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Para eso está el Tribunal Constitucional: reproducción de artículo en Crónica Global

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Cuando escribo estas líneas todavía no se conoce oficialmente la sentencia del Tribunal Constitucional por la que se estima parcialmente el recurso de inconstitucionalidad planteado por Vox contra varios preceptos del RD 463/2020 que declaró el estado de alarma para la gestión del COVID 19 (el primer estado de alarma, para entendernos). Sí disponemos de una nota informativa del propio Tribunal Constitucional y, dado que ha habido varias filtraciones -de hecho, algunos medios sí disponen del texto, al parecer- tanto sobre el debate como sobre la sentencia es posible realizar unas breves consideraciones a la espera de poder analizar en detalle el texto.

La primera y muy obvia es que el Tribunal Constitucional llega muy tarde. No es la primera vez (los lectores catalanes recordarán los cuatro años de demora para dictar la famosa sentencia sobre el Estatut) pero no deja de ser un problema gravísimo el que cuestiones esenciales para nuestro Estado de Derecho se decidan con tanta lentitud. Incluso, siendo un poco desconfiados, se puede llegar a pensar que el Tribunal Constitucional prefiere demorar sus tiempos de respuesta cuando tiene que tratar cuestiones muy delicadas o que pueden generar mucha polémica.

Lo segundo, y también obvio, es que lo de menos es que el recurso de inconstitucionalidad lo haya puesto un partido como Vox, que no sólo clamó por el estado de alarma sino que después lo apoyó con sus votos (al menos la primera vez) lo que resulta bastante incoherente. Lo que, por cierto, puede decirse de todos los partidos políticos, incluidos los que como PP y Ciudadanos ahora claman contra la utilización del estado de alarma, dado que fue prorrogado hasta seis veces con sus votos. Pero, más allá de estas consideraciones, lo relevante es que nuestro Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la utilización de la legislación de excepción recogida en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio y de establecer su doctrina al efecto, lo que sin duda es importante para el futuro, más allá de que estemos o no de acuerdo con ella.

Lo tercero y más importante es que esta es precisamente la labor de un órgano como el Tribunal Constitucional. Por eso no dejan de ser sorprendentes y preocupantes las voces, desgraciadamente cada vez más numerosas, que se levantan contra el normal funcionamiento de los “checks and balances” en una democracia representativa liberal que es la que consagra nuestra Constitución. Al contrario de lo que dice la Ministra de Defensa estas “elucubraciones doctrinales” sobre si la imposición del confinamiento a la población en general en una pandemia al amparo del estado de alarma es o no conforme a la Constitución y a la Ley orgánica 4/1981 resultan esenciales para nuestro Estado de Derecho, en el que las garantías formales son sencillamente irrenunciables. Recordemos que el núcleo del debate gira en torno a si la limitación del derecho fundamental a la libre circulación que supone un confinamiento general es tan intenso que equivale, en la práctica, a una auténtica suspensión del derecho a la libre circulación que sólo podría hacerse al amparo de un estado de excepción y no con un estado de alarma. Debate que, por cierto, ya habíamos tenido entre los juristas con voces muy autorizadas tanto a favor como en contra de la tesis ahora asumida por el Tribunal Constitucional.

Insisto en que nos podrá gustar más o menos la solución (a mí, en principio, no me convence demasiado aunque no he leído la sentencia) pero tenemos que tener claro que dilucidar este tipo de cuestiones es para lo que está un Tribunal Constitucional y que la política, en una democracia, está sujeta a límites y a contrapesos. De lo contrario nos podemos despeñar por una deriva iliberal y populista, especialmente en situaciones excepcionales como las que hemos vivido. Al final la voluntad de “salvar vidas” (o cualquier otra que el político de turno considere importante) podría justificar cualquier tipo de atropello de las garantías jurídicas existentes y, en último término, la vulneración de nuestros derechos fundamentales. Por eso, precisamente, la utilización de la legislación de excepción es tan delicada y por eso es tan importante contar con doctrina constitucional al efecto, prácticamente inexistente hasta el momento.

Por último, no cabe duda de que nuestras instituciones contramayoritarias, el Tribunal Constitucional incluido, podrían funcionar mucho mejor. Pero lo que hay que hacer no es cargar contra ellas cuando lo que dicen no le gusta al político de turno, sino mejorarlas y fortalecerlas. Por ejemplo, el viejo sistema de reparto por cuotas partidistas de todas y cada una de nuestras instituciones contramayoritarias contribuye a una politización muy poco deseable; pues bien, lo que hay que hacer es conseguir que los candidatos no se repartan por partidos, sino que las amplias mayorías exigidas avalen a candidatos que prácticamente todos consideren idóneos. Ya adelanto que de esta forma se eligirían candidatos poco señalados políticamente y con suficiente prestigio académico o/y profesional para desempeñar su función con lo que la institución ganaría mucho. En todo caso, hay que decir que en este caso el apretado resultado de la votación en el Pleno (6-5) no ha respondido a líneas partidistas o, dicho de otra forma, los Magistrados no se han alineado con los partidos que les han propuesto, lo que revela que ha habido un debate técnico-jurídico de mucha entidad, como la ocasión demandaba. Esto es una buena noticia en sí misma pues si algo necesitamos es mayor profesionalización e independencia de nuestros “checks and balances”.

Lo más importante es que nuestros políticos y nosotros como ciudadanos nos tenemos que acostumbrar a que en una democracia de calidad lo normal y lo sano es que, si procede, el gobierno de turno sufra reveses derivados del funcionamiento normal de las instituciones de contrapeso, ya sea en forma de condenas de los órganos judiciales (ahí tenemos el caso Gürtel por poner un ejemplo paradigmático ya que el PP estaba en el gobierno) o de sentencias como la del Tribunal Constitucional que ahora nos ocupa. No podemos ni debemos hablar ni de intromisiones ilegítimas ni de choques de legitimidad; precisamente uno de los motivos por los que gozamos de una democracia plena es porque contamos con contrapesos institucionales que garantizan nuestros derechos fundamentales. Recordemos que, cuando no existen, lo que hay es una democracia iliberal: en Polonia y Hungría ya están consiguiendo ninguna institución pueda darle disgustos al gobierno.

 

 

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El Tribunal Constitucional o no llega o llega tarde. Propuesta competencial de lege ferenda

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Gracias al jurista más brillante e influyente del Siglo XX, naturalmente Hans Kelsen -padre del positivismo (imposible no pensar en su tradicional jerarquía normativa) y fundador de la Escuela de Viena-, hoy tenemos en la mayoría de los Estados europeos un tribunal de garantías constitucionales. Y en su mérito, es de justicia empezar estas líneas recordando al autor intelectual y creador del primer tribunal constitucional del mundo, el austriaco, del que fue magistrado una década, hasta su cese en 1930 a causa de maquinaciones políticas.

Pues bien, ya de vuelta a casa y con una centuria de diferencia, el Tribunal Constitucional (TC) español –guardián de la Carta Magna– todavía puede mirar, con cierto recelo, al abanico competencial del Tribunal Constitucional vienés por contar con competencias de oficio, que algo habría ayudado a prevenir ciertas enfermedades de nuestro orden constitucional en lugar de tener que limitarse a intentar curarlas. El refrán es de sobra conocido.

La razón es que, nuestro Tribunal Constitucional, encorsetado en las competencias del art. 161 de la Constitución (que olvida la actuación de oficio, ni pensar en cautelar), no siempre llega; pero, siempre que lo hace, es tarde.  A mi juicio, esto constituye un defecto en el diseño del sistema que produce disfunciones y, en ocasiones, de forma paradójica, abre la puerta a lo que en esencia debería tener vetada la entrada, que es la ley inconstitucional, en situaciones hipersensibles para nuestro orden constitucional. Todo se entiende mejor con ejemplos. Traeré dos en este caso:

I.- El Real Decreto 463/2020 por el que se declaraba el estado de alarma para contener la crisis sanitaria causada por el covid-19, del que se hicieron eco numerosas voces críticas de juristas, tanto desde la Academia como desde el Foro. La razón era y sigue siendo que el contenido material del instrumento jurídico utilizado –el Real Decreto; con rango de ley según Tribunal Supremo en Derecho de emergencia– adolece de serias dudas de Derecho sobre su constitucionalidad al rebasar los umbrales del estado de excepción.

Como saben, la controversia –aun irresuelta– se centra en si se limitaron o suspendieron generalizadamente derechos fundamentales durante su vigencia, pues sólo lo primero salvaría a dicha ley de una eventual declaración de inconstitucionalidad. Asílo sostuve aquí, abonando la inconstitucionalidad del mismo, mirando a las estrellas, a la espera de un pronunciamiento del TC. De ello hace más un año; y ni rastro de su intervención en el firmamento judicial.

II.- El Real Decreto 962/2020 por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, por un longuísimo periodo de tiempo de 6 meses que, de nuevo, desde la Academia y el Foro, se tachó de inconstitucional por no soportar la ley una interpretación tan elástica sin destruir el espíritu de la norma; es decir, una antinomia insalvable, dado que el período inicial de declaración, de 15 días, es el mismo período prorrogable. Así lo sostuve aquí, y al pronunciamiento del TC sobre esta prórroga no se le ve, pero todavía se le espera.

El resto de la historia, es de sobre conocida: el Congreso se hace un harakiri parlamentario, vota a favor de destriparse en funciones y durante medio año de prórroga el ejecutivo se sustrae del control parlamentario mientras que en nuestro ordenamiento conviven normas que aún no sabemos (verdad judicial) si son anticonstitucionales.

En este estado de cosas, y sin que al avezado lector se le escape que ambos ejemplos se subsumen en lo que se conoce como Derecho de Emergencia, se abre paréntesis para centrar el estado de la cuestión al respecto. En ese sentido, la doctrina constitucional especializada distingue entre Derecho de Excepción –de emergencia– reglado y no reglado. El primero se expresa en nuestro ordenamiento constitucional en el art. 55 (suspensión de derechos) en relación con el 116 CE (estados propios del Derecho de Emergencia: alarma, excepción y sitio); el segundo, ajeno a él, nace de los postulados de Schmitt –archienemigo intelectual de Kelsen, por cierto, en sus extremos excepcionalidad vs normalidad, respectivamente– e implica la suspensión total del ordenamiento jurídico vigente, es decir, afrontar la situación excepcional sin norma de referencia.

Así, el Derecho de Emergencia, según la aproximación dada por Fernández de Casadevante Mayordomo, P.: «El Derecho de Emergencia constitucional en España: Hacia una nueva taxonomía, en Revista de Derecho Político», sería «la amenaza que, comprometiendo gravemente el orden constitucional, haga necesaria la afectación de cualquiera de los cuatro pilares básicos sobre los que se asienta nuestro Estado de Derecho, esto es, el imperio de la ley (…); la eficacia de los derechos y libertades, mediante la adopción de medidas suspensivas de derechos fundamentales (art. 55.1 CE); el principio de la división de poderes, cuando se alteren gravemente; y la sujeción de la Administración al principio de legalidad», lo que en cualquiera de los casos conlleva, añado, y para muestra lo vivido durante la vigencia del primer estado de alarma (Cfr. I) que todos los poderes del estado se concentren en una magistratura única –el famoso «mando único»–.

Pues bien, en estos escenarios de anormalidad constitucional en los que se invoca el Derecho de Emergencia y se adoptan leyes que limitan derechos fundamentales con carácter universal y, en el peor de los casos, se suspenden, el TC no tiene competencias de oficio y cautelares para pronunciarse ex ante de la adopción de las mismas (sitio al margen). Y debería mirar con celo a su homólogo austriaco (Verfassungsgerichtshof Österreich) que, con similares competencias para velar por la constitucionalidad de las leyes (Normenkontrolle), al menos, tiene atribuida en su constitución (art. 140.3) la competencia –ex officio– de declarar la inconstitucionalidad de la ley que hubiera sido aprobada inconstitucionalmente, aunque al tiempo de dictar sentencia ya no estuviera en vigor (140.4), dando así un paso más hacia adelante. Porque, ¿de qué sirve ser guardián si no se tiene iniciativa para hacer guardar?

A mi modo de ver, entonces, la solución pasa por añadir al abanico competencial del art. 161 CE, cuyo tenor antes de enunciar las competencias dice: «El Tribunal conocerá de las siguientes cuestiones […], las siguientes: (e) De la constitucionalidad de la ley por la que se declarare el estado de alarma y de excepción, de forma cautelar, urgente y previa adopción de la misma». Ello, por coherencia y plenitud del ordenamiento constitucional, obligará a modificar la redacción del art. 116 CE.

En fin, con esta reforma constitucional ordinaria (167 CE) se pretende evitar que las presentes carencias competenciales provoquen los mismos problemas en el futuro, de modo que en los supuestos descritos se produzcan daños irreparables que pudieran –y pueden– hacer perder la eficacia de una eventual declaración de constitucionalidad sobre las leyes de excepción adoptadas. Lo contrario –lo vigente– sirve lo mismo que decir a la luz del relámpago que ha habido un trueno, todo cuando ya ha incendiado el bosque forestal del que respiramos, y quedando a la espera de que vengan los bomberos a apagar los fuegos; o, lo que es lo mismo: cuando ya se ha destruido el orden constitucional, esperar que vengan a reconstruirlo sobre sus ruinas.

La renovación de los órganos constitucionales: una tarea pendiente ineludible

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“La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”, reza el apartado 2º del artículo 1º de la Constitución española. De ello se deduce que las Cortes Generales, en las que reside la representación de los españoles, son fuente de legitimación democrática y por ello participan en la elección de algunos miembros de diversos órganos constitucionales.

En este artículo nos centraremos en dos de ellos: Consejo General del Poder Judicial y Tribunal Constitucional. Se trata de dos órganos capitales para el buen funcionamiento de nuestro Estado constitucional de Derecho: el Consejo General, como órgano de gobierno de los jueces, y el Tribunal Constitucional, como intérprete y guardián último de la Constitución. Y, precisamente, una de las tareas pendientes que heredaron las Cortes Generales en la actual Legislatura es la renovación de ambos órganos, la cual lleva bloqueada ya demasiado tiempo, con muchos de sus miembros con sus mandatos prorrogados.

De hecho, estas semanas estamos viendo que se ha vuelto a poner encima del tablero político estas negociaciones. Pues bien, dependiendo de cómo cumplan con esta tarea nuestros representantes políticos podremos tener una idea sobre si por fin se abren tiempos favorables a la regeneración de nuestro sistema institucional o si seguiremos incursos en el proceso de degradación partitocrática que veníamos acusando en las últimas décadas. De momento, el espectáculo viene siendo poco edificante.

La razón última que justifica la intervención parlamentaria en estos nombramientos radica en el propio principio democrático, como se ha dicho: Los ciudadanos elegimos a nuestros representantes políticos y confiamos que ellos seleccionarán adecuadamente a quienes ocupen estas altas magistraturas cuyas funciones, aunque no sean políticas y requieran una alta dosis de independencia y de especialización técnica –en el caso, jurídica-, tampoco parece que puedan ser encomendadas a puros tecnócratas que, llegado el caso, ganaran una oposición para ocupar esos cargos. Por un lado, el Tribunal Constitucional es el “contrapoder” por antonomasia en el actual Estado democrático de Derecho. Especialmente, a él le corresponde controlar al Legislador, que no en vano ha sido elegido por el pueblo.

Además, la Constitución es una norma abierta, susceptible de una “lectura moral” (por decirlo con Dworkin), ya que, dentro de lo que sería su interpretación jurídica, es cierto que admite una pluralidad de acercamientos (desde lecturas más conservadoras a otras progresistas o liberales, de originalistas a favorables a su evolución…). De ahí la conveniencia de que la elección de sus magistrados tenga fundamento democrático. En España, de los 12 magistrados constitucionales, 8 son elegidos por Congreso y Senado, 2 Gobierno y 2 Consejo General del Poder Judicial. De esta manera, el constituyente quiso hacer intervenir a los tres poderes del Estado en esta sensible elección.

Por otro lado, la justificación de la elección con base “democrática” de los vocales del Consejo General del Poder Judicial presenta matices propios. El Consejo no es un órgano jurisdiccional, es decir, no resuelve casos judiciales, pero adopta decisiones muy importantes en materia de política judicial que antes se residenciaban en el Ministerio de Justicia y que ahora la Constitución ha considerado, a mi juicio acertadamente, que deben ser adoptadas por un órgano autónomo: nombramientos, ascensos, inspección, régimen disciplinario de los jueces… Aquí, la cuestión fue: ¿órgano de “auto-gobierno” de los jueces –elegido por y entre jueces- o con intervención política? La Constitución lo dejó abierto, aunque dispuso que de sus 20 miembros, 12 han de ser jueces y magistrados en activo, y el resto juristas de reconocida competencia.

Pero, si en 1980 la primera Ley Orgánica que lo reguló dispuso que los vocales judiciales fueran elegidos por y entre jueces y magistrados, desde 1985 los 20 vocales los elige el Parlamento. El Tribunal Constitucional ya advirtió del riesgo de politización que comportaba este sistema y el Consejo de Europa viene señalando que al menos la mitad de los miembros deberían ser elegidos por los propios jueces para preservar la independencia judicial.

Y es que tanto el Constitucional como el Consejo General del Poder Judicial son órganos muy sensibles y su politización menoscaba la confianza en el Estado de Derecho. Para evitarlo, la Constitución prevé toda una serie de garantías: mayorías cualificadas de 3/5 que exigen forjar amplios consensos; reconocido prestigio profesional; un mandato más largo que la Legislatura; inamovilidad e imposibilidad de reelección… Pero que, a la vista de los hechos, resultan insuficientes o ineficaces. De ahí que sea interesante plantear algunas reformas. Por ejemplo, comités técnicos que evalúen a los candidatos antes de su elección, como ocurre para nombrar magistrados del TEDH.

Ahora bien, la mayor de las corruptelas viene dada por la práctica política del reparto por cuotas. Aquello que los italianos han bautizado como lottizzazione. Los partidos, en lugar de negociar cada uno de los nombramientos y de discutir la valía de los posibles candidatos, se centran en la “cuota” que a cada partido le corresponde: tú nombras 3 y yo 2, y luego nos prestamos los votos para que tú metas a los tuyos y yo a los míos. La expresión más gráfica de esto se tuvo con la revelación de los mensajes del portavoz del PP Ignacio Cosidó.

De manera que, ante la negociación que está teniendo lugar, nuestros representantes políticos tienen tres posibilidades para afrontar esta tarea pendiente: bloquear, y que los actuales miembros sigan en precario, con el consiguiente descrédito de las instituciones; hacer un enjuague político repartiendo cuotas para poner a los propios, como venían haciendo; o afrontar una negociación que busque el consenso sobre personas de reconocido prestigio e independencia, como ocurrió en los primeros años de democracia. A lo que añadir una disposición sincera a mejorar el sistema de garantías con las correspondientes reformas legislativas. Esta última supondría un auténtico “gobierno del cambio”, con la leal participación de la oposición, hacia una democracia más sana y vigorosa.

El Tribunal Constitucional pone límites al concepto de “orden público” en la anulación de los laudos arbitrales

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El Tribunal Constitucional (Sala 1ª), en Sentencia de 15 de junio de 2020 de la que ha sido ponente la Magistrada Doña María Luisa Balaguer Callejón, ha decidido estimar el recurso de amparo planteado y, en consecuencia: ha declarado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE de los demandantes de amparo; restablece a los recurrentes en sus derechos y, a tal fin declara la nulidad de las resoluciones judiciales, todas ellas dictadas por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el procedimiento de nulidad de laudo arbitral 63-2016; y retrotrae las actuaciones al momento anterior al dictado de la primera de las resoluciones anuladas para que por el órgano judicial se resuelva de forma respetuosa con los derechos fundamentales de los actores cuya vulneración se declara.

La importancia de esta Sentencia radica, en primer lugar, en que interpreta el concepto de “orden público” acotándolo en sus justos términos y no haciendo, como declara la Sentencia, un ensanchamiento de él como realizan las resoluciones judiciales impugnadas; y, en segundo lugar, porque se pronuncia claramente respecto a que la acción de anulación contra un laudo “debe ser entendida como un proceso de control externo sobre la validez del laudo que no permite una revisión del fondo de la decisión de los árbitros”.

El asunto trae causa de un contrato de arrendamiento de vivienda sometido a arbitraje institucional, en el que los arrendadores instaron el arbitraje alegando el impago de rentas. El laudo, estimatorio de la demanda, fue impugnado por los demandados en anulación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En la tramitación de la anulación las partes presentaron un escrito conjunto manifestando que habían llegado a un acuerdo para la solución del litigio, solicitando la terminación del procedimiento por desistimiento de ambas partes y el archivo de las actuaciones. La Sala lo rechazó porque entendió “que, sin perjuicio de las facultades de disposición de las partes en el proceso civil, el objeto del procedimiento de anulación de laudos no es disponible, ya que existe un interés general en depurar aquellos que sean contrarios al orden público”.

Como es sabido, el proceso civil al tener por objeto, como regla general, la decisión sobre derechos o intereses privados, se inspira en el principio dispositivo [Exposición de Motivos de la LEC, Apartado VI], según el cual las partes son “dueñas” del proceso civil, salvo que haya intereses públicos en él, dejando al Tribunal las facultades de dirección y especialmente las decisorias; y en lo que aquí interesa, las partes tienen la facultad de ponerle fin, mediante el desistimiento, la renuncia, el allanamiento, o la transacción, actos de disposición, por no tener ya un interés legítimo en continuarlo, que tienen efectos vinculantes para el tribunal si cumplen determinados requisitos. Pero según el Tribunal Superior de Justicia, “una vez que se incoa un proceso de anulación de laudo arbitral por motivos apreciables de oficio, las partes no pueden disponer de la acción de anulación, sustrayendo al Tribunal el ejercicio de una competencia indeclinable”. La Sala declara que “el Laudo no sólo infringe el orden público, sino que,…, también se ha de considerar que el convenio arbitral es en sí mismo radicalmente nulo”.

Los recurrentes en su demanda de amparo denuncian la vulneración del art. 24.1 CE en relación con diversos preceptos de la Carta Magna. El Tribunal Constitucional admite a trámite el recurso “tras apreciar que concurre en el mismo una especial trascendencia constitucional (…), porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal”.

El Fiscal ante el Tribunal Constitucional interesa en sus alegaciones la estimación del recurso de amparo, señalando su conformidad con el argumento del Tribunal Superior “sobre su legitimación para analizar de oficio la posible nulidad de un laudo arbitral que pueda ser contrario al orden público [art. 41.2 f) LA]. Sin embargo, discrepa sobre el momento en que lo hizo, pues antes de entrar a resolver tal cuestión había otra pretensión de las partes –la petición de archivo por composición entre ellos– que debía haber resuelto previamente”. Y “concluye solicitando que para el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado se proceda a declarar la nulidad de las resoluciones impugnadas con retroacción al momento anterior a dictarse”.

Según el Tribunal Constitucional “ha sido, en definitiva una interpretación extensiva e injustificada del concepto de orden público contenido en el art. 41.2 f) LA realizada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que ha impedido a los recurrentes ejercer su derecho de disposición sobre el objeto del proceso de anulación del laudo arbitral”.

A juicio del Tribunal Constitucional “la decisión impugnada es, cuando menos, irrazonable y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE). En efecto, las partes en litigio solicitaron de consuno el archivo del procedimiento –con efectos equivalentes al desistimiento por pérdida sobrevenida de interés en continuar con el mismo–, dado que se había alcanzado un acuerdo de satisfacción extrajudicial cuya homologación igualmente se solicitó. La sentencia rechaza la solicitud de archivo al entender, primero, que no cabe aplicar el art. 22 LEC [“Terminación del proceso por satisfacción extraprocesal…”] en el procedimiento de anulación de laudos arbitrales, dado que el procedimiento concluyó ya con el laudo, siendo el objeto del proceso de anulación del laudo otro distinto al procedimiento arbitral, en sentido estricto (que es al que alcanzaría en su caso el pacto logrado entre las partes)”.

El Tribunal Constitucional continúa declarando que “con independencia de que la causa de pedir de la anulación afecte al orden público o no, es lo cierto que la cuestión de fondo es jurídico-privada y, disponible, por lo que, en nuestro sistema procesal civil, para que haya una decisión, se requiere que las partes acrediten un interés en litigar”.

Así, “el ensanchamiento del concepto de ‘orden público’ que realizan las resoluciones impugnadas para llevar a cabo una revisión de fondo del litigio por el órgano judicial, lo que pertenece en esencia sólo a los árbitros, desborda el alcance de la acción de anulación y desprecia el poder de disposición o justicia rogada de las partes del proceso”.

En cuanto al segundo tema “es claro que la acción de anulación debe ser entendida como un proceso de control externo sobre la validez del laudo que no permite una revisión del fondo de la decisión de los árbitros, ‘al estar tasadas las causas de revisión previstas en el citado art. 45 [según la LA de 1988], y limitarse éstas a las garantías formales sin poderse pronunciar el órgano judicial sobre el fondo del asunto, nos hallamos frente a un juicio externo’ (SSTC 174/1995, de 23 de noviembre, FJ 3; y 75/1996, de 30 de abril, FJ 2]. Por todo ello, ninguna de las causas de anulación previstas en el art. 41.1 LA puede ser interpretada en un sentido que subvierta esta limitación, pues ‘la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo’ (ATC 23/1994, de 18 de julio, FJ 3). A ello hay que añadir –a diferencia de lo afirmado por el órgano judicial– que es doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la de que las ‘exigencias relativas a la eficacia del procedimiento arbitral justifican el control de los laudos arbitrales tenga carácter limitado y que sólo pueda obtenerse la anulación de un laudo en casos excepcionales’ (STJCE de 26 de octubre de 2008, asunto C-168/05 Mostaza Claro)”.

Como muy bien señala el Tribunal Constitucional “puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizadas en la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente”. Y continúa, “precisamente porque el concepto de orden público es poco nítido se multiplica el riesgo de que se convierta en un mero pretexto para que el órgano judicial reexamine las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral desnaturalizando la institución arbitral y vulnerando al final la autonomía de la voluntad de las partes. El órgano judicial no puede, con la excusa de una pretendida vulneración del orden público, revisar el fondo de un asunto sometido a arbitraje y mostrar lo que es una mera discrepancia con el ejercicio del derecho de desistimiento de las partes”.

Así, “el Tribunal entiende que la decisión del órgano judicial fue contraria al canon constitucional de razonabilidad de las resoluciones judiciales, conclusión que se refuerza además por el comportamiento de la Sala, que no sólo rechazó la petición de archivo, sino que, además, como se pone de relieve en la demanda y subraya el ministerio fiscal, ni siquiera dio eficacia a la voluntad tácita de las partes de desistimiento por su no comparecencia al acto del juicio, demostrando con ello una pertinencia en decidir el fondo del asunto, aparentemente, fue más allá de los límites constitucionales del deber de motivación y congruencia”.

En definitiva, dice el Tribunal Constitucional, “de acuerdo con la doctrina anteriormente reproducida, entiende este Tribunal que debe reputarse contrario al derecho a la tutela judicial efectiva de los recurrentes el razonamiento del órgano judicial que niega virtualidad a un acuerdo basado en el poder dispositivo de las partes sin que medie norma prohibitiva que así lo autorice; imponiendo una decisión que subvierte el sentido del proceso civil y niega los principios en que se basa, en concreto, el principio dispositivo o de justicia rogada”.

En conclusión, que el Tribunal Constitucional haya precisado más el concepto de “orden público” y determinado el “ámbito del proceso de anulación” contra los laudos hace que sean más previsibles las resoluciones de nuestros tribunales en materia arbitral, ganando con ello el arbitraje una mayor seguridad jurídica.

Lo que no ha dicho el Tribunal Constitucional sobre la valoración de las escrituras como prueba en la plusvalía municipal

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Mucho se ha hablado en los últimos días de la sentencia número 107/2019 del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de septiembre, referida al impuesto de plusvalía municipal. En dicha sentencia, el Constitucional obliga a un Juzgado a volver a dictar sentencia, teniendo en cuenta las escrituras de compra y venta de un terreno aportadas por el contribuyente. Se ha querido ver en esta sentencia un pronunciamiento novedoso, y extensible a otros supuestos. Sin embargo, en mi humilde opinión, la referida resolución poco aporta al debate sobre la plusvalía municipal, y sobre la forma de probar, en cada caso, la inexistencia de incremento de valor del terreno.

LA SENTENCIA RESUELVE UN RECURSO DE AMPARO

Lo primero que hay que tener en cuenta es que la sentencia resuelve un recurso de amparo, y no una cuestión de inconstitucionalidad. Esta diferencia es fundamental, y afecta a la forma en que se ha de interpretar el fallo.

Mediante el recurso de amparo, lo que se trata es de poner remedio a las violaciones de derechos susceptibles de amparo constitucional (contenidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución) que haya podido sufrir cualquier persona física o jurídica.

En el caso de que la violación de tales derechos se haya producido por un órgano judicial, el artículo 44 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, establece los requisitos que deben cumplirse para poder acceder al recurso.

Por tanto, mediante un recurso de amparo, y a diferencia de lo que sucede con las cuestiones de inconstitucionalidad, no se discute la constitucionalidad de norma o precepto alguno, sino que se atiende únicamente al caso concreto planteado por el recurrente en amparo, para dilucidar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos susceptibles de amparo constitucional.

Ello ya debe llevarnos a una primera conclusión, y es la de que los criterios e interpretaciones contenidos en las sentencias que se dicten resolviendo un recurso de amparo, por regla general, no serán aplicables al resto de contribuyentes, salvo que se encuentren en una situación idéntica a la del recurrente que solicitó dicho amparo.

EL CASO PLANTEADO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En el caso planteado ante el Tribunal Constitucional, el recurrente en amparo denunció una doble vulneración de sus derechos fundamentales.

Por un lado, consideró vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución (tutela judicial efectiva), en la vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Y ello, porque solicitó que se practicase prueba pericial judicial sobre la existencia o inexistencia de incremento del valor del terreno transmitido; Y dicha prueba fue inadmitida.

Por otro lado, consideró vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución, por no haberse valorado las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Y ello porque, aportó las escrituras de compra y venta del terreno, de las que se deducía una clara pérdida en la transmisión, y éstas no fueron tenidas en cuenta por el Juzgado a la hora de dictar sentencia.

Afirmó el recurrente que la sentencia del Juzgado era además incongruente. Y es que, a pesar de que en su fundamentación se hacía eco de la posibilidad de probar la inexistencia de incremento del valor del terreno, después no aplicó este criterio en el fallo.

A la vista de todo lo anterior queda claro que estamos ante una queja particular, y circunscrita a un caso concreto. El contribuyente denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su caso, y pide al Constitucional el amparo. Pero nada más. No hay, desde luego, ninguna pretensión de que el Constitucional establezca cómo deben valorar Ayuntamientos y Juzgados las escrituras de adquisición y transmisión del terreno, en materia de plusvalía municipal. Y es que ello excedería de los límites del amparo, y las propias competencias del Tribunal Constitucional.

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En la sentencia que venimos comentando, el Tribunal Constitucional estima el recurso, declarando vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del contribuyente, por no haberse valorado las pruebas (escrituras de adquisición y transmisión del terreno) conforme a las reglas de la sana crítica.

Por el contrario, no se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la denegación de la prueba pericial judicial solicitada. Y es que, considera el Tribunal Constitucional que la prueba fue inadmitida porque no se solicitó en la forma y momento legalmente establecidos. No hay, en definitiva, lesión del derecho fundamental, cuando la prueba se inadmite en aplicación de normas legales cuya legitimad constitucional no puede ponerse en duda.

En la línea con el amparo solicitado, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de la sentencia dictada, y ordena la retroacción de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al de dictarse la sentencia. Y ello, para que el Juzgado de lo Contencioso dicte otra resolución en la que reconozca el contenido del derecho fundamental vulnerado. Es decir, para que valore, y tenga en cuenta, las escrituras de adquisición y transmisión del terreno, antes de dictar sentencia.

La sentencia del Constitucional es, sin duda, un éxito para el contribuyente, ya que le permite dejar sin efecto una resolución injusta, e impone al Juzgado que la dictó, la obligación de valorar las escrituras de adquisición y transmisión del terreno, antes de volver a decidir el asunto.

Pero nadie le garantiza al contribuyente que, valorada dicha prueba, el Juzgado le dé la razón. Y es que el Constitucional tan solo ha declarado que las escrituras deben ser valoradas antes de dictar sentencia. Y no que su valor como prueba sea absoluto o definitivo.

¿Qué valor tienen entonces las escrituras?

EL VALOR DE LAS ESCRITURAS EN MATERIA DE PLUSVALÍA MUNICIPAL

Para saber qué valor tienen las escrituras en materia de plusvalía municipal debe acudirse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que es el que, ante la desidia del legislador, ha ido fijando los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar la prueba aportada por los contribuyentes.

Y en este tema, nada ha cambiado. Sigue siendo válida la doctrina jurisprudencial que emana de la sentencia de 9-7-2018 (6226/2017) del Tribunal Supremo. Afirma el Alto Tribunal en dicha sentencia que, “Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla , como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas (…); (b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o, en fin, (c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU. Precisamente -nos interesa subrayarlo-, fue la diferencia entre el precio de adquisición y el de transmisión de los terrenos transmitidos la prueba tenida en cuenta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017 para asumir -sin oponer reparo alguno- que, en los supuestos de hecho examinados por el órgano judicial que planteó la cuestión de inconstitucionalidad, existía una minusvalía”.

En definitiva, la aportación de las escrituras de compra y venta del terreno no es más que una de las posibles vías que puede utilizar el contribuyente, para acreditar que el valor del terreno no se ha incrementado.

Pero la utilización de cualquiera de esas vías (en concreto, la aportación de las escrituras) no supone, automáticamente, la estimación del recurso. Ni siquiera en el caso de que de dichas escrituras se derivara una clara pérdida en la transmisión del terreno. Así, declara el Tribunal Supremo en su referida sentencia que “Aportada -según hemos dicho, por cualquier medio- por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía”.

Y es que, aunque la aportación de las escrituras de compra y venta supone un sólido principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor del terreno, habrá que esperar a ver qué prueba aporta la Administración.

¿BASTAN LAS ESCRITURAS PARA DEMOSTRAR LA INEXISTENCIA DE INCREMENTO DEL VALOR DEL TERRENO?

Lo cierto es que el Tribunal Supremo, en sentencia de 18-7-2018 (recurso 4777/2017), atribuyó a las escrituras la misma presunción de certeza que a las autoliquidaciones presentadas por un contribuyente. Se presumen ciertas para los contribuyentes (artículo 108.4 de la LGT). Y la Administración puede darlas por buenas, o comprobarlas (artículo 101.1 LGT).

Del mismo modo, en sentencia de 5-3-2019 (Recurso 2672/2017), declaró que no es exigible ningún medio de prueba adicional a la aportación de las escrituras. Es decir, no puede exigirse al contribuyente la aportación de una prueba pericial, para complementar el valor resultante de escrituras. No obstante, la práctica judicial demuestra que dicha prueba complementaria siempre será conveniente.

Sin embargo, el Supremo también ha declarado que los valores resultantes de las escrituras no son válidos en todos los casos. Así, en sentencia de 17-7-2018 (Recurso 5664/2017), declaró que los valores contenidos en las escrituras constituyen un principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor, a menos que fueran simulados. Introduce por tanto el Supremo, la posibilidad de que los valores consignados en las escrituras de adquisición y transmisión de un terreno no siempre sean un instrumento válido para acreditar la inexistencia de incremento de valor del terreno.

Dentro de estos casos “dudosos”, tenemos las transmisiones onerosas entre familiares, o entre sociedades con vinculación, y también las transmisiones lucrativas (herencia y donación).

CONCLUSIÓN

En definitiva, en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional, el Juzgado deberá volver a dictar sentencia. Y tendrá que hacerlo teniendo en cuenta las escrituras aportadas por el contribuyente, y la forma en que, según ha declarado el Tribunal Supremo, deben ser valoradas.

Y esto es así en todos los recursos interpuestos contra liquidaciones del impuesto de plusvalía municipal. No hay, por tanto, novedad alguna en la sentencia del Constitucional. Al menos, en lo que a la valoración de las escrituras como medio de prueba se refiere.

Eso sí, la sentencia recuerda a los Juzgados que, antes de dictar sentencia, tienen que valorar toda la prueba aportada por los contribuyentes, si no quieren vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva.

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