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Gran avance jurisprudencial en la transparencia de las retribuciones del sector público

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 2023, (1653/2023; recurso ordinario 628/2022), de la que ha sido ponente el Magistrado Don Diego Córdoba Castroverde, garantiza el derecho de los ciudadanos a conocer tanto las retribuciones como la titulación requerida del personal técnico de las Administraciones públicas, organismos y entidades del sector público.

La Sentencia ha supuesto un hito en el ámbito de la transparencia del sector público y tiene su origen en el recurso interpuesto por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife contra la resolución de 24 de junio de 2020, del Subdirector General de Transparencia y Buen Gobierno, por la que se estimaba parcialmente la reclamación interpuesta por “Dña. Francisca” y se requería a la mencionada Autoridad Portuaria para que remitiese cierta información referida al personal fuera de convenio de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife (Presidente, Director, Jefe de Área, Jefes de Departamento, Jefes de División y Jefes de Unidad). Dicha información comprendía las retribuciones en cómputo anual, titulaciones universitarias oficiales si las hubiere o la formación que posee para la ocupación del puesto de trabajo, las funciones que desempeña y el año de inicio o desde que se ocupa el puesto.

La Autoridad Portuaria facilitó la información requerida respecto a los puestos de Presidente y Director de la Autoridad Portuaria, sin aportar la relativa a los puestos técnicos, especialmente en lo que refiere al Jefe de Área de Desarrollo operativo de la Autoridad Portuaria.

El cargo de Jefe de Área no es un puesto de confianza y/o libre designación, se trata de un puesto técnico, sin que tal catalogación permita excluir de forma automática el acceso a la información relativa a las retribuciones y titulación, pues es un cargo técnico de un organismo integrado en el sector público.

Las autoridades portuarias son organismos públicos integrados en el sector público estatal, por lo que les es de aplicación la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Por ello, los datos referidos a su organigrama, plantilla y los funcionarios que prestan servicios en ella están sujetos a una obligación general de transparencia en su estructura y funcionamiento, abarcando no sólo una publicidad activa sino también la sujeción al deber de proporcionar la información solicitada en el ejercicio del derecho de acceso a la información, que se encuentra constitucionalmente garantizado en el artículo 105.b) de la Constitución Española: “La ley regulará: b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.

Dicho derecho de acceso a la información se encuentra no obstante limitado por lo recogido en el artículo 14 de la Ley 19/2013, así como por el deber de protección de datos de carácter personal regulado en el artículo 15 del mismo cuerpo legal.

Pues bien, el Alto Tribunal ha determinado que tales límites deben ser objeto de una interpretación estricta, “incluso restrictiva, “sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información” y continúa además diciendo que “existe un interés público en conocer la titulación y las retribuciones de un puesto publico relevante en el organigrama de la autoridad portuaria, aun cuando dicho cargo no sea de confianza o de libre designación. Y el acceso a esa información tiene un marcado interés público que prevalece sobre la posible afectación indirecta de la esfera de datos personales del titular de ese puesto”.

Como destaca la Resolución 422/2021, de 30 de septiembre de 2021, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, “debemos traer a colación el “criterio interpretativo nº 1 de 24 de junio de 20156 , elaborado conjuntamente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, con relación al acceso a las retribuciones de altos cargos y empleados públicos de la Administración pública. En el mismo se parte de la premisa que para llevar a cabo la ponderación prevista en el artículo 15.3 LTAIBG se ha de tener en cuenta que, “[c]on carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal. Y ello porque, en los tres casos, el interés de los ciudadanos por conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupan ese tipo de puestos conecta directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones públicas y el modo en que se emplean los recursos públicos y prima sobre el interés individual en la preservación de la intimidad o los datos de carácter personal”.

La doctrina sentada por el Tribunal es sumamente relevante, pues la transparencia es uno de los fundamentos de nuestro Estado social y democrático de derecho, por lo que debe prevalecer el interés público consistente en el conocimiento de ciertas informaciones que afectan al uso de fondos públicos, evitando así una fijación discrecional de las retribuciones correspondientes al personal al servicio de la Administración pública o empresas estatales.

Es importante recordar que tales retribuciones constituyen una parte significativa del dinero público, recaudado a través de los impuestos de los ciudadanos, por lo debería ser indiscutible el derecho de los mismos a conocer dichas retribuciones, para evitar abusos por parte de la Administración.

Incluso el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas ha reconocido que el conocimiento de las retribuciones de los empleados públicos “puede contribuir al debate público relativo a una cuestión de interés general y sirven, por tanto, al interés público” (STJCE, asuntos acumulados C-465/00, C-138/01 y C-139/01, Caso Rechnungsof y otros contra Österreichischer Rundfunk, de 20 de mayo de 2003).

Concluye la Sentencia, en su fundamento jurídico cuarto y en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, que “ha de afirmarse que las autoridades portuarias, en cuanto organismo público integrado en el sector público estatal, le resulta aplicable la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (art. 2.1.c ).

Los datos referidos a su organigrama, plantilla y los funcionarios que prestan servicios en ella están sujetos a una obligación general de transparencia en su estructura y funcionamiento que abarca no solo una publicidad activa sino también la sujeción al deber de proporcionar información solicitada en el ejercicio del derecho de acceso a la información.

El acceso a la información referida la retribución y la titulación exigida para ocupar los cargos de las Administraciones públicas o de organismos y entidades del sector público debe ser, en principio, la regla general, y no solo opera respecto de los cargos de confianza y libre designación sino también respecto del personal técnico que los integran, pues el acceso dichos puestos con la titulación necesaria y el respeto al régimen retributivo previsto forma parte del control de los entes públicos y, por tanto, tiene un destacado interés público”.

Como ha destacado Elisa de la Nuez, esta Sentencia «es muy favorable para fomentar la transparencia en las entidades del sector público», pues la misma afecta a casi 2.300 empresas estatales que emplean a cerca de 141.000 trabajadores, según un estudio de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE).

Sin transparencia, no puede haber inteligencia. Tampoco artificial

A menudo, cuando me invitan a hablar de inteligencia artificial o de modelos algorítmicos aplicados a la gestión pública, me gusta empezar relatando una noticia de hace casi 6 años, cuando esta materia ya empezaba a bullir. En abril de 2018 los medios de comunicación se hacían eco de la candidatura de Michihito Matsuda a las elecciones en un distrito de la ciudad de Tokio. La noticia carecería de todo interés si no hubiera sido porque Michihito, un robot operado por inteligencia artificial, quedó en tercer puesto, lo que recurrentemente me lleva a preguntarme si hoy por hoy confiamos más en la gestión que podría llevar a cabo una máquina que la que podría realizar cualquiera de nuestros congéneres humanos.

La noticia nos puede dar pie a múltiples reflexiones, pero en lo que a mí más interés despierta, me hace a cuestionarme sobre qué es lo que mayor o menor confianza nos despierta en quien tiene que tomar una decisión que afecta a nuestra esfera de derechos. Dependiendo de nuestra escala de valores o prejuicios, que en buena medida vendrán dados por nuestra educación, experiencia o contexto social, habrá múltiples factores. Pero habrá seguramente uno común que aparecerá en todas las respuestas y es la capacidad de explicar por qué razones, por qué motivos la decisión se ha tomado. Está claro: confiamos más en quien puede explicar su conducta, su forma de actuar. O, también, de quien entendemos sin necesidad de ninguna explicación, por su obviedad, la respuesta a una pregunta. Confiamos en lo que entendemos, lisa y llanamente.

Esto mismo, aplicado a la gestión pública, actúa con iguales premisas, si bien cuando la actuación limita o perjudica nuestros derechos e intereses, siempre la recibimos con una natural resistencia o desagrado. Esto es humanamente comprensible, aun cuando la decisión proceda de una máquina, y no de una persona.

Este razonamiento viene al hilo, esencialmente, del intenso debate sobre las posibilidades que tienen o no los sistemas de decisión automatizada de poder explicar cómo operan, como actúan, y de que todos seamos capaces de entenderlo. Nos ha llevado siglos conseguir que la motivación de las decisiones administrativas fuera una de sus garantías indispensables para salvaguardar nuestro derecho a defendernos ante ellas, tanto más cuanto más discrecionales son, como para poner ahora en cuestión que este no deba ser un requisito también cuando la decisión la toma un algoritmo. No podemos admitir una rebaja de esta exigencia cuando el diseño de estas herramientas corresponde también a personas.

Lo cierto es que la Administración ya aplica soluciones algorítmicas «regladas», simples fórmulas, para resolver un número muy importante de procedimientos que, en caso de exigir la intervención humana, ralentizarían de una forma significativa, si no fatalmen­te, una gestión mínimamente eficiente. Y no es menos cierto que de una manera cada vez más creciente empieza a utilizar otro tipo de instrumentos de inteligencia artificial cuyas condiciones de explicabilidad son menores, hasta el punto de poder calificar algunos de ellos de verdaderas cajas negras, lo que razonablemente empieza a suscitar importantes recelos ante el temor de que puedan vulnerar derechos fundamentales o arrojar soluciones injustas o inequitativas. La cuestión es que, como todos los expertos advierten, hay una relación inversa entre explicabilidad y rendimiento de los modelos, tal que cuanto más sofisticados resultan ser —esto es, más valor pueden añadir a lo que la mente humana ya hace—, más difícil es saber cómo operan o actúan.

Y aquí es donde el pánico puede hacer que nos agarremos a la butaca porque el vértigo no es pequeño. Para empezar: ¿sabemos cuáles de estos sistemas o modelos están utilizando las administraciones actualmente? ¿En qué procedimientos? ¿Resuelven por sí solos, sin intervención humana, o son únicamente predictivos, sirven de ayuda para que la persona tome la decisión? Hoy por hoy no sabemos nada. Como solemos bromear cuando alguien es el último en enterarse de su propia defunción, solo la prensa nos saca de dudas cuando trae a primera página algún conflicto relacionado con este asunto.

Salvo honrosas excepciones, no existen en nuestro derecho normas que obliguen a algo tan simple como la publicidad de un listado de este tipo de herramientas. Y las poquitas que existen, aun están pendientes de cumplirse. Ya no digamos, saber cómo funcionan. Tampoco crean que este es un estándar internacional asumido y que somos los últimos en enterarnos o cumplir, como es tradición ya en otras materias. No, tampoco han avanzado mucho más fuera de nuestras fronteras. Hace un par de años, la Oficina Digital y de Datos británica publicaba una plantilla para ayudar a las administraciones a dar una información estándar sobre cada sistema de inteligencia artificial. En esa plantilla -también denominadas en el argot técnico “tarjetas modelo”-, de uso no obligatorio, se incluía una descripción no técnica del sistema (el porqué de su utilización, cómo funcio­na y qué problema trata de resolver) y otras más técnica (quién es el responsable y titular, para qué se ha di­señado, cómo influye en la toma de decisiones, si está supervisada por huma­nos, su impugnación, datos que utiliza, evaluaciones de impacto realizadas, descripción de riesgos y acciones previstas para mitigarlos).

A nivel de grandes ciudades, el Observatorio Global de Inteligencia Artificial Urbana identifica también algunas buenas prácticas en este sentido, como es el caso de Amsterdam o Helsinki, que poseen registros de algoritmos, siendo Barcelona o el Consorcio de Administración Abierta catalán las administraciones que están dando mayores pasos en esta dirección de dar mayor publicidad y transparencia en el uso público de esta nueva tecnología en nuestro país. Al margen de ellas, son algunos de nuestros comisionados y consejos de transparencia, a semejanza de lo que homólogos suyos, como la Comisión francesa de acceso a los documentos administrativos, y algunos tribunales de otros países europeos, quienes están demandando más garantías en este terreno.

De lo que no cabe duda es que las administraciones ya están utilizando esta tecnología y cuanto más tardemos en hincarle el diente a esta cuestión, más difícil será hacerlo. El desarrollo de estos sistemas parece imparable sin que las garantías estén establecidas, ni siquiera planteadas. ¿Qué quieren que les diga? Para los que nos confesamos adeptos de las tesis humanistas en el desarrollo de esos sistemas, el asunto no deja de darnos un poquito de pavor sin querer meter miedo a nadie.

Manifiesto por la mejora institucional: la transparencia y la rendición de cuentas

La transparencia es un principio político fundamental para cualquier democracia avanzada. Es esencial para la rendición de cuentas y una herramienta fundamental en la lucha contra la corrupción, además de servir para fomentar la confianza en las instituciones. La transparencia sostiene también la calidad de la participación política, en la medida en que el acceso a una mejor información pública permite que los ciudadanos puedan tener un conocimiento más adecuado de la realidad.

La Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIBG) data de diciembre 2013. Y a pesar del tiempo que ha pasado desde entonces, aún queda un largo camino por recorrer. A día de hoy, las Administraciones Públicas siguen sin haber integrado una cultura de la transparencia en su práctica habitual. Los Portales de Transparencia que recogen la publicidad activa están con frecuencia desactualizados, como reflejan los hallazgos de investigaciones de la Fundación Hay Derecho como el Dedómetro. Y el derecho de acceso a la información pública se percibe en muchas ocasiones como una pesada carga burocrática, obviando su importancia para el desarrollo de una ciudadanía activa e informada. Un ejemplo evidente de la escasa importancia que se concede a la transparencia es la resistencia de las Administraciones Públicas a cumplir con las resoluciones del CTBG, plasmada en el número de recursos judiciales contra dichas resoluciones en los que no se pretende tanto dirimir cuestiones técnicas de cierta complejidad, sino sencillamente retrasar el cumplimiento de las obligaciones legales.

Del mismo modo, también existen  otros motivos para la preocupación: el elevado número de casos donde la Administración incumple las resoluciones firmes del CTBG, o el hecho de que los plazos para resolver las solicitudes de transparencia se paralizaran en plena pandemia como consecuencia de la suspensión de procedimientos administrativos declarada por el Real Decreto 463/2020. En un momento donde la información pública era tan importante como fue la pandemia, la transparencia debería haber sido una prioridad, como así entendieron aquellas Comunidades Autónomas que siguieron tramitando las solicitudes.

Con ánimo de solucionar estos problemas y avanzar en el desarrollo de una verdadera cultura de transparencia, nuestro Manifiesto por la reforma institucional propone una serie de medidas que pasamos a resumir.

En primer lugar, resulta particularmente importante modificar la LTAIBG para avanzar en el reconocimiento del acceso a la información como un derecho fundamental vinculado con el derecho a la libertad de pensamiento, opinión y expresión, tal y como viene defendiendo parte de la doctrina (Guichot, 2014; Cotino, 2017). Este reconocimiento se apoyaría en diversos estándares y precedentes judiciales internacionales. El Comité de Derechos Humanos de la ONU reconoció el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental a través del Dictamen Nurbek Toktakunov vs Kirguistán, vinculándolo con la libertad de expresión. El Informe del Relator Especial de la ONU sobre promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión, de 18 de enero de 2000, también califica el derecho de acceso a la información como derecho fundamental. Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos así lo ha reconocido en casos como Sdružení Jihočeské Matky vs. República Checa (STEDH de 10 de julio de 2006) o Magyar Helsinky Bizottság vs. Hungría (STEDH de 8 de noviembre de 2016).  Por lo demás, tanto el artículo 15.3 del TFUE como el artículo 42 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho de acceso a la información pública, si bien referido a las instituciones de la Unión Europea.

En segundo lugar, resulta igualmente importante desarrollar un régimen efectivo de sanciones para los casos de incumplimiento de las obligaciones legales de transparencia. A día de hoy, el incumplimiento de estas obligaciones solo tiene -si acaso- costes reputacionales para las administraciones, de modo que solo aquellos ya comprometidos con el acceso a la información pública perciben el daño que suponen este tipo de incumplimientos. Ahora bien, este régimen de sanciones no debe traducirse en sanciones económicas a las propias administraciones. Esto provocaría el riesgo de que quienes incumplen sus obligaciones de transparencia trasladen el coste de sus infracciones al bolsillo de los ciudadanos. Por el contrario, desde la Fundación Hay Derecho defendemos la necesidad de responsabilizar a los dirigentes de aquellas entidades que incumplan con sus obligaciones legales de transparencia de forma personal y directa.

En tercer lugar, es necesario mejorar la transparencia de los procesos de elaboración de las normas, lo cual implica la publicación de las memorias e informes que conformen los expedientes normativos, como reconoce el art. 7 de la LTAIBG, pero va más allá de ello. Es necesario publicar las memorias de impacto normativo, los informes preceptivos, identificar las intervenciones de los grupos de interés y lobbies, y conocer en detalle las enmiendas de los distintos grupos. La toma de decisiones en contextos democráticos exige facilitar procesos de participación que no solo incluyan a otros grupos políticos sino también a la sociedad civil. Y la participación de la sociedad civil solo es posible a través del acceso a la información pública.

Por último, es necesario mejorar el acceso a la información pública mediante la reforma de la Ley de secretos oficiales. En este sentido, resulta particularmente importante corregir la dirección que impulsaba el Anteproyecto de Ley de información clasificada. Este Anteproyecto era más restrictivo que la norma franquista a la que venía a sustituir. Las materias consideradas como información clasificada deben ser un númerus clausus, debe restringirse la enorme discrecionalidad que se otorga a los órganos competentes y  deben preverse mecanismos de control para los procesos administrativos de clasificación, incluyendo procedimientos de carácter contradictorio y técnico.

Desarrollar la transparencia como un principio democrático de primer orden debe ser uno de los objetivos del próximo gobierno. En tiempos de intoxicación informativa, el acceso a una información pública de calidad es una herramienta poderosa para mejorar la calidad de nuestra deliberación pública. La experiencia en la lucha contra la corrupción demuestra, además, que la transparencia es la mejor herramienta para evitar que unos pocos se apropien de los recursos de todos. Gobierne quien gobierne, la transparencia debe ser una prioridad.

Transparencia y rendición. La búsqueda normativa de “Cuidades de cristal”

El pasado 22 de noviembre de 2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró la invalidez del artículo 1, punto 15, letra c) de la Directiva 2018/843 ¾que modifica la 2015/849 relativa a la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo¾ en relación con la obligación que imponía a los Estados miembros de adoptar las medidas necesarias para asegurar que la información acerca de la titularidad real de las sociedades constituidas en un Estado de la Unión Europea estuviera a disposición, no solo de las autoridades competentes, y no solo de las entidades a las que la normativa de prevención de blanqueo impone medidas de diligencia debida, sino también de cualquier miembro del público en general.

Esta sentencia, como la que poco después (el 8 de diciembre de 2022) declaró la invalidez de otro precepto de otra Directiva (el apartado 5 del artículo 8 bis ter la Directiva 2011/16/UE, en la redacción introducida por la conocida como DAC6), vienen a poner de manifiesto que el legislador no goza de entera libertad para regular materias que inciden en los derechos individuales de los administrados y que el hecho de que esa regulación venga promovida desde la Unión Europea no es per se un marchamo de juridicidad. La capacidad normativa del legislador europeo se halla limitada por los principios, derechos y  libertades reconocidos en los Tratados (TUE o TFUE) y, por tanto, a tenor del artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea, también por los reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales.

Precisamente, la invalidez declarada por el Tribunal de Justicia en esas dos sentencias a las que antes nos referíamos se basa en el entendimiento de que los preceptos controvertidos autorizaban una injerencia en el derecho a la vida privada (art. 7 de la Carta; art. 8 de la CEDH), que se juzga inadmisible por incumplir los requisitos que para dicha admisibilidad vienen establecidos en el artículo 52 de la Carta. En particular, las dos basan la invalidez en la quiebra del requisito de proporcionalidad.

Recuerdan así que el principio de proporcionalidad exige identificar el objetivo de interés general buscado con la medida que injiere en el derecho fundamental, para seguidamente enjuiciar si la relación entre medida y objetivo cumple un triple juicio: si la medida es idónea para la consecución del objetivo, esto es, si puede contribuir realmente a alcanzarlo (juicio de idoneidad); si la medida es necesaria o, por el contrario, hay otras alternativas menos gravosas para alcanzar el objetivo buscado (juicio de necesidad); y si existe una ponderación razonable entre la gravedad de la medida y la importancia del fin pretendido (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Pues bien, las dos sentencias entienden incumplido el juicio de necesidad, si bien en el primer pronunciamiento se considera, además, que la medida no sería proporcionada en sentido estricto.

Pero lo que resulta a nuestro juicio especialmente destacable de esa primera sentencia es que el Consejo esgrimiera como objetivo de interés general justificativo de la injerencia en el derecho a la vida privada no solo la prevención del blanqueo de capitales y la lucha contra la financiación del terrorismo, como cabría esperar, sino también el principio de transparencia, como algo que en sí mismo es tan loable, tan bueno y necesario, que justifica per se la restricción de un derecho fundamental.

Cierto es que la exigencia de transparencia empresarial es uno de los pilares de la responsabilidad social corporativa y es punto de partida también de una relación cooperativa entre Administración tributaria y particulares. En ambos ámbitos, no obstante, la transparencia es una disposición u ofrecimiento que el particular hace voluntariamente en una relación marcada por la esperanza de un do ut des; en la esperanza de obtener una contrapartida favorable a esa renuncia. En el ámbito tributario, por ejemplo, según se lee en la Propuesta para el reforzamiento de las buenas prácticas de transparencia fiscal empresarial de la empresas adheridas al Código de Buenas Prácticas Tributarias, aprobada en la sesión plenaria del 20 de diciembre de 2016, esa contrapartida favorable se concretaría en una “mejora reputacional”, el acceso a un “diálogo constructivo y productivo con la Administración tributaria que permita un mayor grado de certeza y seguridad jurídica”, y una “reducción de los costes de cumplimiento”.

La reflexión que hay que hacer, ante la proliferación de obligaciones informativas de todo tipo, es si cabe excluir esa voluntariedad en el ejercicio de transparencia para transformarla de ofrenda voluntaria en imposición. Formulado en otros términos, si cabe erigir la transparencia en un fin en sí mismo, en un objetivo de interés público, que pueda justificar la injerencia en un derecho fundamental como es el derecho a la privacidad… como pretendía el Consejo en los asuntos acumulados C-37/20 y C-601/20, al que puso fin esa Sentencia del pasado 22 de noviembre de 2022.

Y decimos “pretendía” porque el Tribunal de Justicia rechazó, en su sentencia, tal posibilidad. Recuerda así esta resolución (apdo. 61) que el principio de transparencia “se concreta ante todo en exigencias de transparencia institucional aplicables a las actividades de naturaleza pública, incluidas la utilización de fondos públicos” y concluye, en consecuencia, que no cabe considerarlo “un objetivo de interés general que pued[a] justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta” (apdo. 62).

Como claramente se desprende de los Tratados, la transparencia es un objetivo de interés general cuando se proyecta sobre la actuación de las administraciones públicas (arts. 1 y 10 TUE y 15 TFUE). Y si bien es cierto que, en interpretación de estos preceptos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha extendido la exigencia de transparencia a los particulares cuando estos resultan beneficiarios directos de una actividad pública (v. gr., STJUE de 9.11.2010, Volker und Markus Scheke y Eifert, C-92/09 y C-93/09), no es un principio que con carácter general deba, ni pueda, proyectarse sobre los administrados.

En Rendición, Ray Loriga nos narra un mundo en el que el gobierno, en guerra con un enemigo desconocido, ofrece refugio a la población en una ciudad de cristal en la que no existen los secretos ni la intimidad. La renuncia a la esfera privada en la novela es voluntaria y entusiasta, como lo es la que hacemos a diario en esas redes sociales que han venido a gobernarnos a todos sin que esté muy claro ¾ni en la novela, ni en la vida real¾ cuál es la contrapartida que se anhela en ese do sine des.

Pero esa renuncia voluntaria, por generalizada e inconsciente que sea, no debe leerse como una rendición incondicionada de nuestra privacidad que justifique per se la transparencia a todo trance; que justifique, visto desde la otra perspectiva, la imposición de obligaciones informativas a particulares y empresas sin otro fundamento que la supuesta bondad de esa mayor transparencia.

Y sin embargo… algunos ejemplos hay en la normativa tributaria en los que la transparencia se arguye como fin que en sí mismo justifica la imposición de obligaciones tributarias, o la restricción de derechos individuales. Puede leerse así, por ejemplo, en el resumen ejecutivo del informe final de la Acción 13 del Plan de la OCDE y el G-20 para evitar la erosión de bases imponibles y el traslado artificioso de beneficios, que esta Acción “exhorta al desarrollo de «normas relativas a la documentación sobre precios de transferencia para aumentar la transparencia hacia la administración tributaria, teniendo en cuenta los costes de cumplimiento para las empresas»”. O en la exposición de motivos de la Ley 34/2015 puede leerse, como justificación de la introducción de la lista de morosos, que la medida hay que enmarcarla “en la promoción del desarrollo de una auténtica conciencia cívica tributaria así como en la publicidad activa derivada de la transparencia en la actividad pública en relación con la información cuyo conocimiento resulte relevante”, admitiéndose que son “los principios de transparencia y publicidad” los que entran en colisión “con otros derechos constitucionalmente protegidos, como son los de intimidad y protección de datos” y los que deben ser objeto, por tanto, de ponderación.

Por eso es de agradecer pronunciamientos judiciales como la Sentencia del Tribunal de Justicia del pasado 22 de noviembre de 2022. Pronunciamientos que, a contracorriente del espíritu de rendición incondicionada de esta sociedad en la que vivimos, nos recuerden que la privacidad sigue siendo un bien a preservar y que las injerencias en ella no pueden buscar amparo ni justificación suficiente en la supuesta mayor fortaleza de una ciudad de cristal.

La publicidad de los dictámenes del Consejo de Estado (II)

En la cuenta de Twitter del Consejo de Estado, aparece este mensaje el 19 de enero:

 “Ante algunas informaciones aparecidas sobre el dictamen del Consejo de Estado relativo al R.D. de revisión de planes hidrológicos, insistimos: Se ha aprobado por unanimidad el dictamen (que no el contenido del Real Decreto)”.

Creo que para disipar equívocos o malas interpretaciones lo que procede es que el Consejo de Estado hiciera públicos sus dictámenes, una vez aprobados (pura transparencia).

Me remito a la primera parte de este artículo, que puede verse AQUÍ.

La Revista Registradores de España acaba de publicar, en su nº100, una entrevista a la nueva Presidenta del Consejo de EstadoMagdalena Valerio, de la que me gustaría destacar lo siguiente:

¿Qué objetivos se marca al frente del más importante órgano consultivo del Gobierno?

 Mis principales objetivos son seguir aumentando la transparencia del Consejo de Estado, así como su modernización. Transparencia, como camino hacia una mayor apertura a la sociedad, tanto a través de los medios de comunicación como a través de un contacto directo con la sociedad civil. Creo que el Consejo es una de las altas instituciones del Estado más desconocidas por la ciudadanía. Esta opacidad empezó a iluminarse gracias a las medidas que impulsó mi antecesora en el cargo, María Teresa Fernández de la Vega. Mi intención es profundizar en este camino…”

El principal y fundamental déficit de transparencia del Consejo de Estado es la tardía publicación de sus dictámenes. En general, no los publica (los relativos a los anteproyectos normativos) hasta que la norma no es aprobada y publicada en el Boletín Oficial del Estado. Se impide así que los dictámenes puedan tenerse en cuenta, en tiempo real y no a toro pasado, en el debate jurídico.

Pero hay ocasiones en los que, una vez aprobada y publicada la norma en el BOE, se niega a dar acceso a los mismos y remite al peticionario al Ministerio correspondiente, con lo que aquél debe iniciar, de nuevo, el peregrinar establecido en el Portal de la Transparencia.

Vamos a poner un ejemplo concreto, teniendo en cuenta, además, que el dictamen solicitado se refiere a una norma de ínfimo rango: una Orden Ministerial.

El 30 de diciembre de 2022 se solicita al Consejo de Estado el acceso a su dictamen referido a la Orden HFP/1314/2022, de 28 de diciembre, por la que se aprueban el modelo 592 “Impuesto especial sobre los envases de plástico no reutilizables. Autoliquidación” y el modelo A22 “Impuesto especial sobre los envases de plástico no reutilizables. Solicitud de devolución”, se determinan la forma y procedimiento para su presentación, y se regulan la inscripción en el Registro territorial, la llevanza de la contabilidad y la presentación del libro registro de existencias. Publicado en: «BOE» núm. 313, de 30 de diciembre de 2022, páginas 190606 a 190622 (17 págs.) Sección: I. Disposiciones generales.

El 13 de enero de 2023 contestan, con ausencia de motivación, lo siguiente: “Aunque la norma se ha publicado en el BOE con fecha 28 de diciembre, el dictamen del Consejo de Estado lo tiene que pedir al Ministerio correspondiente: HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA”.

Se solicita al Consejo que motive su denegación de acceso y contesta, sin ofrecer razón alguna: “Porque en este caso se lo tiene que pedir al Ministerio. Es el Ministerio quien tiene el expediente y es el Ministerio quien da la documentación del expediente para este asunto. No hay más razones”.

“El Ministerio tiene el expediente”. Podría deducirse que el Consejo de Estado no se queda con copia de sus dictámenes.

No debería tener que recordarse a todo un Consejo de Estado lo que dice el artículo 20. (Resolución) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno: “2. Serán motivadas las resoluciones que denieguen el acceso…”

Respecto a otro tipo de dictámenes no referidos a la actividad normativa, pero de evidente interés público, también se deniega el acceso. Así, a título de ejemplo se solicita el acceso a los dictámenes:

“HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA. Reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, con sustento en la sentencia del Tribunal Constitucional, en relación con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. (Dictamen núm. 1718/2022).

HACIENDA Y FUNCIÓN PÚBLICA. Propuesta Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se resuelven cincuenta y cinco solicitudes de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, con sustento en la sentencia del Tribunal Constitucional, en relación con el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. (Dictamen núm. 1827/2022)”.

La respuesta es la siguiente: “Los dictámenes que nos pide no se refieren a normas, son actos administrativos, en este caso, reclamaciones de responsabilidad.

No obstante, se acaban de ver en Comisión Permanente y ahora tienen que resolver el Ministerio estos asuntos. El Ministerio nos tiene que mandar la resolución del expediente para poderlo poner en nuestra base de dictámenes pública de nuestra página web, vía BOE”.

En la Memoria del Consejo de Estado del año 2021, presentada públicamente el 28 de noviembre de 2022, se incluye una ponencia del Consejero Permanente Fernando Ledesma Bartret, bajo el título “El acceso a los dictámenes del Consejo de Estado”, no muy proclive a la transparencia inmediata: “… considero que la autoridad consultante (el Gobierno en la mayoría de los casos) necesita disponer del tiempo preciso para decidir. Durante ese tiempo es conforme a Derecho que no se reconozca el derecho de acceso al dictamen. Lo mismo entiendo respecto del acceso después de que la autoridad consultante haya decidido. No me parece contrario a derecho que la ley –incluso transcurrido ese tiempo– pueda determinar materias en las que no se reconozca el derecho de acceso. Pero quizá esta restricción debe establecerse mediante norma de rango legal (no siendo suficiente el reglamentario) y, con criterio restrictivo, es decir, sólo cuando el interés general de una sociedad democrática lo exija. No se olvide que la propia Ley de transparencia admite excepciones (arts. 14 a 16 Ley 19/2013, antes citada). El límite a la aplicabilidad de tales criterios restrictivos estaría en la arbitrariedad, que es susceptible de control por los tribunales. La norma regulatoria de esta materia debe determinar a quién corresponde la decisión de establecer o no la limitación al acceso, si a la autoridad consultante o al Consejo de Estado; y, finalmente, ante el silencio de la autoridad consultante, mantenido durante el tiempo que establezca la norma con el debido rango, convendría ponderar la posibilidad de que el Consejo de Estado pudiera acordar la accesibilidad al dictamen mediante su incorporación a la correspondiente página web del Consejo de Estado, cuyo acceso facilitaría a los interesados el conocimiento del dictamen”.

Aunque no estamos de acuerdo con estas apreciaciones restrictivas, si aplicamos lo postulado por el señor Ledesma Bartret a la solicitud de acceso a la Orden Ministerial referida y ya publicada en el BOE al tiempo de la solicitud de acceso, se colige fácilmente que:

  • No existe motivo razonable para la denegación del acceso, una vez publicada la norma en el BOE, pues la autoridad consultante ya ha decidido.
  • No existe base legal para tal denegación y la denegación por parte del Consejo de Estado es arbitraria, máxime ante la ausencia de motivación.

¿Hay gato encerrado en el referido dictamen sobre la Orden Ministerial? La única forma de despejar la duda es: transparencia.

El conflicto sobre la transparencia de las sanciones a residencias de personas mayores

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y Buen gobierno (LTAIBG), establece (art. 15.1, párrafo segundo): «Si la información incluyese datos personales que hagan referencia al origen racial, a la salud o a la vida sexual, incluyese datos genéticos o biométricos o contuviera datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera amparado por una norma con rango de ley». Criterio seguido por el art. 27 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), si bien debe advertirse que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 (RGPD) no incluye los datos relativos a la comisión de infracciones administrativas dentro de las categorías especiales de datos personales (art. 9 RGPD).
En todo caso, a partir de este precepto de la LTAIBG, se entiende que ésta ha brindado a los datos sobre comisión de infracciones administrativas la misma protección que a los datos más sensibles, de modo que, en caso de solicitud de acceso a dichos datos, salvo que esté amparado en una norma con rango de ley (y ciertamente múltiples leyes sectoriales habilitan a la publicación de sanciones firmes graves o muy graves), será preciso el consentimiento expreso del titular de los datos.
Con todo, como es bien sabido, la noción misma de dato personal está referida a personas físicas (art. 4.1 RGPD). Así, la LOPD declara que tiene por objeto el derecho fundamental de las personas “físicas” a la protección de datos personales [art. 1.a)]. Lo que suscita la cuestión del acceso a sanciones impuestas a personas jurídicas. En tales casos, la cuestión se traslada al interés económico de la entidad (interés reputacional), que constituye ciertamente un límite a la transparencia previsto en la LTAIBG –art. 14.1.h)-. Pero, a diferencia de lo que sucede con el dato personal especialmente protegido, este otro límite sí está sujeto a la doble metodología del perjuicio al bien jurídico tutelado y de la ponderación de intereses –art. 14.2-.
A este respecto, la Comisión de Garantía del Derecho de acceso a la información pública de la Generalitat de Cataluña (GAIP) ha venido manteniendo un criterio favorable a la accesibilidad de la información en relación con las sanciones impuestas a entidades jurídicas titulares de residencias para personas mayores. Así, en la Resolución 140/2020, de 27 de febrero, en relación con una petición de información a la Generalitat de Catalunya sobre sanciones a residencias para personas mayores, formulada por un periodista, se señala:
«Si bien no puede negarse que la divulgación de la información pública solicitada causaría perjuicio en los intereses económicos y comerciales y en otros aspectos de la reputación de algunas de las residencias afectadas, y de rebote en las empresas y entidades titulares de las mismas, no es de recibo que similares perjuicios vayan a conectarse a todo el sector de las residencias geriátricas y que vayan a causar inquietud y desconfianza generalizada por parte de pacientes y demás personas interesadas. En pura lógica, más bien es de suponer todo lo contrario: que la existencia de sanciones a residencias geriátricas dé principalmente la idea de una Administración que controla efectivamente las prestaciones del sector garantizando los mínimos de calidad requeridos por el ordenamiento jurídico.
La difusión de las residencias sancionadas, si bien puede causar perjuicio en los intereses de las afectadas, sirve a los intereses de las personas usuarias de sus servicios e indirectamente a las residencias que funcionan correctamente, o que por lo menos no han sido sancionadas, lo que supone la mayoría de residencias, pues el número de residencias sancionadas en cuatro años, alrededor de doscientas, es una proporción ínfima en un sector que suma más de cincuenta mil centros».
Pero, además, la resolución manifiesta una innegable prudencia, al establecer que, debido a los efectos reputacionales de la comunicación de la información, «parece cuanto menos exigible que las sanciones de las que se informe la residencia afectada sean firmes, no mereciendo este calificativo desde luego las que hayan sido revocadas administrativa o judicialmente, ni tampoco las que son objeto de recursos administrativos o judiciales no resueltos y que, por lo tanto, son aún susceptibles de revocación». Prudencia que se refuerza en caso de cambio de titularidad de la residencia, pues según la Resolución, «parece desproporcionado que el nuevo titular deba sufrir las consecuencias negativas de una infracción en la que no tuvo responsabilidad alguna; en consecuencia, es pertinente que en estos casos la información solicitada se facilite sólo parcialmente, omitiendo el nombre de la residencia sancionada».
Con todo, la postura de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha sido hasta la fecha contraria al criterio de la GAIP. Así, la sentencia 1438/2022, de 21 de abril, recurso n.º 111/2020 (Residencia Valle Hebron SL), anula la Resolución 140/2020 de la GAIP, aplicado a las solicitudes de datos relativos a residencias gestionadas por personas jurídicas la protección del indicado 15.1 LTAIBG. La Sala considera que, de la información relativa a la sanción impuesta a la entidad, «debe excluirse su identificación, es decir su nombre, la del establecimiento de que es titular y su ubicación geográfica».
Por su parte, la sentencia 1859/2022, de 18 de mayo, recurso n.º 114/2020, (Residencias Adara, S.L.U.), se sitúa en la misma línea, pero trata de fundamentar la no accesibilidad de la información en la protección de los intereses comerciales:
«En conclusió si, com es manté, l’interès informatiu es refereix en aquest cas a la comprovació de l’activitat de control de la Generalitat de Catalunya sobre aquest tipus d’establiments, no resulta indispensable divulgar la denominació de les residencies o la identitat del seu titular.
Per contra l’anterior divulgació afectaria de forma sensible els interessos empresarials, econòmics i a la pròpiaimatge de les entitats sancionades, sense que en aquest cas el citat dany resulti proporcional als beneficis ifinalitats inherents al principi de transparència.
Correspon en conseqüència estimar parcialment aquest recurs en els mateixos termes ja avançats en la interlocutòria de mides cautelars; això és, anul·lant la resolució en allò que es refereix al lliurament de la informació relativa al nom de la residència i a la identitat de la persona o entitat sancionades. En allò que es refereix a la ubicació geogràfica, caldrà proporcionar la informació amb un nivell de generalitat suficient pertal d’evitar la identificació indirecta de la residencia sancionada».
Lo cierto es que la sentencia 1438/2022 fue recurrida en casación por la Generalitat, y la Sala de los Contencioso del Tribunal Supremo, mediante Auto de 24 de noviembre de 2022, (procedimiento: 6098/2022), ha admitido el recurso, con objeto de determinar si es aplicable a las personas jurídicas la protección de datos personales relacionados con la comisión de infracciones administrativas que no conlleven amonestación pública al infractor en las solicitudes de acceso a la información pública.
Por nuestra parte, no podemos sino resaltar la importancia de la futura sentencia en casación del Supremo, pues la cuestión es de una enorme relevancia, al estar en juego diversos bienes jurídicos dignos de protección: la efectividad de los derechos más primarios (empezando por la dignidad y la integridad) de las personas altamente vulnerables (cuando no por completo desvalidas) que residen en este tipo de centros; la garantía de la calidad de las prestaciones públicas, pues gran parte de las plazas son concertadas y, por tanto, financiadas con dinero público; el derecho de los consumidores y usuarios a una elección de centro informada; así como la leal competencia en el sector, respecto a aquellos centros que sí cumplen con las prescripciones legales, con los consiguientes costes. Frente a todos estos derechos y bienes jurídicos se alza el interés económico de las entidades concernidas. Y, por muy legítimo que sea ese interés reputacional, el presupuesto del que se parte es la comisión de una infracción firme. A nuestro modo de ver, está claro cuál debería ser el resultado de la balanza. Con todo, nos tememos que no es de esperar que la Sala del Supremo se desvíe sustancialmente de las consideraciones del TSJ de Cataluña.

La publicidad de los dictámenes del Consejo de Estado

La presidenta del Consejo de Estado, Magdalena Valerio Cordero, acompañada del consejero permanente Fernando Ledesma Bartret, presentó, el 28 de noviembre, en la sede del Consejo, la Memoria 2021 del Consejo de Estado.

La referida Memoria 2021 puede verse aquí

Soy un ávido lector de las memorias anuales, informes y dictámenes del Consejo de Estado que, por lo general, son de gran altura jurídica; pero tardan mucho tiempo en hacerse públicos.

En la Memoria 2021 aparece detallada información sobre el “Encuentro con el Consejo de Estado francés, sobre la publicidad de los dictámenes del Consejo de Estado”, de 9 de julio de 2021.

En la intervención de la ex presidenta del Consejo de Estado, señora Fernández de la Vega, puede leerse:

“La publicación de nuestros dictámenes no está regulada. En el artículo 132 de nuestro Reglamento se recoge una escueta referencia a la publicación de recopilaciones de la doctrina legal sentada en los dictámenes y a la publicación de una base de datos que los recoja. Más allá de esto, normalmente, hemos sostenido que es la autoridad consultante la que debe decidir cuándo se publican y, generalmente hemos interpretado que esa publicación era posible cuando la norma a la que se refiriera la consulta había sido ya aprobada y publicada en el Boletín Oficial del Estado”.

Cuando he solicitado dictámenes de mi interés, sobre todo relativos a proyectos normativos, la respuesta ha sido la anunciada: no se accede a entregar los dictámenes, ni a publicarlos en su base de datos pública, “hasta que la norma no se publique en el Boletín Oficial del Estado”.

Lo anterior, que, como ha reconocido la ex presidenta, está huérfano de regulación legal, en mi opinión no tiene justificación desde el punto de vista de la transparencia y choca con lo que acontece en otras instituciones con funciones consultivas, como el Consejo General del Poder Judicial, que publica en su página web, una vez adoptados, sus Informes sobre anteproyectos de ley y otras disposiciones.

Asimismo, si estamos ante un proyecto de ley, el Congreso de los Diputados suele incluirlo en el dosier documental que acompaña (a veces con cierta demora) a la publicación del proyecto normativo.

Señala también la ex presidenta, que “En el Consejo de Estado francés se publican los dictámenes referidos a proyectos de Leyes, con algunas excepciones. Aquí, en esta Institución, la mayoría de las consultas se refieren a normas reglamentarias, porque salvo en algunos casos concretos -por ejemplo, leyes que desarrollan el derecho internacional o el derecho de la UE-, las consultas respecto a leyes son potestativas y no preceptivas. Y en los supuestos de consultas potestativas, es legítimo plantearse si una eventual obligación de publicar el dictamen puede tener un efecto disuasorio sobre la autoridad consultante a la hora de decidir si dirigirse o no al Consejo de Estado.

Además, hay expedientes relativos a la responsabilidad patrimonial del Estado, en los que el Consejo actúa en una suerte de fase precontenciosa, y emite el último informe antes de que la autoridad competente decida sobre si estima o no la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado…

Creo que en nuestro debate sobre la publicidad de los dictámenes, no podemos perder de vista el interés de los ciudadanos y el interés público. El valor doctrinal de las aportaciones que en esos dictámenes se realizan, no depende de si estos se publican un segundo después de su aprobación o meses más tarde en una recopilación de doctrina o en una Memoria. Aunque estoy convencida de que hay que incrementar la transparencia y abrir las puertas de nuestras Instituciones, no estoy segura de que nos debamos dejar abrumar por las exigencias de los tiempos mediáticos. Nuestros tiempos y nuestro ritmo, son probablemente, más pausados que el que nos reclaman los periodistas y partes directamente interesadas en los asuntos que se nos plantean”

En mi opinión, el interés de los ciudadanos coincide con el interés público y para el jurista no es lo mismo que los dictámenes se publiquen con inmediatez o meses más tarde.

En la intervención del Consejero de Estado Francés M. Thierry Tout, puede leerse: “El 20 de enero de 2015, durante su presentación de saludos a los órganos constituidos, el presidente de la República, François Hollande, anunció que a partir de entonces el Gobierno haría públicos los dictámenes emitidos por el Consejo de Estado sobre los proyectos de ley que la Constitución exige que se le sometan antes de su adopción por el Consejo de Ministros. Con esta declaración pone fin a 215 años de tradición de secreto de estos dictámenes, ante la sorpresa general (en la medida en que se da importancia a esta cuestión, lo que naturalmente relativiza la naturaleza de la sorpresa), ya que, aunque este principio había sido mencionado por algunos de sus consejeros para valorar las consecuencias, nadie había sido informado de este anuncio. Entró en vigor a partir del 1 de marzo, y es el 19 de marzo de 2015 que por primera vez un dictamen, sobre la importante ley relativa a la inteligencia, se hace público, después de la aprobación del proyecto en el Consejo de Ministros”. A continuación, hace una exposición relativa a cómo entender esta decisión, cómo se ha llevado a cabo, qué juicio retrospectivo hacer…, a la que remito al lector.

Incluye la Memoria una ponencia del Consejero Permanente Fernando Ledesma Bartret, bajo el título “El acceso a los dictámenes del Consejo de Estado”, no muy proclive a la transparencia inmediata: “… considero que la autoridad consultante (el Gobierno en la mayoría de los casos) necesita disponer del tiempo preciso para decidir. Durante ese tiempo es conforme a Derecho que no se reconozca el derecho de acceso al dictamen. Lo mismo entiendo respecto del acceso después de que la autoridad consultante haya decidido. No me parece contrario a derecho que la ley –incluso transcurrido ese tiempo– pueda determinar materias en las que no se reconozca el derecho de acceso. Pero quizá esta restricción debe establecerse mediante norma de rango legal (no siendo suficiente el reglamentario) y, con criterio restrictivo, es decir, sólo cuando el interés general de una sociedad democrática lo exija. No se olvide que la propia Ley de transparencia admite excepciones (arts. 14 a 16 Ley 19/2013, antes citada). El límite a la aplicabilidad de tales criterios restrictivos estaría en la arbitrariedad, que es susceptible de control por los tribunales. La norma regulatoria de esta materia debe determinar a quién corresponde la decisión de establecer o no la limitación al acceso, si a la autoridad consultante o al Consejo de Estado; y, finalmente, ante el silencio de la autoridad consultante, mantenido durante el tiempo que establezca la norma con el debido rango, convendría ponderar la posibilidad de que el Consejo de Estado pudiera acordar la accesibilidad al dictamen mediante su incorporación a la correspondiente página web del Consejo de Estado, cuyo acceso facilitaría a los interesados el conocimiento del dictamen”.

Obviamente, no estoy de acuerdo. Teniendo en cuenta el antecedente del Consejo General del Poder Judicial, en mi opinión, los dictámenes del Consejo de Estado deben hacerse públicos nada más ser aprobados, publicándose en su base de datos (publicidad activa) o dando acceso a los mismos a demanda de los ciudadanos.

Puede decirse que hay un déficit de transparencia en el Consejo de Estado y que debe abordarse este asunto fundamental para el escrutinio público y para formar juicio de la actividad legislativa cuando esta se está produciendo.

Los grandes agujeros del Estado de derecho en cifras

El pasado día 25 de noviembre se presentó el informe Midiendo el Estado de derecho: antes y después de la pandemia” 2018-2021, elaborado por la Fundación Hay Derecho en colaboración con la Cátedra de Buen Gobierno y transparencia de la Universidad de Murcia. Este informe ofrece una visión general del deterioro del Estado de derecho en España y su impacto en la ciudadanía. Se trata, además, del primer informe sobre este asunto que una organización española lleva a cabo en nuestro país, siguiendo la estela del que realiza anualmente la Comisión Europea desde 2020.

El informe analiza el Estado de derecho entre 2018 y 2021, un contexto político de especial complejidad debido a las consecuencias del procés, la pandemia del COVID-19 y las características de la XIV legislatura, marcada por la fragmentación y la polarización política. Para elaborar este informe se ha recurrido a la recopilación y análisis de datos y documentos públicos con el objetivo de presentar una imagen general del deterioro de nuestras instituciones.

En lo que respecta al Poder Judicial, el informe hace especial hincapié en la politización de la justicia y su impacto en la eficacia del sistema judicial, poniendo de manifiesto cómo el bloqueo en el CGPJ ha provocado -hasta el momento- una disminución del 14% de la plantilla de magistrados en el Tribunal Supremo y la resolución de 1.000 sentencias menos al año entre todas las Salas.  Un hecho que ya se refleja en el retraso que han sufrido los procesos en tres de las Salas del Tribunal durante el periodo analizado.

Fuente: elaboración propia a partir de los datos de Poder Judicial España y solicitudes de Transparencia.

Por otra parte, según datos de la Comisión Europea recogidos en el informe, España es uno de los países de la UE que cuenta con menor número de jueces, a pesar de no ser uno de los que menos invierte en justicia. Un hecho que demuestra un problema de eficacia en el presupuesto

Fuente: Gráfico proveniente del 2021 EU Justice Scoreboard elaborado por la Comisión Europea a partir de los datos del CEPEJ.

Por otro lado, y también en relación a otros países de la UE, España es uno de los que presenta un mayor retraso en la ejecución de las sentencias. En nuestro país se tarda de 6 a 12 meses frente a países como Bélgica que establece un plazo máximo de 2 meses, Francia de 3 a 4 meses o Hungría con plazo máximo de abono de 8 días

Fuente: Estudio sobre la ejecución de las sentencias judiciales elaborado por Sigma Dos

Sobre el poder legislativo, el informe destaca como “especialmente preocupante” el abuso del decreto-ley como forma ordinaria de legislar. Un instrumento legislativo recogido en nuestra Constitución para casos de extraordinaria y urgente necesidad, que permite aprobar textos legales con rapidez, sin apenas debate parlamentario y sin posibilidad de introducir enmiendas, y que sin embargo ha sido utilizado de manera habitual durante los últimos años.

Fuente: Gráfico de elaboración propia a partir de la información contenida en Iniciativas legislativas aprobadas. Congreso de los Diputados.

Esta tendencia puede apreciarse igualmente si en lugar de tener en cuenta los últimos cuatro años tomamos en consideración la media de decretos leyes aprobados mensualmente durante cada una de las legislaturas que se han sucedido desde diciembre de 1982. El gobierno de coalición encabezado por Pedro Sanchez (XIV Legislatura) es el que más ha utilizado este tipo de normas, situándose un punto por encima de la media de cualquier otra legislatura en los últimos 40 años.

Fuente: Gráfico de elaboración propia a partir de la información contenida en Iniciativas legislativas aprobadas. Congreso de los Diputados.

Otro gran problema que señala el informe es el retraso en el cumplimiento de las obligaciones de trasposición de las normas de la UE al Derecho nacional. España encabeza el ranking de países investigados por no trasladar las normas europeas a su ordenamiento jurídico, hacerlo incorrectamente o con retraso. Como resultado España lidera desde 2016, de forma ininterrumpida, el ranking de países con mayor número de procedimientos de infracción del derecho comunitario con 105 procesos abiertos en 2021, frente a los 31 y 48 de Dinamarca y Finlandia respectivamente.

Fuente: Informe anual sobre el control de la aplicación del Derecho de la Unión. Reporte anual de 2021.

Otro problema del Poder Legislativo que el informe señala es el de“legislar para la foto”, vinculado con una precipitada e ingente producción normativa, muchas veces a consecuencia de la necesidad de responder políticamente a un titular o una noticia.

También resulta importante destacar el incumplimiento de los Planes Anuales que elabora el Gobierno con las previsiones que realiza para la aprobación de normas. Según evidencia el informe con mayor profundidad hay importantes diferencias entre lo que se planifica y lo que se hace finalmente en el plano normativo.

En materia de transparencia y rendición de cuentas destaca el creciente interés ciudadano por hacer efectivo el derecho de acceso a la información pública mediante las solicitudes de acceso a la información pública a nivel estatal que no deja de ascender particularmente en el que empieza la pandemia, 2020, con 11.453 solicitudes, frente a las 7.449 del año anterior.

Fuente: elaboración propia a partir de datos de la Memoria de diciembre 2021 del Portal de Transparencia.

Este crecimiento interés de la ciudadanía por la transparencia de datos, choca sin embargo con una cierta resistencia al cumplimiento de las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) por parte de los organismos afectados, que se manifiesta tanto en los numerosos recursos judiciales interpuestos contra dichas resoluciones como en los casos en que las resoluciones firmes del CTBG son ignoradas por la Administración que debería cumplirlas.

Fuente: elaboración propia a partir de datos del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

El informe analiza además la situación en la Fiscalía General del Estado, la protección de los derechos humanos en España en relación con las condenas a nuestro país por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la situación de los contrapesos institucionales (los llamados checks and balances), la situación de las autoridades independientes y los mecanismos de rendición de cuentas, con especial referencia a los medios de comunicación públicos y la sociedad civil organizada.

A este respecto, el informe diagnostica una sociedad civil relativamente débil, con escasa presencia de organizaciones independientes en defensa del Estado de derecho. A partir de datos de la Fundación Hay Derecho, el informe identifica 106 organizaciones  más o menos relacionadas con la defensa del Estado democrático de derecho y los DDHH. Sin embargo, muchas de ellas son de un tamaño muy reducido, en particular las que no están vinculadas a partidos políticos, grandes patrimonios o grandes empresas. En cuanto a la clasificación por actividad, el número de fundaciones independientes que trabajan en el ámbito del Estado de derecho y de los derechos humanos no es demasiado alto y sus recursos son muy pequeños.

Fuente: Elaboración propia a partir de datos recogidos por la Fundación Hay Derecho

Gracias al esfuerzo de la Fundación, nuestro informe ha llegado a medios escritos como la Agencia EFE,  ABC, Público y El Confidencial, El Periódico de España, Confilegal, La Verdad o la revista Economist & Jurist. También ha sido mencionada en televisión (Informativos TVC) y radio a través de medios como  RNE, Onda Cero (Informativos y La Brújula),  Cope o Cadena SER.  Una cobertura que revela la preocupación que despierta en la sociedad española el deterioro de nuestras instituciones democráticas.

Si quieres leer el informe completo, recuerda que puedes hacerlo aquí.

Si quieres apoyarnos para que podamos seguir defendiendo el Estado de derecho de forma independiente y basada en datos objetivos, pincha en este enlace.

Sobre el acceso a la información en la tramitación de expedientes públicos

Una de las resoluciones judiciales más interesantes en materia de transparencia ha sido la dictada el pasado 14 de junio por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid en donde se confirma la resolución dictada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

El procedimiento trae causa de una resolución en la que se insta al Ministerio del Interior para aportar un informe sobre las medidas realizadas en el marco de una investigación por una posible responsabilidad disciplinaria del director del Centro Penitenciario. Tras la realización de una serie de pesquisas, se decide archivar la denuncia sin proceder contra el acusado.

Dicho informe fue consecuencia de una denuncia presentada por un funcionario de prisiones, considerando el Consejo que, en virtud del derecho de acceso a la información, se le debe facilitar el mismo.

En el recurso presentado por el mencionado Ministerio, se alegan una serie de argumentos consistentes en el acceso a información no requerida y el incumplimiento de dos artículos de la Ley 19/2013, el 18.1 b) y el 14 e) y g) al considerar que la información tiene carácter auxiliar y por ello, encajaría dentro de las causas de inadmisión de información contenidas en dicho artículo. Y en segundo lugar, por considerar que se marcan límites al derecho de acceso a la información, en concreto por considerar que ese acceso es un perjuicio para la investigación y sanción de ilícitos penales o administrativos, y por otro lado, que se pueden vulnerar actuaciones relativas a la vigilancia, inspección y control.

Su Señoría desmonta los argumentos expuestos basándose tanto en las peticiones contenidas en la demanda inicialmente interpuesta, como en los criterios fijados por el Consejo de Transparencia sobre el carácter “auxiliar o de apoyo” de la información, y cuando la misma puede ser considerada como pública y de acceso a todos los ciudadanos.

Frente a la primera de las alegaciones donde el Ministerio se ve obligado a facilitar el informe, y alega que en verdad lo solicitado son las actuaciones preliminares, el juzgador sostiene debe entenderse incluido el informe final, pues el objetivo del funcionario es conocer todo lo que ha conllevado al archivo de su denuncia.

En este punto queremos llamar la atención sobre el hecho de que dicho informe ha sido realizado sobre la base de la regulación establecida en el Real Decreto que desarrolla la estructura del Ministerio del Interior y las funciones que se le atribuyen, lo que remarca su carácter de público, y consecuentemente, su derecho de acceso.

Con respecto a la segunda de las alegaciones formulada por el Ministerio respecto a la consideración de auxiliar del informe requerido, se traspone tanto jurisprudencia del Tribunal Supremo como las resoluciones del Consejo que reconocen el derecho de acceso siempre que se trate de documentos relevantes que hayan sido tenidos en cuenta para la toma de decisiones. Aplicándolo al caso, Su Señoría entiende que el derecho de acceso queda amparado por la naturaleza pública del informe, el cual solo puede ser facilitado por el Ministerio al haber sido realizado en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, se establece en primer lugar la necesidad que dichos documentos tengan un carácter decisivo en cuanto a la formación de la decisión final, lo que dependerá de su consideración como información pública; y en segundo lugar, en consonancia con el derecho de acceso, se ha de permitir saber la motivación seguida por la administración en su toma de decisiones, y ello abarca tanto los expedientes en los que se ha apoyado para ello como el propio informe final.

Por todo ello, se hace indudable que a dichos informes, incluidos los preparatorios, se les califique como documento público, y frente a dicha consideración no queda otra opción que reconocer el derecho de acceso al mismo por parte de cualquier ciudadano.

Sobre dietas y transparencia en los Consejos Generales de Colegios: el caso del CGAE

En fechas recientes, el medio de comunicación El Confidencial, ha publicado dos noticias sobre el cobro de dietas por parte de los integrantes de los órganos de gobierno del Consejo General de la Abogacía Española (CGAE).

Según las memorias del CGAE, esos órganos de gobierno son la presidencia y los cargos de designación (artículos 20 y siguientes del Reglamento de régimen interior de la corporación: secretario general, vicesecretario general, vicesecretarios, tesorero, vicetesorero y, en su caso, adjuntos a la presidencia), el Pleno, la comisión permanente y las comisiones ordinarias y subcomisiones.

Como es sabido (art. 99 del Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo), el Pleno está formado por el presidente del CGAE, los decanos de los ochenta y tres Colegios de Abogados que hay en España, los presidentes de Consejos autonómicos de Colegios en los que no concurriere la condición de decano, el presidente de la Mutualidad General de la Abogacía y doce consejeros elegidos por el Pleno del Consejo entre profesionales de la abogacía de reconocido prestigio, con más de quince años de ejercicio profesional.

Según la información publicada por el referido medio, y como puede conocerse por medio de una consulta a las memorias de la corporación en el portal de transparencia del CGAE, los referidos órganos de gobierno del CGAE percibieron en 2021 en concepto de dietas un importe de 609.627 euros (608.203 euros en 2020) y en concepto de reembolso de gastos de desplazamiento un importe de 178.267 euros (149.333 euros en 2020). Las cuentas anuales identifican también la percepción de “otros importes de 64.554 euros (54.790 euros en 2020)”, que no se precisa en qué consisten, más allá de indicar que se trata de “otros gastos”.

El análisis del portal de transparencia alojado en la ventanilla única del CGAE indica en consonancia, en el apartado de “gastos”, que las retribuciones de los consejeros ascendieron a 609.627 euros.

No hay desglose, ni concreción de las dietas y los reembolsos percibidos por las personas que integran los indicados “órganos de gobierno” del CGAE.

Ello puede deberse a una determinada interpretación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, en cuyo artículo 2.1.e) de la LTAIBG, se prevé que quedan incluidas en el ámbito de aplicación de dicha Ley “Las corporaciones de Derecho Público, en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo”.

La determinación de dichas actividades no ha sido pacífica en la doctrina y la jurisprudencia, dadas las carencias de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios profesionales. Para tratar de efectuar una precisión al respecto ha de acudirse a la jurisprudencia y la doctrina administrativa.

Así, el Consejo de Transparencia, en la reciente Resolución 239/2021, se hacía eco de pronunciamientos anteriores y de la jurisprudencia constitucional y ordinaria, recordando que los colegios profesionales se configuran “como Corporaciones de Derecho Público de base privada que desarrollan funciones públicas se justifica por el cumplimiento de diferentes intereses públicos, entre los que pueden mencionarse la ordenación del ejercicio profesional, el cumplimiento de las normas deontológicas, el ejercicio de la potestad sancionadora, los recursos procesales, la defensa de los derechos e intereses de consumidores y usuarios, etc. –entre otras, STC 89/1989, de 11 de mayo, F.J. 7-. Estas conclusiones han venido a consolidarse por numerosa jurisprudencia entre la que cabe destacar la STC 201/2013, de 5 de diciembre, entre otras”.

Y prosigue la Resolución 239/2021:

A modo de ejemplo y derivado del contenido del artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, se citan algunos ámbitos materiales sobre los que puede proyectarse el ejercicio del derecho de acceso a la información pública respecto de actividades de corporaciones de derecho público sujetas a Derecho Administrativo:

– El cumplimiento de las normas deontológicas.

– El ejercicio de la potestad sancionadora.

– Los recursos procesales.

– La defensa de los derechos de los consumidores y usuarios.

– La representación y defensa de los intereses del sector ante las diferentes Administraciones con competencias en la materia.

– La colaboración con las Administraciones Públicas para el ejercicio de funciones relacionadas con el sector.

– Las funciones delegadas por la Administración.

– La información relativa al procedimiento electoral de la corporación de derecho público de que se trate, comprensiva de la información relacionada con el derecho de sufragio activo y pasivo; La convocatoria de elecciones; la presentación de candidaturas; la elaboración del censo electoral; la constitución de la mesa electoral y las facultades de su presidente; las papeletas; la forma de acreditar el voto; el voto por correo; el escrutinio; la elaboración del acta correspondiente; y, finalmente, la toma de posesión de los candidatos elegidos, con el límite derivado de la garantía de la protección de datos del artículo 15 de la LTAIBG en lo que concierne, a mero título ejemplificativo, al censo electoral.

– Las actas de los órganos colegiados de gobierno, respecto de todas aquellas actividades que se refieran al ejercicio de funciones sujetas a derecho administrativo de las previstas en la normativa sobre colegios profesionales con el límite derivado de la garantía de la protección de datos del artículo 15 de la LTAIBG”.

El CTBG recoge, en suma, la jurisprudencia en la materia. Y por ello puede entenderse que se haya pronunciado con anterioridad sobre la aplicación de la LTAIBG a los Consejos Generales en términos que replicaban lo que había razonado previamente en relación con los Colegios profesionales.

Pero los Consejos Generales no son colegios profesionales o, por mejor decir, aun siendo ambos corporaciones de Derecho público, los colegios son personas jurídico-públicas constituidas, primordialmente, para la defensa de los intereses privados de sus miembros, pero que también atienden a finalidades de interés público (STC 20/88 y STS de 28/11/90), en tanto que los consejos generales, siguiendo a la STC 84/2014, son una organización colegial de segundo grado o “corporación de corporaciones” de Derecho público (STC 201/2013, de 5 de diciembre, FJ 9), que tiene por “función esencial” la de “representación institucional en el ámbito nacional e internacional (art. 1.3 de la Ley de colegios profesionales)”; la combinación de ambas notas caracterizadoras de los consejos generales determinan, según el Tribunal Constitucional, “la forzosa integración en el consejo general de todos los colegios territoriales, en tanto que fórmula imprescindible para poder garantizar la gestión en régimen de autoadministración de los intereses públicos que constitucionalmente en virtud del art. 36 CE habilitan la intervención del poder público, en este caso del Estado y para la creación de un consejo general”.

Resulta de lo anterior que el elemento “privado” se difumina en el ámbito de los Consejos Generales, cuyas funciones no se proyectan de modo directo sobre los colegiados, esto es, sobre el sustrato personal de los Colegios que se integran en la respectiva organización colegial, sino a lo sumo de modo indirecto. De este modo, la función representativa que encarnan los consejos generales es su genuina función pública y, en cuanto tal, está sometida al derecho administrativo y por ende a la LTAIBG.

Quiere con ello decirse que la actividad de los órganos directivos o rectores de los Consejos Generales, en cuanto se refiera a esa función de representación institucional -máxima expresión del fin esencial contemplado en el art.1.3 LCP- o a otras funciones públicas atribuidas por el legislador, estará sometida a la Ley 19/2013, con las consecuencias de publicidad activa y de ejercicio del derecho de acceso a la información pública que en ella se regulan. En el ámbito de esa función de representación institucional se integrarán las reuniones de esos órganos rectores colegiados y la actividad de los órganos rectores unipersonales, que habrían de sujetarse a idéntico régimen de publicidad, en el sentido de la LTAIBG.

Y, por consiguiente, las retribuciones que se perciban por esa actividad representativa y por las reuniones que se celebran por tales órganos colegiados deberían publicitarse con arreglo al artículo 8.1.f) LTAIBG (“los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación: f) Las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las entidades incluidas en el ámbito de la aplicación de este título. Igualmente, se harán públicas las indemnizaciones percibidas, en su caso, con ocasión del abandono del cargo”), diferenciándose las percibidas por cada uno de tales cargos representativos. Y así deberían también interpretarse el artículo 11.1.a) LCP y el artículo 94.2.a) del Estatuto General de la Abogacía Española, que prevé que la memoria anual del CGAE debe contener, al menos, la siguiente información: “a) Informe anual de gestión económica, incluyendo los gastos de personal suficientemente desglosados y especificando las retribuciones de todo tipo percibidas en razón de los cargos del Consejo General”.

Parece evidente que entre las “retribuciones de todo tipo” indicadas se incluyen las dietas y los reembolsos de todo tipo percibidos por cada uno de los integrantes de los órganos de gobierno del CGAE.

Una corporación representativa como el CGAE no puede permitirse el más mínimo atisbo de duda sobre el adecuado manejo de su presupuesto, esencialmente procedente de las cuotas que pagan anualmente los colegiados. El oscurantismo y el silencio ante las legítimas preguntas de la prensa, los colegios y los colegiados no son una opción en estos tiempos y la persistencia en esa actitud aumenta la sospecha acerca del correcto manejo de los fondos corporativos.