bajo título tan elocuente, el ilustre administrativista analizaba las diversas formas de manifestar el ejercicio de la potestad político-administrativa, señalando el papel que la normativa, y en especial la jurisdicción, está llamada a jugar como función de control.

Hay recorrido para que, en no muchas décadas, un nuevo García de Enterría pueda actualizar y trasplantar el análisis, desde su actual inmunidad, al inmenso poder de las tecnológicas que se sostiene sobre algunas piedras de toque y dilemas que se recogen a continuación.

Monopolizan, poseen y “son” nuestro ciber-yo.

Se constituyen en propietarios, en un cuerpo de bytes, ceros y unos, de nuestra identidad digital con capacidad para estrujarla, modelarla, manipularla e incluso matarla. Porque ya hay víctimas que se enfrentan al asesinato de su “ciber-yo”, al ser abruptamente  cancelada sin explicación alguna  la cuenta de correo y todo lo asociado con ella.

Inaccesibles

¿Se avanzará hacia la accesibilidad de servidores e instalaciones? Especialmente para romper la principal cúpula de defensa de que disponen: la inaccesibilidad de sus servidores e instalaciones para inspeccionar sus prácticas y conductas y contrastar la coherencia entre lo que “declaran” y lo que “hacen”. No debe olvidarse que uno de los principales procedimientos que se iniciaron en Europa frente a una de las grandes tecnológicas se produjo, precisamente, cuando la autoridad francesa de protección de datos (CNIL) pudo realizar una inspección “in situ” a lo único “inspeccionable”: uno de los coches que captaba imágenes para Google Street view, al comprobar que aprovechaba para recolectar toda la información disponible de datos de redes wifi.

Queda pendiente, pues, acceder al que se ha convertido en el más importante territorio ignoto para el hombre, el virtual, tras haber quedado cartografiado exhaustivamente el mundo físico.

¿Cómo evolucionará la caja negra algorítmica?

Sin que sean accesibles sus servidores, sus algoritmos y su Código fuente, que quedan protegidos por el secreto, lo que les otorga un mayor poder incluso del que ya disponen. ¿Cómo se acomodará la “caja negra” con el sistema de garantías públicas en las resoluciones administrativas? Ya han recaído variadas resoluciones en diferentes países de Europa (incluido el Consejo de Transparencia en España) salvaguardando el secreto del código fuente de algoritmos utilizados por la Administración que, como verdaderos reglamentos, otorgan o no derechos a los ciudadanos. Así ha ocurrido, por ejemplo, en España, Italia y Francia. Y así lo considera el Parlamento europeo. En España ya ha ocurrido respecto a la solicitud de desvelar las entrañas del programa BOSCO, un software desarrollado por orden del Gobierno, que las eléctricas utilizan para decidir quién es beneficiario del denominado bono social. El Código permanece en secreto tras la negativa del Consejo de Transparencia a amparar el acceso.

Estas resoluciones impiden –o dificultan en grado extremo- conocer su funcionamiento y aplicar las garantías frente a las decisiones automatizadas que recoge el Reglamento General de Protección de Datos y que invisten a cualquier otro acto administrativo: control, motivación y transparencia. Cuestión si cabe más relevante por cuanto su inmensa destreza les puede convertir –o se están convirtiendo- en arcanos cercanos a Dios a los que invocar en caso extremo (Amazon en la pandemia), que monopolicen desde la tecnología cuántica o la fusión nuclear hasta el destino de nuestro “otro yo”, que nos sobrevivirá en forma de bits.

¿Será necesario reforzar los “neuroderechos”?

La posibilidad de hackear la mente y dominar nuestras emociones ha planteado la exigencia de un catálogo de derechos sobre el cerebro o “neuroderechos” que ya ha sido recogida en Chile mediante una enmienda a la Constitución. Derechos a la identidad personal, libre albedrío, privacidad mental, acceso equitativo a las tecnologías de aumentación, protección contra sesgos y discriminación en especial algorítmica. Será necesario estar atentos a las amenazas y a los instrumentos  para hacerlas frente.

¿Cómo se garantizan derechos en un internet sin fronteras frente a un mundo asimétrico y basado en Estados?

El escenario sigue siendo incierto ante el limitado número de países con Agencia de Protección de Datos, la fragmentación de los instrumentos y jurisdicciones y la asimetría de modelos y principios, incluso entre Europa y Estados Unidos, sin marco vigente de transferencia internacional de datos. Adicionalmente, el procedimiento de cooperación y coherencia del Reglamento General de Protección de Datos entre las Agencias europeas sigue ofreciendo dudas por crear burocracia, sobrecargar y centralizar  la irlandesa y luxemburguesa (donde ubican las multinacionales sus sedes), vaciar su contenido con la interpretación de que no es aplicable si el establecimiento principal se encuentra situado fuera de la UE y por  la falta de autocontención por los  tribunales nacionales en aspectos que debieran ser sometidos a cuestión prejudicial.

Es más, en la reciente propuesta de Reglamento de inteligencia artificial está ausente un sistema de “ventanilla única” como en el GDPR, que se basa en una única autoridad principal supervisora del cumplimiento de las organizaciones que operan en varios Estados miembros, lo que puede derivar en la fragmentación de la supervisión de los sistemas de Inteligencia Artificial.

La única respuesta, de enorme dificultad política, probablemente debe venir de la creación de estructuras internacionales lo más extendidas posibles, preferentemente en el entorno ONU, que regulen el tráfico y establezcan normas “iguales para todos”, con posibilidad de imponer sanciones. Dotar asimismo de competencias ejecutivas al Supervisor Europeo de Protección de Datos para cuestiones transnacionales sería también un avance.

¿Se mantendrá la prohibición de inspecciones prospectivas y límites a las vigilancias masivas?

Sigue siendo una de las batallas más activas la que se produce entre privacidad por un lado y, por el otro, barridos, vigilancia masiva y Big Data como instrumentos, en especial en manos de las autoridades, para realizar fiscalizaciones ilimitadas con el fin de detectar fraude e infracciones.

Con uno de sus últimos hitos en la reciente aprobación por las autoridades europeas de protección de datos de un dictamen conjunto sobre la propuesta de Reglamento de la Comisión Europea sobre Inteligencia Artificial. Piden que se prohíba el uso de la IA para el reconocimiento automatizado de rasgos humanos en espacios de acceso público, y algunos otros usos de la IA que pueden dar lugar a una discriminación injusta.

¿Se conseguirá “institucionalizar” el control de contenidos y datos en Internet?

El modelo Europa-Estados Unidos y el proyecto de Reglamento de Servicios digitales (DSA) lanzado por la Comisión a finales de 2020 mantiene el apoderamiento a las tecnológicas para filtrar perfiles y contenidos, en su caso con datos. Son “guardianes del acceso” a internet. Como posible alternativa futura sobrevuela la “refundación” del control judicial o institucional para responder a los retos de rapidez y coherencia existentes. Debe recordarse que el Consejo Constitucional francés ya se ha manifestado exigiendo que la ley francesa prevea plazos de retirada que permitan consultar a los jueces y los riesgos de autocensura en caso de duda.

¿Se conseguirá implementar el derecho de “explicación” frente a  algoritmos “no deterministas”?

La obligación según el Reglamento general de Protección de datos de explicar las decisiones automatizadas que afecten a las personas (como otorgar o no un crédito) y el derecho a que haya intervención humana y a que el afectado pueda alegar, cuestiona -o al menos invita a reflexionar- sobre el futuro –al menos legal- de los sistemas no predictivos vinculados al “machine learning” en los que no sea posible deducir de la “entrada” de información, el “producto” final. Y en todo caso plantea cual va a ser la fórmula para su conciliación.

Todo ello obliga a seguir con atención las actividades del Comité Antimonopolio del Congreso de Estados Unidos y de la Comisión Europea, enfocadas a dividir sus negocios, dificultarles adquirir otros e imponer nuevas reglas para salvaguardar la competencia; a los avances que se puedan realizar en Europa para proteger a los consumidores contra las cláusulas abusivas en los contratos sobre servicios digitales; a las iniciativas de las autoridades europeas de Protección de Datos; y por supuesto, a las previsibles decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea llamado a trazar líneas en aspectos fronterizos, como ya hizo en su momento respecto al derecho al “olvido”.

Ciudadanía europea y extradición: la doctrina Petruhin

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La no entrega de nacionales es una institución clásica del Derecho extradicional, cuya razón de ser se encuentra en el ejercicio de soberanía del Estado para con sus súbditos, sea en términos tradicionales del exclusivo derecho al ius puniendi o modernos de protección y garantía de sus derechos fundamentales. Podemos encontrarla en textos constitucionales tan dispares como la Ley Fundamental de Bonn (Alemania), la Constitución de la Federación rusa o la norma fundamental de Ecuador.

En España, el artículo 3 de la Ley de Extradición Pasiva (LEP) declara la prohibición de entrega de los nacionales españoles. En cambio, nuestra Constitución no la contempla. Ante la existencia de un Tratado que permita la extradición, aunque sea potestativamente (como el Convenio Europeo de Extradición), la extradición es posible. No debemos olvidar que los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico son infraconstitucionales, pero supralegales. Ante la ausencia de tratado internacional, la denegación es obligatoria.

No obstante, incluso en los casos de extradición facultativa, tal y como establece la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 87/2000, de 27 de marzo), habrá que examinar cautelosamente las circunstancias del caso: la gravedad del delito cometido, la vinculación o arraigo de la persona reclamada, la proporcionalidad entre la entrega y su finalidad, o la desproporción en el castigo contemplado entre la legislación foránea y la española. Es exigible un plus de motivación que justifique la entrega. Asimismo, el principio de reciprocidad, entendido como la expectativa de un Estado de ser retribuido de la misma manera en que se comporta, supondrá un mecanismo de activación de la proscripción de entregar a ciudadanos españoles.

España podrá, atendiendo a la reciprocidad, denegar la extradición de un español a aquellos países que ellos mismos no extraditen a sus nacionales. Por ejemplo, por añadir un ejemplo más a los antes citados, a Estados como el venezolano.  Con matices, nuestro país tampoco escapa a la prohibición de entrega de nacionales. Aun así, esta causa denegatoria de la extradición no debe confundirse con impunidad. El reclamado, como contrapartida, tendrá que ser sometido a enjuiciamiento o cumplir la pena en España, en base al adagio aut dedere, aut judicare (o extraditar, o juzgar). En el marco de esta política normativa hacia el propio nacional, se plantea cómo encaja la construcción de la ciudadanía europea y la pertenencia de España a la UE. El artículo 20.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) establece “se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla”.

Con anterioridad al cuerpo jurisprudencial del TJUE comúnmente denominado doctrina Petruhin, la Audiencia Nacional tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la no entrega de españoles y la extradición de un ciudadano de la Unión Europea. En Auto de la Sala de lo Penal (Pleno) 48/2011, de 7 de noviembre estableció que un ciudadano de la UE no está legitimado a invocar el principio de no entrega de nacionales para evitar su extradición. El estatuto de nacional no le es extensible.

Sin embargo, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en los asuntos Petruhin, de 6 de septiembre de 2014; Pisciotti, de 10 de abril de 2018; y Raugevicius, de 13 de noviembre de 2018  (derivadas de cuestiones prejudiciales y conformadoras de la doctrina Petruhin) produjeron un vuelco del procedimiento cuando se trata de la extradición de un ciudadano europeo.

Puesto que la ciudadanía europea implica una prohibición expresa de toda discriminación por razón de nacionalidad (artículo 18 TFUE) y el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (artículo 21), la prohibición de entrega de nacionales (y no los ciudadanos del resto de Estados miembros) supone una diferencia de trato, que restringe su libertad de circulación y residencia.

Es visible en tanto que el uso legítimo de la condición de ciudadano de la UE para transitar o residir en un tercer Estado miembro materialmente derivaría en un perjuicio ante una petición de extradición. De hecho, el Estado que reclamase a un ciudadano de la UE únicamente tendría que esperar a que abandonase su territorio nacional (aunque permaneciese dentro de las fronteras de la UE). La solución del TJUE (derivada del planteamiento de cuestiones prejudiciales por los Tribunales nacionales europeos) balanceando el riesgo de impunidad, es que cuando un Estado miembro al que se ha desplazado un ciudadano de la UE nacional de otro Estado miembro recibe una solicitud de extradición (para su enjuiciamiento o el cumplimiento de una pena) de un Estado tercero con el que el primer Estado o la UE ha celebrado un acuerdo de extradición, deberá informar al Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional y, en su caso, a solicitud de este último Estado miembro, entregarle a este ciudadano.

Ello mediante la emisión de una orden europea de detención (OED), siempre que ese Estado miembro tenga competencia conforme a su Derecho nacional para procesar a esta persona por hechos cometidos fuera de su territorio. Resultado de este cuerpo jurisprudencial emanado del TJUE, la Audiencia Nacional ha arbitrado un itinerario por el que comprobará si la solicitud extradicional es sobre un ciudadano de la UE y si así es, informará a la autoridad central competente de su país de la extradición cursada por el Estado reclamante para que el Estado del que es nacional manifieste si tiene interés en otorgar la protección prevista en su legislación interna y, en todo caso, perseguirlo penalmente  por los hechos objeto de la extradición, para lo que deberá emitir una OED, a fin de que le sea entregado; o manifieste que rehúsan enjuiciarle.

Nada más advierta en el expediente esta condición, la posición del Ministerio Fiscal, como garante del principio de legalidad, le obliga a solicitar la activación de este mecanismo, con frecuencia ya durante la fase de preparación del expediente extradicional: ante el Juzgado Central de Instrucción. Desgraciadamente, todavía existen casos en que no se realiza y es la defensa del reclamado la que debe ponerlo de manifiesto. La doctrina Petruhin no supone la equiparación en la extradición del nacional y el ciudadano de la UE. No obliga a la igualdad de trato legislativo y constitucional. Sin embargo, con un importante sector de la doctrina, entendemos que, precisamente en su espíritu de garantizar la no discriminación y una auténtica libertad de circulación, sí habilitaría a ese plus de motivación exigible para la entrega de un español cuando la extradición es facultativa (más con ciudadanos de la UE con fuerte arraigo en nuestro país), o, al menos, quedando mucho por aclarar sobre este particular, merecería el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial ante el TJUE.

Reclamación de gastos de hipoteca: también tasación y gestoría (STS de 27 de enero de 2021)

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La Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario ( LCCI) distribuye imperativamente los gastos hipotecarios: básicamente  atribuye todos al prestamista salvo los de tasación, que paga el deudor (ver con más detalle aquí). Esta regulación, sin embargo, solo se aplica para los préstamos firmados tras la entrada en vigor de dicha Ley, es decir a partir de 21 de junio de 2019. Para los préstamos anteriores no había reglas imperativas y la mayoría de las cláusulas los atribuían todos al deudor, lo ha dado lugar a innumerables  de reclamaciones judiciales solicitando su devolución. Varias sentencias del TS de 23-1-2019 (examinadas aquí) habían dado criterios para la resolución de aquellas, reiterados en su mayor parte por la STS 35/2021 de 27 de enero que aquí estudiamos, que pueden resumir así:

–          Son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor.

–          La consecuencia de esta nulidad es que los gastos pagados se distribuirán en función de “las disposiciones legales aplicables supletoriamente”.

En contra de lo que publicaron algunos medios (aquí, aquí y aquí )  la STJUE de 16-7-2020 confirmaba estas conclusiones (como sostuve  aquí). Así lo interpreta la reciente STS 35/2021, señalando que la STJUE concluyen  que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar”. Esto supone (como dice Alfaro) reconducir la doctrina del efecto disuasorio de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas a sus límites propios, lejos de interpretaciones exorbitantes.

Las conclusiones anteriores obligan a los tribunales a determinar qué gastos hay que restituir conforme a las normas supletorias aplicables. Esto es lo que hicieron las STS de 23-1-2019, pero la STS 35/2021 se pronuncia por primera vez sobre los gastos de tasación  y modifica su criterio en relación con los de gestoría al interpretar la STJUE 16/7/2020. Tras esta sentencia la distribución de gastos queda así.

En cuanto al Impuesto de AJD, hasta el 10-11-2018  (fecha de entrada en vigor del RDL17/2018 que los atribuye al banco) el sujeto pasivo por la cuota variable es el deudor y el timbre se distribuye igual que los gastos notariales (en los que en la práctica está incluido). En consecuencia, no cabe restitución por este concepto (con más detalla aquí)

En cuanto a los gastos notariales, existe un único concepto por préstamo hipotecario, sin que se distinga entre préstamo e hipoteca. El arancel notarial atribuye la obligación de pago a los interesados, y el TS considera que las dos partes lo son por lo que atribuye los gastos de matriz por mitad.  Lo mismo se aplicará a la modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En la escritura de cancelación de la hipoteca, por el contrario, “el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.” Respecto de las copias, del propio arancel resulta que corresponden al que las solicite, y por tanto al prestamista.

Respecto de los gastos registrales corresponden por entero al banco,  pues el arancel no habla de interesados sino que obliga a “aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba”. Sin embargo la cancelación “libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto”.

La STS de 29-1-2021 confirma los criterios anteriores pero cambia el de los gastos de gestoría. Ante la falta de una norma que los regule, la STS 48/2019 entendió que a falta de norma “ las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad”. Esta conclusión era discutible, sobre todo para las hipotecas posteriores a 10-11-2018, cuya liquidación fiscal hemos visto que correspondía al prestamista. El TS cambia de criterio porque considera que “no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría.” La conclusión es que a falta de norma, “no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.” Por tanto, el prestamista debe restituir la totalidad de lo pagado por gestoría.

La segunda novedad es que el TS declara que el deudor tiene derecho a la restitución de los gastos de tasación, gastos sobre los que hasta el momento no se había pronunciado. El fundamento es el mismo que para los de gestoría: no existía norma supletoria, y a falta de ella la STJUE impone la devolución total. Además hace referencia a que el art. 682.2.1º LEC la exige ahora para la ejecución judicial directa de la hipoteca y que también es un requisito de la Ley de Mercado Hipotecario para la titulización de créditos hipotecarios, dando a entender que el principal interesado es el prestamista. Pero en todo caso la ratio decidendi es la falta de norma.

 La doctrina del TS no limita la posibilidad de regulación de esta materia,  como dijo la STS 48/2019: “el legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos”. Para evitar cualquier duda la STS 35/2021 insiste en que “Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).”

Para concluir hay que recordar que eso no supone que todos los que firmaron una hipoteca antes de la vigencia de la LCCI puedan reclamar siempre los gastos referidos (mitad de notaría, gestoría, inscripción y tasación). Para ello es necesario primero que la cláusula de gastos sea nula, es decir que atribuya todos los gastos sin excepción al deudor. En las hipotecas posteriores a 2015 mucha entidades comenzaron a distribuir los gastos adaptándose a la doctrina jurisprudencial y la nulidad, por tanto, no es automática. En segundo lugar hace falta que no haya prescrito la acción para pedir la restitución. El TJUE ha considerado que plazos de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) no impiden la efectividad de la protección del consumidor, por lo que no habría nada que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 Cc. Queda la dificultad de determinar a partir de qué momento empieza a correr el plazo, tratada también en la STJUE de 2020. La idea es que si el consumidor no sabe en el momento de contratar que la cláusula podía ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). El TS ha interpretado el art. 1969 Cc en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario no solo que jurídicamente sea posible reclamar sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar. Podría entenderse que esto sucede a partir de la publicación de la STS de 23-12-2015 que declaró la nulidad de la cláusula gastos (el 21-1-2016). En este sentido se ha pronunciado el Ministerio de Consumo en una nota reciente. Sin embargo este cómputo no tiene en cuenta la posible suspensión por el Estado de Alarma, y también existen autores que consideran que solo cuenta el plazo a partir de la sentencia que declara la nulidad.

Otra cuestión discutida en la STJUE de 16/7/2020 era la de las costas, en concreto si es contrario a la Directiva que no se impongan en su totalidad al profesional porque  “solo se estime parcialmente la acción de restitución”. El TJUE consideró  contrario a la Directiva “que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas”  pues esto puede “disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial” (Profi Credit Polska). El art. 394 LEC dice que si la estimación de la pretensión es parcial “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.” No está claro que esto sea contrario a la Directiva. Por una parte, porque en caso citado, la normativa polaca imponía unas tasas 3 veces superiores al consumidor en caso de no prosperar su petición. Por otra parte, porque la no imposición de costas no depende “exclusivamente” de que la restitución no sea total, pues el juez puede imponerlas si aprecia temeridad. El TS resuelve la cuestión aludiendo a la STJUE de 2020, aunque sin explicar su interpretación. En relación con las costas en casación, dice que al estimarse en parte no se hace expresa condena en costas. Sin embargo impone la totalidad de las de primera instancia al banco al haberse estimado “la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias”

(NOTA: para información general sobre hipotecas, pueden también consultar esta web, creada por el autor https://lalvareze001.wixsite.com/website )