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Magistrados del Tribunal Constitucional: competencia, lealtad e imparcialidad

“La democracia como forma de sociedad descansa en el desarrollo de instituciones reflexivas e imparciales” (Pierre Rosanvallon)

El insólito bloqueo y monumental enredo en la renovación del CGPJ ha terminado por agotar la paciencia gubernamental en el proceso de cobertura de los dos Magistrados que le corresponde proponer para el Tribunal Constitucional, junto a los otros dos que deben serlo por el CGPJ (y que aún andan entre trapisondas negociadoras en eso que se llama sin sonrojo alguno “el bloque progresista y el conservador”, con trasfondo también indecentemente político); unos nombramientos que abrirán (o eso al menos cree quien los promueve) la puerta a la renovación de la presidencia del Tribunal Constitucional, cargo para el cual ya ha sido ungido por el dedo de la presidencia del Ejecutivo uno de los miembros que actualmente forma parte del órgano constitucional.

Hasta aquí todo conocido y convenientemente aireado por los medios de comunicación. Menos se debate de asuntos más existenciales sobre el papel de una institución tan relevante para el Estado Social y Democrático de Derecho como es el Tribunal Constitucional. Y de todos es conocido que las instituciones las conforman personas, por lo que la elección o selección del “material humano” –como diría Schumpeter- de quién o quiénes compondrán ese órgano constitucional se torna una decisión capital.

Solo los observadores atentos a la evolución de la composición del Tribunal Constitucional habrán advertido cómo en las últimas renovaciones, si bien con precedentes que hunden sus raíces en el tiempo, el perfil profesional de las personas que han sido nombradas como Magistrados del TC ha ido cayendo en picado. En efecto, si se compara la composición profesional de los primeros Tribunales Constitucionales, o incluso de los de la década de los noventa, con la de los últimos años, inclusive de las dos últimas décadas, se podrá advertir que priman más las propuestas de personas leales (o de observancia estricta, si me apuran) a los partidos que les apadrinan y encumbran a tan altas magistraturas, frente a la búsqueda de perfiles profesionales altamente cualificados que no se caractericen por seguir a pies juntillas las directrices de quienes les colocan en tales cargos públicos, o simplemente que puedan tener criterio propio para apartarse del dictado político imperante.

Pero esto no es de ahora, viene de lejos. Los dos partidos centrales del sistema político derivado de la Constitución de 1978 lo han hecho siempre (unos de forma más aseada y otros zafiamente), pero antes (si bien con excepciones sonadas) se cuidaban más las formas y las apariencias, proponiendo por lo común para el nombramiento a personas con trayectorias académicas, jurisdiccionales o de otra naturaleza jurídica que fueran solventes y acreditadas. Aun así, se metió la pata de forma estrepitosa en algunos nombramientos, que ahora tampoco pretendo airear. Hoy en día  los partidos ya buscan denodadamente y sin descaro alguno fieles o leales sea con el poder gubernamental o con el partido de la oposición. Se persigue nombrar a quien no se aparte ni un ápice de la línea oficial del partido que le promueve. No se quieren sustos, como hubo algunos anteriormente, de magistrados que en sus votos particulares o, peor aún, en su alineamiento con mayorías “contra natura”,  se aparten de la línea oficial a la que se les pretendía siempre encadenados.

Me dirán que esto ha sido siempre así, y que lo sigue siendo. La naturaleza de este órgano constitucional con un peso político innegable en sus resoluciones lo hace especialmente apto para intentar por todos los medios la captura política más descarnada. En un Estado clientelar de partidos, como es el existente actualmente en España, no hay ya rubor alguno para proponer lo que sea con tal de que las instituciones de control estén efectivamente controladas por quienes deben ser controlados por ellas (y no es un juego de palabras). Realmente, los frenos constitucionales a este tipo de nombramientos son muy poco efectivos, si es que lo son algo hoy en día. En efecto, que se exija a los candidatos propuestos quince años de ejercicio profesional (que en algún caso pasado fue incluso discutible que los acreditaran) y ser juristas de reconocida competencia, una noción de contornos tan vagos que prácticamente es imposible no justificar su inclusión en ella a cualquier jurista que se precie, no evita que se hayan producido incluso nombramientos insólitos de personas que nunca debieron formar parte de ese órgano constitucional. Solo una cultura institucional sólida por parte de los partidos políticos, hoy completamente ausente, podría minimizar los riesgos descritos y garantizar que la lealtad institucional (tan grata y querida por la jurisprudencia del TC) sea más fuerte que la lealtad al partido que le propuso y al que está unido por un cordón umbilical que muy pocos Magistrados lo han sabido romper.

Lo he citado tantas veces que me produce pudor hacerlo de nuevo. Hay una obra, publicada hace más catorce años (la edición francesa es de 2008), que analiza perfectamente cuál es el papel de las instituciones de control en el Estado democrático constitucional. Me refiero al ensayo de Pierre Rosanvallon, La legitimidad democrática. Imparcialidad, reflexividad y proximidad (Paidós, 2010). Conviene leerlo con atención, también por aquellos que hacen política o periodismo “de oído”. Allí se contiene un impecable análisis sobre el papel de esas instituciones de control, también de la justicia constitucional, como pilares de la legitimidad democrática. Y, en ese ensayo el autor advierte de la impotencia que genera la captura de tales órganos por los partidos políticos, destruyendo así el propio ADN de tales instituciones y erosionando su papel en el Estado Constitucional, y concluye del siguiente modo: “Una Corte Constitucional debe encarnar estructuralmente una capacidad de reflexividad e imparcialidad que quedaría destruida por la inscripción en un orden partidario” (cursiva del autor).

Se objetará a lo anterior que la Constitución española de 1978 admite la militancia política de los Magistrados del TC, no así el ejercicio de cargos directivos en los partidos; pero un elemental criterio de decencia y prudencia institucional exigiría (algo que no se cumple) que quienes sean propuestos a Magistrados del TC no tengan vínculos partidistas como militantes, pero tampoco hayan desempeñado cargos públicos por propuesta o designación partidista (menos aún de forma reciente), pues en estos casos las apariencias de imparcialidad, tan importantes en el ejercicio de la función jurisdiccional (en este caso constitucional) quedarían rotas en pedazos y la (ya maltrecha) confianza de la ciudadanía en sus instituciones resultaría asimismo gravemente afectada.

Pero eso no es todo. Hay más: nombrar a quienes han ejercido cargos gubernamentales en el Ejecutivo que los promueve (una práctica que tampoco es nueva, ni mucho menos, en la cobertura de cargos públicos en instituciones de control), puede ser, salvo que se abstengan en el conocimiento de no pocos asuntos, objeto ulterior de una cadena de recusaciones (por asuntos menos graves se apartaron, de forma discutible, a Magistrados del conocimiento de determinados asuntos) cuando el Tribunal Constitucional deba deliberar y fallar sobre leyes, reales decretos o decisiones en las que tales Magistrados participaron en su gestación o conocieron de las mismas por medio de informes o en el proceso de deliberación interno en el Ejecutivo o en la formación de la voluntad de la Administración. La imparcialidad es una situación no un estatus; pero forma parte existencial de la función jurisdiccional. Esta intensificación de la politización de los miembros del TC, entendida aquí la expresión politización como búsqueda de personas leales férreamente a las directrices del partido que les propuso (da igual que se vistan con el manto de académicos, jueces o abogados), es la peor noticia para la legitimidad democrática de este órgano constitucional.

La solución, que nunca se aplicará en España (y ojalá me equivoque) pasa, como bien expuso Rosanvallon, por “reducir (cursiva suya) la politización de tales instituciones, en particular a través de reformas del sistema de nominación de sus miembros”. Nada de esto se barrunta en el horizonte, sino todo lo contrario. Con una concepción del ejercicio del poder o de la oposición marcadamente basada en pautas de clientelismo político y de ocupación de las instituciones, los actuales gobernantes y quienes se les oponen, pretenden hacernos creer vanamente que la Constitución de 1978 consagra esas formas de actuar, que son propias de países subdesarrollados institucionalmente, como por desgracia es el nuestro. Qué ciegos están los partidos por el poder o por el ansía de obtenerlo. La siguiente pregunta es para qué. Dedúzcanlo ustedes.

Artículo publicado en La mirada institucional

Renovación de cargos institucionales en España o el candor de la Comisión Europea ante la politización de las instituciones de control

“Los fallos institucionales -y la desconfianza que generan- son consecuencia de que una serie de personas no están a la altura de sus responsabilidades” (Heclo)

Sobre el injustificable incumplimiento de plazos para la renovación de los cargos públicos de las denominadas instituciones de control (categoría en la que entran una variopinta gama de órganos constitucionales y de creación legal, a las que ahora se suma el órgano de gobierno del poder juidical), es meridianamente obvio que supone -como se repite hasta la saciedad- un incumplimiento de la Constitución o de la normativa que prevé tales adecuaciones temporales en su composición. Es, en sí mismo, inaceptable.

El que ello se deba a un desencuentro entre las fuerzas políticas mayoritarias (PSOE/PP), que durante más de cuarenta años se han venido repartiendo por cuotas esos cargos institucionales de tales instituciones, sólo es la viva muestra de que la política ha entrado en un grado de descomposición y grosería intolerables más aún que antaño. Luego se lamentan del descrédito y de la multiplicación de la desconfianza ciudadana. Que arreen con las consecuencias de sus actos.

Quien está en el poder (ahora el PSOE/UP) empuja para que “se cumpla” la Constitución y meter, así, porque toca “a los suyos”, quienes están en la oposición (ahora el PP) bloquea injustificadamente (ejerciendo la vetocracia, como diría Fukuyama) algunos procesos o entra en el reparto del botín de forma descarada en determinadas instituciones para colocar también a sus fieles. Ello ha sido así con la penúltima renovación de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, que ha sido cubierta con perfiles “de estricta observancia” ya acreditada hacia los partidos que les propusieron (todos ellos ya habían hecho servicios al partido como vocales en el propio CGPJ) y en un caso con fidelización política descarada.

Otro tanto se produjo en la bochornosa renovación, anulada por el Tribunal Supremo, de la Agencia Española de Protección de Datos, donde también las dos fuerzas mayoritarias pretendieron repartirse burdamente los cargos pisoteando chabacanamente lo dispuesto en la Ley. Menos aireada, pero también plagada de perfiles de amigos políticos, fue la renovación in totum del Tribunal de Cuentas, un ejemplo más de órganos que con los procesos de renovación pierden su memoria institucional y en los que la intensa colonización partidista es la regla. Y, en fin, no menos escandalosos, por antiestético y falto de ética, fueron los nombramientos políticos evidentes del Defensor del Pueblo y de su Adjunta, un reparto de cromos entre dos responsables políticos que pasaron por arte de birlibirloque a ser de un día para otro rebautizados de imparciales e independientes. Ya había varios precedentes.

En realidad, no hay que sorprenderse tanto de lo que está pasando. Es lo mismo que ha venido sucediendo desde la transición política. Las diferencias estriban en que el peso de los partidos tradicionales de ese bipartidismo imperfecto ha ido decreciendo. La “nueva política” no ha mejorado las cosas, sin embargo. Y, conforme las instituciones se degradaban, los perfiles de las personas elegidas para tan altas misiones de control del poder (rectius, en su aplicación de la singularidad hispana, para desactivar el control amigo y activar, en su caso, el enemigo) se han ido haciendo sin rubor más partidistas e, incluso, rebajando su calidad técnica e imparcialidad de los designados hasta dimensiones nunca conocidas (el listado de nombramientos disparatados y carentes de cualificación profesional o ética, es numeroso). Además, la polarización política (no sólo propia de nuestro contexto, véase lo que sucede en el Tribunal Supremo estadounidense) ha envenenado más ese débil sistema de checks and balances o de control del poder que, entre nosotros seamos honestos, nunca ha funcionado realmente. Y los partidos, ya estén en el poder (gobernando) o en la oposición (esperando gobernar), no quieren que funcione. El poder en España siempre ha sido enemigo de los frenos institucionales. Montesquieu siempre fue mal leído y peor entendido entre nosotros.

Sorprende, así, que, como todo en este país, tenga que ser la Comisión Europea (cuando no el propio GRECO del Consejo de Europa) quienes reconvengan la actitud indolente del Gobierno y de los órganos constitucionales en lo que a la renovación de determinados cargos institucionales respecta, como está siendo el caso de renovación también in totum del Consejo General del Poder Judicial, un órgano constitucional desgraciado en su diseño constitucional/legal, que lleva tres años paralizada, por el bloqueo injustificable de unos y las resistencias numantinas de los otros a reformar su sistema de designación. Nadie explora terceras vías. A unos les interesa extender el bloqueo o el ejercicio particular de “su vetocracia”, a pesar de que se hayan mutilado las funciones del órgano de gobierno en tiempo de prórroga, pues ello prolonga artificialmente el control del órgano; mientras que los otros quieren renovar el órgano constitucional “como siempre se ha hecho”, esto es, repartiendo las poltronas entre jueces amigos de los dos partidos y dando migajas a otras fuerzas políticas para que obtengan una satisfacción equitativa a su peso parlamentario o de apoyo al gobierno de turno y coloquen o recoloquen a sus respectivos adláteres.

También sorprende el candor con que la Comisión Europea viene afrontando este tema. Hay, en efecto, un punto de ingenuidad en el modo de comprender el funcionamiento institucional de la (singular) democracia española, preñada de clientelismo y prácticas caciquiles hoy en día ejercidas con mano de hierro por los partidos y sus “baronías” territoriales. Dirigirse a las instituciones son mensajes que aquí nadie capta: en España son los partidos los señores de las instituciones, son “suyas”, no del Estado ni menos de la ciudadanía. Error de percepción. Y pretender que se modifique antes un partidista sistema de designación de vocales “togados”, dominado por el reparto de sillones en función de criterios políticos, es desconocer con qué país y con quiénes se juegan los cuartos. Retornar, pues así se empezó, a que los vocales togados los elijan los jueces, es una solución comparada aceptable, pero desconoce la enemiga política que despierta en el lado izquierdo de la escena política el peso del corporativismo judicial, que hunde sus raíces en la reforma (“progresista”) de 1870, se anquilosa en el sistema político de la Restauración y se multiplica en los largos períodos autoritarios del propio siglo XX.

Hoy en día la judicatura -se objetará- es otra cosa; pero no cabe olvidar que el sistema de reclutamiento, que determina el ADN de la institución y define l’esprit de corps, sigue siendo en grandes líneas el mismo. E, insisto, la opción mixta (selección por una comisión independiente a propuesta, en ese caso, de listados de candidatos por los jueces y designación ulterior de los vocales del CGPJ por las Cámaras) no tiene defensores, pues visto el fiasco del modelo en la RTVE o en la AEPD, el bastardeo español de los sistemas de concurso o acreditación (donde meten sus pezuñas los partidos para alterar el orden de los factores) es norma de la casa. El empate es, por tanto, infinito y la solución estructural imposible. Más aun cuando de esa renovación también pende, como es sabido, la del propio Tribunal Constitucional (y su futuro control o mayoría), en el pack del Gobierno/Consejo General del Poder Judicial, que se quiere fracturar mediante una singular interpretación del marco constitucional y normativo vigente. Más gasolina al incendio. Mientras tanto, parálisis.

España es, en teoría, una democracia constitucional. Sin embargo, un análisis objetivo detenido y serio del (mal) funcionamiento de sus instituciones de control del poder pueden llevar a concluir fácilmente que demasiadas prácticas iliberales se han acumulado a lo largo de estos más de cuarenta años, y hoy en día se manifiestan de forma más cruda conforme el poder se hace más disgregado y volátil, y quienes lo ejercen –y esto es muy grave- apenas acreditan cultura institucional, ni siquiera constitucional. Cumplir formalmente la Constitución exige pleno respeto a sus procedimientos y plazos, y no utilizar torticeramente vetos de bloqueo. Cumplirla materialmente (esto es, de forma efectiva de acuerdo con los estándares efectivos del Estado de Derecho y la garantía del principio de separación de poderes) requiere, además, nombrar como miembros de las instituciones y órganos de control a personas independientes, imparciales y profesionales consagrados, amén de íntegros, con la finalidad de que ejerzan cabalmente las funciones constitucionales asignadas.

Lo demás, es el cuento de la lechera, que ya nadie se cree, salvo los fieles seguidores de unos partidos políticos en absoluto declive y creciente desprestigio. Lo dijo magistralmente Pierre Rosanvallon (La legitimidad democrática Paidós, 2010, p. 224) , “una Corte Constitucional (o cualquier otro órgano de control) debe encarnar estructuralmente una capacidad de reflexividad y de imparcialidad que quedaría destruida por la inscripción en un orden partidario”. Esto último es justo lo que llevamos haciendo desde hace más de cuarenta años. Sin pestañear. Que se vayan enterando en Europa. Si es que no lo sabían.

En cualquier caso, como también recordaba el profesor Hugh Heclo, todo apunta, y más en este país llamado España, que “vivimos en una época en la que pensar en clave institucional se ha convertido en un acto contracultural” (Pensar institucionalmente, Paidós, 2010, p. 260). Ni siquiera quienes están en el poder o esperando alcanzarlo miman sus instituciones, sino que, por el contrario, con sus actitudes y deplorables comportamientos las desprecian. Solo quieren colonizarlas para mutilar su esencia. Que vivan exclusivamente en las formas, de escaparate institucional para cubrir las apariencias. Se prevalen de ellas para repartir púrpuras y prebendas entre sus acólitos, y hacer política rastrera. Y sin instituciones sólidas (recuérdese el ODS 16 de la Agenda 2030) ni hay Constitución, ni hay país, ni hay democracia, ni hay confianza ciudadana. Tampoco recuperación que valga. No hay nada. Poder desnudo. Eso es lo que quieren, unos y otros. Ya se sabe: quien siembra vientos, recoge tempestades.

Control del Tribunal Constitucional y secuestro del CGPJ. Montesquieu ha muerto, otra vez

Mientras los jueces y magistrados ejercen sus funciones día a día con independencia, su órgano de gobierno -el Consejo General del Poder Judicial, que no tiene funciones jurisdiccionales pero sí la interesante facultad de designar discrecionalmente a altos cargos judiciales- y el Tribunal Constitucional -órgano que no forma parte del Poder Judicial y que es el intérprete supremo de la Constitución, con funciones principales de control de constitucionalidad de las leyes, de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos y de solución de los conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o entre éstas- viven bajo los continuos intentos del Poder Ejecutivo y del Legislativo de controlarlos.

En las últimas cuatro décadas, los Gobiernos de turno, amparados por los partidos políticos que les sustentan y con la complicidad del principal partido de la oposición y de los diputados y senadores sometidos a la disciplina de voto de los partidos que les han colocado en sus listas, se creen con licencia para penetrar en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional con el objetivo de controlarlos y ocupar espacios de poder que no les corresponden, pretendiendo colocar en el CGPJ y en el TC a fieles peones que en el futuro puedan devolverles algún favor o que estén al servicio del programa político e ideológico del partido que les ha designado.

Da igual que los vocales del CGPJ o los miembros del TC designados puedan ser profesionales de reputada competencia, con sobrados méritos y capacidades para ocupar dichos cargos, pues su elección se produce por su afinidad a un concreto partido político y serán definidos como “conservadores” o “progresistas” en función de quién les haya designado, esperándose que cumplan las expectativas de éstos.

El último capítulo en este continuo ataque a la separación de poderes lo estamos viviendo estos días. El Pleno del Congreso aprobó el pasado jueves 14 de julio, por 187 votos a favor, 152 en contra y 7 abstenciones, la Proposición de Ley Orgánica de modificación de los artículos 570 bis y 599 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista el 24 de junio de 2022 y enmendada por el mismo el 13 de julio. Queda pendiente solo su ratificación definitiva en el Senado, prevista para el Pleno del 20 de julio.

Esta reforma se ha tramitado como proposición de ley del grupo parlamentario que sustenta al Gobierno en lugar de como proyecto de ley presentado por éste, que exigiría cumplir con un proceso más laborioso y largo como redacción de un anteproyecto, sometimiento a consulta pública y a audiencia e información pública, elaboración de una memoria de impacto normativo y recabar informes de otros órganos, como el Consejo de Estado o el propio CGPJ) y se ha tramitado por el procedimiento de urgencia y de lectura única en el Pleno del Congreso, sin pasar por la Comisión de Justicia, reduciéndose extraordinariamente los plazos parlamentarios habituales y omitiéndose el preceptivo trámite de previa audiencia que debe otorgarse a todos los sectores implicados (CGPJ, Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia-Consejo de Europa), asociaciones judiciales, fiscales, …), exigencia establecida por las instituciones europeas interpretando lo dispuesto en el art. 19.1, párrafo segundo, del Tratado de la Unión Europea (TUE) en relación con el respeto a los principios propios del Estado de Derecho, entre los que ocupa un lugar destacado la independencia judicial que, con arreglo al art. 2 TUE, constituyen el fundamento de la Unión, según consta en las Recomendaciones de la Comisión Europea 2017/1520 y 2018/103.

Nunca una Ley Orgánica se ha tramitado en menos de un mes. Pero, lamentablemente, para controlar el Tribunal Constitucional todo parece posible, incluso vulnerar normativa comunitaria, como advertimos desde Plataforma Cívica por la Independencia Judicial en este informe: y así lo hemos denunciado ante la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo y ante GRECO

La reforma aprobada por el Congreso viene a introducir, entre las facultades conferidas por el art. 570 bis LOPJ al CGPJ en funciones, la de nombrar a los dos magistrados del Tribunal Constitucional que, conforme al art. 599 LOPJ, le corresponde designar al CGPJ pero que, al estar con mandato prorrogado desde diciembre de 2018, no podía realizar debido a la reforma de la LOPJ aprobada por LO 4/2021 de 29 de marzo y promovida por los grupos parlamentarios Socialista y Confederal Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, reforma que vino a limitar las facultades del CGPJ en funciones, impidiéndole realizar cualquier nombramiento de cargos judiciales y del TC hasta que no fuera renovado.

Con esta nueva reforma de la LOPJ, se devuelve al CGPJ su facultad de realizar nombramientos mientras se encuentre en funciones, pero limitado solo a los dos miembros del TC, manteniéndose la prohibición de nombrar cargos jurisdiccionales y gubernativos, lo que está impidiendo que se cubran las más de sesenta plazas vacantes existentes en el Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales, llevando a Salas y Tribunales desbordados y colapsados al no poder cubrir dichas plazas y no poder asumir el trabajo existente, lo que lleva a mayor retraso en la resolución de asuntos.

El verdadero objetivo de la reforma es que, dado que el CGPJ, aunque esté en funciones, ya podría nombrar a dos magistrados del Tribunal Constitucional, el Gobierno también podrá nombrar a los dos magistrados de dicho órgano que le corresponden, ya que el TC, que está compuesto por doce miembros, se debe renovar en un tercio cada tres años (siendo el nombramiento de sus miembros por una duración de nueve años) y, de mantenerse la imposibilidad de nombrar a dichos cargos por el CGPJ, el Gobierno tampoco habría podido nombrar a los suyos, ya que el art. 159.3 de la Constitución prevé expresamente la porción a renovar de una vez.

Y para asegurarse que el CGPJ proceda a nombrar a dos miembros del TC, el 13 de julio se introdujo por el Grupo Parlamentario Socialista una enmienda a la proposición, que fue aprobada, consistente en prever que dicho nombramiento deberá realizarse en el plazo máximo de 3 meses a contar desde el día siguiente al vencimiento del mandato anterior (que fue el 12 de junio), por lo que dicho plazo fina el 13 de septiembre de 2022.

El CGPJ se ha convertido en rehén del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, pues está a merced de lo que éstos decidan sobre las funciones que puede o no ejercer en cada momento e incluso fijándole plazo para ello. Lo paradójico es que, a pesar de acometerse estas reformas exprés de la LOPJ para limitar las facultades del CGPJ con mandato prorrogado y para que pueda nombrar a dos magistrados del TC en un determinado plazo, en cambio, no se procede a la reforma de la LOPJ para modificar el sistema de elección de 12 de los 20 vocales del CGPJ a fin de que estos 12 vocales del turno judicial sean elegidos por los propios jueces y magistrados en activo, sin injerencia ni influencia política alguna, tal y como exigen los estándares europeos sobre independencia judicial fijados por GRECO, la Comisión Europea (siendo una de sus recomendaciones en el Informe sobre Estado de Derecho publicado el 13 de julio) y jurisprudencia del TJUE y TEDH y atendiendo al espíritu del art. 122.3 CE y al criterio fijado por el Tribunal Constitucional en Sentencia 108/1986 de 29 de julio.

Sin duda, nos encontramos ante una reforma legislativa ad hoc que obedece exclusivamente a un interés político del actual Gobierno para que haya una mayoría afín a él y a su ideología en el Tribunal Constitucional durante varios años (al menos, hasta la siguiente renovación en tres años) que esté al servicio de su programa político y de sus socios y pueda validar totalmente la constitucionalidad de las normas aprobadas por el actual Gobierno y convalidadas por las Cortes Generales en las que el Ejecutivo tiene mayoría o aprobadas directamente por éstas gracias a la mayoría conseguida por el actual Gobierno. No hay que olvidar que el TC tiene pendientes de resolver recursos de inconstitucionalidad de fuerte calado ideológico como los interpuestos contra las denominadas Ley Celaá, Ley del Aborto y Ley de Eutanasia.

Poniendo en peligro el actual sistema institucional 

En España estamos asistiendo a un intenso ataque al sistema institucional actual con desprecio absoluto a principios básicos como el de separación de poderes, siendo máximos los intentos por influir políticamente en la designación de miembros del Tribunal Constitucional y de vocales del CGPJ para evitar los necesarios controles a la actuación de los Poderes Ejecutivo y Legislativo y para acabar con el sistema de contrapesos democráticos. Parafraseando la frase atribuida a Alfonso Guerra con motivo de la reforma de la LOPJ en 1985 en que se suprimió la designación de los vocales judiciales del CGPJ por los propios jueces y magistrados atribuyendo la designación de los 20 vocales al Congreso y al Senado, con las recientes reformas de la LOPJ que afectan a las funciones del CGPJ podemos decir: “Montesquieu ha muerto”, otra vez.

No es de recibo que las renovaciones de órganos constitucionales como el TC y el CGPJ dependan de quien obtenga la mayoría parlamentaria o esté en el Gobierno en cada momento, ni que se considere que dichos órganos deban representar a las mayorías parlamentarias o ser expresión de la pluralidad de fuerzas políticas con representación en el Congreso de los Diputados, pues se trata de órganos que deben ser independientes del Poder Ejecutivo y del Legislativo, a fin de que puedan cumplir sus funciones con autonomía, imparcialidad e independencia y que quede garantizada la separación de poderes y el Estado de Derecho en España.

A este respecto, aunque el Tribunal Constitucional no se integre formalmente en el Poder Judicial, las exigencias de imparcialidad e independencia del mismo son equivalentes, por las siguientes razones:

-Porque el Tribunal Constitucional, en particular al resolver recursos de amparo, decide asuntos de naturaleza estrictamente jurisdiccional, incluso enmendando las decisiones del poder judicial.

– Porque el TEDH ha declarado aplicable la garantía a un tribunal independiente e imparcial del art. 6 CEDH a los tribunales constitucionales (sentencia de 7 de mayo de 2021, asunto 4907/18, Xero Flor).

– Porque las Recomendaciones de la Comisión Europea sobre Estado de Derecho (UE) 2017/1520, señalan que “las injerencias del ejecutivo en el procedimiento normal para la designación de jueces del Tribunal Constitucional, afectan a la legitimidad e independencia del mismo y, en consecuencia, a la existencia de un control eficaz de constitucionalidad
de las normas internas”.

El TJUE y el TEDH vienen declarando reiteradamente, sobre todo en relación con el caso de Polonia, que la forma de designación (política) de un tribunal puede afectar a la validez de sus resoluciones (sentencia de 19 de noviembre de 2019, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18; y sentencia de 2 de marzo de 2021, C-824/18; sentencias TEDH de 22 de julio 2021 – Reczkowicz, de 8 de noviembre 2021 – Dolińska-Ficek and Ozimek y de 3 de febrero de 2022 – Advance Pharma).

GRECO viene advirtiendo sobre lo mismo específicamente en relación con el caso español. Por todo ello, si no se cumplen las normas europeas sobre Estado de Derecho y separación de poderes, uno de los valores en que se fundamenta la Unión Europea y que deben cumplir sus Estados miembros, según los artículos 2 y 7 del TUE, podemos empezar a encontrarnos de manera inminente con decisiones europeas que coloquen a la justicia española en una situación insostenible, cuestionando la legitimidad de dichos órganos politizados y sus resoluciones. Y la reciente reforma aprobada por el Congreso constituye una maniobra política
que sitúa a España a un paso de experimentar un riesgo sistémico para la separación de poderes y la quiebra del Estado de Derecho. Ese riesgo sistemático provocó la intervención de las instituciones de la Unión Europea en Polonia con un procedimiento de infracción. Por tanto, España podría ser la siguiente. Advertidos ya estamos.

A vueltas con la ejecución de las sentencias judiciales en Cataluña

Este artículo es una reproducción de una tribuna en Crónica Global, disponible aquí.

Tal y como era previsible –básicamente porque así lo anunciaron los responsables políticos— la ejecución de la sentencia del TSJ de Cataluña sobre el restablecimiento del castellano como lengua vehicular en las escuelas públicas catalanas (la sentencia del 25%, para abreviar) ha sido torpedeada por tierra, mar y aire por los independentistas y sus aliados políticos, mediáticos y académicos, unos de buena fe (los menos) y la mayoría de mala fe, es decir, siguiendo los argumentarios al uso. Nada nuevo bajo el sol en una sociedad profundamente desinstitucionalizada, crecientemente iliberal y cada vez menos plural. Y es que la famosa espiral del silencio de Elisabeth NoelleNeumann funciona como un tiro allí donde el coste de discrepar públicamente de la opinión dominante es cada vez más alto, no solo en términos sociales, sino también personales, económicos y profesionales. Nada que no sepamos desde hace mucho tiempo, pero conviene recordarlo de vez en cuando para explicar comportamientos, declaraciones y artículos que si no serían difícilmente comprensibles.

Porque, recapitulando, en un Estado de derecho las sentencias firmes de los tribunales deben cumplirse. Y esto afecta en particular a los poderes públicos, como garantía última de que no incurrirán en infracciones del ordenamiento jurídico precisamente los llamados a garantizarlo y los que tienen más fácil eludir su cumplimiento desde las instituciones. El ordenamiento jurídico, aclaro, es el vigente en el momento en que se dicta el acuerdo, el acto o la resolución que se considera contraria a Derecho, no el que aparece después como es lógico. Tempus regit actum, es decir, se aplica la norma en vigor en el momento de producirse los hechos, salvo el caso excepcional de la retroactividad de las normas penales o sancionadoras más favorables. La jurisdicción que en España se ocupa de controlar las actuaciones de Gobierno y Administración es la contencioso-administrativa. Y, desgraciadamente, no es nuevo que haya resistencia para ejecutar sus sentencias cuando no convienen al poder político o a la Administración. Sin irnos demasiado lejos ahí tenemos unas cuantas sentencias firmes en materia de transparencia o de urbanismo sin ejecutar. La diferencia con el caso del catalán es que a todo el mundo –académicos, profesionales del Derecho y periodistas más o menos especializados— le parece un escándalo. Porque lo es.

De hecho, la propia Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la que rige en los procedimientos judiciales para revisar los actos o disposiciones del Gobierno y la Administración (sí, el Gobierno también puede dictar disposiciones normativas que no tienen rango de ley), prevé la posibilidad de que sus sentencias no se ejecuten voluntariamente. Es más, prevé también –experiencia no falta— que la forma en que se trate de eludir el cumplimiento de una sentencia firme sea precisamente dictando un nuevo acto administrativo… o una nueva disposición. Ejemplos tampoco faltan. Lo que dice la norma expresamente en su artículo 103.4 es que serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento. Como sabemos los abogados en ejercicio esta es una posibilidad real, y exige volver a presentar otro recurso contra ese nuevo acto o disposición del que, eso sí, deberá conocer el órgano judicial competente, que puede no ser el mismo que está velando por la ejecución de su sentencia. Por ejemplo, si hablamos de una disposición del Gobierno, el órgano competente será el Tribunal Supremo.

Claro, me dirán, pero ¿qué ocurre cuando la norma para eludir el cumplimiento de una sentencia firme emana de un Parlamento? Como es sabido, las disposiciones con rango de ley solo las puede controlar (para velar sobre su constitucionalidad o sobre la vulneración de derechos fundamentales) el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, si se quiere “blindar” la falta de ejecución de una sentencia firme nada como promulgar una ley (o decreto-ley) autonómica que “corrija” la sentencia. No se trata de una táctica novedosa. De nuevo hay muchos ejemplos, el más reciente que yo recuerde, el de la urbanización de lujo ilegal en Valdecañas, Extremadura, construida en terrenos donde no se podía urbanizar. PP y PSOE aprobaron en la Asamblea regional una modificación de la Ley del suelo extremeña para “indultarla” que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional. Hoy por hoy, la urbanización sigue en pie. Y no es tan fácil para un ciudadano de a pie o para una organización de la sociedad civil llegar al Tribunal Constitucional, además de los medios económicos y del tiempo que requiere. Por otra parte, las Administraciones, el Gobierno o el Parlamento en cuestión disponen de todo el tiempo del mundo y del dinero de los contribuyentes. David contra Goliath. Probablemente, al final todo quede en nada.

No entraré en este artículo en los problemas técnicos que supone que se pretenda eludir el cumplimiento de una sentencia con una disposición con fuerza de ley, que tienen que ver, entre otras cosas, con que se prive a los recurrentes que han ganado una sentencia firme frente a la Administración de una situación jurídica judicialmente reconocida (una especie de expropiación, para entendernos). Esto lo podemos dejar para sesudas discusiones entre administrativas y constitucionalistas. Lo que me interesa destacar es lo obvio: la desprotección que supone para los ciudadanos que su Gobierno y su Administración decidan saltarse con tanta alegría los contrapesos que son propios de una democracia liberal representativa, de forma muy señalada el que representa el Poder Judicial y que son los que garantizan nuestros derechos y libertades. En una democracia los controles judiciales son importantes, a diferencia de lo que ocurre en una dictadura, por cierto. El que esta deriva autoritaria se jalee desde ámbitos y medios supuestamente progresistas con argumentos como el de que no se puede petrificar el ordenamiento jurídico es algo que, sinceramente, no consigo entender.

Por lo demás, no hay motivo para pensar que una vez iniciado este camino tan prometedor no hagan lo mismo otros Parlamentos autonómicos quizás con mayorías diferentes, pero con idéntica voluntad de blindarse frente a actuaciones judiciales que reconocen derechos de los ciudadanos. Y a lo mejor no se limitan a indultar urbanizaciones ilegales, sino que entran en ámbitos tan sensibles políticamente como el de la lengua en Cataluña. Quizás sea el de los derechos del colectivo LGTB, la igualdad de género o la educación. ¿Que no tienen competencias los Parlamentos autonómicos? Eso ya se verá en el Tribunal Constitucional un siglo de estos. En ese sentido, Cataluña sigue siendo la avanzadilla de la democracia iliberal en España. Pero me temo que no le van a faltar imitadores.

A vueltas con el CGPJ: el esfuerzo inútil conduce a la melancolía o la fábula del halcón y el ruiseñor

Hace unos días tuve el atrevimiento de comentar en el gimnasio las últimas noticias sobre el CGPJ, y concretamente esa iniciativa legislativa que pretende que el CGPJ pueda nombrar los miembros del Tribunal Constitucional que les corresponde para que así el gobierno pueda también nombrar los suyos y con ello producir un vuelco progresista en la composición de éste, y con ello, -se supone- minimizar los numerosos revolcones que últimamente ha tenido en él el partido gobernante. Decía a mis esforzados y sudorosos compañeros que ello implicaba un ataque al Estado de Derecho y me lamentaba de lo poco que trascendía al gran público. ”Desengáñate”, me dijo un compañero, con sentido común, “la gente está preocupada por el recibo de la luz, la gasolina y su futuro inmediato”.

Tiene razón, sin duda, pero anda que no hemos tenido noticia de movilizaciones tan poco amarradas a la vida ordinaria y común del ciudadano, como la de “OTAN, de entrada no” –resucitada ayer domingo en un eterno día de la marmota-, las de oposición a las centrales nucleares, el cambio climático, o tantas otras, en que las consecuencias son de las de largo me lo fiais…. No, el problema no es la conexión con la vida diaria del ciudadano; el problema es que se trata de reivindicaciones que no interesan a ninguno de los partidos que tienen expectativas razonables de acceder al poder –por no mencionar a los que no creen en la separación de poderes o en la misma democracia-, porque cuando lleguen, si se consiguen esas reivindicaciones, verán limitada su capacidad política con una instancia más independiente que podrá ponerle trabas, anular sus decisiones políticas, encarcelar a sus corruptos o rectificar sus desaguisados. Por ello, este tema, y tantos otros que no son susceptibles de utilizarse como arma para conseguir al poder, sino para limitarlo, quedan abandonados y su defensa sólo es asumida por la sociedad civil, como en el caso de Hay Derecho, y algunos partidos políticos que, al final, resultan devorados por esas mismas políticas a las que querían imponer reglas limpias.

Además de ese inconveniente, hay otro: no es fácil vincular las aparentemente asépticas iniciativas burocráticas y legislativas de los partidos con un ataque descarnado a la separación de poderes, a la Constitución o a los derechos fundamentales. Aunque lo sean. La complicación del Estado moderno y la sutileza y complejidad de sus instituciones hacen que sea muy poco probable, innecesario, un acto grosero y descarnado de poder, como el nombramiento directo por el rey de los jueces, cortar la cabeza a tus enemigos sin juicio, o que sea el ejecutivo el que dicte las normas. En el mundo posmoderno en el que nos encontramos hay que dar razones y argumentos para todo, aunque sean insostenibles y los cambios se producen a veces con nimias y aparentemente inocuas modificaciones de aspectos secundarios de la legislación que, sin embargo, hacen que el poder de decisión pase de un lado a otro. Seguro que se les ocurren muchos ejemplos.

En un post de octubre, en el que comentaba un posible pacto sobre renovación del CGPJ tanto tiempo retrasado decía: «¿Y por qué ese pacto ahora? Pues porque en junio de 2022 se debe llevar a cabo una renovación del TC, momento en el equilibrio político se alteraría porque al gobierno le corresponde nombrar dos magistrados y al CGPJ otros dos. Pero la renovación ha de hacerse por terceras partes y el gobierno no puede  designar a los dos magistrados si antes no se ha renovado el CGPJ, porque la renovación ha de hacerse de manera paralela.  Lio por cierto en que se ha metido el propio gobierno al reformar la LOPJ para evitar que el CGPJ en funciones hiciera nombramientos. Es cierto que el pacto no altera hoy la correlación de fuerzas, pero saca del TC algunos de los magistrados nombrados por el PP le habían salido “ranas”. A cambio, el PSOE obtiene otros nombramientos como el de Gabilondo o purgar el Tribunal de Cuentas».

Pero como el pacto no se consiguió, la primera reacción fue un lamentable intento de reformar la LOPJ el CGPJ rebajando las mayorías para el nombramiento de sus miembros de tres quintos del Congreso a la mitad más uno. Así se consigue desbloquear el CGPJ….porque lo nombra directamente el Gobierno con la mayoría parlamentaria que controla; porque otra cosa, no menos importante, es la falta de separación del Ejecutivo y el Legislativo en España. Pero, esta intentona fue abortada por las repercusiones que tuvo a nivel Europeo.

Y el intento actual consiste en revertir la reforma que la primavera del año pasado el gobierno consiguió hacer que se promulgara, en la que, para presionar a la oposición y conseguir así conseguir una renovación que le favorecía, se establecía que el CGPJ en funciones no pudiera hacer nombramientos, entre ellos los del Tribunal Constitucional. Ahora que el pacto no se consiguió, damos marcha atrás y reformamos la reforma pero solo en aquel punto que nos interesa: es decir, en los nombramientos del Tribunal Constitucional, que es el que interesa controlar. El colapso del Tribunal Supremo no parece cuestión tan urgente, y todavía menos si la renovación del Supremo la va a hacer un CGPJ conservador.

A mayor abundamiento, la iniciativa no viene directamente del Gobierno –no es un proyecto de ley- sino que será una proposición de ley a instancias del Partido Socialista, con lo cual se evitan los informes preceptivos del propio CGPJ y del Consejo de Estado, que muy probablemente pondrían algunos importantes reparos no ya al hecho en sí de volver a la ley anterior sino, probablemente, al hecho de que se revierte solo una parte de la norma, aquella que conviene al gobierno en este momento concreto, pervirtiendo la idea de generalidad de la norma y el fundamento del bien común para convertir la ley en un frívolo instrumento para reforzar el poder hic et nunc, con independencia de cualquier otra consideración y sin vergüenza alguna.

Es, pues, esta lucha, agotadora y poco fructífera. Habría razones para pensar que este esfuerzo inútil conduce a la melancolía, como decía Ortega, porque cualquiera que bucee en el blog podrá comprobar que llevamos casi 12 años insistiendo denodadamente en la cuestión, contra uno y otro partido (véase este post mío de hace casi una década sobre Ruiz Gallardón) sin que haya experimentado mejora alguna sino, al contrario, un envilecimiento constante. No interesa lo importante, sino lo que permite acceder y conservar el poder.

Pero, obviamente, eso ya lo sabemos y hemos de continuar insistiendo en ello, porque la única forma de que cambien las cosas es que el ciudadano se entere de la importancia de ciertos asuntos y los acabe convirtiendo en algo que permita acceder al poder, consiguiendo esa educación cívica y deliberativa propia de una «democracia fuerte» como la que preconiza Benjamin Barber, y de la que nos hablaba hace años Jorge San Miguel.

Hay que seguir piando, pues, como un ruiseñor. Hesíodo, en Los trabajos y los días, incluye la Fábula del halcón y el ruiseñor, enigmático relato que contiene palabras concernientes a la naturaleza de la justicia, de los hombres y sus mutuas relaciones. En él, el halcón le dice al ruiseñor: “¿Por qué chillas, infeliz? ¡Si yo soy infinitamente más fuerte que tú! Tendrás que ir donde te lleve, y de nada te servirá que seas un hábil cantor”. Pero, no sufran: el mismo Hesíodo sostiene que, al final, triunfará la verdad: “Incluso ahora –dice– perseguida en todas partes, sigue secretamente a los hombres y trae la desgracia al que la combate”.

 

RIP por la función pública ¿es inconstitucional la ley de reducción de la temporalidad en el empleo público? (parte III)

 “Los sabios saben que la legislación necia es una cuerda de arena que se deshace al doblarla”

(Emerson, Ensayos, Cátedra, 2014, p. 430)

Breve análisis de los enunciados legales presumiblemente viciados de inconstitucionalidad

En apretada síntesis, las objeciones de inconstitucionalidad (aparte de lo que ya se ha expuesto en las entradas anteriores) que presenta esta Ley son las siguientes:

a) En el Real Decreto 14/2021 ya se incorporaba un concepto de “plaza estructural de facto (esto es, aquella que no está recogida en la relación de puestos de trabajo ni en plantilla ni en otro instrumento de organización de recursos humanos), que abre la puerta a la estabilización excepcional rebajada por la que apuesta esta Ley a decenas de miles de situaciones (que se extiende por la DA 7 a entidades del sector público) que, aparte de su vocación de corregir fraudes de ley continuados en la contratación laboral y las afectaciones indirectas a las legítimas expectativas ciudadanas de acceso en condiciones de igualdad, podían resultar incontrolables o de muy complejo acotamiento (lo que dará lugar, sin duda, a excesos y alguna que otra ventaja pactada sindicalmente). Xavier Boltaina ha estudiado recientemente los impactos laborales de la estabilización, también con el cruce de la –siempre benefactora para los trabajadores del sector público de la reforma laboral. El agravamiento de esa solución chicle de plazas de facto (generosa donde las haya, por mucho que se quiera acotar, como lo intenta Virginia Losa) viene de la mano de la polémica disposición adicional octava a la que luego se hará referencia. Quien crea que esto es, como tantas veces se ha dicho, una ley de punto final, no sabe o no quiere saber nada sobre cómo funciona realmente el sector público en España. Las bolsas de estos de estos procesos surtirán las futuras necesidades del sector público en España. Las oposiciones, salvo por las escasas organizaciones públicas que se las tomen en serio, serán siempre trucadas: unas tendrán saber especializado y capacidad ejecutiva; el resto, a sortear el panorama. No será neutro en cuanto a prestación de servicios respecta. Comparto, en otro orden de cosas, la tesis del profesor Castillo Blanco de que ese artículo 2.1 de la Ley (como tampoco la DA 6ª) no se puede aplicar a procesos selectivos de habilitación nacional, tales como los de la Administración Local, pues en estos últimos no se convocan plazas. Ello exigiría una cobertura normativa que la Ley no da. Mientras unos dedican años a preparar oposiciones, otros calientan sillas. Se barruntan procesos de estabilización en de FHN.

b) La referencia del artículo 2.4, cuando se refiere al “concurso-oposición excepcional”, expone lo siguiente: “pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1.c) del TREBEP”. Este enunciado (por mucho que esté formulado potestativamente) plantea, por su carácter abierto, un encaje constitucional imposible (salvo que no se haga uso de esa posibilidad), puesto que habilita, por un lado, a que los ejercicios de la fase de oposición no sean eliminatorios (¿para qué sirve entonces la oposición?), aunque se haya interpretado (siempre interpretado) que la Ley no dice que no haya que superarse la fase de oposición (Mauri); la clave es preguntarse con qué puntuación (las bases estarán llenas de trampas). En todo caso, se desnaturaliza la esencia de la oposición (aunque aquí la jurisprudencia constitucional y ordinaria, en ese supermercado o bazar jurisprudencial en el que siempre se encuentra algo que nos sirva, ha sido muy complaciente con tales interpretaciones); mientras que, por otro, práctica absolutamente extendida, si bien sin encuadre posible en el artículo 37.2 TREBEP, habilita igualmente a que se negocien las bases de los procesos selectivos lo que anula las potestades de autoorganización y vacía más aún (además por norma legal básica excepcional que colisiona con la norma legal básica primaria) el poder de dirección (en la política de RRHH) de las administraciones públicas. Una vez más proliferará la tendencia a la interpretación conforme. Pero, si no torcemos el Derecho hasta lo irreconocible, a veces no será fácil, y el marco de inseguridad es total. A los mismos resultados, con argumentos más detallados, llega la profesora Cantero Martínez en el artículo ya citado de la RVOP (número 21) y en su próxima monografía sobre esta materia, fruto de su ejercicio de acceso a la condición de Catedrática de Universidad. Conviene leerla.

c) La disposición adicional sexta que establece obligatoriamente (“convocarán”) el sistema general “excepcional” de concurso para la provisión de todas aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, “hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016”. Esta solución normativa implica materialmente que ningún ciudadano que previamente no haya trabajado como funcionario o laboral en las Administraciones Públicas, tendrá la más mínima posibilidad real de acceder a ninguna de esas plazas. Además, la Resolución de la Secretaría de Estado de 1 de abril de 2022, pretende cerrar el paso a la participación efectiva de los funcionarios de carrera y personal laboral fijo a quienes no se valorarían los servicios prestados en esa condición; de tal modo que tales procesos de estabilización se configurarían materialmente como pruebas restringidas de acceso exclusivamente a favor del personal interino, quedando realmente fuera del cómputo los externos que no tengan período de servicios prestados a las administraciones y también -lo cual es grave en sí mismo- todos los funcionarios de carrera de las Administraciones Públicas españolas a quienes no se computarían tales méritos. En todo caso, si el concurso es un procedimiento selectivo excepcional de acceso a la función pública, no puede calificarse como excepcional lo que se pretende aplicar a centenares de miles de plazas. Así las cosas, en esa interpretación “ministerial” se percibe con claridad que ese concurso, además, solo pretende –otra cosa es que lo consiga- aplantillar a quienes ya están. Por tanto, es una total pantomima (en términos igual o más duros se pronuncia Jorge Fondevila). Mucho se tendrán que retorcer las bases de convocatoria y mucho tendrán que tragar los tribunales de justicia para impedir (pues nada prohíbe la Ley) que a los funcionarios de carrera que busquen la promoción profesional, un mejor destino o mejores retribuciones se les cierre abruptamente la posibilidad de obtener plaza, y cabe intuir que estos procesos acabarán en batallas judiciales por doquier. Pretender utilizar argumentos propios de la década de los ochenta y noventa, diciendo que se trata de un procedimiento excepcional (cuando en verdad es la excepción de la excepción y, aun más, de una tercera excepción), y por una sola vez (cuando ya se ha hecho y pretendido hacer en numerosas ocasiones), son pésimas justificaciones. Además, ¿por qué poner el umbral en los cinco años? Como ha expuesto la profesora Cantero, en esta opción hay una elección caprichosa, que en ningún momento se justifica objetivamente en el preámbulo de la Ley. Aquí se ha confundido directamente lo que es extender las condiciones y derechos funcionariales (por ejemplo, en el ámbito de excedencias) de los funcionarios de carrera a los interinos (que algunos pronunciamientos del TC fijaron como interinidad de larga duración en esos años), lo cual es una aplicación correcta de la Directiva 1999/70, con el acceso al empleo público. En efecto, el acceso a la función pública es manifestación de un derecho fundamental, por muy de configuración legal que sea, no una condición de trabajo o situación administrativa, ni un derecho retributivo. Además, como argumento a favor de los temporales, si esto fuera constitucional sería contradictorio, ya que la Ley fija el umbral máximo de la temporalidad en tres años, por lo que no se entiende por qué hace uso para ese caso singular de cinco. Es incongruente. Al margen sin duda de que, como también ha estudiado la profesora Cantero, la aplicación del concurso como medio ordinario para seleccionar centenares de miles de plazas es, en sí mismo, no una medida excepcional, sino más bien arbitraria que contradice completamente la previsión normativa del artículo 61.6 TREBEP, que se enuncia como presupuesto legal de cobertura, y que prevé esa naturaleza excepcional del procedimiento de concurso como vía de acceso, habitualmente aplicada a determinadas plazas o puestos de trabajo que por sus exigencias funcionales específicas así lo permitan. Aquí la exigencia funcional se difumina y emerge la excepción temporal, que se aplica a todos los colectivos y que, por tanto, solo puede tomar como referencia la antigüedad o criterios formales (titulaciones o cursos de formación).  A mayor abundamiento, la obligatoriedad de que las Administraciones Públicas deban convocar por ese procedimiento selectivo de concurso tales plazas, y no puedan hacerlo por concurso-oposición, teniendo como tiene ese proceso un encaje constitucional poco menos que imposible, es una vulneración directa de la autonomía y potestad de autoorganización de las Administraciones públicas territoriales que contradice la finalidad y sentido del artículo 61 del TREBEP y el propio espíritu de esa norma básica, no justificando en ningún momento cuál es el fundamento en el que se basa esa obligación de acudir preceptivamente al concurso y, no alternativamente, como sería más adecuado constitucional y eficientemente, al concurso-oposición. En un marco normativo básico de impronta dispositiva (Castillo Blanco), como es el TREBEP, este injerto normativo sacrifica el principio de autonomía y autoorganización de los entes territoriales en el altar de una Ley centralista que todas las CCAA aplauden. Paradojas.

d) Y, en fin, luego está la enigmática disposición adicional octava, como guinda del pastel. Aquí se le ha colado al legislador sus verdaderas intenciones (aplantillar “personas”: toda la retórica del preámbulo y ministerial se va al garete). La técnica legislativa es, como estudió Jorge Fondevila, deplorable. Su único significado posible está en su relación con el artículo 2.1 de la Ley; al que ya hemos prestado la atención debida. Conforma con este último precepto el coladero final en el que se ha convertido esta Ley. Lo que pretende esta DA 8ª es, una vez más, que también se beneficien de ese acceso fácil las plazas tengan carácter estructural de facto o fantasma, también las estacionales, lo que obligará previamente a crearlas de iure, y reconocer luego en las bases de convocatoria esos derechos adquiridos a las personas que las habían venido ocupando temporalmente. Lo que pase antes (cuáles se incorporen) y luego, mejor ni pensarlo. El coste financiero tampoco importa: ya se darán cuenta los ayuntamientos de la factura a pagar cuando la crisis fiscal azote.

Final: un balance desolador

En fin, de regulaciones legislativas propias del compadreo parlamentario y de populismo barato, salen enunciados normativos o legales de estructura tan abierta que se aproximan a monstruos legales, que prácticamente todo lo admiten. Aquí el legislador no configura un derecho fundamental, sino que lleva a cabo una labor mucho más efectiva de deconstrucción (a incorporar en los estudios futuros de los derechos fundamentales): el artículo 23.2 CE aparece así como un derecho fundamental de desconfiguración legal, vaciando la Constitución, así como la Ley, y dejando en manos de espurias negociaciones sindicales entre bambalinas la comisión de atropellos indiscriminados de derechos fundamentales a la ciudadanía, admitiendo una gama de soluciones que pueden ir desde lo razonable (algo que apenas veremos) hasta lo disparatado (que será común) y devastando los contornos de un derecho fundamental al que deja vacío de contenido en lo que de su aplicación a quien sea outsider respecta, así como planteando una preterición casi absoluta del principio de autonomía y de autoorganización de las administraciones territoriales (que a ninguna al parecer le importa un comino; pues solo quieren que les solucione expeditivamente el legislador un marrón que ellas mismas han creado por su absoluta incompetencia y dejadez). Mal asunto tiene todo esto. Los medios de comunicación, también irresponsablemente y con un desconocimiento absoluto y total ignorancia de esta materia, dan todo esto por sentado y definitivo. Hablan un día sí y otro también de ofertas de empleo público, que son de mentira. Da la impresión de que el espíritu crítico se haya secado en este país. El conformismo cómodo se impone, junto a un populismo que ya devora las entrañas del Estado. Intuyo el final: la gestión de este proceso será una tortura absoluta que consumirá recursos públicos sinfín. En las próximas décadas esa secular institución de la función pública  será un armatoste inefectivo y costosísimo, más aún de lo que ya lo comienza a ser en nuestros días. El “(in)digno” legislador democrático así lo ha querido.

Adenda

Cuando una pésima Ley requiere ser “interpretada” oficialmente por el Ministerio del ramo para evitar destrozos mayores (Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública de 1 de abril de 2022) o cuando abundan las “guías” interpretativas y aplicativas, algo raro sucede. Mediante este tipo de instrumentos de soft law hispánico se pretende, por un lado, que las Administraciones Públicas (con ese amplísimo margen de discrecionalidad que les da la Ley) no comentan (mayores) atropellos (algo difícil de conseguir por el trazado tan abierto de las normas a aplicar, que prácticamente todo lo admiten), así como fomentan el apetito siempre insaciable de los sindicatos de beneficiar a los que están, pretendiendo evitar que prosperen impugnaciones y que se pongan en bandeja el planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad; y, por otro, que los tribunales de justicia tengan un referente oficial (de la pretendida interpretación constitucionalmente correcta) que actúe como una suerte de efecto de desaliento a la hora de elevar tales cuestiones, animando a realizar interpretaciones “conforme” que se imponen desde los círculos de poder. Veremos si se consigue.

Algún día los responsables de todo este desaguisado pasarán un test de escrutinio serio y estricto por parte de la doctrina administrativa del Derecho Público español (lo del Derecho del Trabajo, mejor lo dejamos de lado en este punto, dado que poco o nada ha hecho salvo contaminar una institución como la función pública con categorías exógenas hasta pervertirla en su esencia), y quienes lo emitan intuyo que serán implacables con el tremendo daño no solo causado a un ya muy debilitado derecho fundamental (artículo 23.2 CE), sino sobre todo a la institución de función pública, que ha recibido un golpe letal del que tardará décadas (si es que lo consigue) en recuperarse. A ello me he referido con cierta carga irónica en otro lugar. Flaco negocio este del populismo legislativo. Pero son los tiempos que corren, para mayor desgracia de este país llamado España. Y me temo que habrá que acostumbrarse a retorcer el Derecho hasta un punto en el que, como fuste torcido, ya sea totalmente irreconocible, como lo ha hecho esta Ley 20/2021 en los puntos antes expuestos. Todo para que “los que están se queden”, y que “los de fuera no entren”. ¡Qué sencillo parece! No lo es.

¿Es inconstitucional la ley de reducción de la temporalidad en el empleo público? Parte II

La pregunta obligada: ¿Por qué no se ha interpuesto ningún recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 20/2021?

En esta segunda entrada se intentará argumentar de forma más precisa por qué determinados enunciados legales (algunos incisos del artículo 2; y disposiciones adicionales sexta y octava de la Ley 20/2021), son inconstitucionales; en la medida en que tales normas no pueden ser objeto de interpretación conforme con la Constitución. Si se convocan las plazas por “concurso”, ningún ciudadano que no tenga experiencia previa en la Administración puede ni remotamente pretender soñar con acceder a tales plazas, pues las convocatorias estarán diseñadas exclusivamente para que accedan quienes ya están; tampoco se quiere que lo hagan aquellos candidatos que, teniendo experiencia como funcionario de carrera, se “atrevan a concursar”, ya que -de seguirse la estrambótica la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública  en este punto-  se pretende defender que no se valoren esos méritos, puesto que ello es contrario a la finalidad de la convocatoria; que dicho en román paladino no es otra que aplantillar a quienes están, y no permitir siquiera que un funcionario a través de una prueba selectiva como es el concurso se les cuele de rondón y les amargue la fiesta.

Es curioso cómo ante la anomia del legislador (o la total estructura abierta del enunciado legal) pretende el Ejecutivo (como hizo el Defensor del Pueblo al dictado) hacer también de legislador positivo, imponiendo o sugiriendo interpretaciones normativas que no dejan de ser pintorescas, si es que no fueran clamorosamente inconstitucionales: mediante ese modo tan burdo e interesado de leer la norma el concurso deja de ser un procedimiento selectivo abierto, para transformarse derechamente en un procedimiento restringido, expresamente prohibido por la Constitución.

Esa interpretación ministerial pretende poner paños calientes a una ley chapucera, que nadie sabe muy bien cómo gestionar sin que produzca sarpullidos y mil conflictos de gestión, que no pocos de ellos acabarán en los tribunales de justicia, endosando la patata caliente al poder judicial. Se observará a lo anterior que, frente a tales enunciados legales tan abiertos y esas lecturas potencialmente inconstitucionales, siempre cabe que en su momento el TC dicte una sentencia interpretativa, declarando que el enunciado legal (o cualquiera de las disposiciones de esta Ley 20/2021 entes citadas), son constitucionales siempre que se interpreten en el sentido y con el alcance que fije el propio Tribunal Constitucional, como estudió atentamente en su día, entre otros, el profesor Ezquiaga Ganuzas.

Es evidente que una sentencia declarando la inconstitucionalidad de la Ley tiene unos efectos traumáticos (políticos y jurídicos; pero también sociales y económicos), más en este caso; sobre todo si de la nulidad se derivan efectos ex tunc, que son, en principio, la regla. Aunque siempre caben matices. Por la doctrina se ha defendido la tesis de que en el análisis del control constitucionalidad el Tribunal siempre debe tener en cuenta la dignidad democrática de la Ley (por todos, Aragón Reyes), en cuanto que esta es una disposición normativa que procede del Parlamento, órgano representativo por excelencia del sistema constitucional. A la dignidad democrática de la Ley le acompaña su presunción de constitucionalidad hasta que la sentencia que declare, en su caso, la inconstitucionalidad se produzca, atributo que acompaña a la ley estatal y no así a la autonómica. De todo ese marco conceptual se derivan infinitas cuestiones puntuales (aplicativas) en nada menores, que ahora no pueden ser tratadas. Por tanto, si ningún órgano legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad lo plantea, ni tampoco ningún órgano jurisdiccional eleva una cuestión de inconstitucionalidad, la norma se aplicará en los términos que haya sido prevista por el legislador, aunque -como ha sucedido paradójicamente en este tema- la indignidad constitucional de la Ley es bastante más evidente que la dignidad constitucional formal que tenía el Real Decreto-Ley 14/2021, del que procede (al que no cabía tachar de inconstitucional). En cualquier caso, lo que sí parece obvio es que el TC, en cuanto órgano constitucional con una fuerte impronta política en la designación de sus miembros (más en España), se tienta mucho la ropa antes de expulsar del ordenamiento jurídico determinados enunciados de una ley o norma con rango de ley, por las traumáticas consecuencias que tal modo de proceder puede acarrear.

No me interesa ahora incidir en estas cuestiones. Pero la clave en este caso (como también he expuesto recientemente aquí, es que ninguno de los órganos legitimados para interponer el recurso de inconstitucionalidad ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad. Todos esos órganos legitimados son de naturaleza formalmente política, salvo el Defensor del Pueblo que ha actuado también en este caso como órgano materialmente político, cerrando filas con una lectura populista parlamentaria, mostrándose -dato nada menor- más amigo del Gobierno y de su mayoría parlamentaria que de los derechos fundamentales de millones de ciudadanos, a los que ha dejado literalmente, y mediante un razonamiento, altamente discutible, en la intemperie. El pánico político al coste electoral que ello comportaba (estamos hablando de millones de votos entre los beneficiados directos por “el regalo legislativo” y sus familiares) ha hecho incluso que un grupo parlamentario que sí impugnó el Real Decreto-Ley 14/2021 (que formalmente se ajustaba a la Constitución), paradójicamente no lo haya hecho en cambio en este caso (al menos no hay noticia de ello cuando esto se escribe), cuya inconstitucionalidad es mucho más obvia. Sorpresas que da la vida política.

Los órganos del poder judicial como garantes de la primacía de la Constitución y de los derechos fundamentales

Cerrada a cal y canto la vía de impugnación directa de la Ley por medio del control abstracto de constitucionalidad, el único cauce para que esa Ley (mejor dicho, alguna de sus disposiciones) pueda ser declarada inconstitucional es que por parte de los órganos del poder judicial se eleve una cuestión de inconstitucionalidad. Como es sabido, el monopolio de rechazo de las leyes inconstitucionales lo tiene el TC. Los tribunales ordinarios colaboran en esa función nomofiláctica del ordenamiento jurídico. Lo cual no es un dato menor en este caso. El poder judicial, fallado estrepitosamente el control por los órganos políticos, se convierte, así, en el único freno institucional que existe en el ordenamiento constitucional para evitar que esta ley se enquiste en el sistema jurídico y se aplique algunos de sus enunciados vulnerando el derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad u otros principios constitucionales y básicos. Se requiere, por tanto, que las actuaciones de los poderes públicos que pongan en marcha tales procesos “selectivos” se impugnen por aquellas personas o entidades que tengan interés legítimo, y que por estímulo de la parte demandante o de oficio se eleve la cuestión por el órgano jurisdiccional. La defensa de la Constitución, en este punto, también está (y en este caso únicamente está) en manos de los órganos jurisdiccionales. El resto de actores legitimados han renunciado, vergonzantemente, a interponer tal recurso. El imperio del populismo, en este caso legislativo, es manifiesto.

No serán los únicos pleitos que se diriman como consecuencia de este engendro legal, pues se multiplicarán por doquier, también por quienes defienden sus intereses a la propiedad de “su” plaza que sale a concurso o a un (mal llamado) concurso-oposición, pues no serán pocos los que se queden con la miel en los labios. Tendrán trabajo añadido nuestros tribunales de justicia, más aún cuando se trata de aplicar una Ley de pésima factura legal, de la cual poco cabe esperar en lo que a buena aplicación respecta, pues en tales enunciados legales de estructura tan abierta y preñados de intereses espurios, pueden encontrar acomodo interpretaciones de todo signo y calado.

Lo grave del caso es que, pudiéndose haber aclarado todo este embrollo, a través de un recurso de inconstitucionalidad, siempre y cuando se dictara una sentencia temprana por el TC, fiarlo todo al planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, al caso que conozcan y a cómo se planteen (donde el TC tiene siempre un filtro mucho más exigente a través de los autos de admisión), es jugar a la ruleta rusa con las expectativas de centenares de miles de temporales y millones de aspirantes externos aún a las nóminas de la Administración. En todo caso, como se trata de actos de acceso al empleo público, el conocimiento de tales asuntos será, en principio, competencia de la respectiva sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia; órganos que se pueden ver colapsados en los próximos meses por impugnaciones de distinto signo y calado que tomen como base la maltrecha Ley 20/2021.

En suma, actuarían en este caso los tribunales de justicia como frenos institucionales de un poder legislativo que ha desbordado los límites constitucionales mediante la incorporación de varios enunciados o disposiciones legales que atropellan directa o indirectamente derechos fundamentales del común de los mortales (no de quienes ya están en la Administración en situación de temporalidad en fraude de ley, a los que, a modo de compensación por el fraude existente, se abren las puertas de entrada del sector público de par en par sin que ello sea, en ningún caso, una lectura adecuada de la jurisprudencia del TJUE ni tampoco de la propia Constitución, como ya se expuso en su día), así como otros principios constitucionales y básicos.

Ciertamente, el modelo de jurisdicción constitucional en lo que a control de la ley respecta, tal como fue configurado por Kelsen, se corrigió tempranamente, y la participación de los órganos jurisdiccionales en la defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales frente al legislador se torna un acierto, pues dejar exclusivamente en manos de órganos políticos o fracciones de órganos políticos (o de órganos constitucionales que han sido descaradamente colonizados por la propia política, como es el caso del Defensor del Pueblo) hubiese sido, en épocas de populismo legislativo y ejecutivo de baja estofa, un desastre para el vigor del Estado Constitucional de Derecho. Aun queda, por tanto, la esperanza de que los tribunales de justicia colaboren activamente con el Tribunal Constitucional en esa depuración del ordenamiento jurídico en su expresión legal de normas que tienen un elevado tufo de inconstitucionalidad.

 

Este artículo tiene continuación en una segunda parte.

La propuesta de modificación de la ley de política lingüística de Cataluña: constitución, sentencias y leyes

El pasado 24 de marzo se daba a conocer un acuerdo entre el PSC, Comunes, ERC y Junts para modificar la Ley de Política Lingüística de Cataluña. El texto de la proposición de ley puede consultarse aquí. Algunos de los promotores de la iniciativa han hecho expreso que la modificación legislativa lo que pretende es esquivar algunas de las consecuencias de la conocida como “sentencia del 25%”, la sentencia del TSJC de 16 de diciembre de 2020, que devino firme al haber rechazado el Tribunal Supremo el recurso de casación planteado por la Generalitat contra ella, que es plenamente obligatoria desde el 25 de enero de 2022 (fecha en que se comunicó la firmeza de la decisión a la Generalitat) y en la que se establece que es constitucionalmente obligado que todos los alumnos de Cataluña reciban al menos un 25% de su docencia en cada una de las lenguas oficiales. Esto es, en Cataluña, donde en la actualidad el castellano está reducido en la práctica totalidad de los centros a la materia de lengua castellana, deberían ampliarse las clases en español; de tal manera que alguna otra asignatura, aparte de la de lengua, se impartiría en esa lengua.

Ya desde que se conoció la firmeza de la sentencia, en noviembre de 2021, la Generalitat hizo expreso que no pensaba acatarla, y en los dos meses transcurridos desde que la sentencia es obligatoria nada se ha hecho para cumplirla. A falta de unos pocos días para que se iniciara el plazo para solicitar la ejecución forzosa de la sentencia se presentó esta proposición de ley que la Generalitat considera una concreción de la ejecución en escrito remitido al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 25 de marzo. Obviamente, el inicio del trámite legislativo para la modificación de la Ley de Política Lingüística de Cataluña no es una forma de cumplir la sentencia del TSJC de 16 de diciembre de 2020; pues tal inicio de la tramitación no implica que las clases en los centros educativos de Cataluña se impartan, al menos en un 25% de las horas, en español. Ahora bien, tal como veremos, el texto que ahora conocemos, si se convierte en ley, alguna relación tendrá con lo establecido en la sentencia.

De acuerdo con la propuesta de modificación del art. 21 la Ley de Política Lingüística, el catalán “como lengua propia de Cataluña” sería la lengua “normalmente utilizada como lengua vehicular y de aprendizaje del sistema educativo”. A esto se añade que “También se utiliza el castellano en los términos que fijen los proyectos lingüísticos de cada centro y de acuerdo con los criterios que se establecen en el apartado 3”. En este apartado 3 lo que se establecería, de acuerdo con la proposición de ley es que “Con la finalidad de conseguir el dominio oral y escrito del catalán y del castellano al final de la enseñanza obligatoria, la enseñanza de las lenguas oficiales y en las lenguas oficiales ha de tener garantizada una presencia adecuada en los currículums y en los proyectos educativos de centro”. A esto se añade que para la determinación de la presencia de las lenguas oficiales en la enseñanza se ha de tener en cuenta la situación sociolingüística y la evolución del proceso de aprendizaje lingüístico, oral y escrito. Además, “para determinar el alcance de esta presencia se incluirá, desde un abordaje global e integrador los recursos de aprendizaje, incluidos los de carácter digital y los usos lingüísticos del alumnado en el aula y en el conjunto del centro educativo”.

¿Qué implicarían estos cambios?

La ley incluye una referencia a la vehicularidad del castellano, lo que supone una novedad respecto a los textos autonómicos, que han preferido hasta ahora referirse únicamente a la vehiculariedad del catalán sin mencionar el castellano. Esta ausencia, sin embargo, no ha sido interpretada por los tribunales (incluido el Tribunal Constitucional) como una exclusión del castellano. Dado que la vehiculariedad del español deriva de la Constitución, de alguna forma, el silencio de la ley se completa con la proyección de las exigencias constitucionales, que obligan a que ambas lenguas oficiales sean utilizadas con normalidad en el sistema educativo (aunque no necesariamente con una presencia igual de cada una de ellas).

Paradójicamente, la inclusión en este texto de una referencia al castellano hará más difícil la interpretación constitucionalmente conforme de la norma, puesto que aquí ya se deja claro que la posición como lenguas vehiculares y de aprendizaje del catalán y del castellano no es la misma. Mientras la primera lo es como lengua propia de Cataluña, reconocida directamente por la ley y sin limitarse a ningún fin específico; el castellano solamente será lengua vehicular y de aprendizaje según lo que establezcan los proyectos lingüísticos de centro y de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 21 de la Ley de Política Lingüística, que pone esa vehiculariedad al servicio de un correcto aprendizaje de la lengua. Es decir, el castellano será solamente vehicular en la medida en que sea preciso para que se domine la lengua, mientras que el catalán lo será en toda circunstancia excepto en lo que sea necesario para el dominio del castellano.

Esta desigualdad en el planteamiento de la posición de ambas lenguas oficiales en el sistema educativo no creo que sea conforme con la Constitución. Ahora bien, como nos encontraríamos -cuando la proposición de ley se convierta en derecho vigente- con una norma de rango legal; si no es posible una interpretación constitucionalmente conforme de la misma, será necesario un pronunciamiento del Tribunal Constitucional para su corrección. Entretanto la administración y los tribunales deberían aplicarla, consagrándose, de esa forma (y en tanto el Tribunal Constitucional no se pronuncie) una posición de desigualdad entre castellano y catalán como lenguas vehiculares.

El segundo elemento relevante que incluye la proposición de ley es la indicación de que para calcular la presencia de cada una de las lenguas oficiales en la enseñanza se tendrán en cuenta todos los recursos de aprendizaje y los usos lingüísticos del alumnado, “tanto en el aula como en el conjunto del centro educativo”. Esta referencia requiere una explicación. Desde que los tribunales comenzaron a atender las peticiones de educación bilingüe de las familias, estableciendo que al menos un 25% de la docencia debía impartirse en castellano; se insistió por parte de los nacionalistas en que la presencia del castellano en los centros educativos iba más allá de las clases de lengua castellana, pues había que tener en cuenta la lengua utilizada en el patio, en las horas de comedor, en las extraescolares o en las intervenciones de los alumnos; además de considerar que había profesores que aunque la clase tuviera que desarrollarse en castellano utilizaban el castellano en sus clases de manera ocasional o generalizada.

Hace pocos días, el Síndic de Greuges de Cataluña dio a conocer un informe en el que, a partir de una encuesta, aportaba cifras de presencia del castellano en la escuela superiores al 25%, teniendo en cuenta, como se acaba de indicar, todas las actividades que se realizan en el centro educativo y sin limitarse a las clases. Este estudio ha sido citado por la Generalitat en su escrito del 25 de marzo que ya ha sido mencionado, indicando que, según ese informe del Síndic, la presencia del castellano en la educación primaria es del 33,1% y en la educación secundaria del 32,9%.

La proposición de ley presentada convertiría porcentajes como esos en legalmente relevantes; por lo que no sería descabellado pensar que la administración los tuviera en cuenta como referente en la aplicación de las decisiones judiciales que obligan a un mínimo de un 25% de castellano en las aulas. Esto es, la Generalitat podría argüir que de acuerdo con la nueva legislación, el porcentaje del 25% debería considerar también las horas de patio o actividades extraescolares; lo que obligaría a las familias y a las asociaciones defensoras del bilingüismo a acudir a los tribunales para que estos determinasen cómo debían calcularse los porcentajes de presencia mínima del castellano teniendo en cuenta el nuevo marco legal.

Se entiende, por tanto, que la proposición de ley lo que pretende es dificultar la presencia del castellano como lengua vehicular en el sistema educativo. Por una parte, consagra legalmente una situación de desigualdad entre ambas lenguas oficiales; por otra, abre la vía a que sea necesario considerar la lengua utilizada por los niños en sus horas de patios o de descanso en la determinación de la presencia de cada lengua oficial en el sistema educativo. Las dudas de inconstitucionalidad que plantea el texto aconsejarían que se recurriera al Tribunal Constitucional una vez aprobado; pero hay que recordar que la suspensión de la ley como consecuencia del recurso solamente se conseguiría si quien recurriera fuera el gobierno de España (artículo 161.2 de la Constitución).

La posible inconstitucionalidad del artículo 94.4º del Código Civil

No es la primera vez que el legislador pretende solucionar un problema social a través de atajos legales. El Tribunal Constitucional ya lo dijo en la Sentencia de Pleno nº 185/2012, de 17 de octubre ­en la que se declaró nulo el inciso «favorable», al considerar que la exigencia del “informe favorable del Ministerio Fiscal”, del artículo 92.8 Código Civil para conceder la guarda y custodia compartida, era contraria a lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución Española. Entendió el tribunal que se limitaba injustificadamente la potestad jurisdiccional que este precepto otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial. El Alto Tribunal declaró que la vinculación del Juez al informe del Fiscal infringía el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, pues al depender el pronunciamiento judicial de tal dictamen, se menoscaba el derecho a obtener una resolución sobre el fondo.

Pese a la reserva que el legislador constituyente otorgó al Poder Judicial sobre la decisión jurisdiccional, el legislador sigue sucumbiendo a la tentación de limitar el poder de los jueces, poniendo negro sobre blanco la desconfianza institucional y el indisimulado fastidio que les causa el control de su poder a través de sentencias que corrigen el rigor de la norma.

El año pasado asistimos a la publicación de dos normas iguales en su numeración y tan solo separadas por dos días y una letra -la “o” de orgánica-: la ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y la ley orgánica 8/2021 de 6 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En cuanto se publicaron ambas leyes, a los juristas no se nos escapó la incoherencia que suponía modificar el artículo 94 de Código Civil relativo al derecho de estancias y comunicaciones de los menores en caso de crisis familiar en una ley dedicada a la modificación de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, cuando la razón de su modificación radicaba en la protección de los menores víctimas de violencia. ¿Cómo habiendo una ley dictada dos días después, específicamente dedicada a la infancia y a la proscripción de la violencia en su entorno, no se modificaba el artículo 94 CC por esta y sí se hacía en la ley de discapacidad?

La respuesta solo la conocen los que negociaron las leyes, pero seguramente tenga algo que ver con las mayorías exigidas para una y otra ley. Sea como fuere, el artículo 94 CC fue reformado por ley ordinaria, pero debió serlo por ley orgánica. Esta decisión lleva, en mi opinión, al primero de los motivos por los que el cuarto párrafo del artículo 94 CC es inconstitucional, porque debió aprobarse por ley orgánica al afectar a un derecho fundamental, el de la presunción de inocencia, al no haberse aprobado con la mayoría exigida en el artículo 81.1 CE.

Con la reforma del artículo 94 CC se ha introducido por el legislador un peligroso automatismo en el que no se deja a los jueces apenas margen para decidir. Algún asesor o letrado del congreso debió advertir de lo peligroso de la redacción del precepto  y consiguió que se incluyese un párrafo a modo de “cruz y raya” para espantar la sombra de la inconstitucionalidad. Así, se ha dejado a los jueces un resquicio de decisión, pero en la práctica es insuficiente. Estamos ante una verdadera intromisión en la función jurisdiccional, impidiendo que el juez adapte la norma a cada caso concreto tras la valoración probatoria.

¿Y qué dice el actual párrafo cuarto del artículo 94 CC? Establece que «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Algunos aplaudieron la reforma considerando un avance que los jueces prohibieran las comunicaciones y estancias de los menores con aquel progenitor que estuviera incurso en un proceso penal por violencia de género o doméstica por ejercer violencia contra su pareja o contra sus hijos. Siento decepcionarles si les digo que esa posibilidad ya existía: cuando un menor era víctima de violencia doméstica por parte de uno de sus progenitores, corría peligro de ser víctima directa o indirecta de violencia doméstica o de género o, simplemente, cuando no podía garantizarse la seguridad y el bienestar de un menor cuando se encontraba con alguno de sus progenitores, los jueces ya podíamos limitar o excluir el contacto del menor con ese progenitor. ¿Qué ha regulado el artículo 94 CC entonces? En esencia, nada nuevo. Simplemente ha excluido la potestad del juez para decidir en cada caso concreto si, existiendo un proceso abierto por alguno de estos delitos, lo mejor para el menor es seguir relacionándose o no con su progenitor. Con la nueva redacción, el juez está obligado (“no procederá (…)” “y, si existiera, se suspenderá”).

Esta regulación, a mi juicio, vulnera el derecho de los menores al libre desarrollo de la personalidad, recogido en el artículo 10.1 CE. Este derecho está íntimamente relacionado con el desarrollo afectivo y educativo que los padres les proporcionan, contribuyendo estos por igual, cada uno con sus roles y con sus diferentes aportaciones, a la formación de su personalidad. Privarles automáticamente del contacto con uno de ellos sin justificación, atenta contra el derecho del menor. El artículo 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que «los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (…). Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)», reservando, por tanto, a los tribunales la potestad de privar al menor del derecho a relacionarse con sus progenitores. En el mismo sentido, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño y el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

En resumen: sólo por resolución judicial motivada y tomada en el ejercicio pleno de la potestad jurisdiccional, tras el examen de la prueba y la sana crítica, puede suspenderse el régimen de custodia, estancias y comunicaciones de los menores con sus progenitores. Sin embargo, el artículo 94 CC obliga al juez a adoptar la decisión, cualquiera que sea la situación que lo causa, siempre que exista un procedimiento penal abierto, sin matices.

También se vulneraría el derecho a la igualdad (artículo 14 CE) de los menores al ver injustificadamente cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres. Los menores tienen derecho a relacionarse en condiciones de igualdad con cada uno de sus progenitores, salvo que el superior interés de estos aconseje que un juez lo limite, atendiendo a las circunstancias concurrentes. No menor lesión sufre el superior interés del menor (artículo 39 CE) al excluir el derecho de los hijos a relacionarse con sus padres, institucionalizando el automatismo en la decisión judicial.

Ahora bien, el nudo gordiano de la posible inconstitucionalidad del precepto la constituye el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 CE al establecer de forma automática una sanción civil a la investigación de un delito. Si bien la privación del derecho a las visitas y estancias con los hijos puede ser acordada como medida cautelar por el juez instructor, en ese caso la adopción de la medida cautelar estaría plenamente justificada por obedecer a una decisión judicial libremente tomada atendiendo al juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad tras el examen de los indicios probatorios existentes en la investigación penal. Por el contrario, en el caso del artículo 94, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil. Dicha consecuencia jurídica tiene índole sancionadora, por privar de un derecho constitucional al investigado (el derecho a relacionarse con su hijo del artículo 39.2 CE y del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos), sin atender al principio de presunción de inocencia.

Si bien es cierto que el precepto permite al juez mantener la relación del progenitor con el menor, regula como excepcional el mantenimiento del derecho. Es decir, en lugar de reservar al juez la potestad de privar de un derecho constitucional al investigado, la reserva la tiene el legislador. En lugar de obligar al juez a motivar la privación del derecho, le obliga a razonar el porqué de su mantenimiento. Si hay un proceso penal abierto, el juez debe suspender toda relación del menor con el progenitor investigado sin necesidad de más motivación que la remisión al precepto aplicado. Sin embargo, si de lo que se trata es de mantener el derecho que, por el mero hecho de ser padre/madre e hijo/hija se le reconoce por la Constitución y por los Tratados Internacionales de los que España es parte, el precepto obliga a motivar razonadamente la causa de tal decisión.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo cuestionado pone en manos del juzgador la posibilidad de practicar todas las pruebas que necesite para adoptar la decisión, parece imponer a este la necesaria realización de un informe de un equipo psicosocial, cuando obliga a una “previa evaluación de la situación paternofilial”, inmiscuyéndose de forma inaceptable desde el punto de vista de la independencia judicial recogida en el artículo 117 CE, en la función jurisdiccional. La imprecisión de aquella frase puede hacer que encaje también en ella la mera “evaluación subjetiva” del juzgador, pero no parece que sea esta la finalidad del precepto, sino que parece exigirse al juez un plus probatorio específico (la elaboración de la prueba psicosocial) para poder desechar la aplicación automática de la consecuencia jurídica consistente en la privación del derecho de visitas y comunicaciones con el progenitor investigado.

En definitiva, la lucha contra la violencia en la infancia es algo que debe estar en la agenda de todas las administraciones. Una democracia sólida pasa por proteger a los más vulnerables e invertir en su futuro, que es el nuestro. El Estado debe procurar entornos seguros y serenos para que los menores puedan desarrollarse con normalidad y convertirse en adultos sanos. Pero este objetivo, que comparto, no puede lograrse limitando la potestad jurisdiccional del Poder Judicial. Al contrario, son los jueces los que verdaderamente pueden garantizar el superior interés del menor mediante el examen de las circunstancias de cada caso concreto. Dotar de medios personales a los juzgados con equipos psicosociales suficientes que emitan dictámenes en tiempos de espera razonables y construir una red de servicios sociales apegada a los juzgados que reciba a las víctimas, las apoye y les dote de lo mínimo necesario para superar la violencia, es muy necesario, pero mucho más caro que legislar con brocha gorda. No exagero: sólo una técnica legislativa deficiente puede conseguir que, en el caso de denuncias cruzadas, el juzgador se vea en la tesitura de privar de toda comunicación al menor con ambos progenitores. La ausencia de pulcritud en la regulación podría conducir hipotéticamente al indeseado escenario de menores que deban ser declarados en situación de desamparo.

Esperemos que el legislador -o el Tribunal Constitucional- corrijan el rigor del precepto. De no hacerlo, asumiremos, lógicamente, la decisión de unos y otros. El Poder Judicial siempre actuará con lealtad institucional y respeto al marco jurídico que nos hemos dado, aunque este pueda ser mejorable.

 

¿Es inconstitucional la ley de reducción de la temporalidad en el empleo público? Parte I

Tal como expuso el profesor Alejandro Nieto, al “debilitarse el rigor de la selección” se produce obviamente un “descenso del nivel científico y técnico de la función pública”, signo evidente de su anunciada “decadencia y crisis”. Partiendo de esta atinada reflexión, formulada por cierto hace décadas,  es momento de retornar a lo que importa, esto es, a los conceptos; pues con frecuencia se olvida lo esencial –más aún en esta época de aceleración y volatilidad, también de ignorancia atrevida- , y se pone el foco en lo adjetivo.

La función pública es una institución del Estado que se caracteriza por tres elementos que conforman su “ADN”, siempre mal comprendidos y hoy en día casi totalmente olvidados.

El primero, premisa de los demás, es su carácter profesional; así, la función pública es una institución del Estado democrático, en la que deben ingresar aquellos profesionales que acrediten mejores méritos y capacidades (lo que hoy día se llama competencias) a través de procesos abiertos y competitivos en los que se salvaguarden los principios de igualdad, libre concurrencia y de publicidad. Dicho de otro modo, a la función pública en un Estado Constitucional (y de todas sus Administraciones Públicas) debería acceder quien tenga el mayor talento, con la finalidad de prestar servicios de calidad efectiva a la ciudadanía en todas las organizaciones públicas. No hacerlo de este modo es una estafa al país y a sus gentes. Una modalidad de corrupción político-legislativa, siquiera sea contingente o estructural, según los casos. Todos queremos que nos atiendan los mejores profesionales sanitarios, tener excelentes profesores, disponer de cuerpos de policía y bomberos efectivos, así como de los funcionarios más cualificados que sirvan los intereses públicos con integridad, sentido de pertenencia y compromiso público. Por contra, los actuales sistemas de acceso al sector público ven tambalearse una vez sí y otra también el principio de mérito.

Un sistema de función pública (ahora denominado con la bastarda expresión de empleo público) que no se asiente en esta primera premisa de profesionalidad niega su carácter democrático al deslegitimarse, y puede incluso ser tachado de iliberal e ineficiente, dando pie a la irrupción sin freno del clientelismo, abrir las puertas a la corrupción o, en el mejor de los casos, dar pie a una fatal gestión de recursos humanos en las organizaciones públicas, que también es un síntoma grave de corrupción por abandono o incompetencia. En la poliédrica problemática de la temporalidad, hay un buen número de personas que accedieron a las plazas interinas por medio de sistemas competitivos, también las hay que ingresaron de la mano de sus padrinos políticos o sindicales, así como otras muchas que apenas acreditaron nada o casi nada, y que, una vez allí instaladas, por transcurso del tiempo, ante la insólita y temeraria dejadez gestora de los responsables públicos, solo deberán justificar (como así reconoce la Ley 20/2021, de 28 de diciembre) llevar un mínimo de cinco o de tres años “de antigüedad”, según los casos, para participar en pruebas selectivas de pantomima y “calzarse” una plaza en propiedad hasta su paso a la jubilación. Sí, ya sé, me objetarán de inmediato que se convocan “plazas”. Eso parece; pero no se engañen.

En verdad, las plazas cubiertas por personal interino que se convoquen en estos “nuevos” procesos de estabilización (y no es un juego de palabras) “extraordinarios plus”, que se suman con sus tres modalidades a los procesos “extraordinarios ordinarios” de la tasa adicional de estabilización de las leyes de presupuestos de 2017 y 2018,  y que pretenden transformar, por arte de birlibirloque, las plazas convocadas en funcionarios inamovibles. Ansiado objetivo, más ahora que todo se tambalea. Da igual que tales plazas, luego ejercidas a través de puestos de trabajo o dotaciones, tengan o vayan a tener tareas efectivas o que estas se vean gradualmente eliminadas (hasta hacer desaparecer múltiples dotaciones o inclusive puestos de trabajo) por la automatización o la revolución tecnológica, que eso no importa mucho, menos ahora. Mediante tales procesos de estabilización, se van a convocar decenas de miles de plazas (por ejemplo, de auxiliares administrativos, administrativos o de actividades de tramitación o gestión), que dentro de muy pocos años (o pasado mañana) ya no dispondrán de tareas efectivas; pero ahí estarán las plazas (puestos o dotaciones) enquistadas para siempre (con los impactos presupuestarios que ello comportará). Pero eso a nadie importa, lo que el Presupuesto público aguante no es de nadie, al menos eso creen quienes con sus actitudes u omisiones depredan lo público.  En estos momentos sólo se busca –otra cosa es que se consiga, pues indirectamente se está estimulando, al menos en los procedimientos de “concurso”, la movilidad entre funcionarios seniors de diferentes Administraciones Públicas (buscar la que pague más)- aplantillar definitivamente a cuantas más personas mejor. Pero este último es espíritu y finalidad de la Ley; aunque los errores en su diseño son monumentales. Lo ha explicado con gran claridad el profesor Castillo Blanco (aquí). Ello explica por qué se han rebajado más todavía las ya muy blandas exigencias de acceso recogidas en las Leyes de Presupuestos para 2017 y 2018, así como en el Real Decreto-Ley 14/2021 (que ya estaba, como se ha dicho por Marcos Peña, en el límite de la tolerancia constitucional), hasta abrir las puertas del acceso a la función pública de par en par a través de  pacto político parlamentario-gubernamental (con notables deficiencias de técnica legislativa, como ha escrito Jorge Fondevila, en su reciente análisis de las disposiciones adicionales 6ª y 8ª de la Ley 20/2021, publicado en El Consultor), mediante la incorporación de tres insólitas modalidades de procedimientos “selectivos” más extraordinarias aún (y en algunos casos restrictivas o restringidas de facto) de acceso al empleo público. Se han puesto creativas sus señorías. Donde había una excepción, se suman tres excepciones más, cada una más excepción que la anterior, y que además rebaja hasta el subsuelo los estándares antes previstos: blanda, de manga ancha, de manga anchísima y sin manga. Así, suena a broma de mal gusto que se hable, tal como hace el preámbulo de la Ley 20/2021, de “profesionalización del modelo del empleo público, con el centro en el personal funcionario de carrera”. Mentiras piadosas, que ya nadie cree, salvo el BOE y sus escribientes.

La pregunta políticamente incorrecta es obligada: ¿qué sentido tiene hoy día la inamovilidad o la continuidad de por vida en la función pública de quienes no acreditan permanentemente un desempeño efectivo y exigente? Y esto va para todos, no solo para temporales aspirantes a fijos. Dicho de otro modo: sin exigencias serias en el acceso ni evaluación alguna del desempeño, la inamovilidad se transforma en un privilegio sangrante frente a la precariedad y volatilidad del empleo privado. Se retribuye a los funcionarios por ser y por estar, nunca por hacer, menos aún por hacerlo bien. Y ese empleo público tan escasamente efectivo no sale precisamente gratis, como han expuesto en un impecable análisis L. Bernaldo de Quirós y M. Gómez Agustín, “Un Estado caro, ineficaz e ineficiente”, Revista del IEE, 1/2022, pp. 91 y ss. (aquí).

La segunda nota existencial de la función pública, y consustancial a la institución, que así se diferencia de la política, es la imparcialidad. Por definición, una función pública profesional es el mejor antídoto contra la parcialidad y la corrupción en el sector público, puesto que quienes acceden por estrictos criterios de igualdad, mérito y capacidad nada deben a quienes circunstancialmente ejercen el poder. Una de las cualidades más destacadas de la institución británica del Civil Service es que, dada su profesionalidad e imparcialidad, los altos funcionarios profesionales siempre han tenido la capacidad de decir no a la política, cuando esta propone atajos o soluciones no ajustadas a la legalidad, la integridad o la eficiencia. Nada de esto sucede entre nosotros. Por consiguiente, abrir las puertas de acceso a las administraciones públicas a profesionales que no hayan acreditado previamente saber especializado ni realizado esfuerzo competitivo alguno para ingresar, es convertir la función pública en una institución inservible, insignificante, incapaz por sí misma de atender las exigencias sociales y, peor aún, muy fácilmente maleable por el poder de turno, lo que conduce al debilitamiento del Estado democrático y de los servicios que debe recibir la ciudadanía.

La tercera nota determinante de una función pública profesional e imparcial es la garantía de estabilidad  o de permanencia en el empleo;  y ello implica que –en el contexto histórico en el que emergió; a lo largo del siglo XIX y primeras décadas del siglo XX- lo relevante era poner a los funcionarios al abrigo de la política, para que no dependieran de los humores y cambios de sensibilidades ideológicas que en cada ciclo histórico o tras unas elecciones se producían. Se trataba así de erradicar el viejo sistema de cesantías o de lo que en Estados Unidos se conocía como el spoils system. En todo caso, para evitar lecturas torticeras, ha de advertirse que la permanencia o estabilidad en la función pública encuentra su sentido sólo como complemento necesario de la previa existencia de una institución profesional e imparcial. Es más, una estabilidad mal entendida puede introducir en la función pública una patología mucho mayor aún que la derivada de la España de las cesantías, pudiendo provocar incluso la aparición de un auténtico monstruo. Y esto se podría producir, por ejemplo, cuando se pretenda aplantillar definitivamente por decisión legal mediante convocatorias convenientemente trufadas en sus bases a centenares de miles de empleados públicos temporales sin exigir conocimiento alguno o aflojando tanto las exigencias de acceso que incluso no superando ninguna de las pruebas selectivas se pueda – como expuso el profesor Alejandro Nieto- “atravesar el Jordan y besar la Tierra Prometida”; esto es, obtener la ansiada plaza de por vida. La pregunta es obvia: ¿para qué valen, si es que se hacen, los ejercicios de oposición cuando determina el concurso? Está muy claro, para nada. La profesora J. Cantero (RVOP número 21, 2021) planteó con acierto el dudoso encaje de esa solución legal.

Cierto es que el abuso de la temporalidad en el empleo público es, en buena parte de las Administraciones Públicas (con excepción de la AGE), un mayúsculo problema generado por unas prácticas irregulares y una mezcla de irresponsabilidad política e incompetencia gestora, y agravado en los años duros de crisis fiscal con la imposición de tasas de reposición durísimas que dejaron a la función pública a los pies de los leones. Pero, no nos llamemos a engaño, siendo cierta la precisión última, que lo es (aunque no hasta el punto  de justificar las excepciones a la excepción, como pretende hacer con poca finura la exposición motivos de la Ley 20/2021, en “factores de tipo presupuestario”), la gestión de las ofertas y convocatorias ha sido generalmente desastrosa e indolente  en un gran número de Administraciones Públicas. Pero aquí las responsabilidades son difusas, y nadie las asume. Lo de siempre.

Y a río revuelto, ganancia de pescadores. Así ha sido. Como el lío creado era monumental y la bola de nieve imparable, la solución salomónica rebozada de burdas justificaciones de constitucionalidad se impuso: pretender que entren todos a través de los añadidos de la Ley 20/2021 al RDL 14/2020. Al margen de la clara vulnerabilidad constitucional de esa solución legal, me preocupa especialmente el mensaje que lanza este despropósito legislativo: el mérito y el esfuerzo ya no sirven de nada en la Administración Pública. Lo sabíamos en la carrera profesional, ahora lo hemos descubierto también en el acceso. El “concurso” o las “pruebas selectivas fakes solo pretenden medir la antigüedad y poco más. La igualación por el suelo devasta el talento. De ahí al subsuelo, solo hay un paso: el entierro de la institución.

En efecto, la Ley 20/2021 es -perdonen las licencias de lenguaje- un auténtico bodrio normativo, especialmente en sus injertos choriceros al Real Decreto-ley 14/2021, y dará inmensos dolores de cabeza a quienes la deban interpretar y aplicar (tanto Administraciones Públicas como jueces y tribunales), multiplicando los litigios y produciendo más ineficiencia (disparando el gasto público, así como estresando y devastando los recursos de la Administración y de los tribunales); pero es lo que han querido sus señorías que, una vez parido el monstruo, descansarán tranquilas, bien cubiertas con el velo de la ignorancia. Hay riesgo evidente de que con estos procesos excepcionales en cadena de estabilización a la brava la función pública se nutra en buena medida de personas dóciles con el poder, que sean más permeables a presiones políticas. Votantes eternos de aquellos a quienes siempre deberán su tranquilidad futura. Si así fuera, el desastre sería mayúsculo y sus efectos letales.

El paso dado con esa Ley 20/2021  es muestra de la expresión más viva de un populismo parlamentario demagógico (en busca del “disputado voto” se tira la casa por la ventana) que creará más problemas de los que pretende resolver, y puede conducir a la institución de función pública al cementerio de los trastos viejos e inservibles, para así tener –o eso piensan algunos políticos- las manos libres. Se equivocan. Se han dado un tiro en el corazón de sus propias instituciones de autogobierno. El tiro de gracia.

Mi tesis, que expondré  en su día con el mínimo detalle que un post permite, es que esa “solución legislativa” buscada (realmente, cúmulo de ocurrencias: sólo hace falta ver las enmiendas presentadas en su día) no tiene encaje razonable en la Constitución, ya que rompe sus costuras; menos aún en 2021. Esa cadena interminable de excepciones cada una más cerrada dejan prácticamente vacíos de contenido los artículos 23.2 y 103.3 CE. Desde un plano fáctico, estamos hablando (y no es una cifra menor precisamente) de procesos de estabilización en cadena de personas que ocupan ya plazas interinas  o temporales, que sumadas todas ellas, representan casi un tercio del total del empleo público en España (en algunas Administraciones superan el cincuenta por ciento de su personal). Por tanto, las modalidades excepcionales de acceso ya no son sólo la regla, se convierten en universales, y no por “una sola vez”, que ya van muchas, sino porque condicionarán las futuras. Al tiempo.

Unos procesos que, se mire de lado, de frente o de costado, laminan literalmente la libre concurrencia y la plena efectividad de los principios constitucionales de  igualdad, mérito y capacidad, pretiriendo el ejercicio de un derecho fundamental a millones de potenciales aspirantes. Estos procesos llevan camino de enterrar definitivamente, como de materializarse así pasará, un derecho fundamental ya actualmente malherido: el derecho de acceso en condiciones de igualdad a la función pública (artículo 23.2 CE). Un derecho fundamental que, una mezcla obscena de decisiones legislativas y ejecutivas, así como por la enorme complacencia jurisdiccional y del propio Tribunal Constitucional, se ha ido vaciando gradualmente de esencia y efectividad desde finales de la década de los ochenta hasta la actualidad, quedándose convertido prácticamente en una reliquia constitucional con magro recorrido, ya que protege siempre mucho más al que ya está frente al que pretende ingresar. El siguiente paso, gravísimo por cierto, sería que se pretendiera justificar la constitucionalidad de semejante atropello legislativo. Un sapo difícil de digerir, como razonaré en su momento.

Nada de esto se extrae de la doctrina jurisprudencial del TJUE. Los jueces europeos que dictaron esa doctrina en innumerables sentencias no pudieron ni imaginar que la consecuencia de tales pronunciamientos sería enterrar el modelo de función pública profesional en España. Los márgenes de apreciación del legislador para aplicar esa doctrina no son habilitaciones para preterir los principios y reglas de la Constitución. No se confundan

Tampoco vale cínicamente echar mano de que el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, por exigencias de la Unión Europea, nos obliga a reducir radicalmente la temporalidad en el empleo público, lo cual es verdad; pero no así. Es totalmente falso el pretendido argumento, expuesto en el preámbulo de la Ley 20/2021, de que esta disposición normativa “conjuga adecuadamente el efecto útil de la directiva mencionada (Directiva 1999/70) con el aseguramiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público”. Una vez leídos los chorizos incrustados por las Cortes Generales al RDL 14/2021, nadie en su sano juicio se lo cree, ni siquiera el dócil redactor de semejante mentira. Lo veremos en el siguiente comentario. Continuará.