Entradas

ARGUMENTARIOS

Quizás lo más preocupante de la cuestión de los indultos a los presos condenados por la sentencia del procés es el bajísimo nivel del debate público en torno a su concesión. Los argumentarios de los partidos han hecho estragos en un tema central para el futuro del Estado de Derecho y de nuestra convivencia democrática, en primer lugar dentro de Cataluña. Como es sabido, los argumentarios son más bien consignas que se facilitan a los sufridos políticos que tienen que enfrentarse con preguntas incómodas acerca de problemas espinosos o/y complejos con la finalidad de que no se salgan ni un milímetro de la línea oficial, establecida normalmente por líder del partido y sus asesores de comunicación. Se trata, en definitiva, de que nadie piense por sí mismo y pueda decir algo espontáneamente que perjudique lo que se percibe como el interés supremo del partido (que siempre se identifica con el interés de España, eso va de suyo).

Lo más interesante de los argumentarios a favor del indulto ha sido, no obstante, su extrema mutabilidad. Hay que reconocer que se partía de la incómoda realidad de que el Presidente del Gobierno se había pronunciado -eso sí, en una vida anterior como diría Carmen Calvo- en primer lugar a favor de limitar los indultos otorgados en contra de lo establecido en los informes preceptivos cuando los otorgaba el gobierno del PP y, en segundo lugar, a favor del cumplimiento de las sentencias. Para una jurista en ejercicio no deja de ser interesante recordar, aunque sea brevemente, cual ha sido la evolución del argumentario, en la medida en que alguno de los argumentos tropezaba con el ordenamiento jurídico vigente o, más pedestremente, con la realidad de las declaraciones de los independentistas, que a estas alturas “han pasado pantalla”, como se dice ahora, y ya dan los indultos todavía no concedidos por amortizados. Un trámite que había que pasar y a otra cosa. Y es que, como sabemos los profesionales del Derecho, cuando una postura procesal se defiende con varios argumentos sucesivos y contradictorios lo más probable es que el juez desconfíe de las razones que se invocan. Claramente la opinión pública es más benevolente que un juez, pero creo que tiene buenas razones para desconfiar.

Efectivamente, en un primer momento el propio Presidente del Gobierno compareció para decirnos que teníamos que estar a favor de la concordia y en contra de la revancha. Estas declaraciones causaron no poco estupor. ¿El cumplimiento de las leyes y de las sentencias de los Tribunales de Justicia se considera ahora una revancha? Precisamente lo que caracteriza al Estado de Derecho moderno es que  suprime la revancha y la venganza en manos de particulares y la sustituye por las potestades punitivas del Estado, en manos de jueces y magistrados profesionales que aplican las leyes aprobadas democráticamente y que no tienen especial interés ni cercanía con el caso que se juzga. Todo un avance, desde mi modesto punto de vista.

Hemos oído también apelaciones a la generosidad, pero conviene recordar que con los bienes colectivos (el ordenamiento jurídico constitucional o la Hacienda pública, por ejemplo) es complicado ser generoso porque son bienes de todos, no patrimonio de alguien en particular, sea el Gobierno, un partido o un grupo de ciudadanos. De la misma forma, se nos ha dicho que este es un gesto valiente, cuando precisamente la defensa de los indultos es la postura oficial de los que mandan, de manera que es bastante más valiente (y no digamos ya en Cataluña) oponerse a su concesión. El que la Iglesia catalana y los empresarios hayan corrido a apoyarlos avala la idea de que es complicado separarse de la línea oficial, en el primer caso cuando tus fieles son independentistas entusiastas y en el segundo caso cuando tus negocios dependen en buena medida de tus buenas relaciones con el poder. También se reconoce que puede tener un coste político pero que se asume con gallardía por el interés de España, cuando se pospone esta medida a las primarias en el PSOE de Andalucía. Si bien es verdad que a medida que después del pinchazo de Colón y del apoyo de la España oficial el coste político parece cada vez menor, de manera que este argumento va decayendo a medida que aumenta el entusiasmo popular por la medida.

Especial mención, por lo frívolos e irresponsables, merecen aquellos argumentos que invocan la condición de víctimas de los presos del procés comparados (tal y como ellos mismos han hecho insistentemente, por cierto) con famosos activistas encarcelados por su defensa de los derechos civiles como Nelson Mandela. Este tipo de argumentos además de validar la tesis independentista de que España es un Estado opresor y tiránico comparable con la Sudáfrica del apartheid (argumentos que se combatían hace no tanto desde el propio Gobierno) nos hace asomarnos a un despeñadero ético en el que tanto vale un activista prisionero durante muchos años en las cárceles de un régimen infame como unos políticos irresponsables que, estando en el poder, pusieron en jaque un Estado democrático de Derecho.  Precisamente este es el tipo de comparaciones que hacen feliz a las tiranías del siglo XXI en la medida en que viene a decir que al final un Estado democrático y uno autoritario no son tan distintos: los dos encarcelan políticos. El dato de que unos lo hagan tras una sentencia de los tribunales de justicia que aplican el ordenamiento jurídico democrático con un procedimiento garantista y otros arbitrariamente con los disidentes molestos, por tribunales títeres y sin ninguna garantía se difumina alegremente. Al final no hay ninguna diferencia entre encarcelar a Navalny o a Junqueras.

Pero quizás los argumentos más interesantes no son los oficiales sino los que utilizan muchas personas bienintencionadamente: son los que sostienen, que estos indultos van a favorecer la distensión y a mejorar la convivencia entre españoles y catalanes y, ya puestos, añadiría yo, entre catalanes independentistas y no independentistas que hace bastante más falta. Estos argumentos son utilizados por muchas personas de buena fe, más o menos bien informadas. Y sin embargo, a mi juicio son los más fáciles de rebatir si pensamos que para restablecer la convivencia y recuperar la institucionalidad perdida en estos difíciles años lo esencial sería recuperar el respeto a las reglas del juego democráticas, tan maltratadas en Cataluña (y no sólo durante el otoño de 2017). Y esto es lo que no se atisba en absoluto, porque más allá de las declaraciones (un tanto forzadas, por lo que se ve) de Oriol Junqueras sobre el error de la vía unilateral no parece que en el sector independentista nadie esté dispuesto a ceder ni un milímetro en recuperar la esencia de toda convivencia democrática: el Estado de Derecho, es decir, las reglas del juego democrático.

Esto quiere decir, en primer lugar, respetar las sentencias de Jueces y tribunales, pero también la neutralidad y la profesionalidad de las instituciones, los derechos de todos los ciudadanos (incluidos los no independentistas, claro) y la renuncia a la utilización constante de las medias verdades, la propaganda y en general la utilización sectaria de los medios de comunicación públicos con el dinero de los contribuyentes. Y por supuesto, evitar la muerte civil de todo aquel que no comulga con el credo oficial. Nada de esto parece que esté en la agenda, más bien al contrario, lo contrario es necesario casi intrínsecamente para la construcción de un Estado (iliberal) independiente.

Sin todo esto, sencillamente, creo que los indultos no van a servir para nada, salvo quizás para afianzar la sensación de impunidad de los políticos que, a diferencia de los ciudadanos, pueden optar por no respetar las leyes cuando les plazca, con la convicción de que antes o después otros políticos que necesiten sus votos les sacarán las castañas del fuego. Nada nuevo bajo el sol, por otra parte, aunque hasta ahora la impunidad se refería a temas quizás no tan graves. También servirá para intensificar la sensación de abandono de los catalanes no independentistas por parte de las instituciones del Estado que deberían defenderles.

En todo caso, lo que no podemos desdeñar es el coste que supone para el Estado democrático de Derecho utilizar instrumentos absolutamente excepcionales y que tienen carácter individual por razones de oportunidad política y pueden arrojar la sospecha de una concesión arbitraria, es decir, no ajustada a los parámetros de la Ley (justicia, equidad o utilidad pública). Por esa razón hubo intentos de reformar la Ley del indulto para limitar que se pudieran conceder en contra del criterio del tribunal sentenciador, considerando que suponían “una injerencia del poder ejecutivo en el judicial”. Tampoco saldrá gratis en el terreno internacional.

Esto no quiere decir que no sea muy conveniente abrir un debate público sobre la crisis territorial de Cataluña y sobre la respuesta política. Pero un debate de verdad, en el seno de las instituciones que están para eso, y abandonando los argumentarios que sólo sirven para convencer a los ya convencidos.  Me temo que eso es lo que no vamos a tener.

 

Se puede encontrar una versión de este artículo en El Mundo aquí.

Autoridades Públicas, Estado de derecho y libertad de expresión ante el Consejo de Europa

En el momento en el que escribo estas líneas (18 de junio de 2021), faltan tres días para que el Plenario de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa vote una propuesta de resolución de una enorme transcendencia, no solamente para España, sino para el conjunto de Europa. La propuesta de resolución es obra del diputado socialista letón Boriss Cilevičs, quien tenía el encargo de estudiar la situación de los políticos investigados o en prisión por haber ejercido su libertad de expresión. A partir de aquí, Cilevičs elabora un texto en el que analiza, por una parte, la situación de la libertad de expresión de los políticos en Turquía y, por otra, los hechos acaecidos en Cataluña en 2017 y la respuesta del Estado a los mismos. Aquí nos ocuparemos solamente de la parte relativa a España.

El planteamiento del informe preparado por el redactor letón, y que sirve de base a la propuesta de resolución que fue aprobada el día 3 de junio por la Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y que se vota por el Plenario el día 21, es el de que quienes han sido juzgados en España por los hechos de 2017, así como los que han huido de la justicia y los que están siendo investigados en la actualidad (unos 2000 funcionarios de la Generalitat de Cataluña) lo son por manifestaciones hechas en el ejercicio de su mandato político o por convocar manifestaciones pacíficas. A partir de aquí, la consecuencia no puede ser otra que una deslegitimación de la respuesta del Estado que conduce –en la versión de la propuesta de resolución aprobada por la Comisión de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos– a pedir a España que indulte a quienes han sido condenados, se retiren las peticiones de extradición para quienes huyeron de la justicia y se ponga fin a las investigaciones que están en curso.

De aprobarse la resolución, ésta no tendrá efectos obligatorios para España. Se trata tan solo de una recomendación; pero esto no resta importancia política a la misma, pues supone una toma de postura de una de las instituciones que se integran en el Consejo de Europa y, por tanto, de necesaria consideración. No estamos ante una resolución que pueda ventilarse con un encogimiento de hombros, sino que hemos de analizar cómo ha podido llegar a esta fase una propuesta que, como veremos, no solamente incluye errores y tergiversaciones; sino que implica una toma de postura que es contraria a lo que son los principios esenciales del Consejo de Europa, entre los que se encuentra el respeto al Estado de Derecho y a los principios democráticos.

Más allá de errores, negligencias o torpes intentos partidistas, lo que resulta claro es que no se ha conseguido explicar en qué consistieron los hechos de 2017. La percepción que se tiene en el exterior es, mayoritariamente, la de que se trató de un levantamiento popular que enfrentó a los ciudadanos con el poder público. Quienes fueron detenidos y juzgados no son vistos como lo que eran: autoridades y funcionarios que utilizaron el poder y recursos públicos para un fin ilegal. Esta perspectiva está ausente en su totalidad en el documento que vota la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y muy probablemente casi nadie fuera de España lo asume. La culpa, en buena medida, es que todavía hay muchos en España que se niegan a examinar desde esa perspectiva lo sucedido en 2017. Se trata, sin embargo, de una aproximación inexcusable.

En 2017 lo que sucedió es que las autoridades al frente del gobierno autonómico de Cataluña (más de 25.000 millones de euros de presupuesto anual) decidieron dejar de actuar en el marco constitucional y legal para constituir un  Estado independiente en el territorio de la Comunidad Autónoma, lo que exigía la derogación de la Constitución, que se preparó mediante las denominadas leyes de desconexión aprobadas los días 6 y 7 de septiembre en el Parlamento de Cataluña. Durante varias semanas esas autoridades consiguieron que las instituciones autonómicas adoptaran normas y decisiones que contravenían la Constitución y que suponían desobedecer al Tribunal Constitucional. Además, esta actuación del poder público al margen de la ley supuso que se dedicaran recursos públicos a fines ilegales y que se vulneraran los derechos de los ciudadanos, entre ellos su derecho a la privacidad, al utilizar sin su consentimiento datos personales para la confección de un censo ilegal. El propósito de los que participaban en este intento de derogación de la Constitución en Cataluña incluía la demostración de la incapacidad del Estado para operar en el territorio catalán, y en este fin se enmarcó el bloqueo de una comisión judicial el día 20 de septiembre, la realización del referéndum de autodeterminación el día 1 de octubre y también el denominado “paro de país” del día 3 de octubre.

Son estos hechos los que sirvieron de base a la condena por el Tribunal Supremo, para las peticiones de entrega de los implicados que se encuentran fuera de España y para las investigaciones que se encuentran abiertas: malversación de caudales públicos, utilización ilegítima de datos personales, desobediencia por parte de las autoridades públicas a las decisiones judiciales e intento de convertir en inefectiva la Constitución española en el territorio de Cataluña. La propuesta de resolución que se pretende aprobar en el Consejo de Europa no entra en nada de lo anterior, sino que realiza un relato tergiversado y que incluye falsedades evidentes (por ejemplo, que en el mes de septiembre el Ministerio del Interior tomó el control de los Mossos d’Esquadra, cosa que no sucedió hasta el 27 de octubre, tras la aprobación por el Senado de las medidas que el gobierno propuso sobre la base del artículo 155 de la Constitución). Para la mencionada resolución, la reacción del estado español lo fue ante meras declaraciones o ante la convocatoria de manifestaciones que se consideran pacíficas, pese a que el mismo informe del relator reconoce que hubo más de 400 policías heridos en un solo día.

El que la resolución no entre en lo que aquí se comente no hace que desaparezca. Los hechos que sucedieron son los que aquí se explican, por lo que una resolución de la Asamblea Parlamentaria que deslegitima la reacción del Estado frente a ellos supone amparar la malversación de caudales públicos, la utilización ilegal de datos personales de los ciudadanos, la obstaculización de la tarea de las comisiones judiciales o de la policía en cumplimiento de órdenes judiciales y el intento de derogar la Constitución al margen de los procedimientos previstos por ella. En definitiva, supone una deslegitimación del Estado de Derecho y una victoria del populismo.

Es por eso que es grave la aprobación de la propuesta de resolución que comentamos. Desde la perspectiva española supone que uno de los países europeos con un nivel más alto de democracia de acuerdo con los rankings internacionales y uno de los que menos condenas han recibido por parte del Tribunal de Estrasburgo ha de pasar por verse considerado como un Estado en el que se puede acabar en prisión por realizar ciertas declaraciones políticas o por llamar a manifestaciones pacíficas. Desde la perspectiva del conjunto de Europa implica que una institución como el Consejo de Europa, que es un referente en la defensa de los principios democráticos y del Estado de Derecho, abandona esta defensa para amparar el populismo que pretende que la actuación de los poderes públicos al margen de la ley es legítima y que las peticiones, aunque sean ilegales y vulneren derechos individuales, si encuentran apoyo en las calles han de ser atendidas. Es un momento para que todos actuemos con responsabilidad y quienes aún creemos que el Estado de Derecho y el resto de principios que dan sentido a nuestras democracias.

Alcemos la voz ante el abandono de dichos principios por quien está llamado a preservarlos y defenderlos.

Recursos contra los indultos: viabilidad jurídica e institucional

Como es sabido, el Gobierno se propone conceder en los próximos días los indultos a los presos del procés, condenados por malversación, sedición y desobediencia que, dado que el informe del Tribunal sentenciador se ha pronunciado en contra, sólo pueden tener carácter parcial, en virtud de lo establecido en la Ley del Indulto de 18 de junio de 1870. De la misma forma, algunos partidos políticos han anunciado su intención de recurrirlos, lo que plantea algunas cuestiones jurídicas interesantes pero, sobre todo, algunas reflexiones sobre la repercusiones institucionales que puede tener esta decisión.

Lo primero que hay que señalar es que si bien los indultos (como cualquier otro acto del Gobierno o de la Administración) son recurribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa no todo el mundo tiene legitimación para hacerlo, ya que se exige la concurrencia de un derecho o interés legítimo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.  Mientras que este interés legítimo no hay duda de que concurre en el ofendido por el delito -por usar la terminología de la propia Ley del indulto- como sucede claramente, por ejemplo, en el caso de la víctima o de sus familiares o allegados (esto fue lo que ocurrió precisamente en el caso del indulto del kamikaze, cuya concesión se recurrió por la familia de la víctima) es menos evidente cuando no hay una víctima o un ofendido concreto por el delito. En nuestro ordenamiento jurídico no existe una “acción popular” en defensa de la legalidad en el ámbito contencioso-administrativo como sucede en el ámbito penal, salvo los casos en que así se prevé expresamente. En definitiva, es probable desde un punto de vista jurídico que los partidos u organizaciones que quieran recurrir el indulto se encuentren con un problema de falta de derecho o interés legítimo para recurrir, en la medida en que no son ofendidos por el delito, salvo que entendamos que los ofendidos son los colectivos a los que representan (¿sus afiliados? ¿sus cuadros? ¿sus electores?) lo que no es fácil. Téngase en cuenta que los bienes jurídicos vulnerados por los delitos cometidos son el ordenamiento jurídico constitucional, el cumplimiento de las sentencias o la Hacienda Pública, no la vida, la integridad física o el patrimonio de una persona concreta.

Pero incluso si se salvara este escollo jurídico-procesal, este posible recurso plantearía una tensión institucional nada deseable entre el Gobierno y el Tribunal Supremo, que es al que le corresponde competencialmente decidir sobre estos indultos. De hecho, ya se han oído las voces habituales sobre la necesidad de “hacer política”, “separar la justicia de la política” o “desjudicializar la política” lo que sencillamente supone desconocer las reglas del Estado de Derecho, que exigen la intervención de los Tribunales de Justicia para garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, incluso cuando esa vulneración proviene de los gobernantes, que es cuando realmente es más necesaria.  Pero lo que es cierto es que la revisión de un indulto cuando es contrario a los informes preceptivos reviste una gran complejidad porque enfrenta inevitablemente una decisión política o de oportunidad (esto es lo que es un indulto que se concede en contra de los informes de Tribunal y fiscalía) a una decisión judicial, que, además, se va a producir meses más tarde de su concesión en virtud de los plazos procesales cuando estos indultos ya hayan producido sus efectos. Tanto penales como políticos.  De alguna forma esta situación recuerda un poco a lo ocurrido con la sentencia del Estatut, en el sentido de que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional llegó 4 años más tarde de su aprobación, ratificación y entrada en vigor, con lo que esto supone.

Y es que, inevitablemente, si el Tribunal Supremo llega a entrar en el fondo del asunto, es decir, si admite los recursos que se interpongan va a tener que pronunciarse sobre la potestad discrecional que tiene el Gobierno para indultar aún en contra de los informes preceptivos, y tendrá que hacerlo atendiendo a su motivación para poder comprobar si el ejercicio de dicha potestad ha dado lugar a una arbitrariedad proscrita por nuestra Constitución. No es una tarea fácil y va a ser difícil salir con bien del empeño. Por eso lo conveniente desde un punto de vista institucional es no tensar la cuerda, aunque por lo que parece a estas alturas nuestros partidos políticos ya dan por sentado los unos que se indultará y los otros que se recurrirá.

Recordemos que incluso en el caso del kamikaze, que no tenía trascendencia desde un punto de vista político (más allá de un supuesto trato de favor por parte del entonces Ministro de Justicia) el debate en el Tribunal Supremo fue muy grande, y la sentencia que revocó el indulto contó con 17 votos particulares (decidía la Sala III en pleno).  En conclusión, el caso de los indultos, si llega al Tribunal Supremo, es un caso envenenado como lo era el caso del Estatut para el Tribunal Constitucional en su día.  Efectivamente, unos indultos contrarios a los informes preceptivos son muy difíciles de justificar habida cuenta de la regulación y de la doctrina acerca del control de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, pero si el Tribunal Supremo considera que efectivamente su concesión es arbitraria tenemos servido un conflicto institucional cuyo alcance probablemente se nos escapa, pero que, como tantas cosas de las que estamos viendo estos días, no beneficia en nada al Estado democrático de Derecho.

Qué tiempos aquellos cuando el Presidente del Gobierno (junto con otros partidos políticos) consideraban que había que limitar los indultos cuando fuesen contrarios a los informes preceptivos por entender que eran una injerencia del Poder Ejecutivo en el Judicial. A lo mejor porque entonces los indultos los daba el Partido Popular. Como con tantas otras reformas, se perdió entonces la oportunidad de reformar la Ley del Indulto para ajustarlo a las necesidades de un Estado democrático de Derecho del siglo XXI.

Dicho eso, con esto no quiero decir que no haya una posible respuesta política que pase por renunciar a penalizar las conductas que se produjeron en el otoño de 2017. Pero creo que el planteamiento debería de ser radicalmente posible, debería hacerse en los Parlamentos y a través de leyes, que son, en definitiva, la manifestación de la voluntad general y, por supuesto, con un amplio consenso político y partiendo de una renuncia clara por parte de los independentistas no ya a la vía unilateral, sino a la vulneración sistemática de las reglas del juego democrático y a un compromiso firme con el Estado de Derecho. No parece que ese sea el camino elegido y probablemente no tardemos en pagar los platos rotos del desgaste jurídico-institucional.

 

Una versión de este artículo fue publicada en Crónica Global, disponible aquí.

Cláusula rebus sic stantibus y contratos de “larga duración”: a propósito de la confusión generada por la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo

Últimamente se ha extendido la idea de que la cláusula rebus sic stantibus solo resultaría aplicable respecto de contratos de “larga duración”, sin que se sepa muy bien qué significa exactamente esto. Esta idea, que cobró fuerza principalmente a raíz de la STS, Sala Primera, 156/2020 de 6 de marzo (RJ 2020879), aun hoy se repite insistentemente en todo tipo de foros, resoluciones y escritos procesales.

Sin embargo, basta con una lectura detenida de la Sentencia mencionada para concluir que el Tribunal Supremo en ningún caso ha establecido que, entre los requisitos para la aplicación de la cláusula rebus, se encuentre el de que el contrato deba ser de “larga duración”. Entre otros motivos, porque no tendría ningún sentido haberlo hecho sin antes definir qué ha de entenderse como contrato de larga o de corta duración.

Esto es concretamente lo que dice la Sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto):

El cambio de estas características que, bajo las premisas que establece la jurisprudencia, podría generar un supuesto de aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se dé en un contrato de larga duración, ordinariamente de tracto sucesivo. Pero no en un supuesto, como el presente, de contrato de corta duración, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

Más allá de lo más o menos afortunada que pueda ser la redacción, lo cierto es que, si nos ceñimos a la literalidad de la Sentencia, el Tribunal Supremo se limita a decir algo que es obvio y compartimos plenamente: que en un contrato de larga duración es más probable que se dé una alteración extraordinaria de las circunstancias susceptible de dar lugar a la aplicación de la cláusula rebus sic stanbitus.

Pero además de la literalidad de la Sentencia, creo que es muy importante tener en cuenta el supuesto de hecho enjuiciado –que aparece descrito justo en el párrafo siguiente–, porque puede darnos algunas pistas sobre el porqué del fallo. Y es que el caso se refería a un contrato de gestión publicitaria cuya duración inicial era de dos años (2006 y 2007), y que por decisión de la empresa adjudicataria, se había prorrogado por un año más (2008), que es precisamente cuando se interpuso la demanda de modificación contractual.

En ese supuesto concreto, el Tribunal Supremo entiende que en el marco de un contrato de un año de duración, difícilmente podría darse una alteración extraordinaria de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta pos las partes en el momento de contratar. Pero además, no creo que la duración del contrato fuese en este caso el elemento definidor de la ratio decidendi. En este sentido, la Sentencia señala más adelante:

Cuando ZGM [la demandante], libremente, asume la prórroga del contrato de gestión publicitaria sabe que, al margen de lo que finalmente se convenga sobre el mínimo garantizado, este sería como mínimo el del año anterior. Asumía, o debía asumir, la prórroga con este condicionante, que conllevaba el riesgo de no llegar a conseguir y facturar ese mínimo de publicidad, y tener que compensar por ello a TVG. La bajada de demanda de publicidad en TV, al venir referida a un corto periodo de tiempo, un año, no dejaba de ser un riesgo cubierto por el contrato, además de que no fue algo tan drástico e imprevisible: el descenso de la inversión publicitaria en general fue de 25,9 millones de euros en 2007 a 24,1 millones de euros en el 2008.

Como se puede observar, las características del caso concreto era muy particulares y en modo alguno justificaban la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Pero lo decisivo para el Tribunal Supremo no es que la duración del contrato se extendiese durante uno, dos o tres años, sino más bien que el reparto contractual de riesgos no permitía en el caso concreto hablar de una alteración extraordinaria de las circunstancias.

En cualquier caso, es indudable que esta sentencia introdujo en los pleitos de rebus un nuevo debate, al distinguir entre contratos de larga y de corta duración. Este debate, además de generar confusión, resulta innecesario, como de manera acertada ha señalado ORDUÑA MORENO (“Clausula Rebus. STS 156/2020 de 6 de marzo. Distinción entre contratos de larga y corta duración. Una clasificación carente de rango o categorización aplicativa: inoportuna y fuera de contexto social”; Revista de Derecho vLex. – Nbr. 191, Abril de 2020).

El referido autor –hasta hace poco magistrado de la Sala Primera– señala que la distinción entre larga y corta duración pueda resultar interesante a título meramente ejemplificativo, toda vez que cuanto mayor es la duración de un contrato, más fácil puede resultar que el cambio sobrevenido de circunstancias altere la base económica del mismo y la excesiva onerosidad para una de las partes. Pero lo correcto, tanto desde un punto de vista doctrinal como práctico, es acudir a la distinción clásica entre contratos de tracto sucesivo y tracto único. Pudiendo distinguir a su vez, dentro de estos últimos, entre los contratos de ejecución simultánea y los de ejecución aplazada o diferida.

No hay que olvidar además que el caso enjuiciado por la STS 156/2020, de 6 de marzo, se enmarca en el ámbito del comúnmente denominado “riesgo ordinario del negocio”, es decir, aquel que cualquier empresario puede –y debe– prever al momento de contratar. Y precisamente por eso la Sala afirma que la bajada de demanda de publicidad en el espacio temporal de un año era un riesgo asumido por la adjudicataria del contrato de gestión publicitaria. Por contra, la pandemia y sus devastadores efectos económicos, de ninguna manera pueden entenderse incluidos en la categoría de riesgos ordinarios del negocio. Y precisamente por esto último, es difícil extraer de la dicha Sentencia ninguna conclusión válida respecto de los pleitos que se están ventilado actualmente, derivados principalmente de la irrupción de la Covid-19.

Esta distinción está apareciendo reflejada en las últimas resoluciones judiciales dictadas en esta materia. Por ejemplo, en la reciente SJPI nº 4 de Gandía, núm. 112/21 de 1 de mayo de 2021 –a propósito de un contrato de arrendamiento en el que se había pactado renta fija y variable, en función de las ventas–, o de manera muy ilustrativa en el AAP de Valencia (Sección 8ª) núm. 43/2021 de 10 febrero (JUR202144489), dictado en sede de medidas cautelares, en el que se diferencia entre las “situaciones derivadas de la coyuntura económica o las fluctuaciones de mercado […] dentro de la órbita de los riesgos «normales» del contrato”, en contraste con “una circunstancia tan excepcional, imprevisible y extraordinariamente grave (catastrófica podríamos añadir) y con efectos tan nocivos como la que ha tenido lugar a consecuencia de la pandemia del COVID-19”.

Y por supuesto, cabe mencionar aquí la primera sentencia publicada en España, en esta materia, a raíz de la pandemia, la SJPI núm. 20 de Barcelona 1/2020, de 8 de enero (JUR20219677), en la que precisamente se acuerda la modificación contractual, por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, aun cuando el contrato de arrendamiento finalizaba en marzo de 2021, es decir tan solo un año después de decretarse el primer estado de alarma.

En mi opinión, esta debería ser la tendencia a partir de ahora. Y aunque pudiera interpretarse erróneamente que la referencia a la larga duración habría venido a instituir un nuevo requisito de aplicación de esta figura, lo cierto es que tampoco estaríamos ante una cuestión determinante o decisiva, en la medida en que la STS 156/2020, de 6 de marzo no constituye doctrina jurisprudencial (art. 1.6 CC), y por tanto, no ha de vincular a los jueces y tribunales.

 

El intento del CGPJ de eludir sus propios criterios en los nombramientos de Magistrados del TS

El 8 de abril de 2021, hace unas semanas, el Tribunal Supremo, mediante sus STS 485/2021 y STS 486/2021 anulaba el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 28 de noviembre de 2019 (Acuerdos 5 y 6) y los Reales Decreto 730/2019 y 731/2019 por los que se promovían a dos candidato a la categoría de Magistrado de la Sala Quinta del Tribunal Supremo. Además, acordaba retrotraer el procedimiento al momento en que debieron solicitarse los informes preceptivos previstos en la convocatoria.

Estamos ante un nuevo caso de diferencias jurídicas entre el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS). Y no creemos que por desconocimiento del derecho, dada la formación de los vocales de aquel, sino, nos atrevemos a aventurar conociendo los antecedentes existentes que más bien por una cuestión de conveniencia. La constante tensión entre ambos órganos en materia de nombramientos discrecionales revela las diferencias entre los intereses de quien gobierna a los jueces -jueces en su mayoría- y de quien aplica el derecho, también jueces (unos de carrera y otros no).

Los candidatos no elegidos, al no conformarse con aquellos actos, interpusieron sendos recursos solicitando la nulidad de los mismos.

Las demandas se basaron en varios motivos, de los que, a lo que aquí interesa, nos centraremos en el que ha valido para la estimación de los recursos: que «los acuerdos impugnados son contrarios a derecho por la omisión de los informes preceptivos exigidos por las bases de la convocatoria».

No obstante, otro de los motivos alegados (que «los acuerdos impugnados son contrarios a derecho por manifiesta falta de motivación»), sobre el que no se ha pronunciado el TS al haber estimado el motivo referido a la omisión de los informes preceptivos, nada impide a los recurrentes reproducirlo en un nuevo recurso de persistir contumazmente el CGPJ en su empecinamiento en no motivar debidamente los nombramientos discrecionales que acuerda.

Pues bien, el TS recordó que las bases de la convocatoria establecían la necesidad de incorporar al proceso selectivo tres informes: de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central y del Presidente de la Sala en relación con la actividad de los candidatos relativa al desempeño de actividades jurisdiccionales; del Ministerio de Defensa en relación con la actividad de los candidatos relativa a las actividades de asesoramiento al mando u otras funciones propias del Cuerpo Jurídico Militar diferentes del desempeño de funciones jurisdiccionales; y, en su caso, de las Universidades, centros de formación, Administraciones y organismos en los que la persona que opte a la plaza alegue haber prestado servicios o realizado actividades, así como de los Colegios Profesionales correspondientes.

De los tres informes mencionados, los dos primeros revestían carácter preceptivo, si bien no vinculantes. Sin embargo, resulta del expediente administrativo «que dichos informes ni siquiera llegaron a ser solicitados por el Consejo General del Poder Judicial».

La defensa del CGPJ pretendió convencer al TS de:

  • que no había «ninguna norma legal o reglamentaria que exija los informes previstos»;
  • que la «omisión de informes en la producción de un acto administrativo sería un vicio de anulabilidad cuyos efectos invalidantes dependerían de que concurriera alguno de los dos supuestos previstos en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, esto es, indefensión de los interesados o que la omisión de los informes suponga que el acto carece de los requisitos formales imprescindibles para alcanzar su fin»;
  • que «descarta que se pudiera hablar en este supuesto de indefensión y sostiene que el criterio a considerar es el de si concurren los requisitos formales imprescindibles para la finalidad del acto. En ese sentido afirma que la jurisprudencia ha negado virtualidad anulatoria cuando es razonablemente previsible que la presencia del informe omitido no hubiese alterado el contenido de la nueva resolución o, dicho en otros términos, que el informe sea determinante para la resolución del procedimiento»;
  • «que los informes omitidos tratan de ilustrar al órgano decisor sobre la entidad, cuantitativa y cualitativa, de la actividad jurisdiccional o de asesoramiento, u otras distintas de las jurisdiccionales, desarrolladas por el candidato. Y que en ningún caso pueden versar sobre la aptitud, idoneidad o profesionalidad del informado. No constituyen, afirma, informes de carácter técnico o emitidos por órgano consultivo y, mucho menos, son vinculantes o pueden condicionar la potestad discrecional que tiene atribuido el Consejo General del Poder Judicial. Por lo demás, el Consejo tenía a la vista los méritos profesionales alegados por los candidatos, de los que no había cuestionado ninguno, y pudo valorarlos debidamente en las respectivas comparecencias».
  • «Viene a concluir el Abogado del Estado que los informes omitidos resultaban prescindibles, en el sentido de que la situación del órgano decisor hubiera sido la misma, de haber sido emitidos, que la que se encontró sin su emisión».

Se plantean dos cuestiones al resolver con la estimación del motivo alegado por los recurrentes.

La primera de ellas, referida a la preceptividad del informe, aun no siendo éste vinculante; y la segunda, referida al contenido del informe y a la posibilidad del informe de haber influido respecto de la decisión de nombramiento.

La propuesta y nombramiento de cargos discrecionales se encuentra regulada en el artículo 326.2 LOPJ y en el Reglamento 1/2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Ciertamente, ninguna de las dos disposiciones requiere la solicitud de los informes antes citados. Sin embargo, el citado precepto legal se remite a las bases aprobadas por el Pleno del CGPJ para plasmar las exigencias legales en cuanto la apreciación del mérito y capacidad, dejando un amplio margen al órgano constitucional para su concreción. A la vista del tenor del artículo 326.2 LOPJ, no cabe duda de que el CGPJ pudo obrar como lo hizo e incluir la solicitud de informes que considere convenientes para alcanzar la mejor y más fundada decisión en la cobertura de una plaza. No es, por tanto, admisible el argumento de que el órgano decisor hubiera podido alcanzar su decisión sin la solicitud de los informes, puesto que al no estar estos exigidos por la ley, tal aserto no pasa de ser una obviedad.

La cuestión que se plantea el TS es la de determinar si, una vez incluida su exigencia en las bases con carácter preceptivo, el órgano decisor puede prescindir de ese elemento del procedimiento.

Conforme a los preceptos de aplicación, nada impide al CGPJ que autolimite su decisión discrecional añadiendo un elemento reglado consistente en unos informes preceptivos no vinculantes por considerar que su inclusión puede resultar necesaria o simplemente útil para adoptar su decisión.

Ha de tenerse en cuenta que no se trata de la aplicación, tiempo después, de una previsión genérica contenida en una norma previa, sino de un acto, aprobación de las bases, con una proyección directa e inmediata en el tiempo sobre los actos controvertidos, la provisión de una plaza de magistrado, que se ejecuta mes y medio más tarde.

Fuera cual fuera la razón por la que no se solicitaron los informes, no puede admitirse que en tan breve lapso de tiempo los mismos hubiesen pasado de ser útiles a prescindibles hasta el punto de no ser siquiera solicitados.

En definitiva, el TS rechaza que pueda admitirse que el Pleno del CGPJ entendiera que pese a aprobar la necesidad de unos informes preceptivos -que otra cosa hubiera sido que se hubiesen configurado como opcionales- el 28 de octubre, cubriera la plaza sin recabarlos, en contra de lo que preveía la base quinta, por considerarlos inútiles, el 28 de noviembre.

Respecto a la segunda de las cuestiones tratadas, referida a la posibilidad de que los informes solicitados pudieran influir en la decisión del CGPJ, el TS entiende que no existía «ninguna razón para excluir a priori y de forma inconcusa que tales informes pudieran haber influido en la valoración del órgano decisor en relación con uno o varios de los solicitantes».

Es más, el TS entendió que si el CGPJ consideró conveniente contar con determinados informes, y así los incluyó en las bases de la convocatoria con carácter preceptivo, aun teniendo delimitado su objeto a su experiencia profesional, no tenían ninguna limitación en cuanto a su contenido. De modo que nada hay en las bases, ni en su letra ni en la finalidad de los informes que se solicitan, que excluya que dichos informes puedan hacer referencia, además de lo que constituye su contenido imprescindible -la vertiente técnico-jurídica del desempeño de los candidatos en las tareas mencionadas- a la idoneidad y forma de desarrollar tales tareas en la medida en que los órganos consultados puedan tener conocimientos de datos relevantes. O, dicho de otra forma, tal como el Pleno del CGPJ redactó la base de las convocatorias, los informes pueden versar sobre cualquier aspecto relevante que haga referencia al desempeño de los candidatos en las tareas que se indican en la base.

Que el contenido de los informes no hubiera podido alterar la decisión, puesto que el órgano decisor ya contaba con toda la información necesaria sobre su labor profesional, no es posible admitirlo como una verdad irrefutable. Si así fuera, de modo incontrovertible no se entiende la razón de haber previsto que se recabasen tales informes. Si lo hizo en su momento el Pleno es porque entendió que podían ser necesarias o, al menos, útiles para formar o asegurar la mejor decisión.

Tales informes quizás no hubieran cambiado la decisión, pero si el Consejo había acordado que se solicitasen es porque entendía que su contenido podía ayudar a formar la decisión que había de adoptar, fuese o no distinta a la que adoptó con infracción del procedimiento previsto en las bases.

El TS dictamina que la falta de tales informes preceptivos debe conducir a la nulidad del acuerdo, sin que pueda minusvalorarse su importancia. No solo se trataba de informes preceptivos, sino que su contenido pudiera haber tenido virtualidad suficiente como para condicionar el sentido de la propuesta de la Comisión Permanente y de la posterior decisión del Pleno del CGPJ.

La consecuencia es que la omisión de un trámite preceptivo que pudiera haber influido en la decisión debe determinar la nulidad de ésta. Y, esto, sin que suponga el menor desdoro de la discrecionalidad de dicha decisión que, fuera de los elementos reglados, el TS ha asegurado en reiteradas ocasiones.

Respecto del alcance de la estimación del recurso, no basta la mera anulación de los actos impugnados, sino que acuerda retrotraer el procedimiento al preciso momento en el que el CGPJ infringió la legalidad al hacer la Comisión Permanente su propuesta al Pleno sin contar con los informes preceptivos.

Este mismo lunes 17 de mayo de 2021, dado que el TS había dado al CGPJ el plazo de un mes para ejecutar las sentencias que anularon los nombramientos, el CGPJ lo llevó a efecto y volvió a designar a los mismos candidatos que ya designó anteriormente.

Queda ahora expedita, como ocurrió en ocasiones interiores, el aquel otro motivo denunciado por los recurrentes referido «a la supuesta falta o deficiencia de motivación de los actos recurridos»; pues, si se examinan los acuerdos del Pleno del CGPJ, únicamente se elogian los méritos de los candidatos elegidos, pretiriendo los de los demás.

Sobre el debate en el seno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto de la necesaria motivación y el contenido de ésta en los acuerdos discrecionales por los que se propone el nombramiento de órganos judiciales, puede consultarse la ilustrativa STS 737/2020 y, en especial, el voto particular de D. Nicolás Maurandi Guillén y al que se adhiere D. Segundo Menéndez Pérez, frente a la mayoría formada por D. Luis María Diez-Picazo Giménez, D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez y D. Eduardo Espín Templado, este último, ponente de las sentencias referidas al comienzo de este trabajo.

Sobre la pérdida de la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación (STS núm. 4/2021, de 15 de enero)

El pasado 15 de enero de 2021 el Tribunal Supremo (Sala 1ª de lo Civil) mediante su Sentencia núm. 4/2021 de 15 de enero, abordó por vez primera una serie de cuestiones, todas ellas íntimamente relacionadas con el ejercicio del derecho de separación regulado en los artículos 346 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”).

En particular, las cuestiones de mayor relevancia tratadas en la referida sentencia y que serán objeto de análisis del presente artículo son: (i) en qué momento se pierde la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación; y (ii) en qué momento se produce el nacimiento del crédito de reembolso tras el ejercicio del derecho de separación.

La importancia de la Sentencia núm. 4/2020 de 15 de enero estriba en que supone el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo respecto de una cuestión harto discutida y que ha venido suscitando un amplio debate y división en la jurisprudencia menor de nuestro país.

Los artículos 346 y ss. LSC articulan el derecho de separación del socio. Este derecho permite a quien tiene dicha condición desvincularse de la sociedad recuperando, siempre que se den una serie de circunstancias legal o estatutariamente reconocidas (ej.: no reparto de dividendos ex art. 348 Bis LSC), el valor razonable de su inversión.

Sin embargo, y de ahí relevancia de la Sentencia 4/2021 de 15 de enero, la Ley de Sociedades de Capital no se pronuncia, entre otros extremos, respecto de en qué momento de ese proceso se produce la pérdida de condición de socio de quien ejerce ese derecho de separación.

Ante este silencio normativo, las Audiencias Provinciales de nuestro país han venido considerando que son tres los posibles momentos en que se pierde dicha condición, dando lugar a las siguientes teorías: (i) teoría de la declaración; (ii) teoría de la recepción; y (iii) teoría del reembolso.

En síntesis, quienes se decantan por la teoría de la declaración argumentan que la pérdida de condición de socio se produce en el momento en que este comunica a la sociedad su voluntad de separarse. Esta tesis encuentra reflejo, entre otras, en la Sentencia la Audiencia Provincial de La Coruña de 28 de marzo de 2018, de la que cabe extractar la siguiente cita: “Es cierto que la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota”.

Y en particular a efectos de cuanto ahora nos ocupa la sentencia afirma que: “Es evidente que la actora ejerció en tiempo y forma su derecho de separación, incluso despreciado por la sociedad fue judicialmente reconocido, y condenada a reembolsarle el valor razonable. Determinado éste y notificado a la sociedad, por la misma se cuestionó tal valoración, pero ello no significa que la demandante conserve la condición de socio que lo convierta, por su porcentaje en el capital social, en persona especialmente vinculada con la concursada. De lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación, es de un crédito al reembolso del art. 356 de la LSC, que ya ha sido legalmente cuantificado, si bien hallándose su importe pendiente de impugnación, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC, que no son compatibles”.

Por otro lado, y conforme exponíamos anteriormente, existe una segunda corriente jurisprudencial que sostiene la denominada teoría de la recepción. Bajo este título, se argumenta que la separación del socio respecto de la sociedad se produce en el momento en que la sociedad recibe dicha comunicación.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 20 de junio de 2019, en la que de forma clara y rotunda se afirma lo siguiente: “Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad”.

Por último, y bajo el título de teoría del reembolso, nos encontramos con quienes entienden que la pérdida de condición de socio no se produce hasta que la sociedad abona o consigna el reembolso de la cuota del socio. Es decir, hasta que se produce la liquidación del crédito en favor del socio. A favor de esta interpretación de la norma se han pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Cádiz en su Sentencia de 16 de abril de 2015, la Audiencia Provincial de Castellón en su Sentencia de 26 de enero de 2017 o de forma más reciente, la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia de 9 de mayo de 2018.

Pues bien, en este contexto normativo y jurisprudencial es en el que se produce el pronunciamiento del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021, que señala que la condición de socio, una vez ejercitado el derecho de separación, se pierde “cuando se paga al socio el valor de su participación, decantándose así por la teoría del reembolso.

De formar muy gráfica el Tribunal Supremo argumenta lo siguiente: “cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valores; pago o reembolso (o en su caso consignación) del valor establecido; y finalmente, otorgamiento de la escrit[u]ra de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones”.

En consecuencia, y atendiendo al carácter dinámico del proceso, el Tribunal concluye que: “[…] la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)”.

Por otro lado, y respecto del momento de surgimiento del derecho al reembolso de valor de las participaciones del capital, la Sala dedica las primeras líneas del Fundamento de Derecho Tercero a reconocer que “la LSC tampoco especifica cuando surge el derecho de reembolso”.

Sin embargo, a partir de una interpretación conjunta de los artículos 347.1, 348.2 y 348 Bis, y en los propios términos de la sentencia cabe concluir que el derecho de reembolso “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación”.

De este modo, el Tribunal Supremo difiere de forma clara el nacimiento del derecho de reembolso de la pérdida de condición de socio que a su entender se sitúa en un plano temporal posterior.

Adicionalmente, cabe hacer referencia al voto particular emitido por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan María Díaz Fraile, en el que, tras una argumentación de pródiga, el Excmo. Sr Magistrado sostiene que con independencia de que el crédito se satisfaga en el momento del pago, ello no debe implicar que la pérdida de condición de socio de dilate hasta ese momento.

A su entender, la pérdida de dicha condición debería haber sido fijada en la fecha en la que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad o, a más tardar, en la fecha en que la sentencia que declaró el derecho de separación y condenó a la sociedad al pago de ese crédito devino firme.

Finalmente, y atendiendo a los inconvenientes que afloran como consecuencia del lapso temporal que media entre el ejercicio del derecho de separación y la pérdida de condición de socio, se lanza un alegato a favor de una revisión de la legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas derivadas de la dicha situación.

Por último, cabe señalar que no estamos ante una resolución aislada. Este criterio, fijado por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia 4/2021 de 15 de enero, ha sido reiterado en dos sentencias posteriores de la Sala Primera, referidas a la misma sociedad: la Sentencia 46/2021 de 2 de febrero y la Sentencia 64/2021 de 9 de febrero, lo que determina la materialización de jurisprudencia en sentido estricto.

Finalmente, y a efectos de resumir cuanto ha sido expuesto, cabe afirmar que a tenor de lo dispuesto en la Sentencia 4/2021 de 15 de enero y reafirmado en las STS 46/2021 de 2 de febrero, 64/2021 de 9 de febrero: (i) la pérdida de condición de socio como consecuencia del ejercicio del derecho de separación únicamente se produce una vez pagado al socio el valor de su participación; (ii) el derecho del crédito de reembolso como consecuencia del ejercicio del derecho de separación nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que se ejercita su derecho de separación; (iii) sería conveniente que el legislador estableciese un régimen claro respecto del status socii del socio separado.

La renovación de los órganos constitucionales: una tarea pendiente ineludible

“La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado”, reza el apartado 2º del artículo 1º de la Constitución española. De ello se deduce que las Cortes Generales, en las que reside la representación de los españoles, son fuente de legitimación democrática y por ello participan en la elección de algunos miembros de diversos órganos constitucionales.

En este artículo nos centraremos en dos de ellos: Consejo General del Poder Judicial y Tribunal Constitucional. Se trata de dos órganos capitales para el buen funcionamiento de nuestro Estado constitucional de Derecho: el Consejo General, como órgano de gobierno de los jueces, y el Tribunal Constitucional, como intérprete y guardián último de la Constitución. Y, precisamente, una de las tareas pendientes que heredaron las Cortes Generales en la actual Legislatura es la renovación de ambos órganos, la cual lleva bloqueada ya demasiado tiempo, con muchos de sus miembros con sus mandatos prorrogados.

De hecho, estas semanas estamos viendo que se ha vuelto a poner encima del tablero político estas negociaciones. Pues bien, dependiendo de cómo cumplan con esta tarea nuestros representantes políticos podremos tener una idea sobre si por fin se abren tiempos favorables a la regeneración de nuestro sistema institucional o si seguiremos incursos en el proceso de degradación partitocrática que veníamos acusando en las últimas décadas. De momento, el espectáculo viene siendo poco edificante.

La razón última que justifica la intervención parlamentaria en estos nombramientos radica en el propio principio democrático, como se ha dicho: Los ciudadanos elegimos a nuestros representantes políticos y confiamos que ellos seleccionarán adecuadamente a quienes ocupen estas altas magistraturas cuyas funciones, aunque no sean políticas y requieran una alta dosis de independencia y de especialización técnica –en el caso, jurídica-, tampoco parece que puedan ser encomendadas a puros tecnócratas que, llegado el caso, ganaran una oposición para ocupar esos cargos. Por un lado, el Tribunal Constitucional es el “contrapoder” por antonomasia en el actual Estado democrático de Derecho. Especialmente, a él le corresponde controlar al Legislador, que no en vano ha sido elegido por el pueblo.

Además, la Constitución es una norma abierta, susceptible de una “lectura moral” (por decirlo con Dworkin), ya que, dentro de lo que sería su interpretación jurídica, es cierto que admite una pluralidad de acercamientos (desde lecturas más conservadoras a otras progresistas o liberales, de originalistas a favorables a su evolución…). De ahí la conveniencia de que la elección de sus magistrados tenga fundamento democrático. En España, de los 12 magistrados constitucionales, 8 son elegidos por Congreso y Senado, 2 Gobierno y 2 Consejo General del Poder Judicial. De esta manera, el constituyente quiso hacer intervenir a los tres poderes del Estado en esta sensible elección.

Por otro lado, la justificación de la elección con base “democrática” de los vocales del Consejo General del Poder Judicial presenta matices propios. El Consejo no es un órgano jurisdiccional, es decir, no resuelve casos judiciales, pero adopta decisiones muy importantes en materia de política judicial que antes se residenciaban en el Ministerio de Justicia y que ahora la Constitución ha considerado, a mi juicio acertadamente, que deben ser adoptadas por un órgano autónomo: nombramientos, ascensos, inspección, régimen disciplinario de los jueces… Aquí, la cuestión fue: ¿órgano de “auto-gobierno” de los jueces –elegido por y entre jueces- o con intervención política? La Constitución lo dejó abierto, aunque dispuso que de sus 20 miembros, 12 han de ser jueces y magistrados en activo, y el resto juristas de reconocida competencia.

Pero, si en 1980 la primera Ley Orgánica que lo reguló dispuso que los vocales judiciales fueran elegidos por y entre jueces y magistrados, desde 1985 los 20 vocales los elige el Parlamento. El Tribunal Constitucional ya advirtió del riesgo de politización que comportaba este sistema y el Consejo de Europa viene señalando que al menos la mitad de los miembros deberían ser elegidos por los propios jueces para preservar la independencia judicial.

Y es que tanto el Constitucional como el Consejo General del Poder Judicial son órganos muy sensibles y su politización menoscaba la confianza en el Estado de Derecho. Para evitarlo, la Constitución prevé toda una serie de garantías: mayorías cualificadas de 3/5 que exigen forjar amplios consensos; reconocido prestigio profesional; un mandato más largo que la Legislatura; inamovilidad e imposibilidad de reelección… Pero que, a la vista de los hechos, resultan insuficientes o ineficaces. De ahí que sea interesante plantear algunas reformas. Por ejemplo, comités técnicos que evalúen a los candidatos antes de su elección, como ocurre para nombrar magistrados del TEDH.

Ahora bien, la mayor de las corruptelas viene dada por la práctica política del reparto por cuotas. Aquello que los italianos han bautizado como lottizzazione. Los partidos, en lugar de negociar cada uno de los nombramientos y de discutir la valía de los posibles candidatos, se centran en la “cuota” que a cada partido le corresponde: tú nombras 3 y yo 2, y luego nos prestamos los votos para que tú metas a los tuyos y yo a los míos. La expresión más gráfica de esto se tuvo con la revelación de los mensajes del portavoz del PP Ignacio Cosidó.

De manera que, ante la negociación que está teniendo lugar, nuestros representantes políticos tienen tres posibilidades para afrontar esta tarea pendiente: bloquear, y que los actuales miembros sigan en precario, con el consiguiente descrédito de las instituciones; hacer un enjuague político repartiendo cuotas para poner a los propios, como venían haciendo; o afrontar una negociación que busque el consenso sobre personas de reconocido prestigio e independencia, como ocurrió en los primeros años de democracia. A lo que añadir una disposición sincera a mejorar el sistema de garantías con las correspondientes reformas legislativas. Esta última supondría un auténtico “gobierno del cambio”, con la leal participación de la oposición, hacia una democracia más sana y vigorosa.

El Supremo permite iniciar un procedimiento sancionador tributario antes de dictar la liquidación: ¿Está en crisis el derecho a la defensa?

Hacienda puede iniciar un procedimiento sancionador tributario contra un contribuyente, aunque todavía no haya concluido el procedimiento de regularización que acabará justificando la imposición de la sanción. Esto es lo que ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 23-7-2020 (recurso 1993/2019, ECLI:ES:TS:2020:2687), que ha supuesto un auténtico jarro de agua fría para aquellos contribuyentes que creían haber encontrado una vía rápida, y sencilla, para anular cientos de acuerdos sancionadores. Así lo afirmé en un artículo publicado en este mismo blog.

Pues bien, no será así, e interesa conocer qué ha llevado al Tribunal Supremo a dictar esta polémica sentencia. Y ello, dejando a un lado especulaciones, más propias de una animada tertulia de bar que de un foro jurídico, referidas a la influencia que en el Tribunal Supremo pudiera haber tenido la existencia de mucha recaudación en juego.

ARGUMENTOS DEL SUPREMO: ¿POR QUÉ ES IRRELEVANTE QUE SE INICIE EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, CUANDO TODAVÍA NO SE HA DICTADO Y NOTIFICADO LA LIQUIDACIÓN?

El Tribunal Supremo, como no podía ser de otra manera, resuelve la cuestión de interés casacional que se le planteó. Ésta consistía en “Determinar si la Administración tributaria está legalmente facultada para iniciar un procedimiento sancionador tributario antes de haberse dictado y notificado el acto administrativo de liquidación, determinante del hecho legalmente tipificado como infracción tributaria -en los casos en que se sancione el incumplimiento del deber de declarar e ingresar correctamente y en plazo la deuda tributaria u otras infracciones que causen perjuicio económico a la Hacienda Pública-, teniendo en cuenta que la sanción se cuantifica en estos casos en función del importe de la cuota liquidada, como un porcentaje de ésta.” Para ello, el Supremo debía interpretar el artículo 209.2 de la Ley General Tributaria, y el 25 del Real Decreto 2063/2004.

  1. Interpretación del artículo 209.2 de la Ley General Tributaria.

Pues bien, esto es lo que hace el Tribunal Supremo. Y llega a la conclusión de que la interpretación del artículo 209.2 de la LGT (que se refiere al plazo de tres meses para iniciar el procedimiento sancionador) “no permite concluir que establece un plazo mínimo para iniciar el procedimiento sancionador. Y mucho menos que contiene la prohibición de iniciarlo antes de la notificación de la liquidación tributaria de la que se deriva”. Y no solo eso, sino que “extraer de ahí, la conclusión de que es la notificación de la liquidación o resolución el límite mínimo para iniciar el procedimiento sancionador es, sin lugar a dudas, forzar -incluso “retorcer”, innovar, inventar – el texto de la norma, haciéndole decir lo que clarísimamente no dice. Ni la interpretación gramatical, ni ninguno de los otros criterios hermenéuticos permiten alcanzar esa convicción”.

En definitiva, concluye el Tribunal Supremo (y es su argumento esencial, según reconoce), que puede aceptarse “la máxima de que sin liquidación no hay sanción, pero no la de que sin liquidación no puede haber inicio del procedimiento tributario sancionador”.

  1. Interpretación del artículo 25 del Real Decreto 2063/2004

Seguidamente interpreta el Tribunal el artículo 25 del Real Decreto 2063/2004, que dispone que pueden iniciarse “tantos procedimientos sancionadores como actas de inspección se hayan incoado…”, abriendo de este modo la puerta a considerar que es posible iniciar un procedimiento sancionador en el momento en que se incoe el acta.

No obstante, el propio Tribunal reconoce que las previsiones del reglamento podrían rechazarse, si violentaran alguna de las garantías previstas en el artículo 24.2 de la Constitución Española. En concreto, el derecho a ser informado de la acusación y a la defensa, y el derecho a no autoincriminarse.

Y aquí es donde entramos en el meollo jurídico de la polémica que ha suscitado la sentencia. Y ello, porque somos muchos los que consideramos, en línea con el voto particular del Magistrado Navarro Sanchís (ECLI:ES:TS:2020:6022AA) al que luego me referiré, que en estos casos sí se vulneran dichas garantías constitucionales.

  1. Para el Supremo no hay vulneración del derecho ser informado de la acusación y a la defensa.

No niega el Tribunal Supremo que el obligado tributario tiene derecho a que se le informe de la acusación en el inicio del procedimiento sancionador. Sin embargo, a su juicio, no es necesario que se lleve a cabo en ese momento una descripción completa y acabada de la acusación existente contra él.

Con ello se acaba permitiendo una tramitación conjunta (aunque formalmente separada) de los procedimientos de comprobación y sancionador. El problema es, sin embargo, en qué medida puede afectar esto al derecho constitucional a no autoincriminarse. Es decir, al derecho a no aportar en el procedimiento de regularización, bajo coacción, documentación que luego pudiera ser utilizada para sancionarle.

  1. Para el Supremo tampoco se vulnera el derecho a no autoincriminarse.

No hay problema para el Supremo. Y es que, a su juicio “la necesaria salvaguarda del derecho a no autoincriminarse no reclama adelantar el inicio del procedimiento tributario sancionador al momento en el que se pueda atribuir al sujeto inspeccionado, más o menos fundadamente, la realización de una infracción tributaria. Reclama que la información que ha sido obtenida bajo medios coactivos -concurriendo la coacción legal que se deriva del artículo 203 LGT- en el procedimiento inspector no sea utilizada posteriormente en el seno del procedimiento tributario sancionador para enervar la presunción de inocencia del obligado tributario y, más concretamente en el caso que nos ocupa, para fundamentar por parte de la Administración tributaria la imposición de cualesquiera de las sanciones que se cuantifican en función del importe de la cuota liquidada al término del procedimiento de inspección”.

El problema, sin embargo, como bien advierte el voto particular que seguidamente se comentará, es lo difícil que resulta no tener en cuenta en el procedimiento sancionador la información suministrada bajo coacción. Y ello, cuando ambos procedimientos (de comprobación y sancionador), están siendo tramitados conjuntamente, e incluso finalizan a la vez, como es el caso que se planteó al Supremo.

  1. Para el Tribunal Supremo no hay problema en que el procedimiento de comprobación y sancionador se tramiten conjuntamente, e incluso acaben al mismo tiempo.

Como se ha indicado, en el caso planteado la Administración no solo inició el procedimiento sancionador cuando aún no se había dictado y notificado al contribuyente la liquidación. Además, la notificación de esta última coincidió en el tiempo con la del acuerdo sancionador. Es decir, ambos procedimientos concluyeron a la vez.

A pesar de ello, sorprende el Tribunal afirmando que “la razón por la que el legislador reconoce el derecho a un procedimiento sancionador separado no exige que los procedimientos sean sucesivos, esto es, no exige que no puedan simultanearse en el tiempo el procedimiento de liquidación y el procedimiento sancionador”. Y aunque recuerda, remitiéndose a su sentencia de 10-7-2019, que con la separación de poderes se trataría de evitar la “contaminación” del procedimiento sancionador por el procedimiento de comprobación, no considera un peligro que ambos procedimientos se tramiten a la vez, y por el mismo órgano.

  1. Conclusión del Tribunal Supremo

Todo lo anterior lleva al Tribunal Supremo a concluir que “Ni el artículo 209.2 LGT, ni ninguna otra norma legal o reglamentaria, interpretada conforme a los criterios del artículo 12 LGT, establecen un plazo mínimo para iniciar el procedimiento sancionador, pudiendo inferirse del artículo 25 RGRST que dicho inicio puede producirse antes de que se le haya notificado a la persona o entidad acusada de cometer la infracción la liquidación tributaria de la que trae causa el procedimiento punitivo, lo que resulta perfectamente compatible con las garantías del artículo 24.2 CE, y, en particular, con los derechos a ser informados de la acusación y a la defensa”.

En definitiva, la sentencia otorga a la Administración carta blanca, no solo para iniciar el procedimiento sancionador cuando todavía no se ha dictado ni notificado la liquidación, sino también, como se ha indicado, para concluir los procedimientos de comprobación y sancionador al mismo tiempo.

Se desvanece, por tanto, la posibilidad de anular las sanciones tributarias impuestas en los últimos años, en base a procedimientos tramitados de este modo. No obstante, hay que decir que la mayoría de estas sanciones tributarias ya se estaban anulando por otros motivos, siendo el más habitual el de la falta de acreditación, por parte de la Administración, de la culpabilidad del contribuyente.

Por ello, el hecho de que se haya perdido esta “batalla”, no debe ni mucho menos desincentivar a los contribuyentes del recurso contra cualquier acuerdo sancionador. Y es que, los que nos dedicamos habitualmente a recurrir frente a Hacienda, sabemos que son mayoría las sanciones que acaban anulándose en Tribunales.

En mi opinión, por tanto, el daño ocasionado por esta sentencia, se refiere a la pérdida o menoscabo de los derechos y garantías de los contribuyentes. Y si esto pasa en el ámbito del procedimiento sancionador, siempre más garantista, hay serios motivos para preocuparse.

Y esto es, precisamente, lo que denuncia el voto particular del Magistrado Navarro Sanchís, al que se adhiere Montero Fernández. Me referiré a él para concluir este artículo.

EL VOTO PARTICULAR DEL MAGISTRADO NAVARRO SANCHÍS

Ya de entrada, el voto particular realiza una interpretación del artículo 209.2 de la Ley General Tributaria diametralmente contraria a la del criterio mayoritario de la Sala. Considera además el Magistrado, que el hecho de que dicho artículo no prohíba expresamente el inicio del procedimiento sancionador antes de que se dicte liquidación, no permite entender que dicha posibilidad esté permitida.

Pero, centrándonos en los posibles derechos fundamentales conculcados en caso de que se tramiten de forma conjunta el procedimiento de comprobación y el sancionador, considera el voto particular que esta sentencia contraviene, y arrumba casi definitivamente, el principio de separación de procedimientos. Y con ello sufren y padecen la presunción de inocencia del contribuyente, así como su derecho a la defensa y la no autoincriminación.

Así, y teniendo en cuenta que el Supremo permite una separación de procedimientos que, a la postre, es solamente formal, solo queda, a juicio del Magistrado, autor del voto particular, “confiar en la bondad administrativa para que los datos y elementos de cargo que se obtengan en el procedimiento de gestión o inspección, de forma ineluctable, no puedan incorporarse sin más al acervo de pruebas de cargo del procedimiento sancionador”. Y se refiere a un dilema que podría plantearse en estos casos de tramitación conjunta de los procedimientos de regularización y sancionador, en relación con el principio de no autoincriminación. Y es que, teniendo en cuenta que este procedimiento debe operar solo en el procedimiento sancionador, y no en el de aplicación de los tributos, “el obligado podría negarse -en ejercicio de su derecho fundamental- desde que se inicia el expediente sancionador, a suministrar datos en el previo de gestión o inspección, lo que evidentemente choca con la naturaleza de estos procedimientos y con las previsiones legales que contemplan sanciones por el incumplimiento de los requerimientos”. Por ello, considera que “una vez abierto el expediente sancionador, sería necesario advertir al obligado de que los datos se le requieren para una finalidad no exclusivamente recaudatoria, sino también penal”.

Concluye el voto particular con una exhortación del Magistrado a la propia Sala sentenciadora, de cuyo criterio discrepa. Y es que, poniendo en una balanza la posible conculcación de las garantías constitucionales de los contribuyentes a las que hemos aludido, y el interés general que puede derivarse del hecho de que la Administración tramite de forma conjunta los procedimientos de regularización y sancionador, no se entiende la decisión del Supremo.

Por ello, no me parece mejor forma de acabar este artículo que la de trascribir las preguntas retóricas que el Magistrado Navarro Sanchís plantea a la Sala sentenciadora de este Tribunal. Y ello, porque éstas son, en definitiva, las cuestiones que todos los tributaristas nos planteamos tras concluir la lectura de la sentencia.

“¿Qué sentido jurídico tiene permitir esa anticipación en el inicio? O, en otras palabras, ¿qué interés general, qué faceta del bien común, qué fines puestos al servicio de los principios y reglas penales reclama que un procedimiento sancionador se inicie antes del momento en que el hecho determinante de ese procedimiento queda establecido? ¿Qué se gana con esa interpretación? ¿En qué medida prevalecen los derechos fundamentales con tal solución?”

El tribunal supremo y la cuestión de la ganancialidad de los beneficios procedente de reservas sociales

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Pleno, el 11 de diciembre de 2019, dictó la sentencia número 60/2020 (ROJ: STS 158/2020) en la que resolvió la cuestión de determinar el carácter ganancial o privativo de los beneficios de ocho sociedades limitadas que se habían destinado a reservas durante el matrimonio del titular de las participaciones y que, una vez fallecido, se habían contabilizado en el Activo como un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la herencia del causante. El Juzgado de Primera Instancia los consideró gananciales; la Audiencia Provincial, en apelación, los consideró privativos y el TS, en casación, sienta la doctrina de que son gananciales por la razón básica de que no pueden ser considerados como frutos porque se hallan integrados en el patrimonio separado de la sociedad, distinto al de los socios; que éstos sólo tienen un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno que se convierte en derecho concreto cuando exista un acuerdo de distribución. Según estos razonamientos el socio ante el acuerdo de pasarlo a reservas tiene únicamente el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC, si se dan los requisitos para ello, o el de impugnar el acuerdo de la junta general  si considera que ha sufrido una lesión injustificada del su derecho a participar en las ganancias tal como reconocen las sentencias del TS  418/2005 de 26 de mayo y la 873/2011 de 7 de diciembre.

El TS recuerda que la cuestión había dado lugar a sentencias dispares de las Audiencias Provinciales; así cita cinco a favor de una solución y otras cinco a favor de la contraria; con lo que parece que ha querido dejarla resuelta para el futuro.

En base al conocido aforismo con el que tradicionalmente se concluían los dictámenes de que “esta es mi opinión que someto a cualquier otra mejor fundada” me atrevo, como jurista práctico que he sido y creo que sigo siendo, a exponer mi opinión sobre este tema con el que me he enfrentado en varias ocasiones, singularmente en el momento de liquidar una sociedad de gananciales por divorcio de los cónyuges y siempre en relación a sociedades unipersonales, familiares o de muy pocos socios; creo que no cabe en las grandes sociedades sean o no cotizadas en Bolsa. En el presente caso, el marido era titular del 41% en una sociedad, el 32,04% en seis sociedades y el 19,72% en la última.

Me resulta llamativo que la Sala de lo Civil del TS base toda su reflexión en la LSC; en la obviedad de que la sociedad tiene una personalidad jurídica distinta de la de los socios; en una interpretación de las palabras frutos y rentas que emplea el Código Civil en el artículo 1347.2  limitándolas a los dividendos que la sociedad acuerda repartir; en considerar que los beneficios destinados a reservas se integran en el patrimonio de la sociedad convirtiéndose en una partida del pasivo; y en que sólo si la Junta acordase la distribución a los socios de la forma que fuese volverían a tener relevancia para la sociedad de gananciales.

Para mí el término beneficios o ganancias a las que se refiere el CC en el art. 1.344, al exponer el efecto de la sociedad de gananciales es el mismo que el término ganancias que utiliza el artículo 1665 del CC al definir el contrato de sociedad  hablando del ánimo de repartir las ganancias. Y desde luego no me parece correcto obviar, como hace el TS, la regulación del CC que en el  artículo 1.352  trata precisamente de las relaciones entre el patrimonio ganancial y privativo de uno de los cónyuges en los casos de emisión de acciones u otros títulos o participaciones utilizando fondos comunes o si se emitieran con cargo a beneficios,  en cuyos supuestos, dice,  se reembolsará el valor satisfecho; igualmente olvidarse de lo dispuesto en el artículo 1.359, párrafo dos, que dice que si la mejora fuese debida a la inversión de fondos comunes la sociedad será acreedora del aumento de valor que los bienes tengan como consecuencia de la mejora;  y de lo ordenado en el artículo 1.360 que dice las mismas reglas del artículo anterior se aplicarán a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotación, establecimiento mercantil u otro género de empresa.

Y es que creo que el TS se olvida de que las sociedades limitadas del caso y la sociedad de gananciales son dos realidades diferentes, cada una sometida a sus propias normas, pero que no se excluyen entre sí. Es indudable que las reservas están sometidas a los avatares de la vida de las sociedades al igual que los bienes que integran la sociedad de gananciales, pero ello no es obstáculo para que, si al liquidar la sociedad de gananciales existe un activo, se deba tener en cuenta; y no decir por las buenas que el titular de ese activo sólo tiene un derecho abstracto y que hasta que la sociedad no acuerde su reparto no hay un derecho de la sociedad de gananciales.

Dejar en este caso al cónyuge viudo con la única alternativa de tener que acudir a los tribunales y probar judicialmente que su difunto marido había tomado parte en la Junta y votado el acuerdo de pasar los beneficios a reservas, sean éstas legales o voluntarias, con intención de defraudarle parte de sus derechos, es obligar a una persona a pasar por el calvario de un juicio innecesariamente.

Además, el TS reconoce al socio que no haya estado de acuerdo con la decisión de pasar los beneficios no repartidos a reservas el derecho de separación del art. 348 bis de la LSC. No tiene en cuenta que, de acuerdo con el texto legal, si el socio titular ha votado a favor del acuerdo no tiene derecho de separación pero, aunque lo tuviese, si vende sus participaciones será por “el valor razonable” del que habla el artículo 353 y en ese valor estará incluido el incremento que suponen las reservas, incremento que se tendrá que contabilizar en el haber de la sociedad de gananciales, de acuerdo con el CC.

Por último, en el Fundamente de Derecho Tercero, el TS trata de la aplicabilidad o no del artículo 128 de la LSC que recogiendo normas ya establecidas en la LSA y en LSRL dice: “Finalizado el usufructo, el usufructuario podrá exigir del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las participaciones o acciones usufructuadas que corresponda a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad, cualquiera que sea la naturaleza o denominación de las mismas”.

El TS dice que “ por las razones expuestas, no lo consideramos aplicable a la comunidad germánica o en mano común, que conforma la naturaleza de la sociedad ganancial”, porque este usufructo tiene “connotaciones propias” extendiéndose en definirlo y explicar por cuál título puede constituirse e, incluso, determinar su contenido.

No sé a qué se refiere el TS con todas esas explicaciones, que no argumentos. Yo creo que no ha tenido en cuenta a esa parte de la doctrina que ha relacionado la sociedad de gananciales con la sociedad universal de ganancias que regula el CC en el artículo 1.675, según el cual comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientra dure la sociedad mientras que los bienes muebles o inmuebles que cada socio posea al tiempo de celebración del contrato continuarán siendo de dominio particular, pasando sólo a la sociedad el usufructo. Con lo cual no queda tan claro que no pueda decirse que los derechos de la sociedad de gananciales sobre los rendimientos de los bienes privativos de los cónyuges no sea muy similar al de un usufructuario, salvando las diferencias. Además, conforme al artículo 1.315 los cónyuges pueden pactar cualquier régimen económico matrimonial, incluido uno idéntico al de la sociedad universal del 1.695. De ser así, no sé qué pudiera haber dicho el TS sobre las connotaciones propias del derecho de usufructo; la pena es que desgraciadamente llegaria tarde para resolver la pretensión de la viuda litigante.

Respecto al fundamento de derecho 4, tratamiento específico de los supuestos de comportamiento fraudulento del cónyuge titular de las acciones y participaciones sociales, nada que añadir, por evidente.

En resumen, en este caso, a mi juicio, el único que había acertado era el Juez de primera Instancia, posiblemente porque es el único que está pegado al terreno y ve la realidad tal cual. La Audiencia y el Supremo se pierden en las teorías, por llamarlo de alguna forma, y no perciben el problema concreto que es el que deben resolver. Yo he sido testigo de pretensiones como las de este juicio y siempre he estado al lado del cónyuge del socio que ha tomado, como socio único o como socio más o menos mayoritario, acuerdos de no repartir dividendos o pasar la mayor parte de los beneficios a reservas pretendiendo dejarlos fuera en la liquidación de la sociedad de gananciales en un momento de crisis matrimonial.

Esto me lleva a una reflexión final que es la siguiente: no entiendo que los jueces y tribunales no piensen en las consecuencias de sus resoluciones antes de darlas como definitivas; hay sentencias a todos los niveles, desde el Constitucional hasta la Primera Instancia, que lo que han hecho es aumentar la litigiosidad porque, cuando podían haber aclarado un problema, no entraron en la esencia del mismo y el fallo dio lugar a nuevos pleitos; pienso en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Plusvalía Municipal, las sentencias del TS sobre las cláusulas abusivas y su obsesión por la transparencia y el control y pienso en ésta que comento y que me parece discutible, con lo cual no evitará más litigios.

El veto del Supremo a las banderas no oficiales

La Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo dictaba el pasado 26 de mayo la controvertida resolución que anulaba el Acuerdo del Pleno municipal de Santa Cruz de Tenerife de 30 de septiembre de 2016, por medio del cual se permitía izar la bandera nacional de Canarias, representada por siete estrellas verdes, como símbolo representativo de los ciudadanos y del pueblo canario.

La Sentencia estima el recurso del abogado del Estado contra la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Ésta reconocía la potestad del Ayuntamiento para izar la bandera en la acera exterior del edificio de la corporación, al no encontrarse la misma junto a otra simbología oficial. Ante este pronunciamiento el Alto Tribunal adopta la postura contraria y niega esta posibilidad, adhiriéndose a lo dictado en su momento por el Juzgado de los Contencioso Administrativo número 2 de Santa Cruz, cuya resolución aclaraba que otras banderas no podrán colocarse junto a las oficiales ni tampoco en sustitución de estas, aunque sea de una forma temporal.

Entre los argumentos que esgrime el Alto Tribunal en su decisión, se encuentra el que establece la obligación de todas las administraciones (incluidas las corporaciones locales) de acatar lo establecido en el ordenamiento jurídico sobre la obligación de neutralidad de las administraciones, aunque sea una decisión votada por la mayoría del Pleno. Es decir, se reconoce de manera efectiva el principio de vinculatoriedad positiva de todas las administraciones con el orden constitucional.

El nuevo pronunciamiento parece ser una solución para los problemas acaecidos en Cataluña con el debate de los lazos amarillos, sin embargo, la cuestión ha ido más allá y ha afectado a otros actos de conmemoración llevados a cabo por los ayuntamientos, como ha sido el caso del uso de la bandera LGTBI como símbolo conmemorativo.

Ante las lagunas que ha dejado la Sentencia, muchas corporaciones han decidido aprovecharse de la falta de claridad sobre qué se considera “bandera” para poder continuar colocándolas. Así por ejemplo el símbolo arcoíris permanece en el Ayuntamiento de León y en el de Ponferrada. Según sus fuentes la mismas cuelgan de una balconada y no pueden contemplarse como banderas.

Similar respuesta han dado otras corporaciones, como el Ayuntamiento de Barcelona y el de Hospitalet que alegan como justificación que lo que colgará de sus edificios será “un pendón”, y no realmente bandera. El mismo caso se da en la Ayuntamiento de Zaragoza, el cual aclaró que en ningún caso colgarán banderas de los mástiles si no que se tratará de una mera pancarta junto a algún tipo de lema conmemorativo.

Si bien la Sentencia de la Sala Tercera parece haber tratado de completar la elaborada por el Tribual Supremo en 2016 sobre la exhibición de esteladas en edificios públicos, sus intentos no han sido fructíferos y se han generado nuevos debates en torno a la cuestión. La nueva resolución intenta ampliar su aplicación reconociendo la imposibilidad de izar una “bandera no oficial” junto a las que sí tengan reconocida tal categoría, aunque solo sea de forma temporal.

Del análisis de la resolución se puede extraer una objeción, y es la necesidad de que los Tribunales se pronuncien acerca de la diferencia entre “expresión política” y fomento de los valores constitucionales. El primer concepto se trata de una potestad no aplicable al caso de corporaciones locales, debido a que las mismas no pueden ser consideradas como sujetos de derechos fundamentales (véase el caso de la exhibición de lazos amarillos, claro supuesto de expresión de la libertad política). En otro extremo se encuentra la obligación que supedita a las Administraciones para promover ciertos valores constitucionales, como pueden ser el derecho a la igualdad y la libertad de los ciudadanos. La aplicación de este criterio diferenciador aportaría un motivo jurídico mucho más razonable sobre qué símbolos puede utilizar una Administración para fomentar determinados principios constitucionales y por tanto vetar la utilización de cualquier otra expresión que se reduzca a un fin ideológico.