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Arbitrariedad como norma: reproducción tribuna en EM de Jose Eugenio Soriano

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Malos tiempos para el parlamentarismo. El desdén del Ejecutivo hacia el oscurecido legislador es patente. Años sin celebrarse el Debate sobre el Estado de la Nación, aquél que no quiso hacer Suárez costándole que Carrillo socarronamente le espetara que «ya se está arrepintiendo de no haberlo comenzado»; años de decretos-leyes sin pluralismo que valga, hasta llegar al inefable Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de directivas de 161 páginas, divididas en Libros, Títulos y Capítulos, como si de un Código se tratase y todo por evitar multas europeas por la pereza en incorporarlas a tiempo (y la saga continúa con un par más de decretos en apenas 10 días); años, en fin, de concentrar en el partido todo, el Ejecutivo y el Legislativo, que, con listas cerradas, primarias que elevan devotamente al jefe, circunscripción provincial, sistema proporcional (en el Congreso)… han acabado matando a Montesquieu. Y con el reparto de cromos en el Tribunal Constitucional, en el Consejo General del Poder Judicial y en cualquier otro rincón constitucional (Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo), enterrándolo hasta muy hondo. La ecuación que integraba democracia con Estado de Derecho no se despeja ya y el resultado está siendo gravemente fallido. Lo que digan los jefes es palabra de diputado, con alguna simulación estética y estéril, más para acrecentar el dogmatismo que para evitar que el Congreso sea caja de resonancia de lo que acuerden los jefes. Incluso la Ley de hierro de la oligarquía política de Michels se ha convertido ya en rústico pedernal.

Y esto sucedió también durante la pandemia con el eclipse del Parlamento, que abdicó de su función de control del Gobierno, ocasionando la intervención única y última del Tribunal Constitucional respecto de este trance provocado por un decreto que al prorrogarse por seis meses continuaba empobreciendo la acción de fiscalización del Congreso, al mismo tiempo que inauguraba una peculiar delegación en las Autonomías, a las que se traspasaba, ilícitamente, una responsabilidad que es de todos. Responsabilidad que no puede ser compartimentada ya que el virus no conoce fronteras y, además, la fórmula constitucional de los estados excepcionales atienden exclusivamente a un dialogo entre Congreso y Gobierno, en ningún caso incorporando a terceros. Y, así, pese a la inmensa presión mediática, orquestada políticamente, mal que bien, el Tribunal Constitucional -su mayoría al menos- sí que ha sido resiliente y ha mantenido límites a la invasión gubernamental sobre el Parlamento, recuperando para éste su dignitas y auctoritas incluso contre lui-même: no cabe cierre parlamentario ni siquiera ordenado por el propio Parlamento. Da un disparo de advertencia por delante de la proa: las Cortes no pueden abdicar de sus funciones ni el Gobierno decidir cuándo y cómo han de ejercerse éstas.

Caveant consules ne quid respublica detrimenti (Vigilen los cónsules que la República no padezca, lema del Senado en Roma cuando investía a los senadores). De eso se trata.

Nuestra lamentable historia constitucional está llena de estas crisis y así nos fue. Pareciera que la jurisprudencia constitucional ha de salvar al Parlamento de sí mismo, aunque para ello deba limitar las propias capacidades decisorias de la Cámara en el punto clave que define su posición como sujeto de control del Ejecutivo en el marco de los estados excepcionales, dice un voto particular favorecedor de la posición gubernamental y contrario a la mayoría del Tribunal. Pues bien, esto es cierto exactamente. Y aventuro que cuando pase el tiempo de turbulencias quedará tal idea como poso de una nítida defensa de lo que queda de la función que corresponde al Parlamento, ya que todos los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Y la Carta Magna recuerda que las Cortes Generales… controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución. Y si declinan de tal función está el Tribunal Constitucional para recordarlas.

La Constitución sigue siendo una norma jurídica, no una mera declaración programática de intenciones ni una contraseña vacía de contenido. No cabe (hoy) el harakiri parlamentario.

Van tres sentencias del Tribunal Constitucional, tres, criticando el apagón parlamentario durante esta maligna situación de excepción. Y en esta ocasión se añade una severa crítica a la abdicación de funciones gubernamentales mediante la extraña delegación en las Autonomías cuando es más cierto, por inevitable, que una situación general de excepción obliga a concentrar y coordinar actividades y funciones durante el provisional período de su vigencia mediante medidas temporales de carácter extraordinario. Y sin que ello suponga en modo alguno vuelta al centralismo, ya que la normalidad, felizmente la situación común, no impone ese tipo de anormalidades. Lo que no cabe en lógica constitucional es trasladar e intercambiar situaciones de excepción con las situaciones comunes y ordinarias, ni viceversa. Y desde luego ¡ojalá nunca se dé!, en caso de estados de excepción y de sitio, tal concentración de poderes en el Gobierno sería mucho más enérgica, como por demás se hizo en la primera declaración del Estado de Alarma.

El Parlamento, pues, no puede desertar de sus funciones y así lo recuerda el Tribunal:

Recae sobre aquella institución parlamentaria el deber constitucional de asumir en exclusiva el control político al Gobierno y, en su caso, la exigencia de responsabilidad por su gestión política en esos períodos de tiempo excepcionales, en la misma forma y con mayor intensidad que en el tiempo de funcionamiento ordinario del sistema constitucional, dada la afectación de derechos fundamentales acordada en los citados estados de excepcionalidad. Y taxativamente añade: «No puede calificarse de razonable o fundada la fijación de la duración de una prórroga por tiempo de seis meses que el Congreso estableció sin certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuándo iban a ser aplicadas y por cuánto tiempo serían efectivas en unas partes u otras de todo el territorio nacional al que el estado de alarma se extendió».

Se trata de un caso de abuso por omisión, ya que por las circunstancias en que se realiza sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un poder, como es el de conceder una autorización al Gobierno, con desconocimiento además de sus propias funciones de control. Por ello, esa falta de justificación y la consecuente falta de control son nulas e inconstitucionales, con fundada razón constitucional.

Como igual falta de control parlamentario y confrontación con la propia Constitución y la Ley fue la delegación de la propia alarma en los presidentes autonómicos, que no responden ante el Congreso, sino ante sus Asambleas, que tampoco serían competentes para declarar y resucitar en su caso dicho estado excepcional. Desaparecidos en combate epidemiológico, político también, el Gobierno y el Congreso no velaron por los derechos ciudadanos, entregaron el preciado orden constitucional a quienes no podían mirar más allá de sus limitadas fronteras y, mientras tanto, economía y salud, derechos y libertades, reclamando la vuelta y recuperación de sus legítimos representantes. Así las cosas, el Congreso quedó privado primero, y se desapoderó después, de su potestad, ni suprimible ni renunciable, para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades gubernativas durante la prórroga acordada. Quien podía ser controlado por la Cámara (el Gobierno ante ella responsable) quedó desprovisto de atribuciones en orden a la puesta en práctica de unas medidas u otras… Quedó así cancelado el régimen de control que, en garantía de los derechos de todos, corresponde al Congreso de los Diputados bajo el estado de alarma.

Una cierta resurrección constitucional del Parlamento, que debemos al Tribunal, sería una correcta conclusión. Apreciemos pues que «tres palabras del legislador no conviertan en basura bibliotecas enteras de libros de Derecho».

Capacidad económica y racionalidad de los impuestos: la STC 182/2021 sobre el IIVTNU (Plusvalía Municipal)Plusvalía Municipal

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El tema fiscal de actualidad es el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos del Valor de los terrenos (IIVTNU), comúnmente llamado Plusvalía Municipal, que está obligado a pagar el que transmite una vivienda o un terreno urbano. La razón es que la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de octubre de 2021 – en adelante la STC 182/2021, al fin publicada aquí– declaró inconstitucional el método de cálculo de este impuesto, lo que ha dado lugar a la reforma urgente del mismo por RDL 26/2021 de 9 de noviembre.

La limitación de los efectos retroactivos de la STC ha sido criticada aquí por José María Salcedo, y los efectos del RDL y sus problemas de aplicación temporal explicados aquí por Urbano Álvarez. En este artículo quiero destacar que la STC tiene interés más allá de este caso concreto porque profundiza en los principios constitucionales tributarios y expresamente rectifica su criterio anterior, lo que puede afectar a otros impuestos.

Recordemos que en el art. 31 de la constitución dice que “Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio”. El problema es que es difícil que los administrados exijan el cumplimiento de estos principios, pues el TC había reconocido un amplio margen de libertad de configuración concreta de los impuestos al Estado, y había limitado a veces la aplicación de los principios al “sistema tributario” en su conjunto, lo que por tanto imposibilitaba su aplicación concreta a un impuesto.

La STC se ocupa sobre todo del principio de capacidad económica, que convierte en el elemento central del sistema impositivo (siendo el de no confiscatoriedad una manifestación del mismo FD 2.a).

Este principio se extiende primero a la determinación del hecho imponible, que ha de tener un fundamento en una riqueza gravable, como se destaca en el Fundamento de Derecho (FD) 3.a). En este se descarta que el IIVTNU pueda fundamentarse en “las plusvalías generadas por las actuaciones urbanísticas”, pues se aplica con independencia de que se hayan realizado este tipo de actuaciones, que además ahora costean los propietarios conforme a la Ley del Suelo. Por tanto el fundamento es la obtención de una renta por aumenta del valor del terreno. Esto tiene como primera consecuencia que no cabe imponer el impuesto cuando no exista aumento de valor real (pues no existe esa renta, como dijo las SSTC 26/2017 y 37/2017) ni tampoco cuando el impuesto absorbe toda esa renta (cuando la cuota es mayor que la ganancia real STC 126/2019). El TC aprovecha para recodar que el principio de no confiscatoriedad no se aplica solo respecto del sistema tributario en su conjunto (como alegaba el Abogado del Estado) sino respecto de cada impuesto (FD 3.c)

La segunda consecuencia, que constituye la verdadera novedad, es que la capacidad económica no se proyecta solo sobre el hecho imponible sino sobre el método de cálculo del impuesto. O dicho de otra forma, el sistema de cálculo tiene que conectar el fundamento del hecho imponible con la base imponible. Hay que destacar que el TC hace referencia en este punto también al principio de “justicia material tributaria” presente en el art. 31 citado. Esta idea se desarrolla en el FD 4 y viene a revocar la doctrina del Auto TC 71/2008 que limitaba la aplicación del principio de capacidad económica al conjunto del sistema y a los tributos esenciales (en particular al IRPF), y admitía los sistemas objetivos de determinación del impuesto con el único límite de la confiscatoriedad.

El TC rechaza esta postura (FD.4. b) y también las declaraciones que se incluyeron en las sentencias de 2017, que subrayaban la amplia libertad del legislador. Dice que el principio de capacidad económica se aplica “en la configuración de cada tributo” y que y obliga “a exigirla en función de la intensidad con que aquella capacidad económica se ponga de manifiesto”. Insiste en el FD.3.b) en que “sólo puede exigirse cuando existe capacidad económica y en la medida -en función- de la capacidad económica”.

Esta idea, sin embargo, no supone la desaparición total del ámbito de decisión de la Administración. Por una parte, dice el TC no funciona por igual en todas las instituciones tributarias, pues lo hace con más intensidad en las obligaciones tributarias principales (frente a las accesorias como los recargos) y en los impuestos (frente a tasas). Pero el “amplio margen de libertad en la configuración de los tributos” que tradicionalmente reconoce el TC, queda sometido a límites. No se impone una estrictísima adecuación a la capacidad económica de cada persona en cada tributo, pero sí que cuando el legislador se aparte de esa conexión lo pueda justificar de manera “objetiva y razonable”. Entre estas justificaciones se incluyen, la reducción del fraude fiscal, la simplificación técnica y también la persecución de otras finalidades de interés público distintas de la recaudación (por ejemplo, impuestos sobre el juego o sobre determinados productos que se consideran perjudiciales).

Finalmente el TC se ocupa de la aplicación de estos principios al IIVTNU en el FD.5. Recordemos que el problema viene de que en este impuesto, hasta la reforma, la base imponible del impuesto se calcula multiplicando el valor catastral del suelo en el momento del devengo por un coeficiente y por el número de años desde la última transmisión. Esto supone una regla imperativa de valoración del incremento del valor, que la STC de 2017 ya declaró inadmisible porque se aplica exista ganancia real o no. El Tribunal da a entender que una regla objetiva de ese tipo podría ser admitida si reflejara la realidad de casi todos los casos, pero no cuando se trata de supuestos no excepcionales. Y señala que en el caso del suelo urbano a partir de la crisis de 2008 los supuestos en los que no existían incrementos no eran excepcionales, citando la STC 59/2017. Esto es desde luego así si tenemos en cuenta la evolución de los precios de la vivienda en los últimos 20 años, como se ve en este gráfico (fuente Tinsa) .

Lo mismo, pero aún más acentuado, sucede si tenemos en cuenta la evolución del precio de suelo en este cuadro con las cifras del Ministerio de Fomento

Aplicando los principios antes vistos a este impuesto dice que al gravar “una concreta manifestación de riqueza, cual es la plusvalía de los terrenos urbanos por el paso del tiempo … le es plenamente aplicable el principio de capacidad económica como fundamento, límite y parámetro de la imposición”. Esto supone por una parte que no se puede gravar cuando no hay incremente patrimonial y por otra que se grave “en función de la cuantía real del mismo.” 

Además, rechaza que el cálculo objetivo tenga en este caso una justificación objetiva y razonable. Por una parte porque no persigue objetivos de control del fraude ni tampoco otros objetivos de política jurídica. Por otra, porque la finalidad de simplificación en la recaudación que se basaba en evitar tener que calcular la ganancia real ha desaparecido desde el momento en que, al no admitirse el gravamen en los supuestos en los que no existe ganancia, ese cálculo es siempre necesario aunque se estableciera un sistema objetivo.

Se trata por tanto de una sentencia importante -más allá de la muy discutible limitación de efectos retroactivos-. Primero,  porque admite que el principio de capacidad económica se aplica a todos los impuestos y no solo al sistema tributario en su conjunto. En segundo lugar, señala que ese principio está relacionado con el de justicia tributaria  y se impone tanto en la definición del hecho imponible -que debe responder al gravamen de una riqueza real- como en el cálculo de la base imponible –exigiéndose una cierta proporcionalidad-. Esto no elimina pero sí limita la libertad del Estado en la configuración de los impuestos, pues aunque no impide la utilización de criterios objetivos, los somete al requisito de la razonabilidad. Esto es fundamental, pues se podrá discutir cuando un sistema judicial es justo, pero no cabe duda de que no será justo si no es racional. Otro tema es si la normativa fiscal actual cumple esos principios, y en particular si lo hace el nuevo RDL 26/2021 (pero eso es otra historia, que trataré en otro artículo).

Entre la espada y la pared por la inelegibilidad sobrevenida de un diputado

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El Derecho está vivo en el plano de la política, como puede comprobarse cuando, en ciertas situaciones, se generan controversias jurídicas que afectan al desarrollo de la actividad parlamentaria, que, como todo conjunto de comportamientos encaminados a hacer efectiva la representación de los ciudadanos, ha de seguir unas cuidadosas pautas. Por esa razón, la Sentencia del Tribunal Constitucional 151/1999, de 14 de septiembre, afirma que, “si es exigible una cierta ejemplaridad social a quien ejerce cualquier función pública, con más intensidad debe hacerse respecto de aquellos cargos cuya función consiste precisamente, por ser representantes de los ciudadanos, en actuar de manera directa en los asuntos públicos”.

En días anteriores, se fueron sucediendo noticias sobre la ejecución de la condena impuesta por el Tribunal Supremo a Alberto Rodríguez, diputado de Unidas Podemos que ha sido sancionado penalmente por agredir a un agente de la Policía Nacional al dar una patada. En virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo 750/2021, de 6 de octubre, Alberto Rodríguez fue condenado, como autor de un delito de atentado a agentes de la autoridad y con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un mes y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo cierto que la pena de prisión se sustituyó por la pena de multa de 90 días con cuota diaria de seis euros. Meritxell Batet, que ocupa la Presidencia del Congreso, terminó cediendo ante el Tribunal Supremo y privó de su escaño al diputado de Unidas Podemos, cuyos dirigentes criticaron la decisión por afirmar que la sentencia no implicaba la privación del escaño, aunque ello no es verdad en la medida en que la Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1983, de 25 de mayo, afirma que “nuestro sistema es el de la concurrencia de supuestos de inelegibilidad, que impiden el convertirse, en quien concurran, en sujeto pasivo de la relación electoral, y de supuestos de incompatibilidad, en los que se transforman las de inelegibilidad que dice el art. 4, 5 y 6, operando, en su caso, impidiendo el acceso al cargo o el cese en el mismo, de modo que aquellos, proclamados y aun elegidos, que han quedado posteriormente afectados por tales causas, incurren en incompatibilidad”, de modo que “La causa sobrevenida opera así como supuesto de incompatibilidad, generadora, no de la invalidez de la elección, sino de impedimento para asumir el cargo electivo o de cese, si se hubiera accedido al escaño”.

La situación vivida por Meritxell Batet se puede entender perfectamente si se observa que se encontraba entre una espada y una pared. A este respecto, la pared se planteó por miembros del Gobierno y la espada se podía hallar fácilmente atendiendo al deber de cumplimiento de las resoluciones judiciales.

Desde Unidas Podemos se llegó a afirmar que Meritxell Batet había cometido un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, que establece que a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años. Según la Sentencia del Tribunal Supremo 82/2017, de 13 de febrero, “Para apreciar la comisión de un delito de prevaricación, en definitiva, será necesario: En primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho”. Sobre la arbitrariedad, la Sentencia del Tribunal Supremo 952/2016, de 15 de diciembre, expresa que “aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos”, pues “En tales supuestos se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, convertida en fuente de normatividad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable”.

Como puede observarse atendiendo a lo recogido en la legislación y la jurisprudencia, Meritxell Batet no cometió delito de prevaricación alguna, pues la privación del derecho de sufragio pasivo para un parlamentario conlleva la inelegibilidad sobrevenida, pero, en el caso de haber adoptado la decisión contraria, sí que habría delinquido, pues, conforme al artículo 508 del Código Penal indica que la autoridad o funcionario público que se arrogare atribuciones judiciales o impidiere ejecutar una resolución dictada por la autoridad judicial competente, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año, multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años. La Sentencia del Tribunal Supremo 312/2016, de 14 de marzo, explica este precepto con bastante precisión al afirmar que “En la modalidad de obstrucción al ejercicio de la potestad jurisdiccional, que es por lo que se ha condenado al recurrente se integra por la obstaculización, por cualquier medio, con la ejecución de sentencia, auto o providencia independientemente de que sea o no firme”.

Meritxell Batet acertó al permitir la ejecución de la Sentencia del Tribunal Supremo 750/2021, de 6 de octubre. A este respecto, ha conseguido que se quite la espada que frente a ella misma tenía, quedando una pared que, sin tener incidencia jurídica, puede llegar a causar problemas mediáticos al PSOE, que está viendo como Unidas Podemos busca una confrontación política para airear diferencias con las que obtener importantes rendimientos electorales. No obstante, alguien debería recordar a los dirigentes políticos cuyos gustos incluyen criticar al Tribunal Supremo y a las Cortes Generales que el artículo 504 del Código Penal determina que incurrirán en la pena de multa de doce a dieciocho meses los que calumnien, injurien o amenacen gravemente al Gobierno de la Nación, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Constitucional, al Tribunal Supremo, o al Consejo de Gobierno o al Tribunal Superior de Justicia de una Comunidad Autónoma.

La plusvalía municipal tras la STC 182/2021 y el RDL 26/2021 de 8 de noviembre

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Como es bien conocido, la sentencia del TC de 182/2021, de 26 de octubre, ha supuesto la práctica derogación del IIVTU , conocido vulgarmente como “plusvalía municipal”, al declarar inconstitucional y nulo buena parte del artículo 107 de la Ley de Haciendas Locales (LHL), lo que impide en la práctica realizar cualquier liquidación  del impuesto al haberse eliminado del ordenamiento jurídico las reglas  de cálculo  que se venían aplicando por los Ayuntamientos, contenidas en dicho artículo.

El sistema de cálculo del impuesto, con la finalidad de simplificar el mismo, consistía en un método objetivo que adolecía de graves defectos puestos de manifiesto por diversos pronunciamientos judiciales. La determinación de la ganancia patrimonial venía establecida a priori por el artículo 107 de la LHL a través de unos porcentajes anuales de revalorización, preestableciendo unas ganancias que nada tenían que ver con el incremento de valor realmente producido. El TC estima que la forma de determinar la base del impuesto, regulada en el citado artículo 107, vulnera el artículo 31.1 de la Constitución Española al no respetar el principio de capacidad económica.

El propio TC en la sentencia 59/2017de 11 de mayo, (ampliamente comentada en este blog) ya advirtió del problema al declarar la inconstitucionalidad y nulidad limitada de determinados preceptos de la LHL, en la medida en que gravaban situaciones de pérdida patrimonial, instando al legislador a abordar la reforma del impuesto. La posterior sentencia 126/2019 de 31 de octubre, en idéntico sentido, estableció que la cuota a satisfacer no podía superar el incremento patrimonial producido.

En la sentencia de 182/2021 reprocha el retraso en la reforma del impuesto, y exhorta de nuevo al legislador para que “en el ejercicio de su libertad de configuración normativa lleve a cabo las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto dado que “han transcurrido más de cuatro años desde la publicación de la STC 59/2017” (se presentó en el Congreso de los Diputados un tímido proyecto de reforma parcial el 9 de marzo de 2018, acordado en el seno de la Federación Española de Municipios, el cual ha quedado aparcado  durante más de tres años).

Sobre los efectos de la Sentencia, como pone de manifiesto el propio TC “lleva aparejada la nulidad y expulsión del ordenamiento jurídico, dejando un vacío normativo sobre la determinación de la base imponible que impide la liquidación comprobación recaudación y revisión de este tributo local y por tanto su exigibilidad”. Es decir, que el tributo es inaplicable en la práctica, hasta tanto el legislador determine un nuevo sistema de cálculo.

El TC, en la propia sentencia ha determinado el alcance de los efectos de la declaración de nulidad estableciendo que no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas aquellas obligaciones tributarias que hayan devenido firmes, considerando situaciones consolidadas las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse la sentencia, (obsérvese que no tiene en cuenta la fecha de publicación de la sentencia sino la  fecha en la que se dictó, es decir el día 26 de octubre, por cuanto su gran repercusión informativa habría permitido a cualquiera impugnar una liquidación en el ínterin).

Por lo tanto, a la hora de analizar las consecuencias prácticas de la sentencia debemos distinguir los siguientes supuestos:

1.Hechos imponibles anteriores al 26 de octubre de 2021:

A) Si han sido autoliquidados por el contribuyente o bien liquidadas por la Administración y tales liquidaciones no han sido recurridas antes del 26 de octubre, no procederá la devolución de ingresos indebidos.

B) Si aún no se presentó la autoliquidación, o bien no se ha girado todavía la liquidación por parte de la Administración, o habiéndose recibido ésta no ha sido satisfecha, el impuesto será inexigible.

C) Si la liquidación o autoliquidación se encontraba recurrida a la fecha de dictarse la sentencia, por cualquier motivo, el impuesto será inexigible, siendo recomendable agregar al recurso un escrito invocando la nulidad del artículo 107 LHL.

2. Hechos imponibles posteriores al 26 de octubre de 2021 y anteriores al 10 de noviembre de 2021, fecha de entrada en vigor de la nueva regulación: El impuesto no será exigible en ningún caso.

3. Hechos imponibles posteriores al 9 de noviembre: Se aplicará la nueva regulación.

El RDL 26/2021:

Con la finalidad de adaptar la LHL al pronunciamiento del TC, ha sido aprobado por el Gobierno, con máxima celeridad, el RDL 8/2021 modificando sus artículos 104 y 107, el cual se ha publicado en el BOE el día 9 y ha entrado en vigor el día 10 del mismo mes.

Se plantea en primer lugar la cuestión de si cabe o no la reforma por vía de Decreto-Ley, instrumento inadecuado para la regulación de un nuevo impuesto por el principio de reserva de ley en materia tributaria, consagrado en el artículo 31 de la Constitución. Sin embargo, la más que notable urgencia a la hora de limitar en el tiempo el vacío legal actual, que causa la inexigibilidad del impuesto en todas las transmisiones que se produzcan en este período, justificaría, como afirma la exposición de motivos, la utilización de esta vía, con el consiguiente riesgo de que se produzcan nuevas reclamaciones judiciales en las que podría plantearse un nuevo motivo de inconstitucionalidad.

La nueva regulación no tiene efectos retroactivos, por lo que no será exigible el impuesto a las transmisiones causadas entre el día 26 de octubre y 9 de noviembre. En ella se modifica el artículo 107 de la LHL manteniendo el sistema de coeficientes en términos similares al preexistente, si bien el porcentaje máximo de incremento será del 45 % del valor catastral del suelo, en lugar del 60 % anterior, lo cual ya constituye en sí mismo una cierta rebaja. También establece que tales coeficientes se revisarán anualmente mediante una norma de rango legal.

Sin embargo, la gran novedad consiste en la modificación del artículo 104, en el que se establece un  sistema de cálculo de la base imponible, alternativo al anterior, (por el que podrá optar el contribuyente por medio de instancia cuando le resulte más favorable), en el que se determinará la ganancia real obtenida por la transmisión, calculada en función de los valores de adquisición y de transmisión que consten en los títulos de propiedad,  de forma similar a la regulación del IRPF, pero sin tener en cuenta los gastos e impuestos inherentes a la adquisición y transmisión. Es importante destacar que el nuevo articulado establece que en el caso de que el título de adquisición sea una herencia o donación se tomará el valor por el que se haya tributado en el impuesto de sucesiones (los Ayuntamientos en general no aceptaban hasta ahora dicho valor por estar fijado unilateralmente por el interesado). No obstante, el Ayuntamiento tendrá en cuenta el valor comprobado por la Administración en ambas transmisiones si éste fuera superior al declarado, que a partir del 1 de enero de 2022 podría ser el nuevo “valor de referencia catastral”.

La base imponible en este sistema alternativo de cálculo, será un porcentaje de la ganancia, el que represente el valor catastral del suelo en relación con el valor catastral total del inmueble. En ningún caso se tributará cuando exista pérdida patrimonial, y si hubiera una ganancia menor a la calculada por el sistema de coeficientes, el nuevo método cálculo alternativo permitirá que la tributación sea más reducida, evitando así la quiebra del principio de capacidad económica que ha motivado la declaración de inconstitucionalidad.

A modo de ejemplo, si un inmueble fue adquirido por 100.000 €, y se transmite por 200.000 €, y el valor catastral del suelo equivaliese a la mitad del valor catastral total, la base imponible del impuesto sería la mitad de la ganancia obtenida, es decir 50.000 €, y sobre dicha base se aplicarán el tipo impositivo determinado por la respectiva ordenanza municipal, con el máximo del 30%. Si la cuota así obtenida fuese inferior a la que resultase de aplicar los coeficientes preestablecidos, el contribuyente podrá optar por ella.

Las prisas han impedido que se abordara la necesaria  reforma integral del impuesto, debatida y negociada en sede parlamentaria. La nueva regulación, mantiene en lo sustancial las reglas de liquidación del impuesto, corrigiendo los defectos señalados por el TC al facilitar la posibilidad de optar por el sistema más beneficioso cuando el incremento producido sea reducido o inexistente. Sin embargo, deja sin resolver muchas incógnitas al no pronunciarse sobre la tributación de las transmisiones anteriores. En particular, cabe cuestionarse la de las herencias causadas por fallecimientos anteriores al 10 de noviembre, que podrían estar no sujetas ante el vacío legal generado por la declaración de nulidad del artículo 107 LHL. Lo mismo ocurre con todas las transmisiones realizadas antes del día 10 de noviembre que no hayan sido liquidadas, sin necesidad de que estén recurridas. En estos casos es recomendable liquidar la plusvalía como no sujeta, acompañando un escrito en elque solicite que se declare la no sujeción al pago del impuesto ante el vacío legal existente a fecha de la transmisión causado por la STC 182/2021. La reforma, sin duda, no acabará con la litigiosidad.

Plusvalía municipal, o cómo vulnerar la Constitución puede acabar saliendo (casi) gratis

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Decía Montesquieu que “La ley debe ser como la muerte, que no exceptúa a nadie.” Pues bien, recientemente, hemos conocido el texto oficial de la sentencia de 26-10-2021 del Tribunal Constitucional, que ha declarado inconstitucional el impuesto de plusvalía municipal. Ello, al considerar que el sistema objetivo de cálculo de este impuesto, vulnera el principio de capacidad económica. La sentencia reconoce que en los últimos años se ha exigido este impuesto de forma ilegal a los contribuyentes. Pero, sin embargo, limita sus efectos al máximo, para evitar que los Ayuntamientos tengan que devolver el dinero injustamente cobrado. Con ello, se vende el peligroso mensaje de que vulnerar la Constitución acaba saliendo gratis, o casi gratis. Y que la ley hace excepciones, y no se aplica por igual a Administraciones, y ciudadanos.

Para los que todavía no sepan muy bien qué es lo que ha ocurrido, cabe indicar que el impuesto ha sido declarado inconstitucional, básicamente, porque su fórmula de cálculo no tiene en cuenta si ha existido incremento de valor del terreno en la transmisión, ni cuál ha sido su importe. Se trata, por tanto, de un gravamen ficticio, que se exige a los contribuyentes sin tener en cuenta cuál ha sido la capacidad económica puesta de manifiesto con motivo de la transmisión.

El Constitucional se lleva las manos a la cabeza, ahora, por la forma de exigir este impuesto. Sin embargo, hasta hace muy poco (sentencias 59/2017 y 126/2019), este mismo Tribunal venía defendiendo que “es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva de capacidades económicas potenciales, en lugar de hacerlo en función de la efectiva capacidad económica puesta de manifiesto”. Se trata de un radical cambio de doctrina, que se justifica pobremente, con vagas referencias a la crisis económica y a la volatibilidad del mercado inmobiliario. Ello, como si dichas circunstancias no concurrieran ya en 2017 o 2019.

Sin embargo, la parte más polémica de la sentencia es la relativa a la cláusula de limitación de efectos introducida en la misma, y cuya finalidad es reducir éstos a la mínima expresión, para hacer inviables las reclamaciones que puedan iniciar los contribuyentes.

Así, declara la sentencia que “no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas obligaciones tributarias devengadas por este impuesto que, a la fecha de dictarse la misma, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme. A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas (i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y (ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex art. 120.3 LGT a dicha fecha.”

En definitiva, se pretende que la declaración de inconstitucionalidad solo afecte a aquéllos que, a la fecha en la que se dictó la sentencia, hubieran reclamado la devolución del impuesto, y todavía mantengan “vivo” su recurso. Esto exige varias matizaciones.

En primer lugar, se “condena” a los contribuyentes que no recurrieron una liquidación del impuesto, o solicitaron su rectificación, antes de que se dictara la sentencia (26 de octubre). Y ello, como si dicha decisión de no reclamar viniera motivada por la mera desidia o dejadez de estos contribuyentes, que tengan que pagar ahora la penitencia por su pereza.

Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en sentencias de 27-3-2019 (recurso 4924/2017), y de 18-5-2020 (recurso 1417/2019), avaló la fórmula de cálculo del impuesto, por ser la prevista en la Ley, mientras no fuera declarada inconstitucional. Y que el Tribunal Constitucional, en sentencias número 59/2017 y 126/2017 dio el visto bueno al sistema objetivo de cálculo de este impuesto, y a la fórmula prevista en la Ley, considerándola perfectamente constitucional.

Del mismo modo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9-7-2018 (recurso 1163/2018), y posteriores, declaró que el impuesto solo era inconstitucional en supuestos de transmisiones en pérdidas, que tenían que ser acreditadas por el contribuyente. Fuera de estos casos, el impuesto era plenamente exigible y legal. Posteriormente, en sentencia número 126/2019, el Constitucional declaró que el impuesto tampoco podía exigirse, cuando resultara confiscatorio.

En definitiva, si muchos contribuyentes no recurrieron este impuesto, o no solicitaron su rectificación, antes de que se haya declarado definitivamente inconstitucional, ha sido, sencillamente, porque los propios Tribunales, con sus sentencias, y con el riesgo de imposición de costas, hicieron inviables, y desaconsejables, tales recursos.

No tener en cuenta esto, y “castigar” a estos contribuyentes que no recurrieron, es lanzar el mensaje de que hay que recurrirlo y reclamarlo absolutamente todo, para poder beneficiarse de una futura e hipotética declaración de inconstitucionalidad. En definitiva, el Constitucional fomenta la práctica de una litigiosidad preventiva, que colapse las Administraciones y los Tribunales de Justicia, sin más fundamento que el de mantener “vivos” los derechos procesales del reclamante.

Lo mismo cabe decir de los contribuyentes que reclamaron, y vieron desestimado su recurso en vía administrativa o judicial. Poco más pudieron hacer para combatir la plusvalía. En muchos casos, han tenido que pagar el impuesto, e incluso las costas judiciales. Sin embargo, se les deja de lado, avocándoles a las complicadas vías de la revisión de oficio, o de la responsabilidad patrimonial, de incierto resultado.

Sí podrán acogerse a la declaración de inconstitucionalidad los que reclamaron antes del 26-10-2021, fecha en que se dictó la sentencia. Sin embargo, no se lleven a engaño. Estos contribuyentes que ya tenían el recurso o la rectificación presentada antes de dicha fecha son, mayoritariamente, los que transmitieron en pérdidas, o a los que se exigió un impuesto confiscatorio. Y es que, como antes se ha indicado, pocos son los contribuyentes que, tras las sucesivas decisiones judiciales antes comentadas, siguieron reclamando el impuesto fuera de estos supuestos.

Por ello, se beneficia a estos contribuyentes que son, precisamente, los que más posibilidades tenían de obtener la devolución del impuesto por otra vía, de acuerdo con los precedentes judiciales existentes.

Por último, la sentencia recorta, de manera injustificada, y sin motivación de ningún tipo, los derechos procesales de los contribuyentes. Ello, con posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 de la Constitución. Y llama la atención que dicha posible vulneración del derecho fundamental citado, haya sido perpetrada, precisamente, por el Tribunal Constitucional.

Así, a contribuyentes que están en plazo de recurso frente a una liquidación, o con posibilidad de rectificar una autoliquidación, se les niega tal derecho. Considero que podrán solicitar rectificación, o recurrir la liquidación, por otros motivos, pero no invocando la inconstitucionalidad declarada en esta sentencia.

Y, por si lo anterior no fuera suficiente, dicho recorte de derechos procesales se anticipa al 26 de octubre, fecha en la que se dictó la sentencia, pero en la que aún no tenía efectos, por no haber sido publicada en el BOE (artículo 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Recordemos que dicho precepto dispone que “Las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.”

Se anticipan por tanto los efectos de la sentencia al 26 de octubre, como se ha indicado, pero no para beneficiar a los contribuyentes, sino para perjudicarles, y recortarles sus derechos procesales. Y ello, nuevamente, sin motivación o justificación de ningún tipo.

En definitiva, contribuyentes que están en el plazo de un mes para recurrir una liquidación (artículo 14.2, Ley de Haciendas Locales), o en del cuatro años para solicitar rectificación de una autoliquidación (artículo 120.3, Ley General Tributaria), ven cercenado su derecho a la tutela judicial efectiva, por una sentencia del Tribunal Constitucional que ni siquiera se ha publicado en el BOE, y que por tanto no tiene efectos.

Se pretendía con ello reducir el aluvión de reclamaciones, algo que no se ha conseguido, ya que son muchos los contribuyentes que están reclamando antes de que se publique la sentencia en el BOE, para dejar la puerta abierta a combatir, todavía con más fundamento, la limitación de derechos procesales que la misma supone.

En definitiva, estamos ante días grises, en los que parece que los poderes públicos gozan de total impunidad para saltarse la Constitución, y ver cómo, además, les sale gratis, negando a los contribuyentes las principales vías para resarcirse del pago de un impuesto inconstitucional.

Decía el Marqués de Sade que “La ley solo existe para los pobres; los ricos y los poderosos la desobedecen cuando quieren, y lo hacen sin recibir castigo porque no hay juez en el mundo que no pueda comprarse con dinero.”

Personalmente, no estoy de acuerdo con una percepción de la justicia tan negativa. Sin embargo, sentencias como la que hemos comentado, con una limitación de efectos tan descaradamente favorable a la Administración, afectan a la visión que la ciudadanía tiene del máximo intérprete de nuestra Constitución, y lo desprestigian enormemente. Con ello, se hace un flaco favor a nuestro estado de Derecho, del que todos salimos perdiendo.

Peor, imposible

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Este artículo es una reproducción de una tribuna de El Mundo.

 

Quizás no hay mejor ejemplo del deterioro institucional de nuestra democracia que el reciente acuerdo alcanzado por los líderes de los dos grandes partidos para repartirse el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo y hasta la Agencia de Protección de Datos, aunque me centraré en los dos primeros dado que el Defensor del Pueblo es irrelevante y la Agencia de Protección de Datos no es una institución de contrapeso. Nada nuevo, dirán algunos, puesto que es lo mismo que lleva pasando los últimos treinta años: los partidos políticos colonizan las instituciones y se reparten los puestos atendiendo a sus mayorías parlamentarias. A veces los candidatos elegidos son más o menos idóneos para el cargo; otras no lo son en absoluto y no tardan en demostrarlo -recordemos la dimisión como Magistrado del Tribunal Constitucional del actual Consejero de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, Enrique López, por conducir ebrio- pero el caso es que hasta ahora íbamos tirando, aunque es indudable que nos hemos ido dejando jirones de credibilidad por el camino, como demuestra la creciente desconfianza de los españoles en estos organismos constitucionales.

Sin embargo, me temo que hemos llegado a un punto de no retorno donde lo que está gravemente amenazado es un principio básico de la democracia representativa liberal: la existencia de instituciones contramayoritarias o “checks and balances”, profesionales e independientes capaces de controlar el poder político. Sin estos contrapesos, sencillamente, no es posible garantizar ni el cumplimiento de las normas, ni el principio de igualdad ante la Ley, ni la transparencia, ni la rendición de cuentas que son esenciales en una democracia avanzada.

Las razones que me llevan a pensar que este acuerdo es particularmente peligroso desde un punto de vista democrático son varias. La primera y más obvia, es que los dos grandes partidos que han sido incapaces de alcanzar grandes acuerdos esenciales para los intereses de los ciudadanos porque consideraban que les perjudicaba electoralmente (pensemos en la pandemia) sí pueden hacerlo cuando se trata de algo que les interesa directamente, aunque nos perjudiquen a todos. Y para colmo, nos explican que se trata de un gran avance para desbloquear las instituciones y que así se da cumplimiento a la Constitución, cuando precisamente si hay algo que se está pisoteando con este tipo de acuerdos son las normas constitucionales y las leyes que las desarrollan que establecen varios requisitos fundamentales que se obvian no ya en cuanto al fondo sino también en cuanto a la forma.

Empezaremos por la necesidad de seguir un procedimiento formal para nombrar a los candidatos, que exige la intervención de las Cortes Generales y además del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial en el caso del Tribunal Constitucional. Así la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que desarrolla el art. 136 de la Constitución, exige que los Consejeros sean designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso de los Diputados y seis por el Senado, mediante votación por mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Esto tiene su lógica, dado que estamos ante el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica de Estado y de su sector público, que depende directamente de las Cortes Generales y que ejerce sus funciones por delegación del Parlamento en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado. Por tanto, el que los parlamentarios se enteren literalmente por la prensa -como el resto de los mortales- de quienes van a ser consejeros del Tribunal de Cuentas previa una negociación opaca y sin luz y taquígrafos entre los mandatarios de los líderes de los grandes partidos supone una vulneración flagrante de la letra y el espíritu de la Ley que intenta evitar que sean precisamente los controlados los que nombren a los controladores. Lo mismo puede decirse de la renovación del Tribunal Constitucional, que según el art.159 de la Constitución se compone de 12 miembros nombrados por el Rey, cuatro a propuesta del Congreso y cuatro del Senado por mayoría de tres quintos de sus miembros y dos a propuesta del Gobierno y otros dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

El segundo requisito se refiere a la idoneidad de los candidatos. Aunque hoy parezca casi una broma a la vista de los nombres de algunos de los candidatos, la Constitución pretendía que las personas que accedieran a estos cargos tuvieran una reconocida competencia para ocuparlos. Por eso, para ser Consejero de Cuentas se exige ser Censor del Tribunal de Cuentas, Censor Jurados de Cuentas, Magistrado, Fiscal, Profesor de Universidad o funcionarios público perteneciente a un Cuerpo para cuyo ingreso se exija titulación académica superior, abogado, economista y profesor mercantil, con más de quince años de ejercicio profesional. Se entiende, aunque no se explicita, que se trata de ejercicio profesional precisamente en el ámbito de las competencias propias del Tribunal de Cuentas, dado el carácter muy técnico de sus funciones. Por su parte, para ser magistrado del Tribunal Constitucional se exige ser un jurista de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional.

Pues bien, lo que la Constitución busca cuando establece estos procedimientos de designación que requieren de amplias mayorías y exige que los candidatos reúnan ciertos méritos (de forma, además, pública, de ahí la “reconocida competencia”) es que estas personas puedan desarrollar sus funciones con profesionalidad y con total independencia, dado que, conviene no olvidarlo, estamos ante instituciones de control del poder político y se presume que pueden recibir presiones  políticas y/o mediáticas que pueden resultar difíciles de soportar. En ese sentido, no cabe duda de que tener criterio técnico propio, o, dicho de otra forma, jugarse el prestigio profesional a la hora de tomar decisiones políticamente sensibles es un elemento importante a la hora de ser capaz de aguantar dicha presión; pero, por si no fuera suficiente, la propia Constitución establece que los miembros del Tribunal de Cuentas gozarán de la misma independencia e inamovilidad y estarán sometidos a las mismas incompatibilidades que los Jueces. Para los miembros del Tribunal Constitucional -además de preverse un régimen de incompatibilidad estricto con la política, los sindicatos, la judicatura, y cualquier actividad profesional o mercantil- lo que se les garantiza constitucionalmente es la independencia y la inamovilidad durante el ejercicio de su mandato.

Pero, es más, la Constitución también quería desligar el nombramiento de los miembros de estas instituciones contramayoritarias o de contrapeso de los ciclos electorales. Por eso, los mandatos son muy largos (nueve años tanto para los Consejeros de Cuentas como para los Magistrados del Tribunal Constitucional) y las renovaciones se hacen por terceras partes. Excuso decir que nuestros partidos no se han tomado nunca muy en serio estas previsiones, por lo que es habitual que haya consejeros y magistrados con mandatos caducados que permanecen en sus puestos hasta que se alcanza “el consenso” necesario, o, para ser más exactos, hasta que se decide el reparto de cromos que tiende a coincidir con los cambios de mayorías parlamentarias, aunque bien es cierto que el PP ha conseguido retrasar en ocasiones notablemente (como en el caso del Consejo General del Poder Judicial) estos cambios. En todo caso, lo que me interesa resaltar es que la Constitución quería justamente lo contrario: que las mayorías parlamentarias no se reprodujesen automáticamente en las instituciones de contrapeso. Claro que también pretendía que los candidatos nombrados fueran los más idóneos técnicamente y así se reconociese no sólo por un amplio consenso de los llamados a designarlos sino a ser posible por sus pares, que son los más adecuados para reconocer la competencia técnica. Y, sobre todo, que pudiesen desempeñar sus funciones con independencia dado que, por definición, hablamos de preservar la función de la incómoda tarea de controlar al poder político.

Por último, estamos hablando de un procedimiento público y transparente. Más allá de lo que ideal sería la presencia de varias candidaturas, lo que no cabe duda es que se está pensando en sistemas de designación públicos, en el que intervienen de forma destacada las Cortes Generales “con luz y taquígrafos”. Algo a años luz de las conspiraciones de pasillos que termina con los nombres de los agraciados en las redes sociales. Eso sí, con comunicación formal posterior a sus señorías para que propongan candidaturas, suponemos que precisamente con esos nombres. Yo esto lo considero una tomadura de pelo.

Creo que con lo dicho es suficiente para llegar a la conclusión, más allá de los perfiles concretos de los candidatos elegidos por unos y otros (lo que daría para otra tribuna, aunque basta con decir que los cuatro propuestos por PP y PSOE para el Tribunal constitucional han sido previamente vocales de este deslegitimado órgano a propuesta de dichos partidos) de que nuestros partidos políticos o, para ser más exactos, D. Pedro Sánchez y D. Pablo Casado no sólo incumplen formal y materialmente la Constitución, pese a afirmar con desfachatez lo contrario, sino que están poniendo en grave riesgo el adecuado funcionamiento de los contrapesos que todavía quedan en nuestro país. Y esto, gobierne quien gobierne, me parece una pésima noticia.

¡Flash Derecho! Nombramientos: crónica de una decepción anunciada

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Hace unas semanas los editores del blog publicábamos un editorial en el que poníamos de manifiesto la poca credibilidad que los partidos mayoritarios en relación a sus promesas sobre el control de las instituciones, a la vista de su trayectoria. El PSOE fue pionero en la politización del CGPJ, pero el PP no le quedó a la zaga y, en cuanto le tocó el turno, se apresuró a desdecirse de sus promesas, aventadas antes con alharaca y estrépito.

La tensión de los últimos tiempos entre ambos partidos sobre si procedía reforma o renovación en el CGPJ, parecía –parecía, digo- encaminarnos hacia una ventana de oportunidad para la vuelta a una independencia del CGPJ perdida. La presión europea y del propio colectivo judicial y de una parte de la sociedad civil  hacía vislumbrar una posibilidad. Aunque en ese editorial ya decíamos: “Si hemos de atenernos a la historia particular de este tema, no resulta descabellado pensar que el PP no quiere perder la mayoría que tiene ahora y dificulta en la medida de lo posible cualquiera cambio a la espera de alcanzar el poder, momento en el que puede procrastinar lo que ahora ve tan necesario”.

No nos equivocamos: la estrategia de despolitizar las instituciones era, según parece, a más largo plazo. Repentinamente se ha precipitado un pacto que abarca relevos en el Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo, la Agencia de Protección de Datos y el Tribunal de Cuentas. Y todos los nombramientos de un cariz absolutamente político, en su peor versión, esa que esconde su politización en una supuesta capacidad técnica. Hoy en El Mundo se dice de Ramón Sáez, nombrado para el Constitucional que las opiniones sobre él se resumen en dos: “que tienen una altísima categoría jurídica y que a menudo sus resoluciones rezuman una fortísima ideológica”. De Espejel (escribí de ella con motivo de la recusación en el caso Gürtel), también nombrada para el Constitucional, y de cuya capacidad y buena fe tampoco dudo, sólo se puede decir que es un buen ejemplo de quienes han comprendido que la única forma de ascender en la hoy en la Judicatura es seguir el cursus honorum de la política: que te nombre un partido para el CGPJ, que éste te nombre a su vez para un cargo relevante y de poder en la Judicatura y de ahí se ascienda a las alturas. Perfecto Andrés Ibáñez, magistrado del Supremo, hablaba del «gusanillo» que la dinámica de la promoción inoculan al juez, empujándole a la subalternidad y minando su capacidad de autonomía en el juicio, de tal modo que ni siquiera él se da cuenta porque las «indicaciones o sugerencias» -cuya existencia se rechaza airadamente- en realidad ya están impresas en el mismo complejo organizativo y su dinámica, por lo que preactúan a la política de nombramientos, haciendo innecesarias las ordenes explícitas. De Enrique Arnaldo e Inmaculada Montalbán, puedo decir poco, salvo que su curriculum parece de la misma naturaleza.

En definitiva, si esa alta pericia va a servir no para aplicar correctamente la ley sino para hacer una justicia material definida por una corriente ideológica concreta, quizá es preferible convertir al Constitucional en una tercera Cámara, tras el Congreso y Senado, votada por el pueblo Soberano, como decía esta mañana Torreblanca en la televisión. Esto supondría, claro, renunciar a la ley como modo de control del más fuerte y someternos a lo que piensen las mayorías en cada momento.

¿Y por qué ese pacto ahora? Pues porque en junio de 2022 se debe llevar a cabo una renovación del TC, momento en que el equilibrio político se alteraría porque al gobierno le corresponde nombrar dos magistrados y al CGPJ otros dos. Pero la renovación ha de hacerse por terceras partes y el gobierno no puede  designar a los dos magistrados si antes no se ha renovado el CGPJ, porque la renovación ha de hacerse de manera paralela.  Lio, por cierto,  en que se ha metido el propio gobierno al reformar la LOPJ para evitar que el CGPJ en funciones hiciera nombramientos. Es cierto que el pacto no altera hoy la correlación de fuerzas, pero sí saca del TC algunos de los magistrados nombrados por el PP le habían salido “ranas”, entre ellos el propio presidente. A cambio, el PSOE obtiene otros nombramientos como el de Gabilondo o purgar el Tribunal de Cuentas.

¿Y qué pasará con el CGPJ? Es cierto que los nombramientos no deberían ser políticos, sino técnicos, pero es verdad que están hechos dentro de la ley. El problema del CGPJ es otro: su forma de nombramiento está en contra de una interpretación recta que incluso el politizado Constitucional mantuvo. No sabemos lo que pasará, pero la realidad es que al PP no le interesa cambiar ahora la composición conservadora de este órgano, de la que depende también la del Tribunal Constitucional. ¿Quiere eso decir que se va a reformar la ley para lograr la independencia judicial? No, quiere decir que se hará reforma o renovación en función de que se logre un acuerdo sobre la adecuada politización del órgano, como el reciente pacto sobre otros órganos evidencia. Es una decepción anunciada porque, recordemos, “todos somos iguales ante la ley, pero no ante los encargados de aplicarla”, como dijo el escritor –polaco- Stanislav Jerzy Lec.

La sentencia del TC de 5 de octubre o el fin de la doctrina de los actos propios: sobre la suspensión de los plazos por la mesa del congreso en el primer estado de alarma.

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La Mesa del Congreso de los Diputados acordó, el 19 de marzo de 2020, la suspensión del computo de los plazos reglamentarios de las iniciativas en tramitación. Con esta decisión, parece evidente, el órgano rector de la Cámara perseguía reducir, sin eliminar, la actividad parlamentaria pues España, aquellos días, comenzaba a hacer frente a una severísima crisis sanitaria que monopolizaría la agenda política, económica y social durante los próximos meses.

Cinco días antes, el 14 de aquel mes, el Gobierno de España había decretado el confinamiento domiciliario de todos los ciudadanos en un marco, en primer lugar, de absoluto desconocimiento científico sobre la transmisibilidad del virus, segundo, de carestía evidente de los equipos de protección más básicos para la ciudadanía y, por último, de colapso incipiente de todos los centros hospitalarios del país. Aunque es por todos conocido, no quiero dejar de subrayar el contexto en el que se produce el Acuerdo de la Mesa del Congreso de 19 de marzo, porque creo que es relevante.

Tampoco está de más tener presente que, durante aquellos días, en otras instituciones del Estado, se adoptaron decisiones semejantes. Es el caso, por ejemplo, del propio Tribunal Constitucional que, por Acuerdo del Pleno de 16 de marzo de 2020, dejó en suspensión los plazos procesales y administrativos sin que ello fuese óbice, como indica el propio acuerdo, para que dicha suspensión no afectase al funcionamiento de la institución. El Tribunal, tras la suspensión, pudo continuar dictando aquellas “resoluciones y medidas cautelares necesarias […] en garantía del sistema constitucional y de los derechos fundamentales y libertades públicas”. No cabe duda, por lo tanto, de que la excepcionalidad propia de la situación vivida obligó a las instituciones públicas a adoptar medidas inéditas sin que ello comportase, en principio, su paralización. Tan solo quedaba modulada su actuación atendiendo a las circunstancias.

El período de máxima hibernación de la vida parlamentaria fue breve, y se inició la semana previa a la declaración del estado de alarma. El 10 de marzo, la Mesa del Congreso acordó la suspensión de la actividad por un periodo de dos semanas. Lo hizo, y tampoco está de más recordarlo, a propuesta de la diputada Olona, del Grupo Parlamentario VOX, quien solicitó la suspensión atendiendo al positivo por coronavirus que había dado un compañero de Grupo, y al multitudinario acto que la formación política había realizado el domingo anterior -que podía haber sido, potencialmente, un foco de contagio-.

En todo caso, se mantuvieron durante este periodo de tiempo las reuniones de la Mesa y de la Junta de Portavoces. El 18 de marzo, incluso, el presidente del Gobierno compareció ante el Pleno de la Cámara, en composición reducida, para cumplir con lo previsto en el artículo 165 RCD, que obliga a someter al Pleno la simple declaración del estado de alarma -no con efectos convalidantes, sino de mero control-. El 25 de marzo se celebró un nuevo Pleno, para convalidar varios decretos-leyes y prorrogar, por vez primera de muchas, el estado de alarma. El 26 de marzo, y el 2 de abril, compareció en Comisión el Ministro de Sanidad. Y el día 7 se acordó el levantamiento de la suspensión de los plazos impuesta el 19 del mes anterior, ganando pulso de nuevo la vida parlamentaria.

Tiempo después, causó sorpresa la noticia de que los miembros del Grupo Parlamentario VOX habían interpuesto un recurso de amparo contra el Acuerdo de la Mesa de 19 de marzo, pues la decisión de suspender determinadas actuaciones parlamentarias el día 10 de marzo se había producido, precisamente, a instancias de los diputados de esa formación política. Sin embargo, la sorpresa se agravó cuando hace alguna semana se dio noticia de la parte dispositiva de la Sentencia, en la que, como es sobradamente conocido, el Tribunal, en contra de todo pronóstico, declaró la nulidad del Acuerdo de 19 de marzo. Y decimos en contra de todo pronóstico porque el propio Tribunal había acordado la suspensión de sus plazos sin que ello afectase, en principio y en palabras de su propio Pleno, al funcionamiento de la institución. E inevitablemente resulta asombroso que la suspensión de los plazos no afecte al funcionamiento del Tribunal, pero sí al del Congreso, por mucho que la posición institucional de ambos órganos sea indudablemente distinta (FJ 4 de la Sentencia comentada). La errática conducta de los recurrentes, y del Tribunal, parecerían estar haciendo tambalearse a la vieja doctrina civilista de los actos propios.

El Tribunal Constitucional considera que en una situación excepcional la exigencia de responsabilidad al Gobierno debe de ser, si cabe, de mayor “intensidad y fuerza” que en la normalidad (FJ 3). Y razón no le falta al Tribunal, pero precisamente durante el breve periodo de tiempo que la actividad parlamentaria se mantuvo bajo mínimos, este control reforzado de la actuación gubernamental fue, precisamente, el que tuvo lugar. En concreto, y como ya apuntábamos, en el Pleno del día 25 al autorizar la prórroga de la alarma. El control ordinario, además, también tuvo virtualidad práctica. En este caso, se sustanció en Comisión con la comparecencia del ministro que, si bien se produjo en ambos casos a su propia iniciativa, permitió a los Diputados realizar las consideraciones que estimaron pertinentes.

Pasados los días, sin embargo, algunos parlamentarios entendieron que no habían podido controlar al Gobierno suficientemente y, en consecuencia, se había visto vulnerado su ius in officium. Es decir, los recurrentes consideraron que no habían podido realizar un control adecuado de la actuación gubernamental. Y que dicha inadecuación equivalía a una ausencia total de control.

Debemos de preguntarnos, no obstante, qué es un control de calidad. Y todo apunta a que difícilmente puede serlo el planteamiento de una infinidad de preguntas e interpelaciones en un momento en el que los trabajadores del Parlamento estaban centrados en su digitalización, y los Ministerios en el diseño e implementación de medidas excepcionales para superar una situación extraordinaria. “When a Member puts 60 questions down, that is not helpful to anybody or to this country”, afirmó acertadamente el Speaker de la Cámara de los Comunes, en aquellos difíciles momentos, animando a los parlamentarios británicos a ejercitar responsablemente la función de control gubernamental. Teniendo ello en consideración, creo que es posible sostener que pudo haber un mayor control durante esos días, pero no es tan sencillo asegurar que dicho control pudo ser mejor, pues el margen incremental de mejora era necesariamente reducido si se atiende al contexto.

En contra de lo sostenido por el Tribunal Constitucional, las últimas semanas de marzo de 2020, y primeras de abril, el Congreso funcionó, cumpliendo el mandato exigido por el artículo 116.5 CE. Es cierto que la Cámara no actuó con normalidad, pero la normalidad no es un atributo exigido ni por la Constitución, ni por la LOAES. Por ello, el Tribunal debería haber discutido si las limitaciones al normal funcionamiento de la Cámara fueron proporcionales o no -atendiendo a las circunstancias en las cuales se estaban desarrollando los hechos-. Y, en consecuencia, si dichas limitaciones podían equipararse a una ausencia total de funcionamiento.

La Sentencia, por el contrario, renuncia a realizar el test de proporcionalidad por entender, de plano, que el derecho de participación política de los recurrentes no subsistió durante el periodo analizado. Sin embargo, tal afirmación difícilmente se sostiene tras realizar un repaso de los Diarios de Sesiones de los días 25 y 26 de marzo, y 2 de abril. En este punto resulta muy esclarecedora la lectura de los votos particulares que se formulan a la Sentencia que, creo con acierto, y en contra del parecer de la mayoría, entran a enjuiciar la antedicha proporcionalidad. Y concluyen, creo que con acierto también, que la suspensión de los plazos acordada por la Mesa el día 19 de marzo limitó de manera proporcionada, sin suprimirlo, el ius in officium de los Diputados.

La Sentencia, dictada más de un año después de los hechos que la provocan, no resuelve ningún problema y, a futuro, siendo que la excepción es por naturaleza imprevisible, sienta una jurisprudencia discutible que poco aporta más que confusión.

El Tribunal Constitucional no tiene quien le defienda o la resurrección de Carl Schmitt

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Y siguen y siguen. La feroz crítica al Tribunal Constitucional (TC) por la declaración de inconstitucionalidad en la regulación del primer estado de alarma, en línea directa con lo que buena parte de los políticos gubernamentales vienen haciendo con el resto de las jurisdicciones (Tribunal Supremo, Tribunal de Cuentas), también con el emasculado Poder Judicial, obliga a decir, desde la defensa de la Constitución, que ya está bien.  Y es importante, porque quedan dos sentencias todavía sobre la cuestión de la pandemia y la presión sobre el TC (que reconocidamente ha existido según confiesan las Magistradas Roca y Balaguer, al indicar esta última que hablaba con la vicepresidenta Calvo) puede acabar impidiendo que el TC se vea libre de influencias. Y esa independencia es esencial en un Estado de Derecho, que es la base misma de la Democracia.

Me adelanto a indicar que el TC es mejorable, tanto en su elección, renovación, celeridad, en fin, en tantas y tantos, cosas y temas, que exigirían todo un debate, pero como en todos los tribunales, nacionales, extranjeros, internacionales, europeos. Pero nunca para abatirlos, sino mejorar su servicio al Derecho. Algo que aquí no ha sucedido. Podrá debatirse y discutirse, como siempre se ha hecho y se seguirá haciendo, pero no lanzarse como en guerra con la institución.  Inter arma silent leges.

Todo comenzó, como otras veces sucedió con el TC, con la filtración interesada del proyecto de sentencia, algo que sería perfectamente localizable si se propusiera en serio por quien debe parar esta grosera conspiración contra una sentencia. Obviamente, se hizo para provocar la salida en tromba de voces, entonces académicas, y casi todas en la misma dirección, alarmadas ante la posible afirmación de la crítica constitucional a la acción del Gobierno que se sintieron en el compromiso de guarecerlo. Afortunadamente, la mayor parte de ellas, fueron racionales, aportando distintos criterios que presionaban al TC desde la lógica profesoral. Supongo que habrán tenido algún efecto sobre el discurso de algún voto.

Pero anunciada la Sentencia de forma sorpresiva y también sorprendente, dado el encarnizamiento del ataque, políticos de distinto pelaje, algunos con ropones, han dejado en estado lastimoso al intérprete supremo de la Constitución. Así, la ministra de Defensa, y Jueza, Robles, de inmediato, apelaba al “sentido de Estado”, como si hubiera que volver a Maquiavelo, olvidarse de Montesquieu, también ella, y en rampante populismo, evitando todo contrapeso al poder Ejecutivo, eliminar el carácter normativo de la Constitución, que deja así de ser norma jurídica para retomar el viejo camino decimonónico, peor aún, de mediados del siglo XX. Habría que recordarle que primero debió leer la Sentencia, y luego olvidarse de que esa historia de absolutismo del Ejecutivo ya estuvo escrita –y afortunadamente borrada hoy- con la abusiva interpretación del artículo 48 de la benemérita Constitución de Weimar y la ley de habilitación de 1933. Sin darse cuenta, quizás por ignorancia, está situándose como pronto en 1975. También inaugura Robles la descalificación del TC “por elucubraciones doctrinales”; será porque elucubrar es propio de quienes, con justeza, se dedican a reflexionar, también en Derecho.

La ministra de Justicia, Pilar Llop, jueza también, tuvo la misma ocurrencia, compareciendo sin preguntas, para criticar que la sentencia del TC hiciera un examen doctrinal. Desconoce, al parecer, que, con toda exactitud, resueltamente, eso es lo que continuamente ha venido haciendo el TC desde su creación, construyendo con doctrina en su jurisprudencia, sentencia a sentencia, lo que hoy constituye la Constitución vivida. Pero el ataque deja en la opinión publicada y por tanto en la opinión pública, el sentido de que el TC se dedica a jueguitos intelectuales mientras la pandemia crece y las vidas se apagan. Algo que está con toda exactitud en las antípodas del TC.

Y así siguen: La ministra de Política Territorial y portavoz, Isabel Rodríguez, indica que los Jueces tienen que “ponerse en situación”, en definitiva, dice, menos conceptos jurídicos y más conexión con el Gobierno, insistiendo en que así se salvan vidas, como si el TC, fuera el amortajador, cuando se ha limitado a exigir que   utilicen otra categoría de poderes, los que están enmarcados en el estado de excepción. Lo cual supone que el Parlamento- no el Gobierno- define la extensión, contenido y límites de los poderes gubernamentales, precisamente para combatir la pandemia. Poderes, que son los que se han utilizado bajo el signo del estado de alarma, ni más ni menos. Y desde luego, recordémoslo ahora, también con plena sujeción al principio de proporcionalidad. Porque habría que recordar a estas jefas políticas que la Constitución nunca se suspende ni se abroga, por lo que la proporcionalidad se aplicará inclusive en los estados de excepción y de sitio.

Algo que parece no han entendido siquiera los políticos togados a que ahora me refiero.  En efecto, Ollero, político conservador que durante años estuvo en Las Cortes – algo a meditar dada nuestra cultura política – se empeña, extrañamente, en hacer comentarios públicos, en radio y periódicos, sobre la Sentencia aun cuando no era de conocimiento público. No se puede ser Fiscal, Juez y Verdugo al mismo tiempo. Y, por si fuera poco, piensa Ollero que en el estado de excepción no caben límites. ¡Tantos años en Política!

Grave, el texto de su Voto Particular es la del Fiscal y gubernamental, Conde–Pumpido.  Se indica que “no resuelve, sino que crea un grave problema político”, que es una sentencia realizada en homenaje a una “mera parlamentarización de su declaración inicial”, “un atajo argumental para lograr una declaración de inconstitucionalidad” (repetido el tal atajo, cuatro veces) y luego acusa a la mayoría de hacer una construcción “doctrinal” y él mismo acaba su Voto…formulando su “construcción doctrinal”. ¡Menos mal que suprimió en el último momento descalificaciones a sus colegas del TC gracias al debate que provocó la filtración de su Voto!

Más allá de las soflamas, preocupa que se descalifique como “mera parlamentarización” a la imprescindible autorización y control parlamentario. Para este Magistrado, la razón es que considera “pérdida de garantías” completa, la declaración del estado de excepción, donde se sustituiría la garantía del derecho fundamental por el mero constructo de la Ley ordinaria que lo autoriza, como si en el estado de excepción no hubiera que aplicar garantías y desde luego, proporcionalidad.

En el Estado de excepción y en cualquier otro, la dignidad de la persona seguirá siendo el fulcro último en que descanse todo el edificio constitucional, las garantías serán las apropiadas, el Parlamento fijará concretamente el ámbito de las limitaciones y garantías; no es obligatorio tampoco suspender totalmente los derechos en el estado de excepción: léanse la ley.  Y desde luego la “parlamentarización” supondrá adoptar medidas concretas por el Parlamento, con sus contrapesos dentro de la suspensión eventual, como en relación con la libertad de circulación proclama cabalmente el artículo 20 de la Ley 4/1981: no se sustituye tampoco en la excepción la Constitución por la mera legalidad ordinaria; la Constitución sigue siempre, absolutamente siempre, operando.  Y eso que la citada Ley es el apresurado fruto de la reacción frente al asalto al Congreso del 23F.

En su “Teología Política”, Carl Schmitt, bien conocido por su despótico autoritarismo, recuerda que el soberano es quien decide en el estado de crisis completa (en su caso lo refería a lo que se traduce genéricamente como excepción, aunque se refiere a toda situación de alteración como demostró la práctica en Weimar). Su odio al parlamentarismo, tenaz, atroz, llevaba directamente a la dictadura constitucional. Algo que tuvo ocasión de ver. Con esta decisión, el poder supremo del Ejecutivo fijaba quién era el enemigo.

Abatir, o eclipsar al menos, a los Tribunales y Jurisdicciones, en suma, a terceros no obedientes, es hoy, para el Estado de partidos, la última tarea con la que colonizar por entero la postrera institución que permanece más o menos fuera de la devotio ibérica con la que los nuevos jefes imponen su culto a los fieles de su tribu. Y éstos, como los soldurios, forman cohortes juramentadas al nuevo dios de la Política, el Partido, que, lograda ya la fusión del Ejecutivo y Legislativo, mediante la réplica en este último de las potestades de aquél, que es quien manda y decide, tienen como objetivo claro la absorción final del bastión de resistencia que jueces e instituciones representan. No habrá resquicio para ningún intento de independencia y libertad ciudadana. Todos felizmente sometidos. Un pequeño grupo, en último extremo un jefe, dispone del poder entero, entre el aplauso desmedido de sus arrobados seguidores, beneficiados, claro con sinecuras, ventajas y prebendas.

Para lograrlo, hay que acabar, todos a una, con ese hueco de independencia. Y a ello se dedican. Voceando si es necesario, a coro unánime, como vemos ha sucedido aquí. De ahí que luchar por el Derecho sea hoy, cabalmente, luchar por la independencia de todos los Tribunales, de todas las  Jurisdicciones, de todas las Instituciones.                                                                                                                                                                                                                 Y aquí, la mayoría del TC, a quien hay que animar a que se mantenga incólume en su independencia e imparcialidad, aquí, digo, ha logrado preservar lo esencial: que la Constitución sigue siempre viva. La minoría, cuando respetuosa, también lo ha sido. Con alguna fuerza hay que exclamar, ¡Larga vida al Tribunal Constitucional!

PD.: No me ocuparé del resto de lindezas que socios y aliados del Gobierno han soltado. Aún ignorantes de Schmitt, cumplen su sueño, es decir, su horrorosa pesadilla.

 

¿Estado de alarma o de excepción? Una opinión disidente

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Autores: Íñigo Bilbao y Arman Basurto.

El pasado 14 de julio se hizo público aquello que, debido a unas más que criticables filtraciones, buena parte de los medios ya habían anunciado con anterioridad: el Tribunal Constitucional declaraba, si bien de forma absurdamente tardía y por una exigua mayoría, la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del decreto del gobierno que aprobó el pasado marzo el estado de alarma, y que fue la base jurídica sobre la que se asentó el duro confinamiento domiciliario al que se vio sometida la población española durante la primera ola de la pandemia.

Si bien la decisión de declarar el estado de alarma por parte del gobierno no se topó con la resistencia de los partidos de la oposición ni de la sociedad civil en un primer momento, a medida que pasaron las semanas y se hizo necesario aprobar sucesivas prórrogas fueron apareciendo voces que cuestionaron la adecuación del estado de alarma para una limitación (o suspensión) de derechos de tal calibre. Dichas voces sugerían que el estado de excepción (que la Ley Orgánica 4/1981 prevé para las alteraciones graves del orden público) hubiera sido la figura que hubiera dotado de una mejor cobertura jurídica a la respuesta gubernamental frente a la situación causada por la pandemia.

Ante esta controversia, en un artículo anterior publicado en este mismo blog en abril de 2020, ya abogamos por la posibilidad de que, mediante sentencia, el Tribunal Constitucional pudiese arrojar más luz sobre las figuras de nuestro derecho de excepción (los ahora tan presentes estados de alarma, excepción y sitio). Sin embargo, hemos de lamentar que, con su sentencia, el Tribunal no ha hecho sino abundar en la confusión, sin contribuir a esclarecer bajo qué supuestos habría de optarse por el estado de alarma o el de excepción. En ese sentido, enumeramos a continuación tres de las cuestiones en las que no logramos alinearnos con el criterio del Tribunal, y que por ello nos acercan más a los criterios expuestos en algunos de los votos particulares.

En primer lugar, la sentencia parte de una concepción que, aunque apoyada en parte de la doctrina, no podemos sostener. El Tribunal entiende la suspensión de los derechos como una “limitación cualificada”, esto es, como un tipo de limitación, situando la diferencia entre la limitación y la suspensión en una mera cuestión de grado, de modo que una vez que uno ha andado lo suficiente por la senda de la limitación, se topa necesariamente con la suspensión. No podemos sostener esa postura. La limitación y la suspensión son dos dimensiones que cabe —y que habría que— separar. La primera supone una reducción del ámbito de un derecho o libertad, una restricción a su ejercicio, mientras que la segunda (la suspensión) entraña la supresión total —aunque temporal— del mismo (esto es, cesa la vigencia o las garantías del derecho suspendido).

En segundo lugar, y al margen de lo anteriormente expuesto (con lo que se puede estar más o menos de acuerdo), entendemos que el Tribunal yerra al considerar que lo que procedía era la declaración del estado de excepción. La sentencia llega a esa conclusión porque se fija más en los efectos que los distintos estados de emergencia permiten, que en los presupuestos habilitantes que facultan la declaración de los mismos. Así, como el Tribunal desarma al Gobierno, impidiendo adoptar medidas como las implementadas, se ve más tarde obligado a forzar los límites de la interpretación (que la sentencia llama evolutiva e integradora, para separarse de lo que la doctrina mayoritaria considera que es la postura del legislador constituyente, a la que califica de originalista) e incluye dentro del concepto de orden público (habilitante para el estado de excepción) a la pandemia, por los efectos imprevisibles y desconocidos que esta comporta. Pero dicha imprevisibilidad, en sí misma, no justifica esa interpretación lato sensu de los presupuestos habilitantes para el estado de excepción. Es más, es curioso comprobar cómo se está vendiendo la sentencia como un ejemplo de garantismo, interpretando de forma restrictiva las injerencias en los derechos fundamentales, cuando realmente estamos asistiendo a una interpretación muy amplia de los supuestos habilitantes de un estado (el de excepción) muchísimo más lacerante para los derechos fundamentales que el de alarma.

En tercer lugar, el Tribunal Constitucional, en lugar de proceder al juicio de proporcionalidad que es propio para dirimir los conflictos entre derechos y otros valores constitucionalmente protegidos, entiende que, antes de pronunciarse sobre la proporcionalidad o no de las medidas que afectaron a la libertad ambulatoria, debe primero decidir si esas medidas supusieron una suspensión o una mera limitación agravada de la libertad ambulatoria. Es a través de este juicio apriorístico injustificado como el Tribunal, acogiendo la tesis de que en verdad se trató de una suspensión encubierta, esquiva ladinamente pronunciarse sobre la proporcionalidad (o no) de las medidas adoptadas que afectaron a la libertad de circulación. ¿Cómo es posible afirmar que una medida legal es excesiva (es decir, que desborda los límites para ella fijados por la norma), sin entrar a juzgar la proporcionalidad de la medida en sí (esto es, su adecuación en relación con los fines que perseguía)? Precisamente, el hecho de que el Tribunal entienda la limitación como una suspensión velada, supone implícitamente reconocer que la restricción excedió los límites legalmente fijados para el estado de alarma. Pero, ¿cómo es posible llegar a esa conclusión sin pasar previamente por el trámite de analizar la proporcionalidad de las medidas?

Este punto, que es de hecho el más criticable de la sentencia y en el que el Tribunal más esmerada argumentación debía haber empleado, queda, sin embargo, ayuno del más mínimo razonamiento, como un mero voluntarismo. Así, nos encontramos pronto con la poco razonada respuesta de que se trató de una suspensión. Sin embargo, si la suspensión supone la supresión total —pero temporal— de un derecho o libertad, ¿en virtud de qué libertad, si se hallaba esta suprimida, pudimos hasta sacar al perro a pasear?

Pero no es solo la ausencia del juicio de proporcionalidad lo que llama la atención. También resulta llamativo que el Tribunal encuentre escasas las “excepciones” previstas en el decreto para la “prohibición” de circulación. Esta postura sorprende por dos motivos. En primer lugar, el propio Tribunal reconoce implícitamente la amplitud de dichas excepciones gracias a la existencia de las cláusulas abiertas de fuerza mayor o necesidad y de analogía. Y, en segundo lugar, el Tribunal reconoce que derechos fundamentales como el de reunión no precisaban contar con excepción explícita alguna, pues el decreto no podría haberlos limitado. Sin embargo, sí califica de numerosas las excepciones concernientes al cierre de los negocios, precisamente resaltando, en ese caso sí, la cláusula analógica prevista en las excepciones.

Desde que se conoció el contenido de la sentencia, y a pesar de que esta se adoptó con el apoyo de una exigua mayoría del pleno, se ha apresurado a caracterizar la controversia jurídica que rodea a los hechos de la primavera de 2020 como una cuestión cerrada. Sin embargo, tal y como hemos apuntado anteriormente, son varios los razonamientos de los que resulta fácil discrepar, y que los votos particulares se han apresurado a recoger. Ello, sumado a la falta de claridad del texto, ha impedido que lleguen a buen puerto las esperanzas que muchos habíamos depositado en una sentencia que debía estar llamada, por su relevancia social y la ausencia de precedentes, a contar con una claridad y un consenso mucho mayores de los conseguidos.

Lo que sí queda claro, sin embargo, es la escasa adecuación de nuestro derecho de excepción a supuestos como el que trágicamente nos ha tocado vivir. Bien haría el gobierno, en consecuencia, en afanarse en reformar la Ley Orgánica 4/1981 para dar un mejor acomodo a supuestos como la COVID-19 dentro de nuestro derecho de excepción. Y, de igual forma, en promover una reforma de la Ley Orgánica 2/1979 para que las vacantes de los magistrados del Tribunal Constitucional se cubran en un plazo breve de tiempo (y los partidos no tengan incentivos para no cubrirlas) y lanzar un debate sosegado sobre cómo evitar que las sentencias del Tribunal dependan de los tiempos políticos o lleguen demasiado tarde, como ha sido el caso. Y sería igualmente positivo, en fin, que se abandonasen las presiones y críticas (más o menos veladas) que se han dirigido a este órgano de relevancia extraordinaria desde instancias gubernamentales.

Solo así podrán futuros gobernantes abordar con suficientes garantías jurídicas la respuesta a las pandemias que vengan. Y solo así podrán los futuros magistrados del Tribunal ejercer sus funciones con plena legitimidad, sin que sus decisiones arriben de forma extemporánea y bajo un cuestionamiento permanente. Pero, como empieza a ser habitual en nuestro país, el camino es claro, y la voluntad política inexistente.