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¿Puede elevar el Tribunal de Cuentas una cuestión prejudicial al TJUE?

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Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, el Tribunal de Cuentas ha iniciado los trámites correspondientes al planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Tales trámites exigen audiencia previa a las partes de los procesos afectados por esos posibles reenvíos prejudiciales. Ha sido en ese momento cuando los encausados y, en lo que ha trascendido de ellas, las alegaciones presentadas por los letrados a cargo de la defensa de Carles Puigdemont han contestado y rechazado la competencia de la jurisdicción contable española para efectuar tal reenvío. Ahí es donde surge la pregunta que da título a este análisis: ¿puede elevar el Tribunal de Cuentas una cuestión prejudicial al TJUE? 

La respuesta está por darse, pues no hay precedentes de remisiones prejudiciales europeas por el Tribunal de Cuentas español. Desde el punto de vista procesal, esa audiencia previa a las partes corresponde a lo indicado por el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el artículo 43 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el planteamiento de cuestiones prejudiciales europeas. Son las dos disposiciones del ordenamiento español que establecen la manera en la que los jueces y tribunales ordinarios han de actuar cuando vean la necesidad de consultar al TJUE sobre la validez o sobre la interpretación de disposiciones de Derecho de la Unión Europea. Es cierto que ni la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, ni la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, disponen nada en relación con el posible planteamiento de una cuestión prejudicial europea por la jurisdicción contable, pero también lo es que la disposición final segunda de la LOTCu atribuye carácter supletorio a las leyes de la jurisdicción contencioso-administrativa y de enjuiciamiento civil y criminal, por ese orden, en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales del Tribunal. Por su parte, la propia LEC se declara supletoria de las dos últimas en su artículo 4. 

Pero, en realidad, la aplicabilidad de las disposiciones procesales internas no es lo determinante en la respuesta a la pregunta. Es sabido que para el TJUE la autonomía procesal de los Estados miembros está condicionada a la efectividad del Derecho de la Unión. Esta no puede ser excusa para impedir que un órgano jurisdiccional competente eleve una petición prejudicial. Por tanto, si el Tribunal de Cuentas puede elevarla, o no, depende en mayor medida del Derecho de la Unión Europea y, en concreto, de cómo el Tribunal de Luxemburgo ha delimitado en su jurisprudencia qué entiende por órgano jurisdiccional. 

El artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que regula la cuestión prejudicial, atribuye la facultad para elevarla a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. La manera en la que cada Estado de la Unión organice sus sistemas jurisdiccionales internos es indiferente para el 267 TFUE, como lo es en general para el Derecho de la Unión. El artículo 4 del TUE reconoce la autonomía institucional de los Estados miembros, en cada uno el poder judicial tiene su orden y estructura y hay diferentes modelos de control de las cuentas públicas. Así, si el 267 TFUE no habla de órganos judiciales, sino de órganos jurisdiccionales, ¿es el Tribunal de Cuentas un órgano jurisdiccional a esos efectos? 

El Tribunal de Cuentas ejerce una función jurisdiccional en el ámbito específico de la responsabilidad contable, junto a la no jurisdiccional de fiscalización de las cuentas públicas. La de fiscalización es la principal, según se desprende claramente del artículo 136 de la Constitución. La jurisdiccional, sin embargo, se menciona en el mismo artículo con tímidas maneras. Es la LOTCu la que la delimita, buscando hacerla compatible con el principio de unidad jurisdiccional que proclama el artículo 117.5 de la Constitución. 

Pero los términos en los que el Derecho español asigna la competencia jurisdiccional del Tribunal de Cuentas no es lo único determinante para averiguar si puede o no puede elevar una cuestión prejudicial. Lo determinante es si esa asignación encaja con la interpretación del concepto «órgano jurisdiccional» que ha dado el TJUE. 

En sus más de 70 años de existencia, el TJUE se ha pronunciado en diversas ocasiones a favor o en contra de la admisión de cuestiones prejudiciales remitidas por órganos no judiciales de los diferentes Estados miembros. La definición de órgano jurisdiccional a esos efectos es un concepto autónomo del Derecho de la Unión. Así lo aclara el TJUE en sus recomendaciones a los órganos jurisdiccionales nacionales para el planteamiento de cuestiones prejudiciales (2019/C 380/01). Los criterios para determinar si un órgano remitente es jurisdiccional son los siguientes: su origen legal; su carácter permanente; el carácter obligatorio de su jurisdicción; el carácter contradictorio del procedimiento que da origen a la petición prejudicial; la efectiva aplicación de normas jurídicas en la resolución del procedimiento; y la independencia del órgano. 

El Tribunal de Cuentas es un órgano creado por la Constitución, cuya organización, competencia y funcionamiento se delimitan en disposiciones con rango de ley. Tiene origen legal. Sin duda es permanente: para eliminarlo es necesario reformar la Constitución y suprimir su artículo 136. Conforme al capítulo III del título I de la LOTCu, su jurisdicción es obligatoria respecto de las cuentas que deban rendir quienes operen con bienes o caudales públicos, se ejerce en exclusiva, es necesaria, improrrogable y plena. Los procedimientos de enjuiciamiento contable, el juicio de cuentas y el procedimiento de reintegro por alcance, tienen carácter contradictorio, conforme a lo establecido en la LFTCu. Se sustancian siguiendo las normas aplicables al procedimiento contencioso-administrativo, el primero, y al juicio declarativo, el segundo. Las sentencias del Tribunal de Cuentas determinan la responsabilidad contable, subespecie de la responsabilidad civil, y son recurribles en casación ante el Tribunal Supremo. 

Por último, conforme al artículo 136 de la Constitución, sus miembros gozan de la misma independencia e inamovilidad y están sometidos a las mismas incompatibilidades que los jueces. La LOTCu dispone que la elección de los consejeros de cuentas depende de las Cortes Generales. Seis son elegidos por el Congreso y seis por el Senado, por mayoría de tres quintos en cada caso y por nueve años. Es aquí donde se cuestiona la competencia prejudicial del Tribunal de Cuentas, argumentando que el origen parlamentario de su designación impide considerar que sea un órgano independiente. 

Se aproxima la conclusión: ¿es o no es independiente el Tribunal de Cuentas según los criterios del TJUE? A falta de precedentes, solo se sabrá con certeza si eleva la prejudicial y el Tribunal de Luxemburgo se pronuncia al respecto. Por una parte, ciertamente el TJUE cambió hace unos años su criterio en relación con los tribunales económico-administrativos en su sentencia Banco Santander de 21 de enero de 2020 (C-274-14), sobre la base del carácter revocable de los nombramientos de sus miembros, efectuados por el Consejo de Ministros. Por otra parte, y no menos ciertamente, si el Tribunal Constitucional español volviese a plantear una prejudicial como hizo en Melloni (sentencia de 26 de febrero de 2013, C-399/11), no resulta verosímil que el TJUE inadmitiese el reenvío argumentando que ocho de sus inamovibles magistrados son nombrados, también por nueve años, por las mismas mayorías parlamentarias que los consejeros de cuentas. Esto da una base razonable para aventurar que tampoco lo haga con el del Tribunal de Cuentas.

Control externo del gasto público en España: el Tribunal de Cuentas no contesta los requerimientos del Congreso

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El control externo del gasto público se ejerce por el Tribunal de Cuentas (en adelante, TCu), conforme al artículo 136 de la Constitución, con carácter exclusivo respecto de la administración estatal y los organismos y entidades dependientes de la misma. Igualmente es competente para el control externo de la administración autonómica y local, si bien trece de las diecisiete Comunidades Autónomas (Navarra, Cataluña, Comunidad Valenciana, Galicia, País Vasco, Andalucía, Canarias, Madrid, Islas Baleares, Castilla León, Asturias, Aragón y Castilla la Mancha) han creado sus correspondientes órganos autonómicos de control externo (conocidos con el acrónimo de OCEX), con competencia respecto de la administración autonómica y local del ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma. Las Comunidades Autónomas de Extremadura, Murcia, La Rioja y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla son fiscalizadas exclusivamente por el TCu, al igual que el respectivo sector público local.

El TCu ejerce, igualmente, una función jurisdiccional al objeto de depurar las responsabilidades en la gestión de fondos públicos por parte de quienes tengan a su cargo dichos fondos o por los perceptores de ayudas o subvenciones públicas.

El TCu es de naturaleza colegiada. La Constitución no dice nada respecto a la forma de designación de sus Miembros a quienes sin embargo garantiza la misma independencia e inamovilidad que a los Jueces, estando sujetos a su mismo régimen de incompatibilidades.

La Ley Orgánica 2/1982 del TCu fija en doce el número de sus Miembros (Consejeros) diciendo que habrán de ser elegidos por las Cortes Generales (seis por el Congreso y seis por Senado) por un periodo de nueve años, con posibilidad de renovación. Su máximo órgano de gobierno es el Pleno del que también forma parte un Fiscal, quien participa en las deliberaciones del Pleno y vota los Informes.

Tanto la Ley Orgánica 2/1982 como la Ley 7/1985, de Funcionamiento del TCu encomiendan a los Consejeros del TCu no sólo el ejercicio de funciones directivas (tienen atribuida la potestad disciplinaria en el caso de faltas leves) o representativas, sino también el ejercicio de funciones propiamente técnicas:

  • La Ley encomienda a los Consejeros adscritos a la Sección de Fiscalización aprobar, rectificar, o rechazar las propuestas que les formulen las distintas unidades tienen legalmente encomendado, aprobar las directrices técnicas de la fiscalización (auditoría). Las Normas Internas de Fiscalización del TCu encomiendan al Consejero de cada departamento de Fiscalización determinar el texto del anteproyecto de informe de fiscalización.
  • La Ley encomienda a los Consejeros de la Sección de Enjuiciamiento el ejercicio de la función jurisdiccional en los procedimientos que se siguen respecto a los gestores de fondos públicos, de forma que son ellos quienes ejercen la función de enjuiciamiento contable dictando sentencias.

En su organización interna existe un Presidente o Presidenta, siete Miembros adscritos a los diversos departamentos de la Sección de Fiscalización y cuatro Miembros adscritos a la Sección de Enjuiciamiento.

Respecto del personal al servicio del TCu, existen tres vías de acceso a la función pública del mismo: mediante oposición a uno de los tres cuerpos funcionariales específicos (Letrados, Auditores y Técnicos de Auditoría); mediante concurso de méritos en el que es preciso acreditar conocimientos y/o experiencia relacionada con el puesto a desempeñar; y mediante la libre designación, donde no está prevista ninguna forma o procedimiento objetivo y constatable para acreditar dicho conocimiento o experiencia.

Los niveles superiores, de mayor responsabilidad dentro del TCu se cubren mediante el procedimiento de libre designación, por funcionarios de los cuerpos específicos del TCu o por funcionarios de las administraciones públicas [1].

En el año 2014 el diario El País publicó una serie de noticias denunciando la política de personal en el TCu al constatar el elevado número de familiares de altos cargos que trabajaban en la institución [2].

Como consecuencia de la alarma social causada, el entonces Presidente del TCu manifestó en el Congreso de los Diputados que el TCu se iba a someter a una revisión entre pares cuyo objeto fuera verificar la calidad del funcionamiento operativo del TCu así como el cumplimiento de las normas por las que se rige, encomendándose dicha Peer Review al Tribunal de Cuentas Europeo y al Tribunal de Cuentas de Portugal [3].

En dicho Informe se constataron ciertas debilidades y se hicieron las oportunas recomendaciones en relación con la propia independencia del TCu y de su gobernanza. Destacamos las siguientes:

1.- Politización en la elección de Miembros del Tribunal de Cuentas.

Al observar «una percepción pública de influencia política en los Consejeros del Tribunal de Cuentas», propuso la revisión del marco jurídico que rige el procedimiento de su nombramiento y renovación para fortalecer su independencia. En concreto: revisar los procedimientos de nombramiento, definir criterios objetivos, y precisar con más detalle las condiciones de acceso al cargo y reconsiderar la duración del mandato.

Esta deficiencia es también predicable de la mayoría de los OCEX y es de una enorme importancia pues, como se ha señalado, los Consejeros del TCu ejercen funciones propiamente técnicas en el ámbito de la auditoría y del enjuiciamiento.

La implementación de esta recomendación exige modificaciones legislativas que no se han acometido. En 2021 los dos partidos mayoritarios acordaron la renovación del TCu, presentando sus propios candidatos, con opacidad y sin posibilidad de candidatos alternativos. No se definieron los criterios objetivos para su nombramiento ni las condiciones de acceso al cargo. La mayoría de los grupos parlamentarios manifestaron su oposición a dicha forma de proceder, causando igualmente alarma social atrayendo la atención de los medios de comunicación.

Consecuencia de ello es que cargos públicos elegidos con arreglo a criterios políticos ejercen funciones propiamente técnicas tanto en el ámbito jurisdiccional como de auditoría.

2.- El Informe de Peer Review llamó «la atención sobre la existencia de una unidad de partidos políticos supervisada por dos Consejeros de Cuentas, en cuanto que constituye una excepción a la estructura de la Sección de Fiscalización», proponiendo que dicha Unidad fuera supervisara por un único Consejero elegido por sorteo y en turno rotatorio entre los Consejeros de la Sección de Fiscalización

La implementación de esta recomendación es competencia exclusiva del Pleno del TCu. La Unidad, ahora reconvertida en Departamento, siempre ha estado bajo la supervisión de dos Consejeros de Cuentas, dándose la coincidencia que cada uno de ellos había sido propuesto para el cargo de Consejero por uno de los dos partidos con representación mayoritaria en el Parlamento. Conforme a la información de la página web del TCu el Departamento, actualmente sigue bajo la supervisión de dos Consejeras.

3.- El Informe de Peer Review puso de relieve que «el derecho de voto del Fiscal en el Pleno no es compatible con la naturaleza específica de sus funciones» y que «la participación de los Consejeros de la Sección de Enjuiciamiento en el debate y la votación de los informes de fiscalización no es apropiada para garantizar la imparcialidad de sus decisiones jurisdiccionales».

La implementación de ambas medidas requiere de reforma legal, que no se ha realizado. Tampoco el TCu ha propuesto mediante Moción al Parlamento dicha reforma.

4.- El Informe del Peer Review vino a concluir en que las graves deficiencias detectadas en la gestión del personal del TCu (que fue el detonante de haber solicitado dicho Informe) obedecían a que «el Pleno, y también los Consejeros de Cuentas a título individual, han ido asumiendo progresivamente competencias decisorias en ámbitos como la gestión y asignación de recursos humanos». Dicha circunstancia, unida a la falta de estrategia institucional, «repercute negativamente en el gobierno y en la gestión interna de toda la organización».

Solventar dichas deficiencias es competencia exclusiva del TCu. No se han adoptado las medidas necesarias para ello, habiendo realizado los Consejeros elegidos en 2021 una gran cantidad de nombramientos por el procedimiento de libre designación.

Las deficiencias detectadas en la independencia (politización) y gobernanza del TCu influyen, definitiva y necesariamente, en su trabajo, debilitando la función de control del gasto público. Ejemplo paradigmático de lo expresado es el requerimiento por parte de las Cortes Generales al Tribunal de Cuentas a fin de «dar cumplimiento, en su integridad, a lo dispuesto el artículo 136.2 de la Constitución española de1978» (vid. Acuerdo Segundo, Apartado Quinto párrafo sexto de la Resolución de 21 de diciembre de 2022, publicada en el BOE de 6 de enero de 2023), no constando que dicho requerimiento haya sido atendido.

La Constitución prevé que el Tribunal de Cuentas remita a las Cortes Generales, anualmente, dos documentos:

  1. La Cuenta General del Estado (art. 136.1 CE). Se trata de un documento elaborado por el Gobierno, de carácter estrictamente técnico contable y en el que el TCu, realiza las comprobaciones necesarias a fin de que las Cortes tengan las garantías necesarias para poder debatir, de forma fiable, sobre el resultado contable del ejercicio.
  2. El Informe Anual (art. 136.2 CE) se configura constitucionalmente como un documento elaborado íntegramente por el TCu. El artículo 13 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas desarrolla el precepto constitucional. Su contenido deberá extenderse a los siguientes aspectos: a) la observancia de la normativa económico financiera del sector público; b) la ejecución presupuestaria; c) la racionalidad en la ejecución del gasto público basada en criterios de eficiencia y economía; y d) la actividad económico-financiera de las empresas públicas y materia subvencional.

No obstante la relevancia constitucional de este documento, y siendo el artículo 13 de la Ley Orgánica un desarrollo directo de la Constitución, el TCu viene presentando un documento (asimilable a un informe de gestión del propio TCu) con un contenido distinto al legalmente previsto, esto es, sin naturaleza fiscalizadora y ajeno al contenido legalmente previsto.

Como consecuencia de ello no existe una verificación independiente por parte de un tercero -en términos de eficiencia y economía- sobre la gestión anual de las distintas políticas públicas y/o programas presupuestarios [4]; independientemente de las  fiscalizaciones (auditorías) del TCu referidas a organismos específicos o a aspectos concretos del gasto público.

Sólo la Cuenta General del Estado (documento elaborado por el Gobierno y verificado por el TCu) ofrece una información coherente y global. Sin embargo, por su marcado carácter técnico y por publicarse en el año n+2 del ejercicio de referencia. no es el instrumento más idóneo para el debate y control parlamentario del gasto público, razón que justifica el requerimiento por parte del Parlamento español al TCu.

Debe tenerse en cuenta, además, la enorme complejidad del sistema político-administrativo español, con un sistema fuertemente descentralizado a nivel regional y local. Al tener las Comunidades Autónomas atribuida la gestión de gran número de competencias, financiadas en gran parte o en su totalidad con fondos estatales, la fiscalización de una concreta política pública o programa presupuestario cuya ejecución se encomienda a las Comunidades Autónomas requiere reforzar los mecanismos de control externo del gasto público, coordinando las instituciones y mecanismos de control. Apenas existen ejemplos de una fiscalización o auditoría integral externa de una política pública o programa presupuestario cuya ejecución se encomiende a las Comunidades Autónomas, lo que requiere la coordinación del TCu y los diferentes OCEX.

 

[1] Niveles 28, 29 y 30.

[2] Vid. https://elpais.com/politica/2014/06/23/actualidad/1403548994_107851.html

[3] Vid. https://www.tcu.es/export/sites/default/.galleries/pdf/transparencia/Report_PR_2015_06_19-fim-es.pdf

[4] En la clasificación por programas del Presupuesto estatal existen cinco áreas de gasto, cada uno de los cuales se estructuran en las respectivas políticas de gasto, y éstas en grupos de programas y programas.

Consecuencias de la politización del Tribunal de Cuentas

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Esto es una reproducción de la tribuna publicada en Crónica Global disponible aquí.

Las noticias de prensa que recogen el cambio de criterio del Tribunal de Cuentas en torno a la admisión de los avales presentados por el Instituto Catalán de Finanzas (ICF) se comenta por sí sola: después de la renovación de los consejeros por acuerdo entre PP y PSOE (el habitual reparto de cromos, para entendernos) que lleva a una mayoría diferente –es decir, a favor del PSOE cuando antes la ostentaba el PP–, una cuestión de carácter técnico se resuelve en el sentido más favorable para los altos cargos independentistas afectados y de paso para la estabilidad del Gobierno permitiendo nada menos que avalar con dinero público… una supuesta mala gestión del dinero público.

Para rizar el rizo, la decisión se toma por dos votos a uno dentro de la sección de enjuiciamiento, que es la encargada de instruir el expediente. Como dice el titular de algún medio nacional de forma muy expresiva, “la rectificación llega tras la renovación del Tribunal de Cuentas, el pasado mes de noviembre, que se tradujo en un cambio de mayorías en la institución”. No se puede decir más claro. Estamos ante una decisión política.

No me quiero extender demasiado los aspectos técnico-jurídicos de esta decisión, aunque de entrada llama poderosamente la atención que las posibles responsabilidades contables derivadas de la gestión de fondos públicos se garanticen no con el dinero de los presuntos responsables políticos sino con el dinero de los contribuyentes, aunque sea por la vía indirecta de la utilización del Instituto Catalán de Finanzas, una entidad pública cuyo único accionista es la Generalitat de Cataluña y que, como es sabido, no consiguió que las entidades privadas se animaran a garantizar​ ellas estas posibles responsabilidades (incluso con la garantía última del ICF).

No hace falta ser un lince jurídico para entender que, de existir dolo o negligencia grave, es decir, responsabilidad por parte de los altos cargos, avalarles con dinero público contradice los principios más elementales que rigen en el ámbito de la responsabilidad en la gestión de fondos públicos o de la responsabilidad, a secas. Dicho de otra forma, con esta ingeniosa fórmula (que seguramente otros se apresurarán a copiar) se garantiza la total impunidad de los altos cargos en la gestión de los recursos públicos. Por último, recordemos que ningún organismo técnico se ha pronunciado al respecto, y que el informe solicitado a la Abogacía del Estado no se emitió por razones formales.

En todo caso, sobre lo que sí quiero llamar la atención es sobre algo que me parece elemental: en un organismo como el Tribunal de Cuentas, el máximo órgano de fiscalización de las cuentas del Estado, los cambios de consejeros no deberían llevar consigo un cambio en los criterios técnicos de aplicación de las normas. Tan sencillo como eso. Dicho de otra forma: o los avales del ICF son admisibles en derecho o no lo son: y esto es algo que corresponde analizar desde un punto de vista técnico, por lo que los cambios en la composición del órgano colegiado no deberían afectar en absoluto la resolución de este tipo de cuestiones. Entre otras cosas porque estas decisiones no deberían ser tomadas exclusivamente por los consejeros. Es así como ocurre en la mayor parte de los órganos de fiscalización de nuestro entorno, precisamente para preservar su profesionalidad y, en definitiva, su independencia.

Ya, me dirán ustedes, pero es que antes el Tribunal de Cuentas también estaba politizado. Efectivamente, pero ese es precisamente el problema estructural. Que la politización de un órgano de fiscalización no se puede combatir con una politización de signo contrario, porque esto lleva sencillamente a la deslegitimación de la institución en primer lugar y en segundo lugar a su irrelevancia.

En definitiva, si acabamos por convertir estos órganos de contrapesos en una especie de tercera cámara –por lo menos en las materias políticamente sensibles, que en un órgano de fiscalización externa son probablemente casi todas– los condenamos a la irrelevancia. Lo que necesitamos, si queremos de verdad tener un Estado y unas Administraciones que funcionen razonablemente (no hablemos ya de erradicar el clientelismo y la corrupción), es que los órganos que fiscalizan el gasto público, a nivel estatal o a nivel territorial, sean neutrales, profesionales y técnicamente solventes.

Y no parece que vayamos bien, ni a nivel estatal, ni a nivel regional. No puede sorprender en ese sentido que el Gobierno de la Comunidad de Madrid quiera recuperar un mayor control de su cámara de cuentas regional. No nos engañemos: es difícil que los políticos renuncien a ampliar sus espacios de impunidad cuando les resulta tan sencillo. Eso sí, es siempre a costa de los ciudadanos. En este caso, literalmente.

 

Peor, imposible

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Este artículo es una reproducción de una tribuna de El Mundo.

 

Quizás no hay mejor ejemplo del deterioro institucional de nuestra democracia que el reciente acuerdo alcanzado por los líderes de los dos grandes partidos para repartirse el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas, el Defensor del Pueblo y hasta la Agencia de Protección de Datos, aunque me centraré en los dos primeros dado que el Defensor del Pueblo es irrelevante y la Agencia de Protección de Datos no es una institución de contrapeso. Nada nuevo, dirán algunos, puesto que es lo mismo que lleva pasando los últimos treinta años: los partidos políticos colonizan las instituciones y se reparten los puestos atendiendo a sus mayorías parlamentarias. A veces los candidatos elegidos son más o menos idóneos para el cargo; otras no lo son en absoluto y no tardan en demostrarlo -recordemos la dimisión como Magistrado del Tribunal Constitucional del actual Consejero de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, Enrique López, por conducir ebrio- pero el caso es que hasta ahora íbamos tirando, aunque es indudable que nos hemos ido dejando jirones de credibilidad por el camino, como demuestra la creciente desconfianza de los españoles en estos organismos constitucionales.

Sin embargo, me temo que hemos llegado a un punto de no retorno donde lo que está gravemente amenazado es un principio básico de la democracia representativa liberal: la existencia de instituciones contramayoritarias o “checks and balances”, profesionales e independientes capaces de controlar el poder político. Sin estos contrapesos, sencillamente, no es posible garantizar ni el cumplimiento de las normas, ni el principio de igualdad ante la Ley, ni la transparencia, ni la rendición de cuentas que son esenciales en una democracia avanzada.

Las razones que me llevan a pensar que este acuerdo es particularmente peligroso desde un punto de vista democrático son varias. La primera y más obvia, es que los dos grandes partidos que han sido incapaces de alcanzar grandes acuerdos esenciales para los intereses de los ciudadanos porque consideraban que les perjudicaba electoralmente (pensemos en la pandemia) sí pueden hacerlo cuando se trata de algo que les interesa directamente, aunque nos perjudiquen a todos. Y para colmo, nos explican que se trata de un gran avance para desbloquear las instituciones y que así se da cumplimiento a la Constitución, cuando precisamente si hay algo que se está pisoteando con este tipo de acuerdos son las normas constitucionales y las leyes que las desarrollan que establecen varios requisitos fundamentales que se obvian no ya en cuanto al fondo sino también en cuanto a la forma.

Empezaremos por la necesidad de seguir un procedimiento formal para nombrar a los candidatos, que exige la intervención de las Cortes Generales y además del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial en el caso del Tribunal Constitucional. Así la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que desarrolla el art. 136 de la Constitución, exige que los Consejeros sean designados por las Cortes Generales, seis por el Congreso de los Diputados y seis por el Senado, mediante votación por mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Esto tiene su lógica, dado que estamos ante el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica de Estado y de su sector público, que depende directamente de las Cortes Generales y que ejerce sus funciones por delegación del Parlamento en el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado. Por tanto, el que los parlamentarios se enteren literalmente por la prensa -como el resto de los mortales- de quienes van a ser consejeros del Tribunal de Cuentas previa una negociación opaca y sin luz y taquígrafos entre los mandatarios de los líderes de los grandes partidos supone una vulneración flagrante de la letra y el espíritu de la Ley que intenta evitar que sean precisamente los controlados los que nombren a los controladores. Lo mismo puede decirse de la renovación del Tribunal Constitucional, que según el art.159 de la Constitución se compone de 12 miembros nombrados por el Rey, cuatro a propuesta del Congreso y cuatro del Senado por mayoría de tres quintos de sus miembros y dos a propuesta del Gobierno y otros dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial.

El segundo requisito se refiere a la idoneidad de los candidatos. Aunque hoy parezca casi una broma a la vista de los nombres de algunos de los candidatos, la Constitución pretendía que las personas que accedieran a estos cargos tuvieran una reconocida competencia para ocuparlos. Por eso, para ser Consejero de Cuentas se exige ser Censor del Tribunal de Cuentas, Censor Jurados de Cuentas, Magistrado, Fiscal, Profesor de Universidad o funcionarios público perteneciente a un Cuerpo para cuyo ingreso se exija titulación académica superior, abogado, economista y profesor mercantil, con más de quince años de ejercicio profesional. Se entiende, aunque no se explicita, que se trata de ejercicio profesional precisamente en el ámbito de las competencias propias del Tribunal de Cuentas, dado el carácter muy técnico de sus funciones. Por su parte, para ser magistrado del Tribunal Constitucional se exige ser un jurista de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional.

Pues bien, lo que la Constitución busca cuando establece estos procedimientos de designación que requieren de amplias mayorías y exige que los candidatos reúnan ciertos méritos (de forma, además, pública, de ahí la “reconocida competencia”) es que estas personas puedan desarrollar sus funciones con profesionalidad y con total independencia, dado que, conviene no olvidarlo, estamos ante instituciones de control del poder político y se presume que pueden recibir presiones  políticas y/o mediáticas que pueden resultar difíciles de soportar. En ese sentido, no cabe duda de que tener criterio técnico propio, o, dicho de otra forma, jugarse el prestigio profesional a la hora de tomar decisiones políticamente sensibles es un elemento importante a la hora de ser capaz de aguantar dicha presión; pero, por si no fuera suficiente, la propia Constitución establece que los miembros del Tribunal de Cuentas gozarán de la misma independencia e inamovilidad y estarán sometidos a las mismas incompatibilidades que los Jueces. Para los miembros del Tribunal Constitucional -además de preverse un régimen de incompatibilidad estricto con la política, los sindicatos, la judicatura, y cualquier actividad profesional o mercantil- lo que se les garantiza constitucionalmente es la independencia y la inamovilidad durante el ejercicio de su mandato.

Pero, es más, la Constitución también quería desligar el nombramiento de los miembros de estas instituciones contramayoritarias o de contrapeso de los ciclos electorales. Por eso, los mandatos son muy largos (nueve años tanto para los Consejeros de Cuentas como para los Magistrados del Tribunal Constitucional) y las renovaciones se hacen por terceras partes. Excuso decir que nuestros partidos no se han tomado nunca muy en serio estas previsiones, por lo que es habitual que haya consejeros y magistrados con mandatos caducados que permanecen en sus puestos hasta que se alcanza “el consenso” necesario, o, para ser más exactos, hasta que se decide el reparto de cromos que tiende a coincidir con los cambios de mayorías parlamentarias, aunque bien es cierto que el PP ha conseguido retrasar en ocasiones notablemente (como en el caso del Consejo General del Poder Judicial) estos cambios. En todo caso, lo que me interesa resaltar es que la Constitución quería justamente lo contrario: que las mayorías parlamentarias no se reprodujesen automáticamente en las instituciones de contrapeso. Claro que también pretendía que los candidatos nombrados fueran los más idóneos técnicamente y así se reconociese no sólo por un amplio consenso de los llamados a designarlos sino a ser posible por sus pares, que son los más adecuados para reconocer la competencia técnica. Y, sobre todo, que pudiesen desempeñar sus funciones con independencia dado que, por definición, hablamos de preservar la función de la incómoda tarea de controlar al poder político.

Por último, estamos hablando de un procedimiento público y transparente. Más allá de lo que ideal sería la presencia de varias candidaturas, lo que no cabe duda es que se está pensando en sistemas de designación públicos, en el que intervienen de forma destacada las Cortes Generales “con luz y taquígrafos”. Algo a años luz de las conspiraciones de pasillos que termina con los nombres de los agraciados en las redes sociales. Eso sí, con comunicación formal posterior a sus señorías para que propongan candidaturas, suponemos que precisamente con esos nombres. Yo esto lo considero una tomadura de pelo.

Creo que con lo dicho es suficiente para llegar a la conclusión, más allá de los perfiles concretos de los candidatos elegidos por unos y otros (lo que daría para otra tribuna, aunque basta con decir que los cuatro propuestos por PP y PSOE para el Tribunal constitucional han sido previamente vocales de este deslegitimado órgano a propuesta de dichos partidos) de que nuestros partidos políticos o, para ser más exactos, D. Pedro Sánchez y D. Pablo Casado no sólo incumplen formal y materialmente la Constitución, pese a afirmar con desfachatez lo contrario, sino que están poniendo en grave riesgo el adecuado funcionamiento de los contrapesos que todavía quedan en nuestro país. Y esto, gobierne quien gobierne, me parece una pésima noticia.

Aquí se juega: de nuevo sobre el Tribunal de Cuentas

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Sigue el bombardeo al Tribunal de Cuentas por haber osado poner piedras en el camino de la concordia post indultos (según el Ministro Ábalos) por parte de políticos poco sospechosos de estar particularmente interesados en la despolitización de nuestras instituciones y en el buen funcionamiento de los “checks and balances” patrios. Descubren ahora, como el capitán Renault en la película “Casablanca” que nuestras instituciones de control están llenas de expolíticos afines a los grandes partidos. Quien lo hubiera podido sospechar. En concreto, en el Tribunal de Cuentas se sienta Margarita Mariscal de Gante, ex ministra de Justicia con el Partido Popular, que es la consejera a la que le corresponde dictar la sentencia en el caso de los líderes del procés. Lleva nada menos que 9 años en el puesto, y fue nombrada, tal y como ordena la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas por una holgada mayoría de 3/5 partes del Senado junto con, otra sorpresa, Manuel Aznar López, el hermano del ex Presidente del Gobierno. Recibieron 222 votos.

Interesa también destacar que supuestamente estas personas tienen que cumplir una serie de requisitos que garanticen su competencia para ejercer las funciones propias del cargo. Sin embargo, el art. 30 de la Ley Orgánica en que así se establecía ha sido interpretado por nuestros partidos políticos con su tradicional laxitud, de manera que, en la realidad, prácticamente cualquiera con titulación superior y 15 años de experiencia puede acceder al cargo. La razón es muy sencilla; los puestos en las principales instituciones constitucionales sencillamente se reparten como cromos entre los partidos mayoritarios. Y lleva siendo así décadas.

Efectivamente, aunque las normas aplicables exigen amplias mayorías con la finalidad de conseguir un gran respaldo de los candidatos y establecen requisitos de idoneidad lo que ocurre es que los puestos de Consejeros se reparten los asientos entre los grandes partidos, de manera que cada uno, dentro de su cupo, nombra a quien mejor le parece. Por eso el tan cacareado mito del nombramiento democrático por Congreso y Senado queda bastante desvirtuado con este sistema de repartija, donde cada partido (o el líder de cada partido, para ser más exactos) decide libremente quien va a ser el agraciado o agraciada y luego la correspondiente mayoría parlamentaria lo avala, puesto que ya se ha pactado todo con carácter previo. De ahí también el que las comparecencias (“hearings”) que se establecen en algunos supuestos para reforzar el papel del Parlamento sean un paripé; todo el mundo sabe que el aspirante será nombrado sí o sí, por poco idóneo que resulte su perfil.

Que los políticos y los partidos responsables de este estado de cosas (el PP y el PSOE con el apoyo de los nacionalistas cuando ha hecho falta) se escandalicen ahora es un ejercicio de cinismo. Sencillamente es un modelo que les viene bien y que limita el control sobre los fondos públicos que es el objetivo de una institución como el Tribunal de Cuentas. En ese sentido, tiene razón Gabriel Rufián cuando denuncia que el Tribunal de Cuentas nunca ha sido capaz de detectar una financiación irregular de un gran partido, y no habrá sido por falta de oportunidades. El sistema está diseñado para eso. Lástima que se le olvide mencionar que las instituciones autonómicas de control equivalentes al Tribunal de Cuentas (los llamados OCEX,  Órganos de Control Externo Autonómicos) replican el modelo estatal, para tranquilidad de sus respectivos gobiernos autonómicos. En concreto Cataluña no es que destaque precisamente por la fortaleza de sus contrapesos institucionales, más bien lo contrario. En ese sentido, no parece que el órgano fiscalizador externo de las cuentas, de la gestión económica y del control de eficiencia de la Generalitat, de los entes locales y del resto del sector público de Cataluña, la Sindicatura de Comptes de Catalunya haya desplegado mucho celo en su actividad. Y tampoco habrá sido por falta de oportunidades.

En definitiva, esta preocupación por la independencia y la profesionalidad de nuestros organismos constitucionales con ocasión de la causa a los líderes del Procés no parece muy sincera. De hecho, suelen estar mucho más a favor cuando están en la oposición que cuando gobiernan. Los programas electorales se suelen llenar de propuestas de reforma para reforzar las instituciones o para garantizar su neutralidad y profesionalidad que se olvidan tan pronto como se ganan las elecciones. Lo que puede ser comprensible, pero olvida algo esencial: que la existencia de contrapoderes y controles forma parte tan esencial de lo que es un Estado de Derecho y una democracia liberal representativa como la garantía de unas elecciones libres o la pluralidad de los medios de comunicación, por poner dos ejemplos que creo que nadie pondría en duda.

Dicho eso, por supuesto que el funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en lo que se refiere a la jurisdicción contable y al resto de sus funciones es muy mejorable. Pero probablemente no hay demasiado interés por parte de nuestros políticos en que funcione mejor, porque esto supondría más y no menos control del Poder y del dinero público, lo que por cierto no nos vendría nada mal a los sufridos contribuyentes. Lo que podemos esperar es lo de siempre; la deslegitimación de una institución esencial y no su reforma, seguida de la solución técnica más o menos ingeniosa para salir del apuro, como seguramente se ha hecho en otras ocasiones quizás más discretamente. Y, me temo, poco más.

Y no, en otros países de nuestro entorno las cosas no funcionan así. Si tienen curiosidad, en la Fundación Hay Derecho hicimos un estudio comparativo de distintos órganos de fiscalización europeos similares al Tribunal de Cuentas español que presentamos en el Tribunal de Cuentas Europeo. Todavía recuerdo la cara de estupefacción de los asistentes y sus preguntas asombradas por si no lo habían entendido bien. Era el año 2015 y desde entonces todo ha seguido igual.

Aquí pueden consultar el estudio: https://hayderecho.com/wp-content/uploads/2015/10/An%C3%A1lisis-del-funcionamiento-del-Tribunal-de-Cuentas.pdf

 

Una versión de este artículo puede leerse en Crónica Global, aquí.

Mas-Colell y el Tribunal de Cuentas

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El Tribunal de Cuentas es un órgano constitucional cuyo funcionamiento es bastante desconocido, como está poniendo de relieve el debate sobre el expediente de responsabilidad contable abierto a varios políticos, entre ellos al economista Andreu Mas-Colell (consejero de Economía en el Gobierno de Artur Mas hasta 2015) por una supuesta desviación de fondos públicos para promoción exterior del independentismo, que ha dado lugar a la firma de un manifiesto de solidaridad por parte de algunos Premios Nobel y varios académicos de prestigio, convencidos, al parecer, de que una figura académica tan relevante no ha podido incurrir en ninguna responsabilidad contable. Eso sí, sin haberse molestado demasiado en contrastar ni los hechos ni las normas jurídicas aplicables, quizás dando por sentado que en España no hay un Estado de derecho digno de tal nombre.

Una defensa “por ser vos quien sois” de corte estamental (a la que se han sumado voces tan relevantes como la de Jordi Amat) que causa un cierto sonrojo a estas alturas del siglo XXI en la medida en que una de las conquistas básicas del Estado de derecho y de la democracia liberal es la consagración de la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley. Eso por no hablar de las consideraciones del ministro Ábalos acerca de las “piedras” que el Tribunal de Cuentas está poniendo en el camino de la concordia y la reconciliación y que habrá que ver cómo se arregla tamaño desaguisado. Parece que para algunos de nuestros gobernantes estatales o regionales el Estado de derecho es más un obstáculo que una garantía. Todo un signo de los tiempos.

Quizá por esa razón merece la pena detenerse un poco en esta institución, prevista en el artículo 136 de la Constitución y que, pese a su nombre, no es un Tribunal de Justicia. Se trata, efectivamente, de un organismo público que es el máximo responsable de la fiscalización de las cuentas públicas y de la gestión financiera del sector público, es decir, de controlar que los fondos públicos se gestionan de forma eficiente y de acuerdo con la legalidad.

Estas entidades existen (con nombres más o menos parecidos) en todos los países de nuestro entorno y pertenecen a la categoría de instituciones de control o contramayoritarias (los famosos “checks and balances”) en la medida en que se configuran como órganos independientes de otras instituciones, especialmente del Poder Ejecutivo, al menos sobre el papel. Esto es lógico si se tiene en cuenta que para realizar correctamente su labor como controladores externos no pueden depender de quienes deben controlar. Al menos sobre el papel, claro está, porque en nuestro país, como sucede con tantas otras instituciones, los 12 consejeros del Tribunal de Cuentas estatal se “reparten” entre los partidos políticos mayoritarios. Algo parecido pasa a nivel regional con los distintos entes autonómicos que realizan funciones similares en el ámbito correspondiente.

Por lo que aquí nos interesa, los Tribunales de Cuentas que responden al modelo continental (entre ellos el nuestro) además de las funciones de fiscalización realizan también funciones de enjuiciamiento, que tienen carácter jurisdiccional y cuya finalidad es depurar la responsabilidad contable de los gestores de fondos públicos mediante los procedimientos previstos al efecto en la normativa reguladora, que es la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Interesa también destacar que los órganos regionales equivalentes carecen de esta función de enjuiciamiento.

Pues bien, en esta ley (artículo 45 y siguientes) está previsto que se realicen las denominadas “actuaciones previas a la exigencia de responsabilidades contables”. En primer lugar se practican si de las funciones de fiscalización resultan hechos que puedan dar lugar responsabilidades contables, de manera que el Consejero de Cuentas correspondiente (de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o Abogado del Estado) y con citación y, en su caso, intervención del presunto responsable, acuerda la formación de pieza separada con la finalidad de concretar los hechos, los posibles responsables, tanto directos como subsidiarios, y el importe total de los perjuicios ocasionados al erario público.

También cabe que estas actuaciones se inicien porque se llegue al conocimiento por vías distintas a la fiscalización, de hechos supuestamente constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos. En ambos casos se nombra a estos efectos un delegado instructor y el procedimiento termina, en su caso, con la práctica del acta de liquidación provisional donde se fija la cuantía de la responsabilidad contable, que es el importe en el que se concretan los perjuicios y el que servirá de base para decretar el embargo, si no se paga o afianza esta cantidad por aquellos que sean declarados responsables. Hay que subrayar también que si se aprecia la posible existencia de delito se debe de poner en conocimiento de los tribunales de justicia.

Hasta aquí las normas, aplicables a Mas-Colell y a cualquier hijo de vecino gestor de fondos públicos. Es cierto que hay expertos que consideran que el procedimiento que hemos descrito es muy mejorable, en la medida en que es poco garantista y puede originar cierta indefensión a los presuntos responsables. Si es así, los tribunales de justicia podrán apreciarlo, y, sobre todo, el legislador deberá tomar nota para modificarlo. Lo que no es de recibo es que se pretenda prescindir sin más de las normas vigentes cuando afectan a personajes relevantes ni que los méritos académicos o/y políticos operen como una especie de eximente.

La asunción de responsabilidades jurídicas, del tipo que sean, es una consecuencia inevitable del ejercicio del poder fuera de los límites marcados por el ordenamiento jurídico en un Estado democrático de derecho. Cuando antes lo aprendamos mejor será para todos.

 

Una versión de este artículo puede encontrarse también en Crónica Global.

Civio lleva al Tribunal Supremo la decisión del Tribunal de Cuentas de no revelar los nombres de su personal de confianza

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La organización pidió al Tribunal de Cuentas conocer quiénes son las personas de confianza o asesores especiales que conforman su personal eventual. Para no revelar los nombres, el tribunal delató un uso irregular de los fichajes a dedo. Una experta consultada se sorprendió ante la falta de pudor con el que el propio organismo reconoció este hecho, puesto que ellos mismos estaban declarando la ilegalidad que estaban cometiendo.

El equipo de Civio ha interpuesto un contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo por la vulneración de la Ley de Funcionamiento del propio Tribunal de Cuentas.

Con la ayuda de su abogado y patrono, Javier de la Cueva, pone a vuestra disposición la documentación que genere el litigio así como la información de los avances.

Puedes acceder a esta información, a través del siguiente enlace.