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Junqueras no es el agente 007 ni es Barrabás y no puede alegar su propia culpa

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La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 19-12-2019 ha dictaminado que el Sr. Junqueras disfrutaba de inmunidad como europarlamentario desde el momento en que fue elegido y que, por tanto, el Tribunal Supremo (TS) español debió haber levantado la prisión provisional que le afectaba, para permitirle tomar posesión de su cargo (salvo que previamente se hubiera solicitado y obtenido del Parlamento Europeo la suspensión de dicha inmunidad). Ahora bien, cuando se notifica esta resolución, el Sr. Junqueras se encuentra ya cumpliendo condena por sentencia firme, siendo así que la propia resolución europea reconoce que no tiene efecto automático. El TS debe pues adoptar una nueva resolución. La cuestión es si, como aduce la defensa del Sr. Junqueras, la condena debe ser anulada o al menos su cumplimiento debe interrumpirse, ya sea para permitir el acto puntual de toma de posesión (con el riesgo de que el penado no regrese a prisión) o el ejercicio constante de las funciones parlamentarias, mientras dure el mandato.Aunque tengo mi visión política del problema de fondo (que es, confieso, contemporizadora), he intentado hacer un análisis puramente objetivo y jurídico de la cuestión. Me sale que el TS podría perfectamente, de modo harto razonable, resolver que el Sr. Junqueras debe permanecer en la cárcel. Ello por tres motivos:

El Sr. Junqueras no es el agente 007

En este ámbito, la mayoría de los ordenamientos distingue dos conceptos, freedom of speech (lo que el art. 71.1 de la Constitución española llama “inviolabilidad”) y freedom from arrest (la “inmunidad” del 71.2).

La “inviolabilidad” es una especie de licencia para delinquir, “a lo agente 007”.  Suena fuerte, pero es así: el que la tiene queda impune, aunque prima facie haya cometido un delito. Lo que pasa es que esto solo se reconoce a los parlamentarios en un sentido limitadísimo: solo afecta a los delitos contra el honor en los que puedan incurrir por las manifestaciones vertidas en el ejercicio de sus funciones.

La “inmunidad” es, por un lado, una protección más amplia, porque puede afectar a más delitos: en España, a cualquiera, en teoría (por ejemplo, un asesinato o una violación); en otros países, se excluyen los más graves. Pero, por otro lado, es una garantía más estrecha, solo procesal; el parlamentario deberá ser a la postre castigado por su delito, si bien mientras dure su mandato los actos de persecución (detención, salvo delito flagrante, o procesamiento) solo caben si la Cámara a la que pertenece lo autoriza, porque así se solicite (es el famoso “suplicatorio”). La razón de ser de esta norma es evitar que la composición o el funcionamiento del Parlamento se vean perturbados por acusaciones orquestadas al efecto. El ejemplo típico es el de que se avecina una apretada sesión de investidura, días antes un partido político denuncia a un parlamentario por el delito que sea, la policía lo detiene y con ello se consigue inclinar la votación al lado deseado… Ahora bien, lo anterior suena muy democrático, pero la institución tiene también un lado oscuro: choca con la protección de los bienes jurídicos que pueden ser lesionados por el parlamentario (verbigracia, dificulta sobremanera la lucha anti-corrupción). Por este motivo, se viene propugnando una interpretación restrictiva de su alcance, para no extenderlo a más supuestos que los que exija estrictamente su finalidad (vid. doctrina y STC 206/1992).

Pues bien, desde el independentismo se juega con la idea de que la Sentencia europea conlleva la nulidad del juicio del procés y esto porque se mezclan los dos conceptos, pariendo un híbrido a la carta. Por un lado, se asume que hay un suplicatorio a dirigir al Parlamento Europeo, como en la inmunidad. Por otro lado, se presume que, al emitir su autorización, el Parlamento valoraría si los delitos por los que se ha juzgado al Sr. Junqueras son puramente políticos. Pero no es así. La lectura de los textos aplicables revela que la prerrogativa del europarlamentario es una pura garantía procesal o freedom from arrest. No es una inviolabilidad “sacada de madre” que rebasaría el ámbito del freedom of speech y podría convertirse, con la complicidad del Parlamento Europeo, en una “licencia para la sedición”. Europa nos exige que, como país democrático, permitamos disentir de la Constitución y promover su modificación por vías legales. Pero no que hagamos lo que ningún país democrático hace: no espera de nosotros que, ante un ataque al orden constitucional mediante actos sediciosos, renunciemos a la persecución judicial y remitamos la cuestión a un juicio político, como el que efectuaría el Parlamento Europeo. 

Ciertamente, el TJUE ha dictaminado que no se hizo en su día algo que debería haberse hecho, por exigirlo la inmunidad parlamentaria del Sr. Junqueras. Procede preguntarse en consecuencia si se ha lesionado el bien jurídico que protege esa inmunidad: si las sesiones del Parlamento Europeo se han visto de alguna manera perturbadas o falseadas por la ausencia, en debates y votaciones, del Sr. Junqueras. Que levante la mano el titular del bien, el Parlamento Europeo, para opinar si ha sido así o no. Pero lo que es claro es que la declaración de ciencia que constituye la condena penal no se ve afectada: sigue siendo verdad que, en virtud de pruebas suficientes y en un proceso donde el reo ha podido defenderse, se ha determinado que el Sr. cometió delitos para los que no opera causa de justificación alguna.

El Sr. Junqueras no es Barrabás

Cuestión distinta es si la pura inmunidad puede ser retroactiva, es decir, afectar a un proceso ya iniciado y en estado avanzado de progreso. Este caso es paradigmático, porque el Sr. Junqueras solo decide presentarse a las elecciones europeas cuando ya llevaba tiempo en prisión provisional, había concluido la instrucción y se había ordenado la apertura del juicio oral. Aquí por definición no puede haber maquinación para sacar al parlamentario de su función. Más bien sucede lo contrario: el sujeto está en la cárcel y se le presenta a las elecciones para sacarle de su encierro. Frente a este panorama, la doctrina viene opinando que la inmunidad, rectamente interpretada, no puede llegar tan lejos. Y también el TS español lo ha entendido así, en jurisprudencia dictada con la suficiente antelación, lo que aleja toda sospecha de discriminación: en concreto, el Tribunal sitúa la barrera en la apertura del juicio oral, a partir de la cual no cabe alegar inmunidad para interrumpir el proceso ni sus consecuencias (prisión preventiva, por ejemplo).

El presente caso se complica, empero, por el componente internacional, pues esta visión nuestra podría no ser la europea. Procede entonces preguntarse: ¿para definir el alcance de la inmunidad de un europarlamentario, hay que estar al Derecho español o al europeo? Pues la verdad es que el propio Derecho europeo zanja la cuestión de forma muy clara, con una “norma de conflicto” que reenvía al español. Es el art. 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, relativo a los miembros del Parlamento Europeo, a tenor del cual:

Mientras el Parlamento Europeo esté en período de sesiones, sus miembros gozarán: a) en su propio territorio nacional, de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país;

Lo cierto es, no obstante, que nuestro TS formula consulta al TJUE. Así las cosas, la lectura fácil es que el Alto Tribunal, por algún motivo, renuncia a la facultad de resolver la cuestión conforme al Derecho español y a su propia jurisprudencia. Ahora le tocaría adoptar una nueva resolución, ciertamente, porque el TJUE admite que la consulta se produjo en pieza separada relativa a una solicitud de levantamiento de la prisión provisional, pero no afecta a la causa principal. Ahora bien, llegado el momento de poner en la balanza la inmunidad y la prisión definitiva que deriva de la condena principal, la solución debería ser la misma: el Sr. Junqueras habría de ser liberado.

Las cosas no son tan sencillas, sin embargo. Para empezar, ahora ya poco importa el Derecho aplicable en materia de inmunidad, porque -ante una condena definitiva- no hay inmunidad que valga. Un concepto se puede estirar todo lo que uno, ya sea intérprete o legislador, desee… siempre que no se rebasen los límites que lo hacen recognoscible. Y la “inmunidad”, en todos los ordenamientos jurídicos del mundo, lo es frente a detenciones y procesos, no frente a las condenas firmes. Lo contrario supondría, no solo dejar de hacer la interpretación restrictiva que reclama la doctrina española, sino caer en una exorbitante, que excede del ámbito de la institución, juzgue quien juzgue o legisle quien legisle. Eso sería una visión del concepto “a lo Barrabás”: bastaría reunir un número suficiente de electores para que cada partido pudiera indultar de facto a sus delincuentes preferidos, al menos mientras los sucesivos mandatos parlamentarios se prolongaran. Y no cabe decir que esto debería valorarlo el TJUE o el Parlamento Europeo, porque -para eso- el presupuesto es que nos encontremos dentro de las fronteras de la institución, en los contornos del concepto “inmunidad parlamentaria”. Por poner un ejemplo gráfico: si el Sr. Junqueras fuera un loco peligroso y estuviera internado en un manicomio, la elección para el Parlamento Europeo no obligaría a liberarle, pues la inmunidad lo es contra la detención o el proceso, no contra el internamiento psiquiátrico.

El Sr. Junqueras no puede alegar su propia culpa

Alguien dirá, pese a todo: aquí se ha cometido una ilegalidad y deben reponerse las cosas al estado anterior; si el TS hubiera concedido el permiso solicitado, el Sr. Junqueras habría acudido a Estrasburgo a tomar posesión de su cargo y, una vez libre de la vigilancia policial, no habría regresado a España. Y, en efecto, ese argumento sería válido, si tal conducta fuera legítima. Pero no lo era, como revela una lectura atenta de los antecedentes.

La posibilidad de ese viaje sin retorno preocupaba al TS. Previamente, el Sr. Junqueras había sido elegido miembro del Congreso español y se le permitió tomar posesión de su cargo, porque lo hizo bajo custodia de la policía, que lo devolvió a la cárcel. El Supremo habría autorizado el mismo periplo de ida y vuelta a Estrasburgo, si la cooperación judicial europea lo garantizara, pero temía que no fuera así. Por eso, formuló su consulta. Ahora bien, la pregunta no era si el viaje podía ser solo de ida, pues el TS daba por hecho que debía haber vuelta a los barrotes. Y esto es porque asumía que el Derecho europeo ha de ser el patrón uniforme y autónomo para decidir quién puede acceder a la condición de europarlamentario, pero no para fijar el alcance del estatus inherente a esa condición y en particular el alcance de la inmunidad. Para esto, en aplicación del art. 9 del Protocolo antes transcrito, atendía (deduzco, salvo mejor opinión) al Derecho español y a su propia jurisprudencia, que no admite inmunidad después del juicio oral.

El no regreso habría sido en consecuencia un acto ilegítimo y por tanto no puede sustentar una alegación atendible. Como reza el brocardo, no debe oírse a quien alega su propia culpa. Si la fuga hubiera sucedido, sería por una falla del sistema, de la que el Sr. Junqueras se habría aprovechado indebidamente. Si no ha sucedido, está bien y no hay por qué promover ahora tal resultado injusto, cuando ya no hay falla que lo propicie.

En definitiva, el Derecho europeo  -ha dicho el TJUE, contestando al TS- regula de modo uniforme el acceso a la condición de europarlamentario, lo que exige levantar una prisión preventiva, para permitir la toma de posesión; pero es el Derecho español el que, siendo aplicable, ordena el regreso a prisión del reo; y ahora ya ningún Derecho, ni el español ni el europeo, puede razonablemente exacerbar la noción de inmunidad parlamentaria para que dinamite condenas firmes.

PS: La condena firme no solo comporta una pena de prisión incompatible con el ejercicio del cargo de europarlamentario sino la inhabilitación para cargos públicos. Se plantea la duda de si ello conlleva la pérdida de la condición de europarlamentario, materia en la que quizá el Derecho europeo sea aplicable. Pero soslayo la cuestión de la pérdida porque el no ejercicio resuelve la cuestión en la práctica.