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Sobre los nombramientos de libre designación. Futuro epílogo de «Equidad judicial»

Parte I

El CGPJ ha elegido un buen jurista como presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias. Corría el año 2020 y entre los candidatos también se encontraba Ramón Chaves. Por eso, desde el momento en que no fue elegido, el mundo jurídico se pregunta si Ramón Chaves podría haber sido mejor opción.

El propio candidato preterido así lo consideró. Se creyó con mejor mérito y consideró insuficiente la motivación ofrecida por el CGPJ, por lo que recurrió ante el Tribunal Supremo. El Supremo en la sentencia de 30 de mayo de 2022 le responde, a él y a quienes consideran que la motivación tiene que ser más exhaustiva, que, para ser elegido para puestos de altas instancias judiciales, es bastante con ser buen jurista y que haya un interés de conveniencia en ser el elegido. Punto.

Se reprocha al Tribunal Supremo haber dado un giro en su doctrina sobre la discrecionalidad. Esa que él mismo llama doctrina en tránsito. También se le achaca no haber revertido la arbitrariedad del CGPJ al no elegir a Chaves. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Ni hay giro ni hay arbitrariedad.

El quid de la cuestión es que se está ante un nombramiento de libre designación. El sistema de libre designación es una excepción frente al sistema normal de concurso reglado. Si en un concurso cualquiera de Función Pública se debe valorar el grado personal, la antigüedad, titulaciones y grados académicos, cursos de formación, memorias o entrevistas personales y hasta pruebas de carácter práctico, todo ello con una puntuación matemática muy precisa, la libre designación es cosa diferente.

Consiste en la apreciación de la idoneidad de los candidatos, en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. Se deben valorar méritos, pero no necesariamente unos concretos, sino solo los especificados en la convocatoria. Todo ello sin escala de medición y sin dar preferencia a unos méritos frente a otros, por lo que es una potestad discrecional muy amplia de selección: todos son indiferentes jurídicos, todos son buenos.

Los méritos objetivos se presuponen en todos los candidatos admitidos en el concurso por cumplir los requisitos de participación, como son el tiempo de carrera, escalafón y tiempo en la jurisdicción, que se dan en cualquier juez de unos 50 años. En la terna final entran aquellos que reúnen excelencia jurisdiccional, experiencia gubernativa, méritos doctrinales y académicos muy similares. Por eso, quien nombra puede elegir a cualquiera de los candidatos.

Hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020, la idoneidad profesional se concentraba en destacar los méritos y la capacidad del elegido que lo hacían excelente. Pero, a partir de ella, quien nombra mira en el bagaje del candidato, hace el juicio de idoneidad y puede elegir con base en la conveniencia institucional.

Tratándose de jueces, si es un puesto gubernativo como presidente de Sala, la identificación con los objetivos marcados para el puesto se centra en el programa de actuación, en cómo el candidato quiere organizar gubernativamente el tribunal (reparto, deliberaciones, uso de tecnologías, etc). Si se trata de un puesto jurisdiccional, el Tribunal Supremo reconoce que el CCPJ, como órgano constitucional con plena independencia para nombrar jueces, tiene que elegir a quien quiera. En este caso, la comparecencia tiene importancia capital y la valoración “de conveniencia institucional” se conduce a los méritos jurídicos, pero también a una inespecífica “amplia variedad de elementos” de entre los que el CGPJ puede “acoger cualquiera de ellos para decidir”. Algo así sucede también ahora. Por tanto, no hay ni giro ni cambio.

Como en todos los recursos frente a nombramientos discrecionales, y también sucede con el recurso de Ramón Chaves, la parte actora no impugna los criterios de calificación concretos ni la ausencia de indicadores con los que se miden los parámetros, sino el resultado de aplicar de forma individualizada dichos criterios a las funciones del puesto que constituyen el objeto de valoración. Acepta que el único elemento reglado sea la antigüedad, en la carrera judicial, en la jurisdicción contenciosa y en órganos colegiados. Por tanto, impugna la decisión sobre idoneidad por su falta de motivación.

Debemos advertir que la motivación tiene una vertiente de plena discrecionalidad excluida de control judicial y una vertiente de plena jurisdicción.

Así, el órgano competente puede elegir el criterio técnico que va a valorar —por ejemplo, conocimiento de idiomas—, a lo que nada pueden oponer los jueces. Pero los jueces vigilan que se respete el derecho a la igualdad de trato que asiste a todos los aspirantes; y fiscalizan que el criterio elegido responda a los principios de mérito y capacidad, es decir, que sea útil para desempeñar las tareas del puesto.

Sin embargo, esto es lo único reglado: igualdad de trato y enumeración de méritos que tengan algo que ver con el puesto. Lo contrario es arbitrario. Nada más. En suma, el Tribunal Supremo ha venido insistiendo en que la libre designación no necesita incorporar un baremo. No necesita una cuantificación objetiva de cómo se mide con un indicador de 0 a 10 cada criterio o parámetro. La motivación consiste entonces en la exposición de algunos de esos parámetros enumerados en la convocatoria; y, sobre todo, es la aplicación concreta que conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato sobre los demás.  En esto se centra propiamente el control judicial: que haya motivación. Que se exponga por qué se elige al candidato seleccionado.

Ahora bien, no se trata de que la resolución compare el candidato elegido con los méritos de los demás aspirantes, con todos y cada uno de ellos. Basta con que se individualice el elemento de idoneidad que se aprecia en el elegido para fundar su selección. De esta manera, cualquier aspirante puede comparar sus méritos —que él conoce por haberlos alegado y documentado— para saber si es más idóneo o no que el elegido.

Con mucha frecuencia, las sentencias con pronunciamientos estimatorios que exigen una nueva motivación de la Administración suelen desembocar en la repetición del mismo litigio entre las mismas partes porque, al no existir una baremación objetiva, la Administración vuelve a elegir al mismo aspirante. Solo amplía o desarrolla la motivación del nombramiento. La del mismo nombrado. De este modo, tienen un resultado inane para el recurrente, pese a ganar el pleito. Esto ya lo advirtió Alejandro Nieto en su obra “El arbitrio judicial”.

Parte II

No cuestionada la igualdad de trato ni la oportunidad de los criterios expuestos en la convocatoria, la sentencia de 30 de mayo de 2022 permite observar que el control judicial del nombramiento por libre designación desde la perspectiva de su motivación es una tarea que no lleva a ningún lado. Como arma contra la arbitrariedad, no sirve.

El CGPJ puede utilizar cualquier motivación para justificar la elección de un candidato. Estamos ante una motivación ad hoc: se elige al aspirante y luego se viste la elección de ropaje explicativo destacando alguno de sus méritos. Los tendrá, siempre los tiene; porque cumplió los requisitos para participar. Y recordemos que todos los candidatos, y más los de las ternas, superan una elevada cota de profesionalidad. Así las cosas, hay curriculum suficiente para crear motivación. Además, la valoración de conjunto y ad hoc no infringe las bases de la convocatoria, según el Tribunal Supremo.

Por tanto, motivando y a veces volviendo a motivar tras una nulidad, el CGPJ no logra superar la sospecha de realizar una elección arbitraria. ¿Cómo es esto posible?

Es difícil superar la sospecha de arbitrariedad en el nombramiento porque quizá estemos todos equivocados. Ha llegado el momento de entender que la motivación existe y va implícita en el nombramiento por libre designación una vez realizado. En todo nombramiento una vez hecho, hay un motivo.

La designa libre de un aspirante siempre tiene un motivo; y tiene motivación desde que la Administración elige un candidato destacando un mérito en relación a una función del puesto. Cuando la Administración tiene un motivo para elegir y realiza una motivación ex post, construida después de elegido el candidato, realiza una exteriorización de la motivación interna del acto de libre designación. Esto y no otra cosa es lo que el Tribunal Supremo está diciendo que es conforme a Derecho.

El órgano que nombra se ajusta a la Ley. Ni la exigencia de imparcialidad ni la de objetividad ni la de transparencia impiden elegir primero y, luego, revestir la elección. Incluso, la libre designación permite elegir por un solo mérito despreciando los demás, siempre que lata bajo la decisión discrecional la denominada “conveniencia institucional” de la que hablaba la sentencia de 11 de junio de 2020. También lo hace esta nueva sentencia de 2022.

Podría hacerse a estas alturas una distinción entre los altos cargos de la Administración y los nombramientos de jueces del Tribunal Supremo. Ambos son de elección discrecional en grado superlativo, aunque solo a los primeros se les denomina de libre designación. Es lógico que la Administración quiera ejecutar su política aplicada al acto administrativo, y necesite jefes de servicio y directores generales que sean de su confianza, entendida como lealtad ideológica. ¿Hace falta motivar la elección basada en esta relación ideológica? Claramente no, de modo que basta con entender que la Administración tiene un motivo para elegir a quien ha elegido, una vez que lo ha elegido.

Aquí podría insertarse la elección de los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, y la polémica elección del fiscal de Sala de Menores en la persona de Eduardo Esteban, ya que la fiscalía, aunque en ningún sitio se afirma que sea instrumento de ejecución de la política criminal del Gobierno, sin embargo, se ajusta al principio de legalidad. La cuestión estriba en que, ya que la ley se puede ponderar e interpretar de muchas maneras, la Fiscal General del Estado busca elegir al fiscal de Sala que interprete la ley de la manera que ella cree compatible con la ideología política del Gobierno.

Un jefe de servicio, un director general o un subdirector elegidos por riguroso mérito podrían ser de cuerda diferente al que gobierna y entorpecer de mil maneras sutiles la ejecución del programa político-administrativo del ejecutivo. Lo mismo un fiscal de sala interpretando la ley. Desde esta perspectiva, tiene lógica que el elegido se deba identificar con los objetivos marcados para el puesto por quien lo nombra.

Esta forma de elegir no afecta a la separación de poderes porque quien nombra es un político que gobierna el Ejecutivo y elige a alguien para gestionar y gobernar la administración del Ejecutivo (Ejecutivo-Ejecutivo). En cambio, los nombramientos de jueces y de fiscales sí afectan a la separación de poderes porque ejercen la jurisdicción, aplican la ley como poder del Estado, y al mismo tiempo realizan la revisión del acto administrativo del Ejecutivo (Ejecutivo-Judicial). Por eso, preocupa en ellos la sospecha de arbitrariedad. Necesitamos profundizar en el análisis y buscar una solución.

Profundicemos. Estamos de acuerdo en que, en la actual situación de libre designación de los jueces, sin baremo de méritos, cuando elige, el CGPJ tiene un motivo para decidir el proceso selectivo. Es un motivo relacionado con la conveniencia institucional. Puede ser algo tan simple como el haber permitido apreciar la comparecencia que el elegido es el jurista más brillante de la terna. Todos los jueces conocemos ejemplos de jueces de mucha antigüedad y especialización que no tienen nada que aportar para hacer progresar el Derecho, o jueces que dividen en lugar de aunar en una Sala, o jueces que no sirven para gestionar. Puede ser algo más complejo, como que el programa de actuación del elegido se alinee con reformas legales en marcha, al propugnar la unificación de criterios y la uniformidad de la respuesta de todos los jueces de lo contencioso de Asturias como si fueran uno de esos futuros tribunales de instancia.

En igualdad de méritos, ¿Cómo se hace para no elegir al juez que no aporta o elegir un modelo de juez? Mediante el criterio de la conveniencia institucional. Por eso, siempre es necesario que haya un reducto de libertad de criterio para quien nombra. El problema es que el margen es muy amplio y, además, desde fuera, no se pueden descartar otros motivos vinculados a las relaciones personales del CGPJ, o de algunos vocales, con el aspirante o con la asociación judicial a la que pertenece, tanto como el favoritismo, el nepotismo o el simple canje de cromos ideológico.

En realidad, ¿Qué es exactamente la “conveniencia institucional” cuando quien nombra no es un órgano político? Pongamos que el candidato A es muy brillante exponiendo en la comparecencia; pero conviene al CGPJ no por su genialidad sino por sus ideas políticas. O como sucede con el nombramiento del fiscal de Sala antes mencionado, el candidato B conviene por su predisposición a ponderar y aplicar la ley en el caso concreto de una manera que pueda identificarse con una ideología.

Y aquí llegamos al núcleo. Los jueces y fiscales nunca deben ser elegidos por su ideología, como sucede en la alta Administración. Ni siquiera parecerlo. Deben ser elegidos por ser brillantes, no por otros motivos.

 

Parte III

En “Equidad Judicial”, Alejandro Nieto y yo llegamos a la conclusión de que no hay ninguna norma que impida elegir a los jueces de la cúspide por su predisposición ideológica. No decimos que esté bien que no la haya, sino que no la hay. Así, la inercia del poder político será elegir a los jueces por su predisposición ideológica a la hora de resolver los asuntos. Cuando aplican la ley, los jueces utilizan el arbitrio judicial, y los políticos buscan seleccionar un determinado perfil en el ejercicio de ese arbitrio.

En esta obra, recientemente publicada, después de muchos años de reflexionar sobre la tarea de juzgar, Nieto no ofrece soluciones, sino causas. Juzgar es aplicar la ley ponderándola con equidad para llegar a la solución justa del caso, atendiendo a sus circunstancias individuales. Siempre hay margen para el arbitrio judicial porque la ley es imperfecta, incompleta o ambigua. Es un poder enorme que los políticos desean controlar en un sentido ideológico. Por tanto, la manera en que se juzga es la causa de la querencia política por controlar las altas instancias judiciales.

Trayendo este razonamiento al caso, el CGPJ podría dar la apariencia de haber elegido a quien no es Ramón Chaves por el tipo de sentencias que se esperan de la sala que va a presidir. Dicho de otro modo, por conveniencia institucional elige al juez candidato que más se identifica con una corriente ideológica presente en el CGPJ, para que sirva de tendencia-guía en el arbitrio judicial de los jueces de esa Sala.

Pero esas son las causas de que el nombramiento parezca arbitrario. Volvemos ahora al paradigma del caso de Chaves buscando soluciones. Recordemos que la existencia de una llamativa superioridad en algunos de los méritos objetivos del candidato preterido es la que provoca una desasosegante apariencia de arbitrariedad que es contraria a Derecho.

Llegados a este punto, tenemos la certeza de que se puede haber elegido al peor candidato desde un punto de vista objetivo; pero también la seguridad de que incluso un Tribunal Supremo extrañado de la elección del CGPJ, ante una diferencia tan manifiesta de curriculum en algunos méritos, nada quiere anular porque se ha elegido al que convenía. Si en la libre designación, no hay reglas, salvo la antigüedad y el principio de igualdad y de coherencia entre méritos y puesto, solo queda la conciencia de lo injusto de la elección. Y el Tribunal Supremo termina entendiendo que, aunque injusta para el candidato preterido, la elección es justa para la institución porque hay muchos criterios para elegir y el CGPJ ha optado por uno de ellos.

El resumen esquemático de todo es que el CGPJ hace un juicio equitativo que le inclina por un candidato y el Supremo valida esa elección por aceptar que sea la solución justa. Objetivamente, el elegido debería haber sido Chaves, pero por conveniencia institucional lo equitativo es que haya sido otro el elegido.

¿Por qué lo equitativo no nos sirve? Esta es la pregunta, pues debería ser bastante. Muy al contrario, seguimos teniendo la sospecha de que algo no cuadra; creemos que ha habido un canje de cromos y suponemos que no se ha nombrado al mejor. Exigimos motivación, pero esta no sirve de nada. Pues bien, cambiemos el recorrido hasta llegar al nombramiento justo. Es necesario un cambio de planteamiento: en lugar de exprimir la motivación, urge propugnar un cambio de sistema.

Para empezar, sería necesario que los nombramientos de jueces de altas instancias se reformaran y fueran reglados, con un baremo de méritos previo y público. Un baremo no en la convocatoria sino en una disposición general que se atuviese a cada clase de órgano judicial: uno para el Tribunal Supremo y otro para Tribunales Superiores de Justicia, por ejemplo. Un reglamento para cargos jurisdiccionales y otro para cargos gubernativos. No es cualquier ocurrencia, sino que se trata de una sugerencia de las recomendaciones de GRECO en el seno del Consejo de Europa.

Es la recomendación VI, parágrafo 42, que efectúa GRECO a España, en el informe de la cuarta ronda de evaluación de 21 de junio de 2019, en relación al desarrollo del artículo 326.2 de la LOPJ. En lugar de bases específicas de cada convocatoria para el nombramiento de altos cargos judiciales, señala que es mejor un reglamento con bases generales por tipos de órganos judiciales. El organismo europeo dirige estas recomendaciones a España para garantizar que los nombramientos discrecionales de altos cargos no pongan en duda la independencia e imparcialidad de ese proceso y evitar la corrupción.

El baremo de méritos permite controlar no solo la asignación cuantitativa de puntuación en cada parámetro, sino también someterla a comparación con otros aspirantes en un procedimiento transparente. En todo caso, debería haber un margen, pequeño pero suficiente, para inclinar la balanza por conveniencia institucional entre aquel de los mejores que no sea el que definiríamos como alguien que reste en lugar de aportar. Por decirlo de manera elegante.

En segundo lugar, sería recomendable introducir la carrera profesional, de tal manera que la promoción pudiera estar reglada y baremada en todas sus fases anteriores. El modelo de carrera profesional que se impone en la Función Pública actual es el de carrera horizontal por competencias demostradas. No hay motivo para despreciarlo en la carrera judicial. De esta manera, solo el juez que hubiera cubierto un tramo determinado de la carrera podría llegar a juez del Tribunal Supremo.

No se podrían producir extraños saltos de más de mil puestos, a los que acompaña una insuperable apariencia de nepotismo.  Asimismo, el reconocimiento alcanzado tras muchos tramos y niveles superados haría que solo se postulasen los jueces que de verdad tienen algo que aportar al Derecho.

Finalmente, la reforma de la LOPJ para que doce de los veinte vocales del CGPJ sean elegidos por sus pares sería una tercera solución, pero no bastante por sí sola. Sin las anteriores, aunque doce de los veinte fueran elegidos por los jueces, los jueces de las altas instancias serían elegidos de modo corporativo, ya no por su ideología, pero sí por nepotismo o amiguismo. Muchos jueces son copartícipes de esa falta de independencia y los vocales nombrados tampoco serían los mejores ni lo serían los jueces que nombrasen para el Supremo.

No, se necesita un cambio de sistema completo en estos tres órdenes. La independencia judicial no es un tema de carreteras, que solo afecta a algunos, sino que es un pilar básico del Estado que afecta a todos. Sin ella, el Estado de hunde. Es algo que obsesiona a Alejandro Nieto porque las sentencias de las altas instancias deben ser el resultado de aplicar la ley y de resolver el caso en equidad, no en interés político.

Siendo tan claro que es así, llevamos demasiado tiempo discutiendo sobre esto. Hasta el punto de que se ha convertido en un tormento y sería tiempo de resolverlo.

Estoy segura de que él terminaría recordando que estas tres soluciones, dentro de cinco años, podrían ser otras o las mismas pero retocadas. Ya se vería. Sin embargo, empujaría a los juristas de hoy a actuar con decisión porque la alternativa que nos queda no es una opción. La alternativa es la pesadilla que conduce al desgobierno judicial y al abuso de los poderes públicos.