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La temporalidad enquistada en el empleo público: la temporalidad futura como problema institucional

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Se puede hablar de una temporalidad pasada (de aquellos polvos vienen esos lodos), presente (la que se tiene que resolver) y futura: esto es, la que prevé el régimen jurídico de aplicación tras la entrada en vigor del real decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, “de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público”, cocinado a fuego lento con los agentes sociales y las comunidades autónomas, así como con la FEMP. Esto de legislar por decreto-ley ya es una enfermedad contagiosa en la que la extraordinaria y urgente necesidad se torna un eufemismo (de estabilizar al personal interino ya se hablaba incluso en el primer plan de recuperación, transformación y resiliencia de 7 de octubre de 2020: ¿no hubo tiempo desde entonces de tramitar este grave asunto como proyecto de ley?).

No busque el lector un análisis aquí de las situaciones de temporalidad pretéritas, que son las presentes. Ya habrá quien se posicione sobre tales remedios, que no contentarán a todos. De las tres temporalidades descritas, nos ocuparemos de la última. Por tanto, hablaremos de futuro, que probablemente a nadie importa. El enfoque de la temporalidad futura se pretende atajar con unas medidas de energía aparente, con objetivos loables (reducción al 8 %). Nada nuevo, salvo las indemnizaciones y otros matices, que no estuviera en la legislación presupuestaria previa.

Hay varias confusiones con esto de la temporalidad (insisto, futura). La primera proviene de que se pretende aplicar a los tiempos venideros de disrupción tecnológica y funcional una normativa (en este caso un Acuerdo Marco) elaborada hace veintidós años cuando el mundo del trabajo era otra cosa. Es perfectamente lícito y compartible que se persiga la temporalidad fraudulenta. Y se debe aplaudir. Pero, el mercado de trabajo está sufriendo alteraciones sinfín, y la estabilidad propiamente dicha ya no se aplica tanto al sector privado como especialmente al público; donde sigue siendo uno de los elementos estructurales aún intocados. No sé por cuanto tiempo. En efecto, en las Administraciones Públicas los puestos de trabajo son, por definición, estructurales; pues sus funciones gozan de una suerte de pretendida eternidad que les protege. Al menos hasta ahora. Así, se defiende incluso que el puesto de trabajo ha de seguir, incluso si sus tareas se difuminan. La directiva 1999/70, que tenía sobre todo una inicial voluntad de ser aplicada a las relaciones laborales privadas, corre el riesgo de convertirse en el refugio jurisdiccional del empleo público temporal, sea este funcionarial o laboral. Una interpretación y aplicación incorrecta de su contenido, pudiera comportar -como luego diremos- resultados indeseados: por ejemplo, que la necesidad de transformar y adaptar las Administraciones Públicas sea tarea imposible, por mucha resiliencia que venga de Europa.

La primera paradoja resulta que, tras la aplaudida STJUE de 3 de junio, de las instituciones europeas han llegado mensajes contradictorios, o si se prefiere de fuego cruzado amigo. Por un lado, se animaba a que las restricciones presupuestarias fruto de la consolidación fiscal pusieran el foco en los gastos de personal. El legislador presupuestario fue obediente a las exigencias de la Comisión Europea (“los hombres de negro”), y adoptó medidas durísimas de contención presupuestaria durante el período 2011-2016, también en lo que a la congelación de las ofertas se refería. La Comisión aplaudía año tras año esa política de ajuste presupuestario. No se olvide.

La justicia europea tiene otro discurso, al menos mientras la directiva 1999/70 siga en vigor. Con el último pronunciamiento citado del TJUE, avalado por la Sala de lo Social del TS, cabría preguntarse hasta qué punto la tasa de reposición está herida de muerte. Y si finalmente es así, habrá que aplaudirlo, pues tal tasa pretendía pan para hoy y hambre para mañana, y en nada suponía una medida de contención del gasto, sino que lo hacía de forma aparente o en su mínima intensidad, y se proyectaba a lo largo de futuros ejercicios presupuestarios. Si no se podía cubrir las vacantes con personal de plantilla, se recurría a la interinidad. Hecha la Ley, hecha la trampa. La cosa viene de lejos. La tasa de reposición ha devastado el empleo público. Y sus verdaderas consecuencias están aún por escribir. Esto no ha hecho más que empezar.

Diez consecuencias de la regulación de la temporalidad futura en el TREBEP

Una lectura atenta de las medidas aprobadas no deja de producir una cierta sensación déjà vu, o casi. En lo que a la temporalidad futura respecta, lo más relevante sería lo siguiente:

Primera. Se modifica en profundidad el artículo 10 del TREBEP, cuyo enunciado sigue siendo el mismo: “Funcionarios interinos”; por tanto, esa modificación normativa se aplica exclusivamente al personal funcionario, nunca al personal laboral, que sigue poblando abundantemente las nóminas de las Administraciones Públicas, particularmente de las locales.

Segunda. Se densifica el artículo 10 TREBEP, hasta el punto de que, el incisivo jurista persa cuando se aproxime a la realidad normativa de la función pública española, rápidamente advertirá que ese personal interino no es la excepción, sino más bien la norma, en ese modelo bastardo de función pública ya sancionado. El propio preámbulo del real decreto-ley, a pesar de todas las cautelas dialécticas, da a entender en muchos de sus pasajes que esto de la interinidad en el empleo público es una epidemia, de ahí las medidas preventivas que se incluyen, que ya veremos si son suficientes para erradicar la enfermedad futura.

Tercera. El artículo 10.1 a) TREBEP sigue reconociendo con algunos cambios lo que ya existía: si una Administración Pública tiene una vacante estructural no cubierta, puede acudir a cubrirla temporalmente con personal interino, pero establece un plazo máximo de tres años. ¿Y por qué tres años? Hay que ir a la nueva redacción del artículo 10.4 para saberlo: se obliga a las Administraciones Públicas a proveer esa vacante mediante cualquier sistema de provisión o movilidad; pero si no se cubriera, puede acudir a hacerlo por medio de personal interino (en plaza estructural), con la condición de que a los tres años “desde el nombramiento del funcionario interino” (una situación subjetiva) la vacante sólo podrá ser cubierta por funcionario de carrera. Sin embargo, de inmediato viene la siguiente excepción: “salvo que el correspondiente proceso selectivo se haya quedado desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino” (cabe presumir que diferente del anterior, pues en caso contrario la interinidad se eternizaría de nuevo, incurriendo en práctica abusiva). Allí no acaban las excepciones, ya que, una vez convocada en el plazo de tres años la plaza (situación objetiva) desde que el funcionario interino fue nombrado (dimensión subjetiva), éste permanecerá en tal plaza hasta que el proceso selectivo se ultime; esto es, hasta la resolución de la convocatoria que, impugnaciones aparte, puede durar más de un año. La temporalidad de interinos en la función pública ya no será de larguísima duración, pero tampoco corta.

Cuarta. Esa modificación del artículo 10 del TREBEP se ve reforzada con lo establecido en la disposición adicional decimoséptima del TREBEP. Con ello el legislador excepcional pretende “aplicar soluciones efectivas disuasorias que dependen del Derecho nacional” (como reza el preámbulo), y a tal efecto “sancionar un eventual abuso de la temporalidad”. Así se prevé, en primer lugar, la descafeinada fórmula (ya incorporada para la contratación laboral por las leyes anuales de presupuestos generales) de exigir algo tan obvio como que las Administraciones Públicas “cumplan la legalidad”. Para intentar asustarlas se añade “que las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada Administración Pública”. Una vez más, exigencias de responsabilidad indeterminadas; que de poco servirán hasta que actúe la fiscalía, la justicia penal o el Tribunal de Cuentas, si es que procede. Más fuerza de convicción puede tener el hecho de que el incumplimiento del plazo máximo de permanencia (los tres años y todo lo que se estire la ejecución de las convocatorias) “dará lugar a una compensación del personal interino afectado, que será equivalente a 20 días de sus retribuciones fijas por año de servicio”, con los matices que allí se contienen. Si hay que abonar, es que ha habido responsabilidades a depurar.

Quinta. Todo ello es una manifestación más de que el proceso de laboralización de la función pública, como es su día expuso el profesor José Ángel Fuentetaja, es ya irreversible. Sin duda, el Acuerdo Marco y la jurisprudencia del TJUE han tenido un papel relevante. Lo paradójico, una vez más, es que esas medidas de regulación estatutaria de la temporalidad a futuro del TREBEP no se apliquen ex lege también al personal laboral interino en plazas estructurales, dejando que la marea jurisprudencial siga abriendo amplios boquetes en una actuación administrativa que, fruto de sus inconsistencias gestoras en no pocos casos, terminará incurriendo en incumplimiento de plazos y en fraudes temporales. Las competencias jurisdiccionales en el empleo público están partidas, pero también las gubernamentales (en distintos Ministerios, y no del mismo color), aunque ello no impidió que la regulación del teletrabajo fuera estatutaria. Sinceramente, no se entiende que una medida tan relevante desde el punto de vista estructural y de planificación estratégica del empleo público futuro, como es que las plazas estructurales vacantes se deban cubrir en un plazo de tres años (nada se dice de la oferta inmediata o de la próxima), no se haya incorporado como exigencia legal estatutaria también para el personal interino en el empleo público laboral. Un estatuto del empleado público no puede ser tan disímil en cuestiones estructurales o de gestión de procesos centrales de recursos humanos. La modificación del artículo 11 TREBEP, nada dice, salvo las previsiones relativas a indemnizaciones por establizazión que se regulan después, si se excede el plazo de temporalidad, que sigue sin fijarse en el TREBEP.  Algo más, como ya sugirió en su día una de las personas que suscribe esta entrada, se podía haber hecho.

Sexta. Se sigue admitiendo, en todo caso, la existencia de personal interino para la ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. No se dice que sea una modalidad de interinidad excepcional, pero sus limitaciones temporales no la hacen idónea para proyectos de medio plazo o para captar talento que desarrolle su actividad temporal en las Administraciones Públicas. Otros países (por ejemplo, Francia) han ampliado esos programas, proyectos o misiones a seis años, tiempo razonable para ejecutar, por ejemplo, los proyectos de fondos europeos del Plan de Recuperación que se extienden desde 2021 a 2026, o los relacionados con proyectos transversales derivados del cumplimiento de determinados Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030. Parece oportuno que las comunidades autónomas que no lo hayan hecho amplíen tales plazos hasta el límite previsto por la legislación básica. La rígida regulación de la temporalidad estructural, puede animar la huida de esta fórmula y la busca de refugio en la temporalidad por programas, siempre más flexible. Así las cosas, se puede producir una plétora de la interinidad funcionarial por programas. Si bien, sus límites temporales de superarse o aplicarse en fraude de ley, comportarán también la vulneración de las previsiones recogidas en el Acuerdo Marco, lo que podría derivar, una vez constatado el fraude, en demandas de responsabilidad patrimonial. Mejor hubiera sido prever una indemnización para estos supuestos de abuso de la temporalidad, al igual que se ha establecido para el personal interino estructural.

Séptima. El sistema de limitación de la temporalidad, si se aplica incorrectamente, puede abocar a que las administraciones territoriales (donde está principalmente el problema) caminen hacia un modelo de eliminación definitiva de las oposiciones libres y su sustitución por el ya dominante concurso-oposición, donde de nuevo  se demandará que al personal interino, sea estructural o sea temporal, se le computen los servicios prestados, a ser posible en la propia administración, y se articulen modelos de pruebas selectivas blandas. La insólita inclusión en la normativa básica de función pública del instrumento de las bolsas de interinidad aboga en esa dirección. Acceder a bolsas será ya el modo ordinario de acceso al empleo público territorial, con muy contadas excepciones. Y la rotación eterna en interinidades por bolsas puede acabar siendo identificada también como un abuso de temporalidad. Al tiempo. Salvo esta amenaza incierta, el modelo creado tiene un marcado sesgo de efecto de desaliento para apostar por un acceso sólo por oposición, que seguirá, así, teniendo un carácter residual, al menos en buena parte de las Administraciones territoriales. Qué consecuencias tenga ello para tales subsistemas de empleo público no es cuestión de tratar ahora; pero se puede intuir sin mucho esfuerzo.

Novena. La alternativa a tal modelo de interinidad como medio de acceso ordinario al empleo público, sólo podría proceder de un cambio radical del modelo de planificación y gestión de la selección, lo que hubiese requerido mucho más coraje normativo y una gran claridad estratégica en el diseño de la norma excepcional, que poco remedio tiene ya en este punto. Seguir con la exigencia de que las ofertas de empleo público deben aprobarse anualmente y formalizar las convocatorias (no su ejecución) de los procesos selectivos en el plazo de tres años desde su aprobación (artículo 70 TREBEP), y ahora también en el plazo de tres años desde que el interino ocupa esa plaza estructural, según el artículo 10 TREBEP), es una medida de gestión del pleistoceno. Cubrir una necesidad de vacante cuatro años después, es alimentar de nuevo la bicha de la temporalidad. No hay organización ni pública ni privada que pueda diseñar un sistema de previsión y cobertura de efectivos tan disfuncional, pues se está reconociendo lo obvio: quien gestiona mal sus políticas de selección de recursos humanos (que son la inmensa mayoría de las administraciones territoriales existentes), tiene premio, y difícilmente cambiará la forma de hacer las cosas. Así, será mucho más expeditivo incorporar personal interino a la estructura, y huir de procesos selectivos complejos. Los problemas futuros que pueda generar ese modo de gestionar recursos humanos en la Administración Pública a nadie importan. Se impone la política del presente, que hipotecará un mañana en el que quien decide ya no estará.

Décima. El peso de la interinidad actual es, sencillamente, insostenible. El peso de la interinidad futura lo seguirá siendo, quizás no tanto; pero, salvo golpes de timón muy enérgicos (impropios de la política compaciente) el sistema de gestión de los procesos selectivos se romperá en pedazos. La selección futura, ante la oleada de estabilizaciones y las jubilaciones masivas, será el gran desafío en la gestión de personas en las administraciones territoriales de esta década, y consumirá ingentes recursos y energías. Ninguna medida se prevé para encarar ese problema. Sí las hay para la administración local en la estabilización, no para las medidas futuras. Miento, hay una y especialmente grave: el decreto-ley incluye una peligrosa previsión que puede llevarse por tierra una política ordenada de gestión planificada de vacantes (Gorriti), la única opción sensata para renovar el talento en las Administraciones Públicas del futuro, ya que se prevé lo siguiente: “Con la finalidad de mantener una adecuada prestación de servicios públicos las Administraciones públicas podrán nombrar personal interino, en las plazas vacantes por jubilación que se produzcan en el ejercicio presupuestario”. Mal leída y mal aplicada, con el permiso de que a partir de 2023 buena parte de las vacantes no se amorticen por mandato presupuestario, esa regla podría ser un incentivo perverso que conduzca a la congelación sine die de las plazas existentes en la propia organización, pues  si se mantienen se podrán cubrir inmediatamente, olvidándose, así, el sector público de crear nuevos y necesarios perfiles de puestos de trabajo, ya que como dice el refrán “más vale pájaro en mano que ciento volando”. En este caso concreto, algo que ha desaparecido insólitamente del artículo 10.4 TREBEP, en ese caso sí que se recoge: como es la inclusión obligatoria de la vacante en la oferta inmediata o, si no fuera posible, en la siguiente.

Pobre empleo público territorial futuro (pues a este ámbito principalmente van dirigidas las medidas) si alguien pretende transformarlo con estos mimbres. Sin política de Estado en función pública, que no la hay, el cuarteamiento de la calidad institucional de las Administraciones Públicas está servido. No sirve con tener una AGE fuerte y unas administraciones territoriales debilitadas, pues en ellas descansan los servicios básicos que se prestan a la ciudadanía. Confiemos, no obstante, en que se haga una aplicación seria y responsable de tales instrumentos. La mejor opción de futuro sería acudir, de una vez por todas, a pruebas selectivas rigurosas, bien trazadas y ágiles de verdad. Evitando rodeos y problemas. ¿Alguien se atreve?

La esperanza está en Europa

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La tremenda arremetida que el Gobierno polaco -ocupado por un partido paradójicamente denominado “Ley y Justicia”- viene dirigiendo desde 2019 contra la independencia del poder judicial de aquel país ha propiciado la intervención en el asunto de varios organismos comunitarios, señaladamente la Comisión y el Tribunal de Justicia (TJUE). De dicha intervención, todavía en curso, estamos aprendiendo que el Derecho comunitario, en contra de lo que hasta hace poco imaginábamos, podría llegar a ser clave de cara a la posible regeneración de nuestro Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

La actuación del Gobierno y del Parlamento polacos puede resumirse del siguiente modo: se atribuye al Parlamento la competencia para el nombramiento de todos los integrantes del Consejo Nacional del Poder Judicial, cuando antes quince de los miembros eran jueces elegidos por sus pares; se limita la edad de jubilación de los jueces del Tribunal Supremo a 65 años; se adoptan medidas para limitar el alcance de las acciones judiciales dirigidas contra el nombramiento de magistrados del Tribunal Supremo; y se establecen medidas disciplinarias frente a los jueces díscolos que acuden al TJUE. Cualquiera que recuerde la aprobación, en 1985, de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial española, podrá darse cuenta de que algunas de las anteriores medidas tienen un aire ciertamente familiar.

Pues bien, resultan de enorme relevancia para la situación española las sentencias del TJUE de 19 de noviembre de 2019 (C-624/18) y de 2 de marzo de 2021 (C-824-18). En estas resoluciones el Tribunal señala lo siguiente:

1º.- La cuestión de la independencia judicial es cosa que cae bajo la plena competencia europea, como deriva de los arts. 2 y 19 del TUE y 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Dado que los Tribunales nacionales pueden llegar a aplicar el Derecho de la Unión, la cuestión de su independencia no es algo exclusivamente nacional.

2º.- Conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho garantizado por el art. 2 TUE, debe asegurarse la independencia de los tribunales frente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Y ello no solo frente a intervenciones en forma de instrucción directa, sino también frente a formas de influencia indirectas que pudieran orientar las decisiones de los jueces.

En tal sentido, es necesario que las condiciones y normas de procedimiento que rigen el nombramiento de los jueces impidan que se puedan suscitar dudas legítimas en el ánimo de los justiciables sobre la independencia de los nombrados; por tanto, la independencia judicial exigida por el Derecho de la Unión puede condicionar las reglas referentes a la forma de nombramiento de los jueces.

3º.- La intervención, en el nombramiento de los jueces, de un consejo de la magistratura puede contribuir, en principio, a objetivar el proceso de nombramiento de los mismos.

4º.- Ahora bien, ello será así solamente cuando dicho organismo disfrute, él mismo, de una independencia suficiente respecto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Por tanto, el grado de independencia del que goce el consejo de la magistratura respecto de los Poderes Legislativo y Ejecutivo es una cuestión relevante cuando se trata de apreciar si los jueces que selecciona aquél estarán en condiciones de satisfacer las exigencias de independencia e imparcialidad que se derivan del Derecho de la Unión.

5º.- Pues bien, el hecho de que todos los miembros del consejo de la magistratura sean nombrados por el Poder Legislativo es uno de los datos que puede provocar dudas de naturaleza sistémica en cuanto a la independencia y la imparcialidad de los jueces que hayan sido nombrados por dicho consejo.

6º.- Igualmente puede provocar dichas dudas el hecho de que los nombrados para el consejo de la magistratura por el Parlamento, de entre el turno judicial, sean presidentes y vicepresidentes de tribunales, nombrados a su vez por el Poder Ejecutivo.

Cualquiera que sea conocedor del sistema español de elección de los miembros del CGPJ, y de la forma y criterios con los que dicho CGPJ, a su vez, designa magistrados del Tribunal Supremo y Presidentes de Sala, se dará cuenta de la importancia que todas estas declaraciones pueden tener para el caso español.

Recientemente se ha pretendido incluso agravar el sistema a base de reducir la mayoría parlamentaria precisa para el nombramiento del Consejo. Hemos podido ver la importancia que ha tenido Europa, a nivel político, para la prevención de dicho intento. No se ha podido impedir, sin embargo, la norma que limita la capacidad de nombramientos al Consejo en funciones, la cual ata de manera todavía más intensa al Consejo a la mayoría parlamentaria de turno.

Esperemos que haya ocasión de que, mediante la vía de la cuestión prejudicial, o de acciones ejercitadas por la Comisión, el caso español pueda llegar a ser valorado en algún momento por el TJUE, para lo cual la actual doctrina sentada respecto al caso polaco supone un precedente valiosísimo.

La sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el euro

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El pasado día cinco de mayo el Tribunal Constitucional Alemán (en adelante TCA) ha dictado una sentencia por la que prohíbe al Bundesbank (en adelante BdB) participar en un programa de compra de deuda pública salvo que, en el plazo de tres meses, pueda justificar que dicho programa ha respetado el principio de proporcionalidad y la regla de que las competencias de los órganos comunitarios, léase el Banco Central Europeo (en adelante BCE), son exclusivamente las que les atribuyen los Tratados de la UE.

La Sentencia ha provocado una enorme preocupación en el mundo político y, consecuentemente, el mundo jurídico comunitario ha reaccionado vivamente.

La reacción no ha versado tanto sobre el cuerpo y los argumentos de la Sentencia como por la posible violación del orden jerárquico del derecho de la UE. Es sabido que los actos de las instituciones europeas son revisables ante el Tribunal de Justicia de la Unión (en adelante TJUE). Lo novedoso de la situación no es el cuerpo de la Sentencia, sino la actitud del TCA, que se considera legitimado para analizar y revisar los actos del BCE. Cierto que el TCA no dictamina la validez de los actos del BCE, pero sí prohíbe al BdB participar en los procesos de compra de deuda pública realizados al amparo de los programas establecidos por el BCE.

El desafío a la legalidad comunitaria es frontal. Téngase en cuenta que el TCA no solo analiza y valora la conducta del Gobierno Alemán o del BCE, sino que su crítica se dirige, primordialmente, a la Sentencia del TJUE que ya había decidido el fondo del asunto, declarando la conformidad con la legalidad de la UE las actuaciones del BCE.

El TCA llega a afirmar que, como la sentencia del TJUE no respeta las competencias que los Tratados le atribuyen, la sentencia, al menos para Alemania, es inaplicable. En otras palabras, la jurisprudencia de la UE solo es valida si, a juicio del tribunal alemán, se han cumplido los requisitos de atribución de competencias. En otras palabras, se reconoce una especie de casación ante el TCA de las sentencias del TJUE.

La Sentencia coloca al BdB en una situación extremadamente difícil. Tal como es el texto de la Sentencia, parece difícil, más bien imposible, que el BdB consiga un relato de proceso de compra de bonos que pueda convencer al TCA. Por otra parte, y ya desde un punto de vista económico, no parece viable un proceso de compra de bonos llevado a cabo por el BCE sin la participación del BdB.

La sentencia ha tenido reacciones en contra bastante virulentas. Franklin Dehousse, antiguo juez del TJUE y Profesor de la Universidad de Lieja, manifiesta que la unidad del Derecho europeo está amenazada por la sentencia alemana y llega a afirmar que la Comisión Europea debería abrir un procedimiento de infracción contra Alemania pues, en otro caso, la credibilidad de todo el aparato jurídico europeo quedaría en entredicho

De forma algo menos terminante Katharina Pistor, Profesora de la Universidad de Columbia, participa de los mismos argumentos, pero sobre todo se asusta de lo lejos que ha ido el Tribunal Alemán y de la caja de Pandora que ha abierto para futuras litigaciones llevadas a cabo por particulares

En la misma dirección, Willem H. Buiter, también profesor de Columbia, se pregunta si los argumentos del Tribunal Alemán no serían mas propios de una intervención en el Parlamento Europeo o en el Consejo y ve muy difícil que el Gobierno Alemán o el Bundesbank sean capaces de aportar una narrativa de la actuación del BCE que convenza al Tribunal alemán

Entre nosotros, Antonio Carrascosa dice “que es inadmisible que el TCA se erija en guardián de los Tratados porque para eso ya está el TJUE”. Por último, y de forma muy contundente Martín Wolf escribe, en Expansión, que la sentencia es “un misil legal al corazón de la UE”.

Llegados a este punto podríamos cerrar este artículo diciendo, sin más, que el Tribunal alemán se equivoca, pues un Tribunal de un Estado miembro no puede tratar de cosa juzgada por el Tribunal de la Unión. Si a ello añadimos que no se ha oído ni una sola crítica sobre la compra masiva de deuda pública española por el BCE, ya tenemos el tema dilucidado.

Sin embargo creo que la cuestión es más compleja y para su análisis parece necesario reflexionar sobre la evolución de las reglas que rigen el euro.

El primer sistema monetario europeo, creado en 1972, fue llamado la “serpiente en el túnel”. El sistema consistía en la fijación de una paridad fija entre las distintas monedas, con una pequeña banda de fluctuación por arriba y por abajo. Como los tipos de cambio irían evolucionando de forma armónica, la serie estadística sería representada por una serpiente angulosa que evolucionaría entre el suelo y el techo de un túnel. Sin embargo la realidad fue bastante diferente a lo previsto, porque el tipo de cambio entre determinadas monedas evolucionaba siempre en el mismo sentido, de forma que la serpiente chocaba contra el techo y el sistema no podía mantenerse.

El sistema de la serpiente fue sustituido por otro semejante, que fracasó igualmente. Simplemente, no era viable fijar, para siempre, la paridad entre monedas que respondían a políticas económicas y presupuestarias muy diferentes.

Para que el fracaso no se repitiera, se pasó a la unión total y a que todos los Estados emitieran una misma moneda. Para que el sistema pudiera funcionar se inventaron los criterios de Maastricht. Se pensaba que, si ponemos a los Gobiernos unas reglas de tráfico y éstas se cumplen, no se producirán choques.

Los criterios incidían sobre todo en la inflación, el déficit y la deuda pública. Si la deuda pública de un Estado era el 60% de su PIB y los intereses eran el 5% anual, los intereses de la deuda serían un 3% del PIB. Como la inflación sería de un 2% y habría un crecimiento real de dos o tres puntos, se podrían pagar los intereses y todavía quedaría un margen para la inversión y el progreso.

Con el paso del tiempo, se vio que los criterios de Maastricht eran adecuados pero insuficientes. Diseñar el euro era difícil porque nunca se había concebido una moneda internacional. La crisis no vino por la deuda pública, sino por la deuda privada. El euro produjo una burbuja de crédito que llevó a la peor crisis económica de la posguerra.

Los Tratados habían previsto un régimen muy duro para la solución de las crisis. Quizá la razón fuera que se consideraba que, si los criterios se cumplían, no tendría que haber crisis y que, si éstas llegaban, sería como consecuencia de un comportamiento culpable.

Pensando en las futuras crisis, los diseñadores del euro trataban de poner remedio a dos preocupaciones mayores. En primer lugar, el euro no podía convertirse en un sistema para monetizar el déficit de los países miembros. Precisamente se trataba de impedir que la política consistiera en que los bancos centrales fueran los que compraran una deuda pública que el mercado no quería. La segunda preocupación era evitar que el euro se convirtiera en un sistema permanente de trasvase de rentas de los países del norte hacia los países del sur.

Cuando en la segunda década de este siglo se impuso la idea de la necesidad del llamado Quantitative Easing (en adelante QE) se argumentó que las compras de deuda que hace el BCE, o mejor los Bancos Centrales de los países miembros, tratan de evitar la deflación y que el carácter limitado de las intervenciones va a impedir que se produzca la financiación del déficit público. Así, si las intervenciones son limitadas, lo que hace el BCE es mera política monetaria, que es para lo que los Tratados le habilitan.

Cumplida la regla de no monetización del déficit, queda evitar la transferencia de rentas entre países y ello se hace sujetando el volumen de compras a los mismos porcentajes que dividen el capital del BCE entre los Estados miembros. Se compra deuda de todos los Estados en un porcentaje establecido, y no se produce trasvase de rentas. A ello se une otro coeficiente que impide que se compre más del 33 por ciento de una determinada emisión.

De lo anterior se deduce que, según el discurso oficial, nunca el BCE, ni los Bancos miembros, financian el déficit público y no se producen trasvases de rentas entre los Estados. Simplemente el BCE argumenta que es su misión tratar de mantener una política monetaria que evite la deflación y que los precios se acerquen a una subida del dos por ciento anual.

Todos los argumentos anteriores han podido ser válidos hasta que el BCE ha tomado la Decisión 2020/440 de 24 de marzo de 2020 en cuyo artículo 5 se establece que “la distribución de compras … entre las jurisdicciones … seguirá orientándose … por la suscripción de capital del BCE” pero que las compras del PEPP (programa de compras por la pandemia)” se llevarán a cabo de manera flexible … entre jurisdicciones”.

Va quedando claro que lo que comenzó como una política monetaria coyuntural poco a poco se convierte en estructural; que lo que se concibió como provisional se va haciendo permanente y que lo que comenzó sujetándose a unos coeficientes se transforma en un instrumento discrecional del BCE, lo que llevará muy probablemente a un proceso de monetización del déficit.

En estas circunstancias, y visto lo que está sucediendo, la sentencia alemana debería ser un punto básico de reflexión y su comentario no puede ser una simple referencia indignada al principio de jerarquía de los tribunales

El control de abusividad de los elementos esenciales del contrato

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No tengo ninguna duda de los enormes beneficios que la pertenencia a la Unión Europea supone para España, ni de la importancia que tiene el Tribunal de Justicia (en adelante TJUE) en su marco institucional, pues entre otras cosas es  el intérprete máximo de la normativa europea, garantizando así su aplicación uniforme. Para esto último se ofrece a los jueces nacionales la posibilidad de presentar cuestiones prejudiciales (art. 267 del TFUE), recurso muy utilizado por los jueces españoles en los últimos tiempos, sobre todo en relación con la interpretación de la Directiva 93/13 sobre protección de los consumidores.

Sin embargo, un reciente informe del Abogado General (en adelante AG) en el caso C-125-18 relativo al tipo de referencia IRPH en los préstamos hipotecarios plantea a mi juicio problemas en materia de competencia del Tribunal (pueden ver también estas críticas de Alfaro y Guilarte).

Aunque a mi juicio no es el único error del informe (un estudio más completo aquí), el más grave es la invasión de competencias de la Justicia española. Una de las cuestiones planteadas por el Juzgado español al TJUE es la siguiente: “¿Resulta contrario a la Directiva 93/13 y a su artículo 8 que un órgano jurisdiccional español invoque y aplique el artículo 4, apartado 2, de la misma cuando tal disposición no ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento por voluntad del legislador, que pretendió un nivel de protección completo respecto de todas las cláusulas que el profesional pueda insertar en un contrato suscrito con consumidores, incluso las que afectan al objeto principal del contrato, incluso si estuvieran redactadas de manera clara y comprensible?”.

Sorprende la formulación de la pregunta, en realidad retórica pues contiene la respuesta. El juzgado pregunta al TJUE pero ya le indica lo que quería el legislador español (lo subrayado por mí): que los jueces se pronuncien sobre la posible abusividad del equilibrio entre precio y objeto principal del contrato.

El tema es extraordinariamente importante. El art 4.2 de la Directiva 93/13 de protección de los consumidores dice que «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución … siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». La Directiva por tanto excluye del examen de abusividad los elementos esenciales del contrato, aunque permite el de transparencia en su del último inciso. Por otra parte el art. 8, de la misma Directiva dice: “Los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.”

La STJUE C-484/08 dijo que el art. 8 y 4.2 de la Directiva «deben interpretarse en el sentido de que no se opone a la Directiva una normativa nacional, … que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato». Esta conclusión es a mi juicio discutible: los considerandos de la Directiva insisten en que «la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato» y esto tiene todo el sentido: el examen de abusividad de las cláusulas no esenciales se justifica en que no son solo no son negociadas sino que además ni siquiera las tiene en cuenta el consumidor pues -como ha explicado Alfaro tantas veces- no le resulta rentable ese análisis. Por ello la normativa de consumidores permite anular esas cláusulas si son abusivas, aunque fueran claras y conocidas por el consumidor. Este, en cambio sí presta atención al precio y a la prestación esencial, y lo negocia con el prestamista o acudiendo a la competencia, y por ello no es necesario que los jueces los controlen. Tampoco sería conveniente, pues si los jueces pudieran —y en consecuencia debieran— enjuiciar si el precio en todos los contratos con consumidores es o no justo, no nos encontraríamos ya en la economía de mercado que consagra nuestra el art. 38 de nuestra Constitución. Esa normativa podría ser incluso, por la misma razón, contraria también a los Tratados de la Unión, aunque la STJUE citada consideró que no seria contraria a los artículos del Tratado relativos a la competencia.

Sin embargo, el AG concluye que los jueces españoles deben realizar ese examen: “considero que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula”. El argumento es que si el Estado español no ha excluido expresamente el objeto esencial del análisis de abusividad, la protección de la Directiva se extiende a este análisis. El non sequitur es evidente: si la directiva estableciera como regla general esa protección y permitiera a los estados excluirla, el silencio indicaría conformidad con ese examen. Pero justamente la regla general de la Directiva es la exclusión y el artículo 8 solo permite a los Estados, en general, establecer una protección superior a la de la Directiva. Pero si el Derecho nacional no dice nada, lo que habrá que hacer es interpretar el Derecho nacional, pues el juez nacional no aplica el art. 4.2 de la Directiva sino el derecho nacional.

Y ahí radica el problema, porque el AG interpreta el Derecho español en contra de la interpretación del TS, realizada además en sentencias posteriores a la del TJUE C-484/08. La STS de 18 de junio de 2012  dijo que de la reforma de la Ley de Consumidores efectuada por la Ley 7/1998 se deducía la imposibilidad de entrar en ese examen: «no puede afirmarse que [el derecho de los consumidores] pese a su función tuitiva, altere o modifique el principio de libertad de precios. … en la modificación de la antigua norma… se sustituyó la expresión amplia de “justo equilibrio de las contraprestaciones” por “desequilibrio importante de los derechos y obligaciones”, en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones.» Esta postura se ratificó por STS de 9 de marzo de 2013 que dijo: «la posibilidad de control de contenido de condiciones generales fue cegada en la sentencia 406/2012, de 18 de junio (…) que entendió que el control de contenido … no se extiende al del equilibrio de las “contraprestaciones” —que identifica con el objeto principal del contrato— (…) de tal forma que no cabe un control de precio.».

Para justificar esta extralimitación, el AG dice que a falta de una transposición expresa de la exclusión del art. 4.2, la interpretación jurisprudencial no cumple con los requisitos de seguridad jurídica que exige el TJUE. Como ha señalado Guilarte, esto es contrario a la propia doctrina de la STJUE de 7-8-2018 que ha admitido la doctrina del TS en relación con el máximo de interés de demora. Además la doctrina del TJUE  que se cita se aplica “Cuando una legislación nacional es objeto de interpretaciones jurisprudenciales divergentes que pueden tomarse en consideración, algunas de las cuales conducen a una aplicación de dicha legislación compatible con el Derecho comunitario, mientras que otras dan lugar a una aplicación incompatible con éste, procede estimar que, como mínimo, esta legislación no es suficientemente clara para garantizar una aplicación compatible con el Derecho comunitario.” (C‑129/00 Para. 33). Y en este caso la jurisprudencia es uniforme y en absoluto es contraria al derecho de la UE, pues es una norma equivalente al art. 4.2 de la Directiva

Volviendo al principio, no se trata de defender nuestra soberanía frente a la UE ni mucho menos de poner en cuestión la utilidad del TJUE. Al contrario, se trata de que defender el sistema, para lo cual es necesario que cada uno haga lo que tiene encomendado, que además es lo que mejor sabe hacer: el TJUE está especializado en la interpretación del Derecho de la UE, y el TS es el que mejor puede interpretar el Derecho español. Es evidente que conoce mejor que el TJUE sus normas y los elementos que con arreglo al art. 3 del Código Civil sirven para interpretarlas: el contexto, los antecedentes, la realidad social española y los objetivos del legislador. Esperemos que el la sentencia así lo entienda. En cualquier caso, y para evitar más problemas en esta materia, tampoco estaría mal que el legislador también haga lo que debe, que es dictar una norma que excluya expresamente el examen de abusividad de la adecuación entre remuneración y contraprestación principal.

 

A vueltas con la «jurisdiccionalidad» a la carta del órgano interrogante o la desbordada legitimidad para plantear cuestiones prejudiciales

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Hace ahora cuatro años, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) [Gran Sala, de 6 de octubre de 2015 (asunto C-203/2014) Consorci Sanitari del Maresme], volvió a plantearse el alcance del sintagma «órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros» a los efectos de la legitimación para plantear la cuestión prejudicial, indicando que el artículo 267 TFUE no contiene ninguna traza que permita determinar qué se considera órgano jurisdiccional nacional, por lo que su catalogación se ha delimitado jurisprudencialmente, siendo considerado como un concepto autónomo de Derecho europeo (teoría de la adopción) y, consecuentemente, sustrayéndolo de la definición dada en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales (teoría del reenvío).

Desde esta concepción autónoma, el TJUE ha venido admitiendo cuestiones prejudiciales procedentes tanto de órganos españoles no calificables como jurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurídico [Tribunal Constitucional (asunto Melloni) o Tribunales Económico Administrativos (asunto Gabralfisa)], como de instituciones similares de otros estados miembros [Consiglio Nazionale Forense italiano, el Tribunal Arbitral necessário portugués,  Överklagandenämnden för Högskolan  sueco,  Mokestiniu ginçu komisija prie Lietuvos Respublickos vyriausybés  lituana u Oberste Berufungsund Disziplinarkommission  austriaca]. 

Pues bien, coincidiendo ahora con esos cuatro años del asunto Consorci Sanitari del Maresme, la Abogacía General del TJUE persevera y, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en relación al régimen de amortización del fondo de comercio de empresas en el extranjero [Asunto C-274/14], vuelve a poner en cuestión la legitimación activa de este tipo de órganos, insistiendo otra vez sobre la inhabilitante falta de independencia del TEAC. 

El Abogado General se admira de que pretenda calificarse como «órgano juridiccional» a un organismo en el que, el nombramiento y la separación de su presidente y de sus vocales se realiza mediante Real Decreto del Gobierno español, careciendo, consecuentemente, tanto de la nota de inamovilidad como de garantía alguna frente a la destitución. Y refiriéndose al marco del recurso extraordinario para la unificación de doctrina, el Abogado General subraya el sindiós de que dicho recurso sólo lo pueda interponer el director general de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, a pesar de que este último forme parte de la sala especial del TEAC encargada de examinar ese tipo de recursos, a lo que se añade la sensacional circunstancia de que también el director general del departamento de la AEAT esté adscrito a dicha sala especial cuando ¡es la propia Agencia la que ha dictado la decisión impugnada!

Si, a pesar de las vehementes conclusiones (de 1 de octubre de 2019) del Abogado General, la sentencia que se dicte insistiera en la descontextualización de la noción de «órgano jurisdiccional», al amparo de la ya citada teoría de la adopción, el TJUE debe ser consciente de algunas servidumbres insoslayables: en primer lugar, el de convertir un término perfectamente objetivable como es la pertenencia o no al corpus iuridictionis en un nuevo concepto jurídico indeterminado y, consecuentemente, potencialmente creador de inseguridad jurídica. En segundo término, generar una innecesaria inflación litigiosa al multiplicarse exponencialmente las fuentes interrogativas. Tercero, crear un innecesario problema de antinomia constitucional: si la cuestión prejudicial es un instrumento de colaboración judicial para garantizar la correcta interpretación y aplicación del ordenamiento comunitario en los países miembros, lo que permite garantizar la protección de  los intereses de los particulares mediante el control indirecto de la legalidad comunitaria y, si únicamente los órganos jurisdiccionales stricto sensu pueden dispensar la tutela judicial a través de los funcionarios que los componen, jueces y magistrados, titulares de un especial estatuto constitucional amparado, mal  puede entonces satisfacerse estas previsiones cuando se legitima para plantear las cuestiones prejudiciales a órganos que no están ni llamados, ni remotamente preparados para el ejercicio de la potestad jurisdiccional constitucionalmente prevista y para cuya eficacia está prevista, precisamente, la cuestión prejudicial.  Finalmente, y desde una perspectiva puramente de derecho interno, la única derivada positiva de mantener esta tesis expansiva sería la pervivencia de la reciente regulación sobre la materia establecida por el artículo 237 de la Ley General Tributaria y desarrollada por el Real Decreto 1073/2017.

Una vía administrativa previa sólo tiene sentido si constituye una forma de garantía de los derechos e intereses legítimos de los particulares, que sea sencilla y efectiva, pues únicamente así contribuye eficazmente a eliminar en gran medida la necesidad de acudir a un proceso judicial. Cuando, por el contrario, dicha vía no responde adecuadamente a estas exigencias, se convierte en un mero obstáculo para recurrir ante los Tribunales, pudiéndosela considerar, en suma, como un «privilegio» de la Administración que, además, implica, un inadmisible alejamiento temporal del acceso a la verdadera justicia independiente e imparcial que sólo puede dispensar la jurisdicción contenciosa ¿a qué estamos esperando entonces para «judicializar» de una vez la vía económico-administrativa?  Se eliminarían así las discutibles prerrogativas de la Administración, se dotaría al sistema de la imprescindible doble instancia tantas veces demandada, se superaría esa anomalía que exige a la Administración tributaria observar la doctrina del TEAC (art. 239.8 LGT) mientras que la desatención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo carece asombrosamente de consecuencias y, sobre todo, se evitarían estos innecesarios e iterativos sofocos al Abogado General.