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¿Ha vuelto la Transparencia? Últimas noticias

Mediante Resolución de 17 de junio, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, bajo el expediente de la inadmisión (sic) de una solicitud de información presentada ante él mismo, reconoce que no hizo gestión alguna ante el Gobierno para que, ante la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no fuera de aplicación a los procedimientos establecidos en la Ley 19/2013 de Transparencia, la Disposición adicional tercera sobre suspensión de plazos administrativos de referido Real Decreto, o para que se excepcionara en dichos procedimientos la aplicación de dicha DA 3ª. Es decir, para que no se suspendiera la Transparencia en España. Recuerda el Consejo que la Transparencia ha estado suspendida desde el 14 de marzo hasta al 1 de junio de 2020. Y la Administración de Justicia, también, hasta el 4 de junio.

El asunto ha llegado a Europa. Un ciudadano español se ha dirigido a la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo ( ver aquí https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/PETI/DV/2020/06-16/8_sir441-2020-EN.pdf) , denunciando “una regresión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos españoles durante el estado de alarma decretado por el Gobierno a causa de Covid-19. Critica las limitaciones al derecho a la libre circulación, con el estricto encierro de ciudadanos en sus hogares y una serie de decisiones injustificadas que afectan la transparencia y normas de buena gobernanza vigentes en la Unión y sus Estados miembros. El ejecutivo español ha decretado el cierre del Portal de Transparencia, lo que hace que sea difícil controlar y comprender las acciones que está llevando a cabo e informarse sobre la evolución de la crisis de salud. Además, la actividad del control parlamentario democrático del gobierno ha sido severamente limitada, con sólo una sesión de control del ejecutivo; la prensa ha sido limitada: en las conferencias de prensa del Primer Ministro las preguntas fueron censuradas, limitándolas y condicionándolas al proceso de evaluación previa por parte del Secretario de Estado de Información. Esta limitación inesperada es contraria al estado de libertades vigentes en España, incompatibles con el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea”, según este ciudadano.

Puede verse, asimismo, la siguiente noticia de ABC del 17 de junio: “El Parlamento Europeo decide investigar el cerrojazo informativo del Gobierno durante el estado de alarma. Solo el grupo socialista y el de la Izquierda Unitaria, al que pertenece Podemos, se oponen a la tramitación de esta solicitud” (https://www.abc.es/espana/abci-parlamento-europeo-decide-investigar-cerrojazo-informativo-gobierno-durante-estado-alarma-202006161441_noticia.html?ref=https:%2F%2Fwww.google.com%2F ).

Asimismo, la Comisión Europea emitió, el 10 de junio, un Comunicado de Prensa (IP/20/1006) en el que puede leerse lo siguiente:

“Coronavirus: la UE refuerza su acción para combatir la desinformación

…/…

Garantizar la libertad de expresión y el debate democrático plural es crucial para nuestra respuesta a la desinformación. La Comisión continuará controlando el impacto de las medidas de emergencia adoptadas por los Estados miembros en el contexto del coronavirus, en la legislación y los valores de la UE. La crisis demostró el papel de los medios de comunicación libres e independientes como un servicio esencial, que aporta a los ciudadanos información fiable y verificada, y contribuye a salvar vidas. La UE reforzará su apoyo a los medios de comunicación y periodistas independientes en la UE y en todo el mundo. La Comisión hace un llamamiento a los Estados miembros para que intensifiquen sus esfuerzos por garantizar que los periodistas puedan trabajar de forma segura y para que saquen el mayor partido de la respuesta económica de la UE y el paquete de recuperación para apoyar a los medios de comunicación muy afectados por la crisis, respetando el mismo tiempo su independencia.

Empoderar y sensibilizar a los ciudadanos e incrementar la resiliencia de la sociedad implica permitir a los ciudadanos participar en el debate democrático preservando el acceso a la información y la libertad de expresión, promoviendo medios de comunicación y la cultura de la información de los ciudadanos, incluido el pensamiento crítico y las cibercompetencias. Esto se puede conseguir mediante proyectos de alfabetización mediática y el apoyo a organizaciones de la sociedad civil”.

Parece evidente que la suspensión –a todas luces injustificada- de la Transparencia en España choca frontalmente con la legislación y los valores de la Unión Europea, a que se refiere el Comunicado de la Comisión, y hurta a los ciudadanos –durante el estado de alarma- del debate democrático y el acceso a la información. La Comisión deberá tomar buena nota en el referido control del impacto de las medidas de emergencia adoptadas por España, a fin de que esta situación no vuelva a repetirse.

Acabamos de conocer la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 (https://consejodetransparencia.es/ct_Home/comunicacion/actualidadynoticias/hemeroteca/2020/Primersemestre/20200615.html#.XuoosUUzaUk  ), por la que se confirma las resoluciones del Consejo de Transparencia sobre las productividades de la AEAT solicitadas por las Juntas de Personal. Esta sentencia vuelve a mostrar la actitud renuente del Gobierno ante la Transparencia, que hace que los demandantes de información tengan que sufrir un verdadero calvario de impugnaciones hasta –pasados los años- ver satisfecho su derecho. En este caso, reclamación ante el Consejo de Transparencia, recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional y casación ante el Tribunal Supremo.

Según el Consejo de Transparencia, “la importancia de esta sentencia radica, por un lado, en que el Alto Tribunal considera, tal y como estableció el Consejo de Transparencia, que el acceso a la información para Delegados de Personal y Juntas de Personal se rige por la ley de transparencia y no solamente por la regulación específica recogida en el Estatuto Básico del Empleado Público. Y, por otro, en que no aplican, en este caso concreto, los límites de la de la ley de transparencia alegados por el demandante, a saber, los límites del art. 14.1 e) «la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios» y 14.1.g) «las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control». El proceso se inició en febrero de 2016. La estrategia del Gobierno en materia de Transparencia es clara: marear la perdiz.

Contra los bulos, transparencia. O sobre cómo la transparencia y el derecho a saber son exigencias democráticas también (o aún más) en estado de alarma.

Según el art. 15 de la Declaración de Derechos del hombre y el ciudadano de 1789, “La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público”. Ya antes, en 1766, Suecia había aprobado su Freedom of the Press Act. En 1914 el Juez Brandeis incluyó en el capítulo V (“What Publicity Can Do”) de su opúsculo Other’s People Money [1] su famosa frase: “La luz del sol es el mejor de los desinfectantes”. El artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho de acceso a los documentos públicos, si bien es verdad que sólo frente  al Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión. Son sólo algunos de los pasos que se han ido dando desde al menos el siglo XVIII para poder reconocer el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental. Algo tan simple como el “derecho a saber”, el Right to Know.

Que entre nosotros, sin embargo, no se reconozca el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo o independiente es tan inexplicable como incomprensible. La ley 19/2013, de transparencia, es una ley ordinaria, no orgánica, y en todo su texto no hay ni una sola referencia a los artículos constitucionales en los que se reconoce el derecho a la libertad de expresión e información (art. 20.1 apartados a y d CE) o de participación en los asuntos públicos (art. 23), derechos estos de los que suele hacerse derivar el de acceso a la información. Muy al contrario la ley reconoce en su artículo 12 que todas las personas tienen “derecho a acceder a la información pública en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución”, es decir en los términos de un precepto que para nada pretende regular un derecho fundamental sino tan sólo un principio de actuación de la Administración Pública del que a lo sumo derivan derechos subjetivos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas (art. 13.d de la Ley 39/2015) o derechos de los interesados en el procedimiento.

En cualquier caso, sólo en los supuestos de estado de excepción o de sitio, nunca de alarma, sería posible suspender los derechos a la libertad de expresión e información y en ningún caso el de participación en los asuntos públicos. Así lo establece el artículo 55 de la Constitución. Por tanto hemos de partir de la base de que los derechos fundamentales en los que se basa el derecho de acceso a la información pública (ya que hoy por hoy, como he señalado, con la ley en la mano, no se considera como un derecho fundamental autónomo) no han quedado en absoluto suspendidos con la declaración del estado de alarma. No voy a entrar en el debate de si estamos ante un escenario más propio de un estado de excepción que de alarma (sobre ello se han pronunciado autores de la talla de Tomás de la Quadra-Salcedo[2], Manuel Aragón [3],  Mercedes Fuertes [4], Pedro Cruz Villalón [5], o Javier Álvarez [6]). Tiempo habrá de valorarlo y con ello de extraer las consecuencias jurídicas que puedan derivar de la consideración del escenario actual como propio de uno u otro.  La sentencia del Tribunal Constitucional 30/2016, dictada como consecuencia de la declaración del estado de alarma en 2010, da pistas para aventurar la que puede ser una solución a las controversias que ahora se están planteando. Más recientemente el debate se ha reabierto a raíz del Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020, o las sentencias de algún Tribunal Superior de Justicia, como el de Aragón, también de 30 de abril, dictados como consecuencia de las manifestaciones en principio convocadas con ocasión del 1º de mayo.

Sea como fuere lo que en estos momentos interesa es determinar si en el marco constitucional del estado de alarma se ha producido o no una suspensión de los derechos de expresión e información y participación y por tanto del derecho de acceso a la información pública, algo sobre lo que se han pronunciado ya críticamente, entre otros, Elisa de la Nuez[7], Esperanza Zambrano[8] o José María Gimeno[9],  así como Access Info y Transparencia Internacional.

Asimismo la International Conference of Information Commissioner’s (ICIC) ha emitido una Declaración[10] (suscrita entre otros por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de España, el Consejo de Transparencia de Andalucía[11]  y el de Murcia), en la que reconoce que “las autoridades públicas deben tomar decisiones importantes que afecten la salud pública, las libertades civiles y la prosperidad de las personas” y que “los recursos pueden desviarse del trabajo habitual de derechos de información”, por lo que “las organizaciones públicas centrarán correctamente sus recursos en la protección de la salud pública”, y puede ser necesario “adoptar un enfoque pragmático, por ejemplo, en torno a la rapidez con que los organismos públicos responden a las solicitudes”. Pero asimismo advierte que el derecho del público a acceder a información sobre las decisiones que se adopten durante la crisis del Covid-19 “es vital” y que “la importancia del derecho de acceso a la información permanece” y concluye que “los organismos públicos también deben reconocer el valor de una comunicación clara y transparente, y de un buen mantenimiento de registros, en lo que será un período muy analizado de la historia”. Me interesa mucho resaltar esta última precisión: estamos ante un período de la historia que será “muy analizado”, Y por ello es imprescindible mantener abiertas las vías para que el derecho de acceso a la  información pública y con él la libertad de expresión e información así como de participación en los asuntos públicos sean reales y efectivos, incluso en estado de alarma. El 27 de abril veintisiete organizaciones miembros de la Coalición Pro Acceso pidieron  al Gobierno que garantice el ejercicio del derecho de acceso a la información, después de que se hayan suspendido los plazos administrativos por el estado de alarma[12].

Por su parte el Consejo de la Unión Europea mantiene el plazo de 15 días para atender las solicitudes de acceso, sin perjuicio de que puedan producirse ciertos retrasos al responder[13]. Y en Argentina la Agencia de Acceso a la Información Pública acaba de dictar su Resolución 70/2020 (RESOL-2020-70-APN-AAIP) por la que dispone que quedan exceptuados de la suspensión de los plazos administrativos los trámites previstos por la Ley Nº 27.275, de Acceso a la Información Pública. La Resolución se basa en que “si bien el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es susceptible de ser suspendido en circunstancias excepcionales (…) no ha mediado en tal sentido declaración alguna por parte del Estado Nacional; de allí que mantiene plena vigencia al presente.”  Además llama la atención sobre el hecho de que “su ejercicio resulta fundamental para el control ciudadano de los actos públicos y la evaluación de la gestión del Estado; a la vez que, ante una situación de emergencia y crisis sanitaria producto de la pandemia generada por el COVID 19, acceder a la información pública se torna indispensable para conocer la actuación de la Administración y evitar la arbitrariedad en la toma de decisiones públicas”[14]. Podríamos referir ahora más ejemplos de no suspensión de plazos.

Entre nosotros, sin embargo, se suspenden los plazos para garantizar la transparencia; se afirma que la Guardia Civil ordenó, parece, investigar bulos que generasen “desafección a instituciones del Gobierno”; y el CIS, en su Estudio 3279 Barómetro Especial de abril 2020, pregunta si “¿Cree Ud. que en estos momentos habría que prohibir la difusión de bulos e informaciones engañosas y poco fundamentadas por las redes y los medios de comunicación social, remitiendo toda la información sobre la pandemia a fuentes oficiales, o cree que hay que mantener libertad total para la difusión de noticias e informaciones?”[15].

Sin perjuicio de que ya sólo el hecho de que pueda siquiera haberse planteado la posibilidad de luchar desde el Estado contra las opiniones que les sean contrarias es inaceptable y que es intolerable  en democracia que se pueda generar desde un organismo público la simple cuestión de si es conveniente someternos tan sólo a fuentes oficiales, ¿es admisible que se pueda limitar o restringir la transparencia por mucho que se haya declarado el estado de alarma?

Según el artículo 1º del Real Decreto 463/2020 el estado de alarma se declaró “con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus Covid19”. En consecuencia todas las medidas que se adopten y que pueden implicar limitación o restricción de derechos deben estar dirigidas a esa finalidad y no a otra. La suspensión de plazos administrativos que regula la disposición adicional tercera, cuyo texto ha sido modificado por Real Decreto 465/2020, debe tener como objetivo, o al menos fundamentarse en la necesidad de afrontar tal situación. No olvidemos que la suspensión de plazos trae como consecuencia la suspensión de la obligación que tienen las Administraciones de dictar resolución expresa (art. 21 de la Ley 39/2015) y en consecuencia se enerva la posibilidad de reaccionar contra la inactividad o el silencio de la Administración. Como hace ya años recordaban García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, la figura del silencio administrativo, tuvo en su origen (1900, en Francia) como finalidad evitar que la Administración pudiese “eludir el control jurisdiccional con solo permanecer inactiva; en tal caso el particular afectado por la inactividad de la administración quedaba inerme ante ella, privado de toda garantía judicial”[16]. Pues bien, la suspensión de plazos y con ello de la obligación de resolver, puede producir la inmunidad siquiera sea temporal de la Administración. Algo que es especialmente relevante en el ámbito de las solicitudes de acceso a la información pública y que carece de justificación incluso en estado de alarma.

Por otra parte, parece que en un marco de teletrabajo y tras la apuesta decidida por el funcionamiento electrónico del sector público que recoge la ley 40/2015 (arts. 38 y ss.) no parece que esté justificado suspender todos los plazos administrativos  Menos aun cuando de ello depende, aunque sea indirectamente, la efectividad misma de derechos fundamentales que no solo parece que no deben ser limitados en el estado de alarma sino que muy al contrario han de ser fortalecidos o al menos mantenidos en los mismos términos que en un estado de normalidad.

Hemos de tener en cuenta que la suspensión de plazos administrativos no es en sí misma absoluta [17]. Quiero decir que no todos los plazos han quedado suspendidos: unos sí y otros no. Por lo que muy bien podría haberse acordado mantener vigentes los referidos a la contestación a las peticiones de acceso. Además, la reforma operada por el Real Decreto 465/2020 ha introducido la previsión de que los plazos quedan suspendidos sin perjuicio de poder “acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios”. Carece de sentido, en mi opinión, que plazos “indispensables para la protección del interés general”, entre los que sin duda deben entenderse incluidos los relativos al acceso a la información pública, puedan continuar corriendo sólo si lo motiva la entidad del sector público que así lo considere oportuno. Cuando la situación debería ser cabalmente la contraria: sólo motivadamente podrían en tales casos suspenderse los plazos (y aun así sería dudoso, pues bastaría con aplicar las limitaciones al acceso o las causas de inadmisión de la solicitud que pudieran producirse, de acuerdo a los arts. 14 y 18, respectivamente, de la Ley 19/2013).

Por otra parte debe tenerse en cuenta que la suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplica, según el apartado 2 de la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020,  “a todo el sector público definido en la ley 39/2015”, es decir la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local y el sector público institucional. Pero solo a las entidades que en tal concepto cabe integrar. Quiero con esto resaltar que no coincide el ámbito subjetivo de aplicación de la ley 39/2015 con el de la ley 19/2013. Así por ejemplo las peticiones de acceso a la información pública dirigidas a la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social o las instituciones autonómicas análogas en relación con sus actividades sujetas a derecho administrativo no están sujetas a la suspensión de plazos que ha establecido el Real Decreto de declaración de estado de alarma. Pero es que incluso cabe plantear dudas acerca de si la suspensión de plazos se aplica también a las corporaciones de derecho público por cuanto éstas no forman parte del sector público definido en la ley 39/2015 sino que ésta se les aplica supletoriamente en relación con el ejercicio de sus actividades de derecho público. Tampoco las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación pública, directa o indirecta, sea superior al 50% o las fundaciones del sector público están afectadas por las suspensión de plazos. Si esto es así no se comprende que la transparencia y el acceso a la información no estén limitados en relación con ciertas entidades pero sí con otras.  Si la justificación se pretende encontrar en la imposibilidad o dificultad en la actuación administrativa y las relaciones con los ciudadanos que  el confinamiento durante el estado de alarma ha traído consigo, hay que concluir que el mismo alcanza (o no, que es lo lógico) a las entidades del sector público previstas en la ley 39/2015 y a las demás a que se aplica la ley de transparencia.

Pero si hablamos de transparencia en época de estado alarma no sólo debemos referirnos a la absurda suspensión de los plazos para atender las solicitudes de acceso. En estado de alarma adquiere especial relevancia la transparencia activa.  Para evitar los bulos, las informaciones no contrastadas, las incertidumbres y en general la falta de información, la vía no es intentar detectar a quienes generen bulos, limitar la información o generar la información solo a través de canales oficiales, sino muy al contrario facilitar toda aquella información pública de la que se disponga.  No estamos luchando ante un enemigo que no deba conocer la realidad de las cosas. Nuestro enemigo común es el coronavirus y para atajarlo todos cuantos debemos enfrentarnos a él debemos conocer toda la información que nos permita hacerlo con garantías. De este modo el “derecho a saber”, que está en la base misma de la transparencia y el acceso a la información, debe ser ahora más reivindicado que nunca. Información que alcanza también a todos los datos sobre la evolución de la pandemia y sobre la gestión económica que desde los poderes públicos se está llevando a cabo, incluida la referida a adquisiciones de material, coste, adjudicatarios y  en general celebración de contratos.

Mediante Orden SND/388/2020, de 3 de mayo, se ha establecido la reapertura al público de los archivos, de cualquier titularidad y gestión, y se han regulado las condiciones para la realización de su actividad y la prestación de los servicios que le son propios. Si bien se facilita con ella el acceso a archivos, no resuelve los problemas de falta de transparencia que aquí he puesto de manifiesto. Tan sólo facilita el viejo derecho de acceso a archivos y documentos, preferentemente para su aportación en procedimientos administrativos y judiciales.

En conclusión, en un estado de alarma declarado con el fin de afrontar la situación de emergencia sanitaria provocada por el coronavirus no pueden entenderse suspendidos los plazos para atender las solicitudes de información pública y mucho menos deben limitarse o restringirse  las informaciones que en base al deber de transparencia activa deben estar a disposición de todas las personas. Más aún en un escenario de digitalización e implantación de herramientas y recursos digitales del que siempre han hecho gala nuestros Gobiernos.  Si es verdad que queremos estar en la vanguardia de los Estados que implantan o han  implantado soluciones digitales para una mejor y más cercana Administración no tiene sentido ahora que las decisiones que se adopten parezcan estar pensadas para una Administración que parecería moverse sólo en el entorno del papel y que nos recuerda más a la del vuelva usted mañana de Larra[18]. Aunque sólo sea porque el derecho a saber y a exigir la rendición de cuentas de los poderes públicos es previo a Larra.

 

NOTAS

[1] https://louisville.edu/law/library/special-collections/the-louis-d.-brandeis-collection/other-peoples-money-by-louis-d.-brandeis

[2] “Límite y restricción, no suspensión”,  El Pais, 8 de abril de 2020, y más tarde ”La aversión europea al estado de excepción”, El País, 28 de abril de 2020

[3] ”Hay que tomarse la Constitución en serio”, El País, 10 de abril de 2020

[4] ”Estado de excepción, no de alarma”, El Mundo, 20 de abril de 2020

[5] “La Constitución bajo el estado de alarma”, El Pais, 20 de abrirl de2020

[6] ”Estado de alarma o de excepción”, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XL (2020), pp. 1-20 )

[7] “¿Está suspendida o no la transparencia por el estado de alarma?”, en este mismo blog: https://hayderecho.expansion.com/2020/04/20/esta-suspendida-o-no-la-transparencia-por-el-estado-de-alarma/

[8] “Crisis sanitaria, no crisis de transparencia”, en https://investigacionapi.com/portada/2020/03/30/crisis-sanitaria-no-crisis-en-transparencia/

[9] “Transparencia y crisis sanitaria”, en El Heraldo, 20 de abril de 2020, https://www.heraldo.es/noticias/opinion/2020/04/21/transparencia-y-crisis-sanitaria-jose-maria-gimeno-la-firma-1370658.html

[10] https://www.informationcommissioners.org/covid-19

[11] Que en su página web afirma expresamente que “ha suscrito la Declaración de la Conferencia Internacional de Comisionados de Información…. y ha defendido el derecho de acceso a la información de la ciudadanía en el marco de la pandemia global del coronavirus”: https://www.ctpdandalucia.es/

[12] https://www.access-info.org/es/blog/2020/04/27/espana-acceso-informacion-covid19/

[13] https://www.access-info.org/blog/2020/04/21/eu-council-maintains-timeframes-responding-access-requests/

[14] Sobre ello próximamente, vid Federico Andreucci, “Consideraciones sobre las excepciones de la Agencia de Acceso a la Información Pública de la República Argentina respecto de la suspensión de plazos administrativos por la pandemia de Coronavirus”, en Derecho Digital e Innovación, nº 5, todavía no publicado al escribir estas líneas.

[15] http://datos.cis.es/pdf/Es3279mar_A.pdf

[16] Curso de Derecho Administrativo, I, 2017, Madrid: Civitas.

[17] Sobre suspensión de plazos en el estado de alarma, por todos, Alfonso Melón Muñoz, “Algunas consideraciones sobre la suspensión de plazos sustantivos, administrativos y procesales derivada del estado de alarma declarado por la pandemia de coronavirus COVID-19”, El Derecho, 1 de abril de 2020: https://elderecho.com/algunas-consideraciones-la-suspension-plazos-sustantivos-administrativos-procesales-derivada-del-estado-alarma-declarado-la-pandemia-coronavirus-covid-19

[18] El Pobrecito Hablador. Revista Satírica de Costumbres, n.º 11, enero de 1833, Madrid. Puede consultarse en http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/vuelva-usted-manana–0/html/ff7a5caa-82b1-11df-acc7-002185ce6064_2.html

La Transparencia se resiente en tiempos del Coronavirus

Ante una emergencia como la que estamos viviendo actualmente la información es uno de los bienes más preciados junto con el material sanitario y los bienes básicos de consumo, claro está. Tener una población correctamente informada en este tipo de situaciones no solo ayuda a entender y cumplir las medidas de confinamiento, sino que, además, es una manera de desincentivar bulos o noticias falsas y, ante todo, de tomar las decisiones más adecuadas para frenar cuanto antes el virus. Desde la Fundación Hay Derecho siempre hemos insistido en la importancia de una democracia donde los procesos de toma de decisiones sean transparentes y en base a evidencia empírica y datos comprobables que además deben de facilitarse a la población para facilitar la rendición de cuentas. Precisamente en estos momentos de crisis la existencia de unas buenas prácticas de transparencia y coordinación de datos resulta imprescindible y queda patente si el sistema construido hasta la fecha puede responder a las necesidades actuales.

Desgraciadamente uno de los aprendizajes que extraeremos de esta crisis es que hemos tenido muchos problemas con los datos sanitarios. Hemos podido comprobar la descoordinación y la falta de homogeneidad entre los datos sanitarios que ha existido entre las CCAA, Hay que insistir en no es lógico que una descentralización material de competencias lleve consigo este caos informativo y estadístico. Además la información proporcionada por el Ministerio de Sanidad durante las primeras semanas de la crisis del coronavirus no desglosaba los datos de los enfermos y fallecidos por edad o sexo, entre otras cuestiones. Las razones apuntadas por el ministro de Sanidad, Salvador Illa, era sencillamente que no todas las Comunidades Autónomas estaban proporcionando estos datos y por lo tanto podían hacerse estimaciones no representativas. No ha sido hasta que la crisis ha continuado avanzando cuando el Gobierno ha asumido el control de manera centralizada de la información que concierne al sistema sanitario y se han comenzado a ofrecer datos elaborados y desglosados.

A pesar de ello, desde hace unos semanas la Comunidad de Madrid cambió el sistema de contabilización del número de infectados en esta comunidad ante la incapacidad de realizar las pruebas del COVID-19 a todas las personas sospechosas. De nuevo, esta falta de homogeneización repercute en una distorsión de los datos generales. La consecuencia directa de esta desinformación puede afectar a la toma de decisiones tan importantes como el aumento del número de camas de UCI o la necesidad de proporcionar más recursos en determinados núcleos, en definitiva, decisiones de una importancia vital para nuestra salud se ven amenazadas por la mala calidad de los datos disponibles. También ahora el problema de la falta de homogeneidad de los datos se ha agudizado con la nueva fórmula para computar fallecidos elegida por Cataluña.

La otra gran cuestión de la crisis está siendo la transmisión de la información (o transparencia activa) a la población. El Gobierno ha activado una página  en el Ministerio de Sanidad con toda la información relevante y se están ofreciendo ruedas de prensa diarias para valorar la evolución de la crisis. En las tres primeras semanas del Estado de Alarma se llegaron a realizar 40 comparecencias y se respondieron a 390 preguntas. Una voluntad de transparencia nada desdeñable, no obstante, no exenta de polémica puesto que, en estas ruedas de prensa, tal y como denunciaron las asociaciones de periodistas, existía un filtrado de preguntas por parte de la Secretaría de Estado de Comunicación. Los periodistas han criticado el sistema que ha elegido el Gobierno para responder a las preguntas: un grupo de Whatsapp conformado por 220 participantes en el cual pueden escribir las preguntas que quieren plantear. De todas ellas, el secretario de Estado de Comunicación, Miguel Ángel Oliver, planteaba solo algunas de ellas. En otros países europeos también tienen, por razones lógicas de seguridad, ruedas de prensa telemáticas, no obstante, los periodistas pueden formular las preguntas en directo mediante videoconferencia, un sistema que impide la selección de preguntas que venía sucediendo en España. No obstante, el Gobierno en las dos últimas semanas ha hecho caso a las peticiones de los periodistas y ha pasado a ofrecer ruedas de prensa telemáticas.

Por otro lado, en cuanto a la transparencia pasiva, las solicitudes de derecho de acceso a la información pública se encuentran paralizadas. Esto quiere decir en la práctica que el derecho a la transparencia pasiva (a solicitud de los ciudadanos) ha quedado suspendido incluso para aquellas cuestiones relacionadas con la crisis del COVID-19 en la que es trascendente disponer de la información ahora y no cuando termine el estado de alarma y se reabran los procedimientos. Desde la Fundación Hay Derecho hemos realizado diversas solicitudes de transparencia en este sentido tanto a los ministerios de Sanidad y Justicia como a cada Comunidad Autónoma sobre, por ejemplo, el número de cargos públicos a los que se les ha realizado la prueba del COVID-19 y los plazos en los que se han hecho. Es fundamental que estos datos sean públicos para que la población sepa cómo se están manejando recursos tan escasos como los tests y que, efectivamente, se están empleando de manera adecuada.

Somos muy conscientes de que la gestión de una crisis como esta pandemia no es algo sencillo, pero debe hacerse bajo las garantías de que las decisiones que se están tomando son las más beneficiosas para la población y, en todo caso, de que los ciudadanos disponen de la información necesaria para rendir cuentas. Por otro lado, una sociedad correctamente informada estará más concienciada y dispuesta a seguir las duras medidas de confinamiento que se han impuesto. Estamos en un momento inusitado en la historia, un estado de alarma que ha trastocado todas nuestras actividades diarias, por ello, desde las organizaciones de la sociedad civil debemos mantener nuestra labor de vigilancia a las instituciones en un momento tan excepcional, por lo que desde aquí pedimos que se tramiten las solicitudes de acceso a la información pública en relación con el COVID-19.

 

Transparencia suspendida en tiempos del coronavirus

En la cuenta en Twitter del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno puede leerse (31/03/2020):

“Aunque el confinamiento hace imposible el normal desarrollo del trabajo, sería deseable una identificación de las solicitudes vinculadas a esta crisis y darles prioridad en la respuesta».

Hay adjunto un artículo de Esperanza Zambrano (“Crisis sanitaria, no crisis en transparencia” [1]), subdirectora general de Reclamaciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en el que puede leerse: “aunque el confinamiento que se deriva del estado de alarma hace incompatible el normal desarrollo del trabajo vinculado a dar respuesta a una solicitud de información, sí entiendo que sería deseable una identificación de las solicitudes vinculadas a esta crisis y darles prioridad en la respuesta. Y esperemos que esta respuesta haga real la máxima expresada en el Preámbulo de la Ley de Transparencia: «La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política (…). Permitiendo una mejor fiscalización de la actividad pública se contribuye a la necesaria regeneración democrática, se promueve la eficiencia y eficacia del Estado y se favorece el crecimiento económico»”.

Asimismo, en la web del Consejo de Transparencia aparece publicado, con fecha del 17 de marzo, el siguiente Aviso [2]:

 “El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno informa de que, debido a las medidas adoptadas con motivo de la COVID-19, la tramitación de su expediente puede verse retrasada más de lo habitual.

De acuerdo con los apartados primero y segundo de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19

Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

No obstante, en el Consejo de Transparencia seguimos trabajando para poder atender las demandas de la ciudadanía”.

Sin embargo, si se solicita telemáticamente (que es la principal vía prevista para ello) a través del Portal de la Transparencia [3] información del siguiente tenor: “Cualquier documento recibido por el Gobierno, procedente de cualquier órgano de la Administración u organismo; institución –pública o privada-, incluyendo las de la Unión Europea- o funcionario, recibido antes del 8 de marzo de 2020, que aconsejara al Gobierno de España –por motivos de salud pública- suspender, prohibir o impedir las manifestaciones convocadas para celebrar, el 8 de marzo, el “Día de la mujer”; por los riesgos de la epidemia del COVID-19” (es decir, una solicitud vinculada a esta crisis, a la que Esperanza Zambrano entiende –con buen criterio- que hay que darle prioridad en la respuesta), se recibe un escrito en el que se manifiesta lo siguiente:

“De acuerdo a la Disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, le informamos que se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos administrativos en el sector público, por lo que el cómputo del plazo de su solicitud de acceso a la información se reanudará en el momento en que pierda vigencia el mencionado Real Decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”.

Parece claro que constituye un claro error la suspensión indiscriminada y arbitraria de casi todos los procedimientos administrativos, máxime si éstos, como es el caso de las solicitudes de acceso amparadas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, se vienen tramitando –en todas sus fases- telemáticamente.

De la misma forma que ha sido un claro error el establecer un filtro de las preguntas en las ruedas de prensa que se celebran en La Moncloa a diario sobre la crisis del Covid-19. Habiéndose dado marcha atrás ante el plante [4] de varios medios de comunicación [5] contra este proceder –negándose a formular preguntas- queda demostrado que la medida era claramente arbitraria, al no demostrarse necesaria.

En lo que respecta a la suspensión de la aplicación de la Ley de Transparencia, esto constituye una posible vulneración constitucional de primer orden, pues los derechos reconocidos y protegidos por el artículo 20 de la Constitución, entre los que se encuentra la libertad de expresión y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, únicamente pueden ser suspendidos, según el artículo 55, cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio.

Como hemos defendido [6], en nuestra opinión, el derecho de acceso a los documentos, regulado en la Ley 19/2013, constituye un desarrollo del derecho reconocido en el artículo 20 CE, por lo que estamos ante un derecho fundamental, a pesar de que la doctrina oficialista sostiene lo contrario.

Discusiones doctrinales aparte, lo que parece claro es que constituye una arbitrariedad suspender la aplicación de la Ley 19/2013 en la situación actual. Rectificar es de sabios.

 

NOTAS

[1] https://investigacionapi.com/portada/2020/03/30/crisis-sanitaria-no-crisis-en-transparencia/

[2]https://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/comunicacion/actualidadynoticias/hemeroteca/2020/Primersemestre/20200313.html#.Xoyc_MgzbIV

[3] https://transparencia.gob.es/

[4] “Los periodistas se levantan contra el control de las preguntas de La Moncloa. Casi 300 profesionales suscriben un manifiesto contra el filtrado en las ruedas de prensa”. https://www.eleconomista.es/empresas-finanzas/noticias/10455237/04/20/Los-periodistas-se-levantan-contra-el-control-de-las-preguntas-de-La-Moncloa.html

[5] “Moncloa se ve obligada a rectificar y permitirá que los periodistas pregunten en directo por videoconferencia”. https://www.elmundo.es/espana/2020/04/05/5e8a1a99fc6c8372508b45d3.html

[6] DE LA NUEZ SÁNCHEZ-CASCADO et al: “Transparencia y Buen Gobierno. Comentarios a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”. La Ley/Wolters Kluwer, 2014.

Todavía hay clases: los políticos y la prueba del coronavirus

Como es bien sabido a estas alturas, una de las recomendaciones fundamentales del Ministerio de Sanidad es no acudir a los centros sanitarios simplemente por tener los síntomas típicos del coronavirus, con la finalidad de no colapsarlos. Tampoco se hacen pruebas en la sanidad pública para confirmar los diagnósticos, más que a los que por su estado grave requieren el ingreso y a los sanitarios con síntomas, pese a las recomendaciones de la OMS de hacer todos los test posibles.

Efectivamente, hacer cuantos más mejor es muy conveniente, no solo para conocer el impacto real de la pandemia, sino para identificar los focos de contagio que nos permitan combatirla mejor. Cuando se detecta un positivo asintomático, o con escasos síntomas, podemos aislarlo y evitar el riesgo de contagio, aparte de que nos permite localizar las personas que han estado en contacto con él y reducir así los correspondientes riesgos (como que se contamine una residencia de ancianos, por ejemplo).

Pues bien, aunque se alega los test son menos relevantes cuando la población pasa a una situación general de cuarentena como la que ahora estamos viviendo, la verdadera explicación por la que en España se han hecho muy pocos test casi desde el principio es porque la logística para hacer estas pruebas está totalmente desbordada en la mayor parte de las CCAA (aquí), especialmente en Madrid. En conclusión, estimado ciudadano, que ya puede usted haber trabajado con un montón de diagnosticados e incluso presentar síntomas evidentes, o incluso ser un sanitario sin síntomas, que nadie le va a hacer el test.

Y, sin embargo, al modo cuentagotas, nos vamos enterando de las vicisitudes diagnósticas de nuestra clase política, y también de paso la de sus cónyuges o parejas, tengan síntomas o no los tengan, como si fuera un serial del HOLA. Este ha dado, el otro todavía no, pero se repetirá la prueba en unos días a ver qué tal porque tiene un poquito de tos. Hay que ver qué nervios.

En esto no hay diferencias de color político, lo sabemos todo de la salud vírica de los de derechas y de los de izquierdas, extremos incluidos. Lo que no sabemos es si ese color ha determinado las preferencias a la hora de elegir a quién pedir la prueba. De los de VOX sí, porque lo han dicho. Han ido a la privada. Pero los demás no nos lo han aclarado expresamente, por lo que suponemos que, dada la retórica de absoluto apoyo a la sanidad pública tan extendida en nuestra clase política, habrán acudido…. a la privada también, digo yo, con la finalidad de no colapsar todavía más la pública en perjuicio de los intereses generales, ni de abusar de su posición de poder para obtener una ventaja personal frente al resto de la ciudadanía.

Pues bien, parece que en algunos casos no han ido a la privada, después de todo, como el de Irene Montero y el resto del Gobierno (supongo que también el cónyuge del Presidente), que se lo hicieron en La Paz (según esta noticia) hospital público desahogado donde los haya.

Tal actitud no solo detrae recursos públicos a la hora de combatir la pandemia sino que además supone una discriminación muy evidente con el resto de los ciudadanos. Porque es que, efectivamente, al resto de la ciudadanía también nos gustaría saber si tenemos o hemos pasado ya el coronavirus. Nos gustaría saber si ese catarro fuerte que ha pasado y superado la abuela o el hermano con factor de riesgo era debido al virus, porque nos deja mucho más tranquilos y nos da más libertad de movimientos. Nos gustaría saber si esa tosecilla que no se me quita desde hace dos días obedece a la misma causa, ya no para dejarme tranquilo, sino para saber si puedo ir o no a trabajar sin miedo de contagiar a mis compañeros (o a los clientes del súper), aunque los mantenga a un metro.

Pero no podemos. Somos seres responsable (aunque la verdad es que aunque no lo fuésemos nos daría igual) y nos quedamos en casa en la ignorancia o vamos a trabajar con miedo. Pero ellos, los políticos, parece que sí pueden. «Este virus no conoce de ideologías ni de clases», no deja de repetir de manera constante el Presidente del Gobierno. El virus no, el desconsiderado, pero parece que otros sí las tienen muy en cuenta.

Que los políticos vayan a la privada con lo que está cayendo no me parece muy edificante, al menos desde el punto de vista de la ejemplaridad (no todo el mundo puede permitírselo), pero hacerlo utilizando recursos de la pública sin respetar los criterios generales que ellos mismos han fijado es absolutamente impresentable. No se puede imponer un sacrificio tan serio a los ciudadanos y luego personalmente hacer lo contrario, simplemente porque yo lo valgo. Mucha retórica y mucho aplauso desde el balcón, pero a los médicos se les sigue y se les seguirá pagando una miseria a cambio de exigirles heroicidades un día sí y otro también. Nuestra sanidad trabaja permanentemente a cien por cien de exigencia, en estos días al doscientos, pero cuando a mí me toca que sea al doscientos uno, oye, que soy político.

La Fundación Hay Derecho, al amparo de la Ley de Transparencia, va a preguntar a la Administración sobre qué altos cargos se han hecho la prueba y por qué motivos.

 

Dedómetro IX: El IDAE, opacidad y turnismo

Una de las grandes cuestiones en la agenda política que deberán afrontar todos los países en las próximas décadas es la transición hacia una economía más sostenible. En el ámbito europeo ya se han planteado importantes medidas como el Pacto Verde Europeo, en el que se propone la reducción de emisiones y la inversión en tecnologías sostenibles. España tiene grandes posibilidades de jugar un papel clave y ser puntera en el sector de la transición energética: nuestro país ocupa el segundo lugar en el ranking europeo y quinto a nivel mundial en potencia eólica, por ejemplo.

Una de las entidades públicas clave en España para esta transición energética es el IDAE, el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía. Este ente público tiene una larga trayectoria en España, fue originalmente creado en 1974 bajo el nombre de Centro de Estudios de la Energía y en la actualidad su principal objeto es la de impulsar fuentes renovables de energía y su uso racional. Es decir, es uno de los actores claves para la puesta en marcha de la agenda de transición energética.

Dada la importante tarea que deberá desempeñar el IDAE en los próximos años sería lógico esperar que sus directores generales fueran personas con una amplia experiencia en el sector energético. Sin embargo, como hemos venido comprobando en otros análisis del Dedómetro la experiencia previa de los directores generales del IDAE en materia energética era más bien escasa en bastantes casos. Además, el análisis de hoy del Dedómetro quiere hacer hincapié en la falta de transparencia que existe en determinadas entidades públicas en torno a los CVs de sus directivos como es el caso el IDAE. Es difícil llegar a conocer con exactitud la trayectoria y formación previa de las personas que han ocupado el puesto de director de esta entidad, lo que no deja de ser llamativo por dos razones: la primera es que los propios directivos no hayan hecho pública su experiencia y formación y la segunda es que una entidad de este calibre no posea mecanismos de transparencia para facilitar información acerca de los CVs de sus directivos. Esta falta de información es, en definitiva, un problema a la hora de facilitar la rendición de cuentas y de combatir la falta de profesionalidad de la dirección públicas.

Analicemos ahora los hasta 6 directivos que ha tenido el IDAE en los últimos 16 años.

Una mirada a la trayectoria profesional de los dos primeros directores generales de IDAE con el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, Javier García Breva y Enrique Jiménez Larrea, nos muestra en ambos casos una escasa trayectoria previa en el sector energético. García Breva, presidente de la entidad entre 2004 y noviembre de 2005 y licenciado en Ciencias Políticas había desempeñado varios puestos orgánicos dentro del PSOE como conejal y diputado. Quizás su puesto como Secretario General Técnico de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de Castilla La Mancha, le acercó al ámbito de la energía, pero en todo caso resulta dudoso adquiriera los conocimientos técnicos mínimos como para dirigir el IDAE. Su sustituto, Jiménez Larrea, tampoco poseía una experiencia y formación previa en políticas energéticas más allá de ser abogado especializado en áreas de derecho administrativo, urbanismo y medio ambiente, sin embargo, su puesto de viceconsejero de Economía de la Comunidad de Madrid entre 1987 y 1991 parece que fue suficiente para dar el salto al IDAE en 2005. La trayectoria de Jiménez Larrea es, además, uno de esos ejemplos donde la información pública disponible es ciertamente escasa.

El último de los presidentes bajo el gobierno socialista no deja de tener ciertas similitudes con los dos ejemplos anteriormente mencionados. Alfonso Beltrán García-Echániz, director general del IDAE entre 2010 y 2012 es veterinario de profesión y doctor en tecnologías de alimentos. Su CV disponible muestra una extensa trayectoria en consejos de administración de entidades públicas como FECYT o CDTI entre otras, y destaca que ha participado en la elaboración de planes y estrategias de I+D+i sobre eficiencia energética y energías renovables, lo que dados los puestos anteriores ocupados resulta un tanto llamativo. Los objetivos de estas entidades efectivamente son muy distintos a los del IDAE. En todo caso, se echa en falta más de transparencia y concreción en las tareas desempeñadas o su duración para poder verificar hasta qué punto estaríamos ante un supuesto de ‘embellecimiento’ del CV.

Como viene siendo tendencia la llegada del Partido Popular al gobierno trajo consigo a dos nuevos directores generales del IDAE, Fidel Pérez Montes y Arturo Fernández Rodríguez. El primero había estado siete años en la Representación permanente de España en la UE en el área de Política Industrial, Energética y de la Competencia. Y Arturo Fernández Rodríguez, licenciado en Ciencias Químicas y el presidente de mayor duración en el puesto, estuvo ligado al sector tecnológico e industrial en distintas empresas relacionadas con la tecnología. Además, previamente había sido asesor del secretario de Energía en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y fue secretario general del IDAE antes de su nombramiento como máximo directivo, por lo que hay que entender que conocía la entidad. En ambos casos, no obstante, la información proporcionada es escasa y poco precisa, lo que dificulta la tarea de rendición de cuentas.

Con el cambio de gobierno tras la moción de censura en 2018, volvemos al modelo clásico de politización de la dirección general del IDAE. El nuevo director general designado en julio de 2018 sería Joan Herrera Torres. Político profesional de ICV sin ningún tipo de experiencia previa en el sector energético, pero con una dilatada experiencia como diputado en el Parlamento catalán y en el Congreso. Afortunadamente, su sucesor, y actual director general, desde septiembre de 2019, Joan Groizard, por el contrario sí que es una persona preparada y con experiencia en el sector energético pues además de ser ingeniero en Energía y Medio Ambiente por la Universidad de Cambridge ha sido consultor técnico y estratégico en distintas consultorías de sistemas energéticos y fue director general de Energía y Cambio Climático del Gobierno de las Illes Balears. Por último, un año antes de su llegada a la dirección general del IDAE, había ocupado el puesto de director de Energías Renovables y Mercado Eléctrico del IDAE.

Este breve análisis nos ha mostrado en primer lugar que los directores generales del IDAE, en términos generales, no eran los profesionales más idóneos para el puesto en el momento de su designación y que por lo tanto su llegada al puesto puede tener más que ver con la afinidad y cercanía al gobierno de turno. La segunda reflexión que el análisis del Dedómetro nos sugiere es la opacidad y la falta de transparencia que existen en las empresas públicas españolas. El hecho de que en muchas ocasiones no sepamos las tareas y la duración que estos directivos han desempeñado con anterioridad lastra la capacidad que tiene la sociedad civil de controlar a las instituciones y, en definitiva, el ejercicio democrático. Teniendo en cuenta la importancia que quiere dar el nuevo gobierno a la economía sostenible al haber otorgado a la ministra de Transición Ecológica una de las cuatro vicepresidencias la labor del IDAE va a pasar a ser fundamental, de ahí que la profesionalización de sus directores generales pase a ser un requisito imprescindible y perdurable en el tiempo.

 

Algoritmos y transparencia

A medida que la inteligencia artificial se instala en nuestras vidas y en nuestras búsquedas de productos o servicios debemos empezar a plantearnos algunas cuestiones interesantes. Ya hablamos en su momento en este blog de los precios que se adaptan no tanto a las leyes de la oferta y la demanda sino sencillamente a las posibilidades de pago del cliente y sobre todo a las necesidades y a la urgencia que tiene en su adquisición. De ahí que debamos empezar a preocuparnos de en qué medida es posible regular estos fenómenos y como proteger a los consumidores en este ámbito.

Pues bien, hace unos meses la Fundación CIVIO perdió –por ahora puesto que ha recurrido en vía contencioso-administrativa a los órganos judiciales- una primera batalla por la transparencia de los algoritmos cuando solicitó los documentos técnicos y el código fuente del programa (denominado BOSCO) que utilizan las empresas eléctricas para determinar quienes pueden ser beneficiarios del denominado bono social eléctrico, después de detectar quejas de personas que supuestamente tenían derecho a esta ayuda pero a quienes les había sido denegada. La solicitud de acceso de información en concreto de CIVIO se refería al  resultado de las pruebas realizadas para comprobar que la aplicación implementada cumple la especificación funciona, al código fuente de la aplicación actualmente en producción y cualquier otro entregable que permitiera conocer el funcionamiento de la aplicación. Frente a la desestimación por silencio administrativo del Ministerio CIVIO acudió al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno quien estimó parcialmente su reclamación pero sin concederle el acceso al código fuente.

Recordemos que  el bono social se regula en el Real Decreto 897/2017  (desarrollado por la Orden ETU/943/2017) que aplica una tarifa eléctrica reducida a consumidores vulnerables. Pues bien, es el programa que gestionan estas empresas privadas el que determina si los consumidores con los que contratan tienen o no derecho a este beneficio. En definitiva, decide sobre la concesión del bono social un algoritmo que aplica una empresa privada pero que es propiedad de la Administración.  Pero conceder el bono social no es una decisión discrecional de dicha empresa: la norma prevé en qué supuestos el consumidor tiene derecho a dicha bonificación así como la forma de solicitarlo. Además la información sobre el consumidor se la proporciona a la empresa privada la propia Administración. Por tanto, no hay margen para que la empresa deniegue el bono a alguien que reúna los requisitos reglamentarios.   

La pregunta entonces es ¿lo está haciendo bien el programa?  A juicio de las quejas recibidas por CIVIO de usuarios que sí reúnen los requisitos y no reciben el bono la contestación parece negativa, al menos en algunos supuestos. Y si no lo está haciendo bien  cabe preguntarse ¿Cuál es la causa? ¿Quien es el propietario del algoritmo? ¿De quien es la responsabilidad? ¿Quien supervisa el programa? Preguntas más que pertinentes cuando se trata de derechos de los consumidores y usuarios y particularmente de los más vulnerables.

Parece por tanto que la solicitud de transparencia de la Fundación CIVIO estaba más que justificada. No podemos permitir que se tomen este tipo de decisiones desestimatorias de beneficios aprobados por el Gobierno en favor de determinados colectivos sin conocer cómo se llega a ellas, por muy automatizadas que estén. Lo contrario supondría una enorme indefensión y a la par un enorme riesgo de arbitrariedad dado que el usuario tendría derechos en teoría que, en la práctica, no puede ejercitar porque un algoritmo de una empresa privada no le deja. Lo mínimo que debemos exigir es conocer cómo funciona  y como adopta decisiones que, insistimos, son de enorme relevancia para personas en situación o riesgo de pobreza energética.

Parece también obvio que el derecho  a una buena administración reconocido en el art. 41 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión europea (y que ya empiezan a utilizar nuestros tribunales de Justicia) ampara igualmente esta pretensión, aunque en este caso el beneficio se tramite por una empresa privada y no directamente por la propia Administración.  Efectivamente recordemos que este derecho incluye el derecho de los ciudadanos a ser oídos antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente, el derecho a acceder al expediente  dual desfavorable  (dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial) y el derecho a que las decisiones de las instituciones sean motivadas. Este principio o paradigma, como bien manifiesta el profesor Juli  Ponce  ofrece «la posibilidad de reacción jurídica contra la mala administración (culposa o dolosa)   tratándose de un concepto jurídico indeterminado que por tanto solo permite una única solución en cada caso concreto.

Pues bien, a mi juicio para que este principio puede aplicarse en casos de utilización de inteligencia artificial es imprescindible que se cuente con la debida información sobre su funcionamiento, pues si no, en la práctica no será posible saber no ya si la solución adoptada es justa o adecuada a la norma sino algo más sencillo: porqué la solución adoptada no es justa o no se adecua a la norma. Porque efectivamente en el caso que nos ocupa para determinar si una persona tiene derecho o no al bono eléctrico no es imprescindible (aunque sí ciertamente más cómodo y más rápido) usar un algoritmo.

También hay que tener en cuenta lo dispuesto en el capítulo V (los arts. 38 y ss) de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del sector público se refiere al funcionamiento electrónico del sector público y que su art. 41 en particular regula lo que denomina “actuación administrativa automatizada” en los siguientes términos: ”1. Se entiende por actuación administrativa automatizada, cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público. 2. En caso de actuación administrativa automatizada deberá establecerse previamente el órgano u órganos competentes, según los casos, para la definición de las especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad y, en su caso, auditoría del sistema de información y de su código fuente. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación.”

Cierto es que en este caso no estamos en presencia en puridad de una actuación administrativa, dado que son las empresas privadas las que utilizan el programa (que es de titularidad pública) y realizan el cálculo correspondiente; pero no lo es menos que estamos hablando de la aplicación de una norma que concede a los usuarios de estas empresas un derecho que éstas deben garantizar precisamente comprobando la realidad de los requisitos que alegan los usuarios para que se les bonifique. Es de este programa del que hablamos. En estos términos, parece un tanto excesivo que el Consejo de Transparencia deniegue el acceso al código fuente en base a la existencia del límite previsto en el art. 14 j) de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre referente a la propiedad intelectual de los programas informáticos. Aquí no se trata de proteger la propiedad intelectual de un programa –más allá de las disquisiciones que realiza el CTBG acerca de si el software puede o no estar protegido por el derecho de autor como obra literaria- para que nadie lo copie o lo plagie. Se trata sencillamente de determinar qué es lo que puede estar funcionando mal en la configuración técnica del mismo para que se esté denegando una ayuda a gente que sí reúne los requisitos para acceder a ella.  En todo caso, parece en este caso el test del daño y el test del interés público que siempre hay que realizar cuando se pretende aplicar uno de los límites del art. 14 de la Ley 19/2013 debería decantarse claramente a favor de la transparencia.

A mi juicio, estamos ante una decisión relevante para el futuro de la transparencia en el uso de algoritmos y no solo por parte de las Administraciones Públicas. 

 

¿Hemos avanzado en transparencia? El problema de la ejecución de las resoluciones del CTBG favorables al ciudadano

El 28 de septiembre fue el día del derecho a saber por lo que conviene repasar un poco el estado del arte en esta materia. En primer lugar, todas las CCAA tienen ya su ley de transparencia, y la mayoría de ellas son bastante más ambiciosas que la tímida ley estatal  (la última ha sido Madrid, con la Ley 10/2019 e 30 de abril de Transparencia y de Participación de la Comunidad de Madrid)que todavía no ha entrado en vigor). Han proliferado también los órganos encargados de supervisar la transparencia, bien unipersonales o bien colegiados, por lo que vamos teniendo también un importante acervo doctrinal sobre la interpretación de la normativa de transparencia. De la misma manera contamos con un mayor número de resoluciones judiciales. Proliferan los cursos de formación,  los másters, los congresos y los artículos en esta materia, y todo esto son buenas noticias.

Pero claro, la pregunta del millón es si hemos avanzado desde el punto de vista de la cultura de la transparencia y de la agenda política. No cabe duda de que los funcionarios y los empleados públicos en general son más conscientes de las obligaciones de transparencia y de rendición de cuentas. Pero ¿y sus jefes políticos? Pues seguimos notamos las resistencias habituales a la transparencia y la rendición de cuentas, si bien quizás de manera más sibilina. Como oponerse frontalmente a la transparencia queda feo -lo mismo que hacer alegaciones sin fundamento técnico o alegaciones ya refutadas por los tribunales de justicia o interponer recursos contencioso-administrativos con fines  básicamente dilatorios- ahora lo que ocurre es  que los entes públicos y ciertas Administraciones arrastren los pies a la hora de ejecutar las resoluciones del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno  que nada puede hacer al respecto. Hasta el punto de que recientemente el CTBG organizó un coloquio sobre la cuestión de la ejecución de las resoluciones de los órganos de garantía de la transparencia cuya reseña pueden encontrar aquí.

Efectivamente, si no se cumplen voluntariamente estas resoluciones no hay manera de hacerlas cumplir, ya que este órgano no tiene facultades sancionadoras ni se puede imponer su ejecución forzosa vía multas coercitivas. Es decir, que si se incumplen resoluciones firmes de un órgano de garantía de la transparencia que han reconocido el derecho de acceso a los ciudadanos no ocurre absolutamente nada si como ocurre con carácter general este órgano no tiene reconocidas ni capacidad sancionadora ni de ejecución de sus propias resoluciones. (Hay alguna excepción; por ejemplo la ley 1/2014 de 24 de junio de Transparencia pública de Andalucía sí considera infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones de su órgano de garantía, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos).

Cabe también que estas resoluciones se incumplan pero solo parcialmente, de manera que se proporcione información incompleta o defectuosa o  sencillamente que no se ajuste a los términos de la resolución del órgano de garantía. De nuevo no pasa nada: por mucho que el CTBG intime al organismo público de que se trate para que respete sus resoluciones lo cierto es que la última palabra la tiene el propio organismo. Como puede comprenderse fácilmente estamos ante una situación que es desesperante para el ciudadano que cuando cree haber obtenido por fin el derecho de acceso se encuentra con que la resolución favorable que ha obtenido puede ser papel mojado. Es cierto que contra la inactividad de la Administración puede ejercitar el correspondiente recurso contencioso-administrativo, pero ya sabemos lo costoso que es acudir a la vía judicial en términos de tiempo y dinero  Según los datos de la Fundación Civio el Ministerio más incumplidor es Interior pero Presidencia también ha protagonizado alguna escaramuza con las resoluciones del CTBG. Por tanto, no parece que el ejemplo sentado por estos y otros Ministerios renuentes a cumplir estas resoluciones favorables a los ciudadanos demuestre una gran voluntad política.

Pero, por si teníamos alguna duda, no solo tenemos el problema de la ejecución de las resoluciones de los órganos de garantía: en los casi dos años transcurridos desde el fallecimiento de la anterior Presidenta del CTBG no se ha nombrado a otra persona «por falta de consenso» según el discurso oficial. Lo cierto es que nosotros sepamos tampoco se ha propuesto oficialmente ningún candidato/a por lo que no hemos podido saber si se trataba de una excusa. Los recursos y los medios del CTBG siguen siendo muy precarios. El Reglamento de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre tampoco se ha aprobado. Es verdad que esta parálisis tiene que ver con la parálisis política que venimos sufriendo en España, pero si algo parece claro es que la transparencia no es una prioridad para nuestros políticos por mucho que digan lo contrario.

Por tanto podemos concluir que la voluntad política sigue siendo muy justita; de boquilla siempre se está a favor de la transparencia, pero los hechos nos cuentan una historia algo diferente. Y es que mientras sigamos con la actual politización  y patrimonialización de nuestras instituciones y Administraciones, falta de evaluación de políticas públicas, gastos inútiles, clientelismo y falta de rendición de cuentas y otras miserias del mal gobierno será difícil que a nuestros gobernantes les apetezca responder a preguntas incómodas que tengan que ver con esa realidad.

 

Villarejo, el BBVA y los problemas del gobierno corporativo

A principios de este mes el juez de la Audiencia Nacional, Manuel García Castellón, citó a declarar a petición de la Fiscalía Anticorrupción a una serie de directivos y ex directivos del BBVA. Entre ellos, estaban el ex consejero delegado Angel Cano y el ex jefe de seguridad y ex comisario Julio Corrochano. Se les investiga por los delitos de cohecho activo y descubrimiento y revelación de secretos. Todo ello deriva del contrato suscrito en 2004 entre el BBVA y una empresa de Villarejo (siendo presidente Francisco Gonzalez). El contrato buscaba realizar una vigilancia a las personas relacionadas con el intento de Sacyr de tomar el control de la entidad. Como consecuencia de la cual, se llegó presuntamente a intervenir ilegalmente más de 15.000 llamadas de miembros del Gobierno, instituciones reguladoras, empresarios y periodistas.

El punto relevante, como es obvio, es hasta qué punto se conocían en el Banco, y por quién, los métodos utilizados por Villarejo.

La prensa ha destacado lo asombrosamente despacio que va la investigación interna en el BBVA, o el hecho de que mientras continua tanto la investigación judicial como la interna los directivos imputados continúen en sus puestos. Pero lo verdaderamente interesante es lo que este caso revela sobre las deficiencias del gobierno corporativo y la extraordinaria similitud entre el funcionamiento de las grandes corporaciones y nuestros partidos políticos. En ambos el poder absoluto se concentra en la cumbre y se confunden los interés particulares con los colectivos. Se diseña también el sistema para que las responsabilidades por las decisiones no lleguen arriba (conforme a la conocida teoría del fusible), y se confunde la responsabilidad penal con la política o empresarial.

La operación Sacyr no tuvo nunca mucho fundamento sólido y no hubiera llegado jamás a ningún lado. Pero la idea extendida en ese momento (real o ficticia) de que contaba con el decidido apoyo del Gobierno de Zapatero, debió crear –por lo que parece- cierta sensación de pánico en la dirección del Banco. Esta debó sentirse personalmente amenazada.

Recordemos que una toma de control accionarial con el correspondiente cambio de la dirección es un avatar completamente neutral para la sociedad. Esto es así incluso si el Gobierno pretende presionar en ese sentido a los accionistas de una empresa tan fuertemente regulada como es un Banco. Al fin y al cabo ese dato es uno más del mercado a tener en cuenta por los accionistas (otro tema es la responsabilidad política de ese Gobierno, si tal cosa fuera cierta, cuestión grave pero que no tratamos aquí). Por lo que, en conclusión, es muy discutible que la dirección pueda emplear recursos de la empresa para defender una posición personal.

Esta tendencia hacia la patrimonialización de la organización por su cúpula ha sido constante en nuestros partidos políticos, los viejos y los nuevos, y lo que demuestra es la absoluta inoperancia de los controles internos. Nadie está dispuesto a asumir el coste de decir no, por mucho que haya puestos diseñados para cumplir ese propósito. La concentración de poder en la dirección es tan fuerte que el objetor o disidente es laminado sin contemplaciones. No existen contrapesos reales que puedan servir de freno al apabullante poder de hecho de la dirección. Parece que en el gobierno corporativo ocurre exactamente lo mismo.

Claro que podría pensarse que esa sumisión a la voluntad de la cúpula debería pagarse luego, máxime en un caso, como parece que es este, en el que se han cometido ilegalidades penales. Y no meramente irregularidades mercantiles. Tal cosa sería una suerte de incentivo a posteriori para decir no. Pero la realidad lo desmiente, porque para eso tenemos (además de los seguros) la teoría del fusible, de la que ya hemos hablado en este blog con ocasión de la famosa caja B del Partido Popular y la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la trama Gürtel.

Como sabemos, la defensa oficial del Sr. Rajoy consistió en afirmar que él no sabía nada de nada. Que nunca se ocupó de temas económicos y que lo único que pudo ocurrir es que ciertas personas abusaron de su confianza. De ello deducía que no debía asumir ninguna especial responsabilidad penal y, en consecuencia, tampoco política. Para conseguir este objetivo se diseñó un sistema en el que el tesorero no rendía cuentas oficialmente a nadie. De tal manera que, como ocurre con los fusibles, fuese el único quemado en caso de cortocircuito.

En el caso del BBVA la defensa de la dirección es obvia: se encargó un trabajo de investigación, es cierto, pero la manera en la que se desempeñó aquella en la práctica quedó fuera de su control. Al menos del control de aquellos no institucionalmente encargados de auditarla. Este planteamiento coloca en una posición difícil al Sr. Corrochano. Este puede haber sido designado para cumplir en este caso la función de fusible, pero pretende dejar al margen a los demás.

Todavía es muy pronto para opinar con fundamento de este caso, porque el procedimiento judicial está todavía en sus inicios. Pero aun cuando no se llegasen a asignar (más allá del fusible) responsabilidades penales en el proceso, es indudable que la responsabilidad empresarial seguiría existiendo. Como la política, comparte la cualidad de ser objetiva. Simplemente, porque cuando se contrata a un personaje como Villarejo, uno debe estar en condiciones de asumir el resultado, cualquiera que este sea.

Exhumación de Franco: ¿necesidad o chapuza?

El pasado 4 de junio la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo decidió por unanimidad suspender los Acuerdos (aquí y aquí) adoptados por el Consejo de Ministros para exhumar a Francisco Franco Bahamonde y trasladarlo al cementerio de El Pardo-Mingorrubio, en lo que constituye el último de los obstáculos al Gobierno de Pedro Sánchez en su intención de sacar del Valle de los Caídos al que fuera Jefe del Estado Español.

En su Auto, el TS, que se cuida mucho de no entrar a valorar todavía el fondo del recurso contencioso-administrativo de la familia Franco, se limita a resolver si procede o no estimar la medida cautelar de suspensión de los Acuerdos atendiendo al criterio de preservación de la finalidad legítima del recurso ex art. 130.1 LJCA; es decir, valorando cuáles serían las consecuencias si no suspendiese cautelarmente la exhumación y dentro de unos meses, una vez consumada ésta, estimase el recurso en cuanto al fondo y obligase a deshacerla.

Realizando esa aséptica aproximación a los hechos, el Tribunal concluye que, si bien nada impediría que en ese caso los restos del dictador fuesen trasladados de nuevo al Valle de los Caídos, esto «comportaría un muy grave trastorno para los intereses públicos encarnados en el Estado y en sus instituciones constitucionales», razón por la cual la Sala decide estimar la solicitud de la familia Franco y suspender cautelarmente la exhumación.

Una decisión en apariencia coherente, sencilla y prudente que si bien pudiera parecer superficial, no está exenta de ser interpretada como un adelanto del fallo que el Tribunal dictará dentro de unos meses, porque aunque la Sala se afana en asegurar que su decisión se basa únicamente en la finalidad legítima y la necesidad de proteger el interés general (art. 106.1 CE), el contenido del Auto parece esbozar una valoración del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho de las pretensiones de la familia Franco: (i) la inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 10/2018, de 24 de agosto, que habilitó la exhumación; (ii) la falta de competencia del Consejo de Ministros para acordar la exhumación sin consentimiento eclesiástico; y (iii) los incumplimientos en materia administrativa y urbanística relativos a la operativa de la exhumación; motivos todos ellos que, siquiera de una forma enunciativa, son desgranados por la Sala en el Auto y contrapuestos a los de la Abogacía del Estado.

Ha de recordarse en este punto que los supuestos de admisión de medidas cautelares en el orden contencioso-administrativo atendiendo a la apariencia de buen derecho están jurisprudencialmente tasados y muy restringidos (casos de nulidad de pleno derecho manifiesta del acto cuya suspensión se solicita o situaciones análogas), de tal forma que cualquier valoración aun somera acerca de la apariencia de buen derecho de la solicitud y la posterior estimación de ésta, no deja de ser un posible indicio del sentido final del fallo del Tribunal.

En cualquier caso, con independencia del fallo final, la realidad es que esta resolución provisionalmente contraria al Gobierno no es la primera, pues se une a la dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Madrid que también suspendió cautelarmente la exhumación por apreciar defectos en la licencia urbanística hace unas semanas. Y ello nos obliga a realizar una reflexión acerca del modo en que el Ejecutivo ha intentado poner en marcha su propuesta de exhumación.

Sin entrar a valorar el debate histórico o ideológico acerca de si es oportuno y necesario -o no- exhumar al dictador de su actual sepulcro, lo cierto es que fue una medida anunciada públicamente como inmediata cuando Pedro Sánchez cuando llegó a la Presidencia, y sin embargo, más de un año después, no sólo no se ha llevado a cabo sino que siguen descubriéndose imprevistos e imperfecciones que además de poner en duda su viabilidad, son tan vulgares que parecen demostrar que el anuncio de exhumación se hizo de forma atropellada y con intenciones puramente electoralistas.

1. En primer lugar, como ya analizamos aquí el mismo día que se aprobó, parece más que evidente que el Real Decreto-Ley 10/2018, de 24 de agosto, que modificó la Ley de Memoria Histórica para permitir la exhumación, fue aprobado por el Gobierno a sabiendas de que no concurrían los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad exigidos por nuestra Constitución y la doctrina jurisprudencial del TC.

Los efectos perniciosos sobre la democracia y el Estado de Derecho de legislar a golpe de reales decretos han sido denunciados en este blog en reiteradas ocasiones (ver aquí y aquí), y en este caso concreto la prisa electoralista del Gobierno podría conllevar la declaración de inconstitucionalidad del “decretazo”.

2. Otro punto controvertido son las dudas suscitadas acerca de la falta de competencia del Consejo de Ministros para llevar a cabo la exhumación sin la autorización eclesiástica, toda vez que el “decretazo” y los Acuerdos del Consejo de Ministros no podrían primar sobre el Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de 1979, que ostenta el rango de tratado internacional, consagra la inviolabilidad de los lugares sagrados y en su artículo 1.5 estipula que el Estado no tiene competencias sobre cementerios, exhumaciones y traslados de restos de los cementerios eclesiásticos.

Si bien esta postura de los recurrentes ha sido debidamente contradicha por la Abogacía del Estado, la realidad es que ya en su día Zapatero solicitó un Informe de la Comisión de Expertos para el futuro del Valle de los Caídos, cuyo epígrafe 11 señalaba con absoluta claridad que «en todo caso, calificada la Basílica como ‘lugar de culto’, es la iglesia, como fija la normativa vigente, la que tiene las competencias legales en su interior. Cualquier actuación al respecto –obras en su interior, inhumaciones, exhumaciones o traslados– deberá contar con la autorización expresa de la Iglesia».

Y en su punto 31 también recordaba que «cualquier actuación del Gobierno en el interior de la Basílica exige una actitud de colaboración por parte de la Iglesia que es a quien se ha confiado la custoria de sus restos y que es a quien, dada la calificación legal de la Basílica como lugar de culto, debe dar la preceptiva autorización» y, concretamente, en relación con la exhumación de los restos mortales, afirmaba con rotundidad que «el Gobierno deberá buscar los más amplios acuerdos parlamentarios y habrá de negociar con la Iglesia la oportuna autorización»; previsiones todas ellas que han sido evidentemente desoídas por el actual Gobierno.

3. En tercer lugar, es por todos conocida la polémica surgida acerca de dónde deberían depositarse los restos una vez realizada la exhumación. Si bien el Gobierno permitió en el Real Decreto que la inhumación se realizase en cualquier cementerio a elección de la familia, en cuanto se deslizó la posibilidad de solicitar el entierro en la Catedral de La Amudena, el Ejecutivo solicitó un informe de la Delegación del Gobierno que desaconsejaba la sepultura en la Catedral por razones de orden público. Una suerte de remiendo del “decretazo” que, para los más suspicaces, podría ser un indicio de la falta de previsión del Gobierno al redactar la norma.

Todo ello, unido a las citadas controversias jurídicas acerca de las licencias urbanísticas y en materia de sanidad mortuoria, la aparente discrecionalidad a la hora de aplicar el contenido del Real Decreto sólo a los restos de Franco o la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (que ya comentamos aquí) sobre la necesidad deque el Gobierno haga públicas sus comunicaciones con el Vaticano, no hacen sino acrecentar la sensación de que la voluntad del Ejecutivo de llevar a cabo la exhumación, si bien legítima, fue puesta en marcha de forma apresurada, poco consensuada, sin contar con las prerrogativas y las garantías jurídicas necesarias para asegurar el buen fin de la medida y, sobre todo, haciendo un uso partidista y electoralista de los instrumentos que, en tanto Poder Ejecutivo, tenía a su disposición; y todo ello supone una erosión del sistema democrático y un descrédito de las instituciones que, una vez más, no podemos sino condenar.

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