Listado de la etiqueta: Tratados internacionales

Sobre la salida de España del Tratado de la Carta de la Energía

/en /por

28 años después de su firma y a las puertas de la Conferencia anual cuyo objetivo es ratificar su modernización, España ha anunciado su intención de abandonar el Tratado de la Carta de la Energía (TCE). Así lo confirmó recientemente la ministra para la Transición Ecológica, Teresa Ribera.

A favor de esta salida se posicionan las principales organizaciones ecologistas españolas, que aducen, entre otros motivos, la incompatibilidad de este Tratado con el Acuerdo de París, o el obstáculo que aquel supone para lograr la transición energética. En contra, aquellos que aseguran que una decisión de esta índole no hace sino desincentivar –o, en el mejor de los casos, ralentizar– la inversión extranjera, además de generar inseguridad jurídica, sobre todo en relación con los llamados arbitrajes de inversión de los que España es o puede ser parte. La Comisión Europea, por su parte, alerta del peligro de abandonar el Tratado y defiende la necesidad de modernizarlo.

Pero para poder calibrar el impacto de esta decisión, ha de analizarse primero el contexto histórico en el que fue firmada la Carta de la Energía y, unos años después, el Tratado.

La idea original de la Carta era establecer una comunidad energética entre ambos lados de la antigua cortina de hierro, que culminó con la firma del Tratado en 1994, uniendo así a los países de la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, los países de la Europa Central y del Este, Japón, Australia, y las entonces Comunidades Europeas.

Actualmente, el Tratado se encuentra firmado por más 50 de países (incluida la propia Unión Europea) y su finalidad se extiende mucho más allá: estimular la inversión extranjera directa y el comercio transfronterizo a nivel global.

Para ello, el TCE incluye disposiciones vinculantes en relación con la solución de controversias internacionales, lo que ha llevado a España a verse sumida en decenas de arbitrajes de inversión a raíz, en su inmensa mayoría, de la revisión retroactiva de las ventajosas subvenciones que en la década de los 2000 comenzó a otorgar España a los inversores en energías renovables (y que 2011 y 2013 empezaron a recortarse con efectos retroactivos, es decir, no solo en relación con las nuevas inversiones sino también a los proyectos aprobados con anterioridad).

En concreto, según el artículo 26 del TCA, si el inversor de otra Parte Contratante considera que un Gobierno no ha cumplido sus obligaciones prescritas por las disposiciones relativas a la Protección de las Inversiones, dicho inversor puede, con el consentimiento incondicional de la Parte Contratante, elegir someter la solución de la controversia a un tribunal nacional o a cualquier procedimiento de solución de controversias previamente convenido con el Gobierno, o bien someterla a un arbitraje internacional. Y este Tribunal habrá de dirimir la controversia con arreglo al Tratado “y a las normas del Derecho Internacional aplicables”.

Además, esta misma disposición obliga a las Partes Contratantes a “ejecutar sin demora los laudos, y adoptar las medidas necesarias para que se imponga el efectivo cumplimiento de éstos en su territorio”.

En este contexto, la interpretación de algunos de los términos contenidos en el referido artículo 26 ha generado importantes debates y conflictos jurídicos: ¿cómo ha de interpretarse el concepto “Parte Contratante”? ¿Y el de “consentimiento incondicional”? ¿Debe ser considerado el Derecho de la UE como “norma de Derecho internacional aplicable”? Y en la cúspide de todos estos interrogantes, el siguiente: ¿se encuentran las disputas intracomunitarias sometidas a ese mecanismo arbitral previsto en el TCA?

En efecto, según un sector de la doctrina (sobre todo, los Estados), estas disputas no son susceptibles de arbitraje de inversión. En primer lugar, porque aseguran que se trata de disputas intracomunitarias, no de una inversión efectuada por una Parte Contratante en otra Parte Contratante como tal. En segundo lugar, los Estados defienden que solo se accedió a firmar el TCA en el entendido de que el artículo 26.1 y ese “consentimiento incondicional” no incluyen las disputas intracomunitarias. Y, por último, también hay quienes sostienen que el Derecho de la UE no entra en el concepto de “Derecho internacional aplicable” y, por tanto, no debe ser aplicado por el Tribunal que conozca el conflicto.

Esta controversia encuentra su origen en el Caso Achmea, primero, y el Caso Komstroy, después. Por una parte, en Achmea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinó que la cláusula de sumisión a arbitraje contenida en el Tratado Bilateral de Inversión suscrito entre Países Bajos y Eslovaquia era contraria al derecho de la Unión, si bien no mencionó si esta incompatibilidad se extendía o no a otros supuestos. Sin embargo, tuvo ya una importante consecuencia: la firma del Acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión entre Estados miembros de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2020.

Posteriormente, en Moldavia vs. Komstroy, el TJUE estableció que la resolución de Achmea es extensible a los tratados multilaterales como el Tratado de la Carta de la Energía, suscrito por la propia Unión Europea; y, por tanto, que los tribunales arbitrales constituidos a partir del artículo 26.6 del TCE están obligados a interpretar y aplicar el derecho de la UE.

Todo ello ha acelerado, sin duda, la urgencia de reformar y modernizar el TCE que ahora España pretende abandonar. Pero, sobre todo, lo expuesto nos conduce a una situación de incongruencia internacional en la que el inversor, según el lugar en el que haya planteado la controversia, podrá obtener una indemnización millonaria (por ejemplo, si se plantea el procedimiento de reconocimiento y ejecución del laudo en países más favorables, como EE.UU., Australia o Suiza, e incluso ahora también el Reino Unido), o no percibir indemnización alguna.

A la vista de las cuestiones expuestas, cuál sea la verdadera motivación de España para abandonar el TCE y si esta es evitar reclamaciones millonarias de inversores o no resulta, por el momento, una incógnita (al menos desde el prisma público de esta decisión). Pero existe al respecto un punto adicional determinante sobre el que el Ejecutivo no se ha pronunciado por ahora, y es la posición que va a mantener España frente a la cláusula de extinción contenida en el TCE, según la cual las disposiciones del Tratado continuarán siendo de aplicación por un periodo de 20 años a partir de la fecha en que surta efecto la salida.

En cualquier caso, todo apunta a que la decisión de España de continuar la senda ya abierta por Italia, que no forma parte del Tratado desde 2016, y Polonia, que se encuentra en el proceso de salida, puede servir de catalizador para otros países de la Unión, pues tan solo seis días después de su anuncio Países Bajos ha confirmado también su intención de abandonar el Tratado, al igual que Francia el pasado día 21.

Coto a la maternidad subrogada

/2 Comentarios/en /por

La gestación por sustitución, denominada también maternidad subrogada o vientre de alquiler, se lleva a cabo mediante un contrato, oneroso o gratuito, en virtud del cual una mujer presta su consentimiento para gestar por encargo, a través de técnicas de reproducción humana asistida, aportando o no su óvulo, y, asumiendo el compromiso de que, cuando nazca el niño o niña, lo entregará al comitente si es una persona sola, mujer o varón, o bien a los comitentes si son una pareja, matrimonial o pareja de hecho, heterosexual u homosexual, que pueden o no aportar sus gametos. Se trata de una maternidad de interés o de intención, en algunos casos, de encargar bebés a la carta.

En cuanto a su naturaleza jurídica se configuraría como un negocio jurídico bilateral, de un contrato innominado que no es dable encuadrar en las tradicionales figuras contractuales. Esa fórmula de gestación pretende dar respuesta a nuevos formatos de familia y a supuestos de impedimentos fisiológicos o resolver problemas de infertilidad.

La gestación por sustitución constituye, como señala la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de febrero de 2019, un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes.

En España, con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Y en ese precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Su regulación en España no está exenta de cierta esquizofrenia jurídica en razón a la vacilante doctrina del Centro Directivo en sus Instrucciones y al resolver los recursos acerca de la inscripción de la filiación en el registro civil.

El Tribunal Supremo, en la reciente y paradigmática STS de 31 de marzo de 2022, de forma clara y contundente, ha puesto coto a esa filiación derivada de la gestación por sustitución por vulnerar gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la CE y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, confirmando la línea establecida en la STS de 6 de febrero de 2013 en la que se proclamaba que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por subrogación era manifiestamente  contraria  al orden público español, al contravenir el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que los Estados deben impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier finalidad o en cualquier forma, en sintonía con lo manifestado en su Informe por la Relatora Especial, en la Asamblea General de la ONU.

Como enfatiza el Alto Tribunal no es menester hacer un gran esfuerzo de imaginación para representarse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres que aceptan someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera los más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre ay autónoma dotada de dignidad propia de todo ser humano. El contrato de agencia intermediadora constituye una práctica que vulnera los derechos fundamentales. El futuro del niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se cosifica, pues se le concibe como objeto del contrato que la gestante se obliga a entregar al comitente.

Las conductas vinculadas a este tipo de contratos en las que, mediando una contraprestación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el tipo penal contemplado en el art. 221.1 del C.Penal.

Acontece que las agencias que intermedian, que se dedican a la comercialización en la gestación por sustitución y que contribuyen a fomentar el llamado turismo reproductivo, actúan sin ninguna cortapisa en nuestro país, ya que realizan publicidad de su actividad pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la CE.

Concluye el TS que cuando quien insta el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción  siendo primordial atender al superior y preferente interés del menor que debe ser siempre protegido y digo de tutela.

Por cierto, las mujeres ucranianas se han convertido en el low cost de esta práctica de explotación reproductiva de las mujeres en un mercado internacional de bebés a la carta. Se trata de mujeres que no son libres en la toma de decisión.

No es cierto que la madre gestante no lo sea de la criatura que ha llevado en su seno. No debe soslayarse la situación de vulnerabilidad económica, social, psicológica y legal de las mujeres que acceden a tales inhumanos encargos para poder escapar de la miseria o de la pobreza. Como puede ocurrir en los supuestos de las llamadas “mulas”, mujeres que, a cambio de una compensación económica, son portadoras de sustancias estupefacientes afectando a las clases sociales más desfavorecidas, a la pobreza, sin descartar que puedan llegar a ser incluso víctimas de explotación por parte de mafias, a la par que acontece con la prostitución coactiva.

En efecto, como señala la STJC de 02/11/2021 ,”La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las “bolas” en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del de destino la estaría esperando una persona.”

La sentencia confirma la absolución de la acusada siguiendo la Guía de criterios de actuación judicial frente a la trata de seres humanos, (Madrid 2018); se refieren a la hipótesis más frecuente o estudiada con mayor frecuencia por la jurisprudencia, de víctimas de trata para la explotación sexual, pero esta no es la única modalidad contenida en el art. 177 bis.1 del CP. Y , en relación a las exigencias del precepto  art. 177.1 bis 11CP precisa que:  a)  la infracción haya sido cometida en el contexto de la explotación (dice que no fue probado… en el juicio);  b)  la concesión administrativa del periodo de restablecimiento y reflexión (art. 59 Ley 4/2000  sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, se enmarca en el procedimiento de expulsión y es allí donde ha de tener efectos (ATS de 17/11/17  );  c) la apreciación policial de que existen motivos razonables para creer que ha podido ser víctima de trata no es suficiente a los efectos de la anulación de la condena; y  d)  finalmente refiere que, estando ya el precepto en vigor en el momento de los hechos, y celebrado el juicio oral pudo ser alegada (la condición de víctima) entonces y no se hizo. De esta doctrina se infiere claramente que el alto Tribunal, no descarta la posibilidad, es más la contempla, de practicar esa prueba en juicio, lo cual permite aplicar el remedio de la excusa absolutoria del punto 11 del art. 177.bis 1 del CP.

En cualquier caso, la gestación por sustitución pone al descubierto la explotación de mujeres vulnerables de países que se hallan en vías de desarrollo. Es una actividad muy lucrativa.

Ni que decir tiene que su inscripción registral entraña un fraude de ley, al dotar de apariencia de legalidad a supuestos de presunto tráfico internacional de menores y obliga a renunciar a las mujeres gestantes a sus derechos como madres. Es una maternidad por encargo discriminada  por su carestía, del orden de 40.000 o 50.000 euros o más, sólo al alcance de personas de alto nivel económico o de notable poder adquisitivo. El mensaje que difunde en su sentencia del Tribunal Supremo es inequívoco en cuanto a la exigencia de la adopción de medidas contundentes que pongan coto a ese mercado.

No deja de ser llamativo que, desde el feminismo, se condene enérgicamente  la violencia machista, exigiéndose la retirada de la custodia de los hijos para protegerlos de cualquier eventual violencia vicaria, como desgraciada y lamentablemente recientemente ha ocurrido con un niño de once años, y, no se efectúe igual pronunciamiento con contundencia en relación a la maternidad subrogada que convierte a las mujeres más desfavorecidas social y económicamente en una suerte de servicio público de particulares.

Y resulta, en orden a erradicar tales prácticas que, repetimos, mueven miles de millones de euros o dólares, el que nuestra legislación declare que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, con lo cual se está favoreciendo la maternidad mediante la gestación por sustitución.

Finalmente, repárese en la clamorosa falta de humanidad y desprecio a la dignidad cuando en las estipulaciones que se reproducen en la STS respecto del contrato suscrito entre la comitente y la madre gestante, textualmente, se contiene la cláusula en méritos de la cual, en el caso de que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal, como por ejemplo, se consigna, la muerte cerebral, la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento. Ya no es sólo renunciar a ser madre, sino a asegurar a toda costa el nacimiento del bebé por encargo.

El TEDH se ha pronunciado en el sentido de que los intereses de los niños resultan gravemente lesionados si se potencia la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilita la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, se vulneran los derechos de las madres gestantes  y de los propios niños que son tratados como simples mercancías y sin siquiera verificar la idoneidad de los comitentes por ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.

Urge, consecuentemente, como se sugiere por el Tribunal Supremo revisar la legislación actual en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y en concomitancia con los Tratados y Convenios Internacionales y la doctrina del TS y del TEDH.

La confusa doctrina del Tribunal Supremo español sobre la aplicación de los Dictámenes de Comités de Tratados Internacionales de Derechos Humanos firmados por España

/en /por

1. INTRODUCCIÓN.

Que son tiempos difíciles para la justiciabilidad de los Derechos Humanos en nuestro Estado no es una novedad. Y de ahí que sigamos con mucha atención cómo se van desarrollando las pocas herramientas que tenemos para la aplicación de las decisiones que los órganos de tratados internacionales de Derechos Humanos dictan contra nuestro Estado cuando se producen vulneraciones de los mismos. Especialmente, vamos a considerar aquí qué ocurre cuando esas decisiones implican una necesaria revisión de sentencias dictadas por el Poder Judicial español.

Utilizar las herramientas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se está convirtiendo, en muchas situaciones personales y familiares que acompañamos desde la sociedad civil, en la única fórmula de encontrar acceso a la justicia. He tenido la suerte y el privilegio de ver a personas llorar de alegría tanto sólo, ¿tan solo?, porque un comité de un órgano de tratado internacional le concedía una medida cautelar o porque una relatora especial de Naciones Unidas recogía su documento de reclamaciones y propuestas para hacerle una comunicación a nuestro Gobierno.

Así pues, de eso se trata para muchos y muchas de nosotras, de seguir en esta lucha silenciosa y lenta para el logro de una mayor aplicación de ese Derecho Internacional que, también con certeza, está produciendo cambios en nuestra normativa y en nuestros estándares de Derechos Humanos en la última década. Las decisiones de nuestro Tribunal Supremo han reflejado estos cambios.

2. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: CASO ANGELA GONZÁLEZ CARREÑO Y CASO BANESTO.

Es evidente que la Sentencia 1263/2018 del Tribunal Supremo, de 17 de julio, en referencia al Caso Angela González Carreño posee aristas que no son contenido de esta reflexión, pero que no dejan de ser fundamentales para el avance en la aplicación de la garantía de los Derechos Humanos en nuestro Estado, en especial en referencia a la debida reparación cuando se vulnera el derecho al acceso a la justicia en todas y cada una de sus dimensiones.

En estas líneas, queremos hacer referencia al establecimiento por dicho Tribunal de la interpretación sobre la aplicabilidad directa de los Dictámenes de los Comités de los Tratados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en este caso, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.  Dictamen dictado por dicho Comité en 2014, tras la comunicación presentada a cabo por la interesada (acompañada por Women’s Link Worldwide) contra el Estado español (habiendo “llamado a todas las puertas de justiciabilidad” en el derecho interno Audiencia Nacional, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional). El Dictamen condena al Estado por vulnerar los derechos de Angela y de su hija fallecida contenidos en los artículos 2 a), b), c), d), e) y f); 5 a); y 16, párrafo 1 d), de la Convención, leídos conjuntamente con el artículo 1 de la Convención y la recomendación general núm. 19 del Comité. El mismo formula las siguientes recomendaciones:

  • Dos recomendaciones particulares (autora de la comunicación como destinataria):
    • Otorgar a la autora una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad de la conculcación de sus derechos;
    • Llevar a cabo una investigación exhaustiva e imparcial con miras a determinar la existencia de fallos en las estructuras y prácticas estatales que hayan ocasionado una falta de protección de la autora y su hija.
  • Tres recomendaciones generales (para implementación por el Estado de las debidas políticas públicas y legislativas correspondientes):
    • Tomar medidas adecuadas y efectivas para que los antecedentes de violencia doméstica sean tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de custodia y visita relativos a los hijos, y para que el ejercicio de los derechos de visita o custodia no ponga en peligro la seguridad de las víctimas de la violencia, incluidos los hijos. El interés superior del niño y el derecho del niño a ser escuchado deberán prevalecer en todas las decisiones que se tomen en la materia;
    • Reforzar la aplicación del marco legal con miras a asegurar que las autoridades competentes ejerzan la debida diligencia para responder adecuadamente a situaciones de violencia doméstica;
    • Proporcionar formación obligatoria a los jueces y personal administrativo competente sobre la aplicación del marco legal en materia de lucha contra la violencia doméstica que incluya formación acerca de la definición de la violencia doméstica y sobre los estereotipos de género, así como una formación apropiada con respecto a la Convención, su Protocolo Facultativo y las recomendaciones generales del Comité, en particular la recomendación general núm. 19.

La STS 1263/2018, de 17 de julio, establece, respecto de la vinculatoriedad de las recomendaciones emitidas en dicho Dictamen (o Decisión) lo siguiente: que aunque ni La Convención ni El Protocolo regulan el carácter ejecutivo de los Dictámenes del Comité de la CEDAW, no puede dudarse que tendrán carácter vinculante/obligatorio para el Estado parte que reconoció La Convención y El Protocolo pues el artículo 24 de La Convención dispone que “los Estados partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias en el ámbito nacional para conseguir la plena realización de los derechos reconocidos en la presente Convención”. Como ocurre en el caso del que nos ocupamos, ya que España ratificó dicho Tratado el 16 de diciembre de 1986 y su Protocolo Facultativo el 14 de marzo de 2000.

Hace pocas semanas el Tribunal Supremo ha vuelto a manifestar su criterio interpretativo respecto a dicha vinculatoriedad/obligatoriedad en la Sentencia 401/2020, de 12 de febrero, nada más y nada menos que desde su Sala Especial Artículo 61 L.O.P.J.

Esta vez en el llamado “Caso Banesto” y respecto al Dictamen de 25 de julio de 2007 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, producido ante la comunicación contra el Estado español interpuesta por vulneración del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité condenó al Estado español por violar dicho artículo y le hizo las siguientes recomendaciones:

  • Una particular: debe proporcionar al autor un recurso efectivo que permita la revisión del fallo condenatorio y la pena por un tribunal superior.
  • Una general: El Estado Parte tiene la obligación de tomar las disposiciones necesarias para que en lo sucesivo no ocurran violaciones parecidas.

Estableciendo, en su Fundamento nº 6 que:

“Resulta conveniente añadir que no procede equiparar las sentencias del TEDH con las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos. La ley española sólo atribuye a las sentencias del TEDH, y en determinadas condiciones, la condición de título habilitante para un recurso de revisión contra una resolución judicial firme (artículo 102 LJCA, artículo 954. 3 LECrim, 510.2 LEC). Esa previsión normativa es congruente con los términos del Convenio para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, ya que en sus artículos 19 y siguientes creó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con el fin de asegurar el respeto de los compromisos que para los distintos Estados se establecieron en el propio Convenio y sus Protocolos, y afirmó en su artículo 46 con meridiana claridad la fuerza obligatoria de sus sentencias y el compromiso de los Estados de acatarlas. Por ese motivo la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de junio, ha dispuesto que sólo las sentencias del TEDH sean título habilitante para la revisión de las sentencias en que se produjo la vulneración del derecho fundamental, sin extender esa clase de eficacia a otras sentencias o dictámenes”. 

3. DOS SENTENCIAS, ¿DOS INTERPRETACIONES CONTRADICTORIAS?

Nos encontramos antes dos procedimientos diferentes (recurso de casación y recurso de revisión) pero, sobre todo, ante dos recomendaciones particulares de Comités de Órganos de Tratados de diferente calado en lo procesal-judicial para el Tribunal nacional al que se pide aplicarlas:

  • Derecho de reparación.
  • Revisión de una sentencia interna por un mandato externo internacional.

Por tanto, no encontramos una interpretación contradictoria formal, ya que, el mandato legal es claro: sólo se puede proceder a la revisión de una sentencia interna por vulneración de derechos fundamentales cuando viene establecido por sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ahora bien, si nos parece que puede llevar a una contradicción clara el que, previo a esta argumentación material, el Tribunal Supremo introduzca en su última Sentencia 401/2020 una diferenciación general entre las sentencias de un tribunal internacional y las recomendaciones o dictámenes de los distintos Comités de las variadas organizaciones internacionales que se pronuncian sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por España en materia de derechos humanos. Más aún cuando la propia Sala no desarrolla ni explica qué quiere decirse cuando dice “que no son equiparables”.

¿Quiero esto decir que no tienen una misma fuerza vinculante o de obligatoriedad cuando los Comités de Tratados emiten dictámenes sobre si se han vulnerado o no Derechos Humanos por el Estado español?, ¿se lanza esta afirmación desde el ámbito de lo procesal-material y respecto de la tradicional argumentación que enfrenta lo judicial con otras fórmulas de justiciabilidad.?. Parece que tendremos que esperar entonces al contenido de futuras sentencias mientras se sigue trabajando desde la sociedad civil y el mundo de la Academia en propuestas de protocolos de coordinación entre diferentes organismos de la Administración (Ministerio de Exteriores, de Justicia, de Inclusión, de Agenda Urbana, de Derechos Sociales…) y otras herramientas (dada la actual vía “inaceptable” de una nueva reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial)  para la aplicabilidad directa de las decisiones/dictámenes de dichos Comités.

4. UNA BIFURCACIÓN EN EL CAMINO PARA LA APLICABILIDAD DE LOS DICTÁMENES DE LOS COMITÉS DE TRATADOS INTERNACIONALES: ENCAJAR LAS PIEZAS EN UN PUZLE DE APARIENCIA JUDICIAL O EN UN NUEVO PARADIGMA DE JUSTICIABILIDAD.

Ahora bien, no quiero dejar esta reflexión sólo en ese camino de búsqueda de una herramienta concreta que nos ayude ante muchas situaciones personales y familiares que acompañamos cada día en el acceso a una efectiva justicia (justiciabilidad) en la vulneración de derechos; sino que quiere ir un paso más allá ante la inseguridad de estar siguiendo el camino correcto. La propia STS 1263/2018 del Tribunal Supremo, de 17 de julio, en la línea que hemos querido llamar de encajar las piezas en un puzle de apariencia judicial, nos decía: que la declaración del organismo internacional se ha producido en el seno de un procedimiento expresamente regulado, con garantías y con plena participación de España.

Es decir, trabajamos constantemente, desde la presentación de la comunicación ante los Comités, durante el procedimiento de tramitación ante los mismos, con los intercambios constantes y transparentes entre la parte que actúa y el Estado denunciado, bajo el seguimiento del Comité y un largo etcétera en el planteamiento de estar ante un proceso cuasi-judicial con las debidas garantías y plena participación de las partes. Eso sí, por el contrario, la argumentación dada por el Estado en los recursos ante el Tribunal Supremo o en las propias respuestas ante las demandas de información de los Comités también es la de que no hay garantías suficientes para acreditar que se está ante el ejercicio del derecho a un proceso equitativo, al acceso a la justicia (Artículo 24 CE y Artículo 6 Convenio Europeo de Derechos Humanos). Nos situamos entonces en la defensa de su directa aplicabilidad, su vinculatoriedad u obligatoriedad legitimando el proceso que da lugar a la decisión/dictamen.

Hay otro planteamiento, seguro que atrevido, desde luego con trazas utópicas: un nuevo paradigma de justiciabilidad de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las herramientas de garantía de los mismos que se han consensuado en sus Protocolos Facultativos, firmados por los Estado miembro de la comunidad internacional.

Donde la argumentación no se establece en ese encaje de “apariencia judicial” sino en la legitimidad del Estado que se compromete ante la comunidad internacional con la creación de un escalón más de protección y garantía de los Derechos Humanos, en este caso el Comité, que solo puede traducirse en una mejora de la vida de las personas sobre las que gobierna y administra.

Tomando como primer sustento el propio deber de diligencia que tienen los Estados cuando se hacen parte de un tratado internacional de tanta relevancia como lo son los tratados de Derechos Humanos. Tomamos como ejemplo el último tratado internacional que está en estos momentos en fase de borrador y negociándose sus diversas y consensuadas versiones por el Grupo Ad Hoc en el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Contiene, como todos los tratados, un artículo dedicado a las provisiones finales y que hace referencia a su futura implementación por parte de los Estado miembro que se obliguen mediante su ratificación:

“Implementation

  1. States shall take all necessary legislative, administrative or other action including the establishment of adequate monitoring mechanisms to ensure effective implementation of this Convention”

Estableciendo no sólo que la legislación futura de dichos Estados ha de incluir mecanismos de seguimiento de cumplimiento de los compromisos adquiridos (transparencia, debida información, acceso – principios jurídicos del buen gobierno-), sino también la correspondiente plasmación en una debida administración (Artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). En este segundo ámbito, menos remarcado que la acción legislativa, y siguiendo al Profesor Juli Ponce Solé, con debida diligencia que tienen los servidores públicos (desde el que Gobierna, hasta el que imparte justicia o el que informa y tramita en una oficina de registro) para hacer del Estado – desde luego con las ombudsperson como primer referente de su seguimiento-, el primer y fundamental garante del derecho a una buena administración, del que forma parte ese cumplimiento de la obligación internacional de acceso, disfrute y garantía de los DDHH.

No se trataría por tanto de la imposición de una jerarquía judicial externa superior, sino en un espacio más posible de acceso a la garantía y protección de esos derechos que se hace diario y cotidiano en ese acceso concreto a la buena administración de justicia (donde los tribunales también han de cumplir los fundamentos de ese derecho – por todas, STJUE del 29 de abril de 2015, T-217/11, Claire Staelen vs Defensor del Pueblo UE.) Requiriéndose, eso sí, de las todas las herramientas formales y materiales que sean necesarias para hacerlo posible, accesible, transparente, equitativo…

Mientras tanto, y seguro por mucho tiempo, seguiremos trabajando en las fórmulas tradicionales ya que la necesidad y la angustia de tantas personas no puede esperar.

 Bibliografía

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS (1976) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.

COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS (2007) Comunicación Nº 1381/2005 90º período de sesiones CCPR/C/90/D/1381/2005 11 de septiembre de 2007

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (1981) Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979.

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (1992) Recomendación General nº 19 sobre la Violencia contra las Mujeres

COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER (2014) Comunicación Nº 47/2012 Dictamen adoptado por el Comité en su 58° período de sesiones (30 de junio a 18 de julio de 2014. CEDAW/C/58/47/2012

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (2018) STS 1263/2018  de 17 de julio http://www.poderjudicial.es/search/documento/TS/8457097/Responsabilidad%20patrimonial/20180723

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (2020) STS 401/2020, de 12 de febrero http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/fa633d2d95d772a1/20200221

FERNANDEZ RODRÍGUEZ DE LIÉVANA, G. (2018) “El significado de la palabra justicia”, en Opinión-Blogs Tribuna Abierta de EL DIARIO.ES

PONCE SOLÉ, J. (2019) “La lucha por el buen gobierno y el derecho a una buena administración mediante el estándar jurídico de la diligencia debida”. Colección Cuadernos Democracia y Derechos Humanos Nº 15 Universidad de Alcalá de Henares.

WORKING GROUP ON TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ENTERPRISES WITH RESPECT TO HUMAN RIGHTS (2019) “Legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises”. Draft 16/07/2019