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Un paso en favor del Estado de Derecho: el Tribunal Supremo anula el Acuerdo del Consejo de Ministros para la renovación de la AEPD por ignorar el procedimiento legal

El Tribunal Supremo mediante Sentencia número 608/2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 de mayo de 2022 ha anulado el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de febrero de este año por las irregularidades cometidas en el proceso de selección de la Presidencia y Adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). 

Hemos asistido a un procedimiento de nombramientos que puso en evidencia una descarada voluntad de infringir la normativa en favor de un acuerdo entre partidos para el reparto de cargos de organismos que no deberían estar politizados. El propio Tribunal ha afirmado que “se ha actuado como si no existiese la vigente normativa y que, además, se ha procedido de modo que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria”

Recordemos los hechos: el 17 de noviembre se convocó el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y la Adjuntía a la Presidencia de la AEPD. Sin embargo, un mes y cuatro días antes, los dos partidos mayoritarios (PSOE y PP) ya habían anunciado públicamente un acuerdo en el que habían pactado las personas que ocuparían dichos cargos. Y he aquí que la legislación regula un procedimiento público para seleccionar las candidaturas idóneas.  En concreto la LO de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales recoge en el art. 44 que “la Agencia Española de Protección de Datos es una autoridad administrativa independiente de ámbito estatal (…), que actúa con plena independencia de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones”. Asimismo, en el artículo 48 se establece que tanto la Presidencia y Adjuntía “ejercerán sus funciones con plena independencia y objetividad y no estarán sujetos a instrucción alguna en su desempeño”. Además, ese mismo artículo de la Ley y el artículo 19 de su Estatuto regulan el proceso de selección, recogiendo la exigencia de una convocatoria pública en la que se valoren el “mérito, la capacidad, la competencia y la idoneidad” de los candidatos, especialmente en materia de protección de datos. 

Procesos transparentes y selecciones basadas en mérito y capacidad.

Por otro lado, es esencial que todos los ciudadanos tengan derecho a acceder en condiciones de igualdad a funciones públicas, tal y como establece el art. 23.2 de la Constitución, que también se ha visto comprometido en este caso.  Los organismos regulatorios y de vigilancia no deben estar capturados por pactos partidistas. La elección de sus direcciones a través de procedimientos transparentes, con libre concurrencia y basados en los principios de mérito y capacidad, es fundamental para realizar sus funciones con plena garantía de independencia. 

La lucha de la sociedad civil por el respeto de la legalidad 

Ante este tipo de actuaciones, la sociedad civil y las personas directamente afectadas que desean restablecer sus derechos o simplemente defender la legalidad, se ven en la necesidad de ejercitar acciones judiciales. Esto implica recursos económicos, esfuerzo y exposición pública. 

Hay Derecho interpuso un recurso de reposición ante el Ministerio de Justicia solicitando la anulación de la Orden Jus/1260/2021, (por la que se aprobaban las bases de la convocatoria), en cuya resolución el Ministerio denegó la legitimación activa de la entidad, pero al que hemos dado continuidad con la interposición de recurso contencioso-administrativo. El acceso al ejercicio de acciones legales desde la sociedad civil en este tipo de casos es muy relevante para poder mantenernos vigilantes ante el abuso del poder. También candidatos afectados ejercieron acciones judiciales que dieron lugar, primero al Auto del TS de  21 de marzo de 2022, en el que se acordó la paralización cautelar del proceso de elección; y posteriormente a la Sentencia del TS de 24 de mayo de 2022.

En su recurso, Hay Derecho señaló que el procedimiento diseñado no respetaba la propia Ley: las bases de la convocatoria eran contrarias al artículo 48.3 de la Ley Orgánica de protección de datos. Primero, se ignoró el procedimiento legal que exige la selección de una candidatura a través de un concurso público y libre. Segundo, se introdujo la posibilidad de enviar al Consejo de Ministros una terna, cuando la ley sólo prevé el envío de una candidatura. De esta forma, el Consejo de Ministros acordó enviar una terna de candidatos para cada puesto al Congreso de los Diputados para que éste eligiera, cuando la ley lo que establece es que la propuesta del Gobierno, “deberá ser ratificada por la Comisión de Justicia”. Es decir, el Congreso no está legitimado para seleccionar a los candidatos, sino que debe confirmar o rechazar la decisión tomada por el Gobierno. Esta falta de respeto por el procedimiento llevó al TS ha afirmar que se había alterado de raíz, hasta el punto de transformar la fase de ratificación parlamentaria por otra de elección.

Desde la Fundación Hay Derecho seguiremos vigilando por el respeto del Estado de Derecho, contribuyendo a la mejora del funcionamiento institucional y a frenar el abuso de poder. 

Créditos revolving: el frente de guerra judicial que el Tribunal Supremo intenta apaciguar

Esta misma semana se ha dado a conocer por nuestro Tribunal Supremo la sentencia número 367/2022 de 4 de mayo de 2022, dictada por la Sala de lo Civil. En este pronunciamiento se trae a la palestra judicial de nuevo el asunto de las tarjetas de crédito revolving que tanta actividad judicial están trayendo a los diferentes tribunales de nuestra geografía.

Como el lector seguramente ya conozca, muchos de los consumidores que contrataron estos productos de financiación rápida y accesible han recurrido a la justicia entendiendo que los tipos de interés pactados con la entidad financiera adolecían de usura conforme a la vetusta Ley de 23 de julio de 1908 (conocida como Ley Azcarate). Esta norma, aún vigente en nuestro ordenamiento jurídico, establece de forma sucinta la posibilidad de declarar la nulidad en aquellos casos de contrato de préstamo que conlleve unos tipos de interés notablemente superior al normal del dinero en el momento de formalizar el negocio.

Ha sido recientemente, a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando este tribunal concretó su postura al respecto siendo sus dos sentencias más trascendentales las de fechas 25 de noviembre de 2015 y la de 4 de marzo de 2020. La primera de ellas dictaminó que un TAE del 24,6% se consideraba usuario porque superaba incluso al doble de los intereses medios que tenía publicados el Banco de España en esa fecha de 2015. Tras esta sentencia, el propio BdE se vio en la necesidad de hacer públicos los tipos de interés para este tipo de tarjetas y lo hizo reflejando desde el año 2010 hasta el día de hoy. Fue entonces cuando el TS dictó la sentencia de 4 de marzo de 2020 estableciendo que un tipo de interés TAE que alcanzase el 26,82% debía ser usuario por superar los datos que reflejaba el BdE que normalmente ronda un 20% para este tipo de operaciones (desde 2010 hasta la actualidad).

Pese a estas dos sentencias, la cuestión ha continuado generando controversia entre los diferentes juzgados de nuestro ordenamiento jurídico.  En primer lugar, no parece claro qué tipo de interés aplicar para aquellos contratos de crédito revolving que fueron suscritos con fecha anterior a 2010 por la falta de datos en las estadísticas del Banco de España. Algunos tribunales aplicaron el tipo medio para las operaciones de consumo conforme a las tablas del BdE pero otros juzgadores optaron por los tipos medios que pudieran comprobarse como empleados en el uso común del mercado (existen a los efectos informes de la propia OCU o de ASNEF).

Otro de los problemas fue cómo modular en la comparativa de tipos si realmente eran o no muy superiores los pactados en el crédito revolving a los establecidos por el uso común del mercado. Aquí hubo tribunales que se decidieron por utilizar los tipos medios del propio Banco de España aplicándoles el criterio del doble. Pero otros optaron por adicionarle al tipo de interés pactado otros puntos y establecer el límite de la usura en el tipo resultante en esa operación aritmética. Estos últimos casos toman como referencia el Derecho comparado a nivel comunitario y los tipos medios que encontramos en países de nuestro entorno europeo.

Es sobre este escenario de incertidumbre al que aterriza la Sentencia del Tribunal Supremo 367/2022 de 4 de mayo de 2022. En este pronunciamiento se establece que para poder comparar los tipos de interés pactados y determinar si son usurarios o no, se deberá atender en todo caso al tipo medio de las operaciones con tarjeta. Desecha así la idea de utilizar los tipos genéricos de operaciones de consumo. Para los casos en los que no existan tipos publicados por el BdE (fechas anteriores a 2010) dictamina el TS que se utilizará como prueba los tipos que se aplicasen en el mercado al momento de contratar este producto.

Es decir, nuestro Alto Tribunal parece afirmar que un tipo de interés pactado en un 24,5% (como es el caso enjuiciado) se podría incardinar en el interés normal del dinero que tendría como límite usuario un 26% de TAE. Así se desprende tanto de la propia sentencia como de la nota de prensa que publicó el tribunal esta misma semana para esclarecer las posibles sombras que surgen al interpretar su pronunciamiento.

La duda surge en qué estadística ha utilizado el Tribunal Supremo para establecer los datos referentes a los tipos medios de mercado. Pues en la tabla que existe del Banco de España nada se establece para fechas anteriores al año 2010. En la sentencia se afirma que la entidad bancaria consiguió probar con suficiencia que ese tipo enjuiciado era acorde a los medios de mercado en el momento de su suscripción. Debe entenderse por tanto que se habrán utilizado datos como los recogidos en el Informe de ASNEF o en datos de la propia OCU. Lo cual fortalece los argumentos recurrentes de las entidades de crédito y valida los tipos habitualmente pactados que oscilan entre un 20% y 27% TAE. De hecho, en la nota de prensa aclaratoria el Tribunal Supremo afirma que en el proceso enjuiciado quedó probado suficientemente que se superaba el control de usura gracias a los datos de tipos medios de mercado.

Puede concluirse afirmando que la STS de 4 de mayo de 2022 viene a imponer que serán los datos del Banco de España sobre los tipos medios para operaciones de tarjeta los aplicables para determinar si existe usura o no, y de no haberlos serán los tipos medios que se aplicasen con fecha anterior a 2010 en operaciones de mercado que compartan notables características. Siendo así, tal y como ya recogen expertos en la materia, queda claro que la tarjeta revolving que dio lugar a la STS de 25 de noviembre de 2015 en ningún caso habría sido usuraria al establecer un tipo de interés del 24,6% TAE.

Coto a la maternidad subrogada

La gestación por sustitución, denominada también maternidad subrogada o vientre de alquiler, se lleva a cabo mediante un contrato, oneroso o gratuito, en virtud del cual una mujer presta su consentimiento para gestar por encargo, a través de técnicas de reproducción humana asistida, aportando o no su óvulo, y, asumiendo el compromiso de que, cuando nazca el niño o niña, lo entregará al comitente si es una persona sola, mujer o varón, o bien a los comitentes si son una pareja, matrimonial o pareja de hecho, heterosexual u homosexual, que pueden o no aportar sus gametos. Se trata de una maternidad de interés o de intención, en algunos casos, de encargar bebés a la carta.

En cuanto a su naturaleza jurídica se configuraría como un negocio jurídico bilateral, de un contrato innominado que no es dable encuadrar en las tradicionales figuras contractuales. Esa fórmula de gestación pretende dar respuesta a nuevos formatos de familia y a supuestos de impedimentos fisiológicos o resolver problemas de infertilidad.

La gestación por sustitución constituye, como señala la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de febrero de 2019, un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes.

En España, con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Y en ese precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Su regulación en España no está exenta de cierta esquizofrenia jurídica en razón a la vacilante doctrina del Centro Directivo en sus Instrucciones y al resolver los recursos acerca de la inscripción de la filiación en el registro civil.

El Tribunal Supremo, en la reciente y paradigmática STS de 31 de marzo de 2022, de forma clara y contundente, ha puesto coto a esa filiación derivada de la gestación por sustitución por vulnerar gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la CE y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, confirmando la línea establecida en la STS de 6 de febrero de 2013 en la que se proclamaba que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por subrogación era manifiestamente  contraria  al orden público español, al contravenir el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que los Estados deben impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier finalidad o en cualquier forma, en sintonía con lo manifestado en su Informe por la Relatora Especial, en la Asamblea General de la ONU.

Como enfatiza el Alto Tribunal no es menester hacer un gran esfuerzo de imaginación para representarse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres que aceptan someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera los más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre ay autónoma dotada de dignidad propia de todo ser humano. El contrato de agencia intermediadora constituye una práctica que vulnera los derechos fundamentales. El futuro del niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se cosifica, pues se le concibe como objeto del contrato que la gestante se obliga a entregar al comitente.

Las conductas vinculadas a este tipo de contratos en las que, mediando una contraprestación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el tipo penal contemplado en el art. 221.1 del C.Penal.

Acontece que las agencias que intermedian, que se dedican a la comercialización en la gestación por sustitución y que contribuyen a fomentar el llamado turismo reproductivo, actúan sin ninguna cortapisa en nuestro país, ya que realizan publicidad de su actividad pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la CE.

Concluye el TS que cuando quien insta el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción  siendo primordial atender al superior y preferente interés del menor que debe ser siempre protegido y digo de tutela.

Por cierto, las mujeres ucranianas se han convertido en el low cost de esta práctica de explotación reproductiva de las mujeres en un mercado internacional de bebés a la carta. Se trata de mujeres que no son libres en la toma de decisión.

No es cierto que la madre gestante no lo sea de la criatura que ha llevado en su seno. No debe soslayarse la situación de vulnerabilidad económica, social, psicológica y legal de las mujeres que acceden a tales inhumanos encargos para poder escapar de la miseria o de la pobreza. Como puede ocurrir en los supuestos de las llamadas «mulas», mujeres que, a cambio de una compensación económica, son portadoras de sustancias estupefacientes afectando a las clases sociales más desfavorecidas, a la pobreza, sin descartar que puedan llegar a ser incluso víctimas de explotación por parte de mafias, a la par que acontece con la prostitución coactiva.

En efecto, como señala la STJC de 02/11/2021 ,»La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las «bolas» en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del de destino la estaría esperando una persona.»

La sentencia confirma la absolución de la acusada siguiendo la Guía de criterios de actuación judicial frente a la trata de seres humanos, (Madrid 2018); se refieren a la hipótesis más frecuente o estudiada con mayor frecuencia por la jurisprudencia, de víctimas de trata para la explotación sexual, pero esta no es la única modalidad contenida en el art. 177 bis.1 del CP. Y , en relación a las exigencias del precepto  art. 177.1 bis 11CP precisa que:  a)  la infracción haya sido cometida en el contexto de la explotación (dice que no fue probado… en el juicio);  b)  la concesión administrativa del periodo de restablecimiento y reflexión (art. 59 Ley 4/2000  sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, se enmarca en el procedimiento de expulsión y es allí donde ha de tener efectos (ATS de 17/11/17  );  c) la apreciación policial de que existen motivos razonables para creer que ha podido ser víctima de trata no es suficiente a los efectos de la anulación de la condena; y  d)  finalmente refiere que, estando ya el precepto en vigor en el momento de los hechos, y celebrado el juicio oral pudo ser alegada (la condición de víctima) entonces y no se hizo. De esta doctrina se infiere claramente que el alto Tribunal, no descarta la posibilidad, es más la contempla, de practicar esa prueba en juicio, lo cual permite aplicar el remedio de la excusa absolutoria del punto 11 del art. 177.bis 1 del CP.

En cualquier caso, la gestación por sustitución pone al descubierto la explotación de mujeres vulnerables de países que se hallan en vías de desarrollo. Es una actividad muy lucrativa.

Ni que decir tiene que su inscripción registral entraña un fraude de ley, al dotar de apariencia de legalidad a supuestos de presunto tráfico internacional de menores y obliga a renunciar a las mujeres gestantes a sus derechos como madres. Es una maternidad por encargo discriminada  por su carestía, del orden de 40.000 o 50.000 euros o más, sólo al alcance de personas de alto nivel económico o de notable poder adquisitivo. El mensaje que difunde en su sentencia del Tribunal Supremo es inequívoco en cuanto a la exigencia de la adopción de medidas contundentes que pongan coto a ese mercado.

No deja de ser llamativo que, desde el feminismo, se condene enérgicamente  la violencia machista, exigiéndose la retirada de la custodia de los hijos para protegerlos de cualquier eventual violencia vicaria, como desgraciada y lamentablemente recientemente ha ocurrido con un niño de once años, y, no se efectúe igual pronunciamiento con contundencia en relación a la maternidad subrogada que convierte a las mujeres más desfavorecidas social y económicamente en una suerte de servicio público de particulares.

Y resulta, en orden a erradicar tales prácticas que, repetimos, mueven miles de millones de euros o dólares, el que nuestra legislación declare que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, con lo cual se está favoreciendo la maternidad mediante la gestación por sustitución.

Finalmente, repárese en la clamorosa falta de humanidad y desprecio a la dignidad cuando en las estipulaciones que se reproducen en la STS respecto del contrato suscrito entre la comitente y la madre gestante, textualmente, se contiene la cláusula en méritos de la cual, en el caso de que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal, como por ejemplo, se consigna, la muerte cerebral, la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento. Ya no es sólo renunciar a ser madre, sino a asegurar a toda costa el nacimiento del bebé por encargo.

El TEDH se ha pronunciado en el sentido de que los intereses de los niños resultan gravemente lesionados si se potencia la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilita la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, se vulneran los derechos de las madres gestantes  y de los propios niños que son tratados como simples mercancías y sin siquiera verificar la idoneidad de los comitentes por ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.

Urge, consecuentemente, como se sugiere por el Tribunal Supremo revisar la legislación actual en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y en concomitancia con los Tratados y Convenios Internacionales y la doctrina del TS y del TEDH.

Las gestaciones por encargo y la Sentencia del Tribunal Supremo

¿Por qué es importante esta Sentencia?

En la España actual, casi todos los días, alguien hace referencia a este tema en el espacio público y en la vida diaria. Tiene un lugar destacado en la prensa frívola, se parece bastante a una publicidad encubierta. Se han celebrado “ferias” y hay profesionales que cada vez más se involucran en el “negocio”, todo ello con visos de “normalidad”.

A veces, se apela a nuestros sentimientos para ganarnos para la causa ante las “trabas burocráticas”, incluido el contexto de la situación de Ucrania con el que convivimos ahora.

En este marco, nuestro máximo Tribunal se pronuncia tras un largo proceso y gana los titulares por los derechos fundamentales que pone de relieve, ahí radica el interés de esa decisión, en la que se analiza una gestación por encargo mediante un contrato mercantil.

El niño objeto de este procedimiento procede de una fecundación pactada con compensación económica, en un país extranjero (México) con una legislación distinta a la española.

Las personas implicadas y el recorrido judicial.

El procedimiento se inicia a instancia del “abuelo de hecho”, la hija de éste como demandada y, por imperativo legal el Ministerio Fiscal.

Es decir, demandante y demandada no tienen intereses contrapuestos, sino que ambas partes están interesadas en el mismo sentido, obtener el reconocimiento en España de una actuación realizada a sabiendas que era contraria a la legislación estatal y a las Convenciones Internacionales adheridas. El Fiscal es el único que asume la defensa de la legalidad vigente y el interés del menor.

El fondo es presentar una situación de hecho, producto de un convenio entre personas en el ámbito privado, al cobijo del interés superior del menor que obligue al Estado español a aceptar una realidad configurada a partir de actos dirigidos voluntariamente a eludir la legislación de nuestro país.

El problema es determinar el impacto que esta casuística produce en diversos derechos en colisión con igual rango de Derechos fundamentales.

La presentación de la demanda se plantea cuando el menor ya está integrado en la vida familiar de la persona que contrató ese embarazo y parto a otra interpuesta y solicita le sea reconocida en España la filiación materna a partir de la “posesión de estado” (artículo 131 C Civil), esto es, de la situación de hecho. El menor conservaba la nacionalidad de origen del país de la gestación, dato que se utiliza para poner en cuestión y eludir la legislación española en los aspectos que perjudica esta pretensión.

Recibía de forma pública y continuada el trato de hijo y pretendía que se tradujera en su estado civil oficial. La intención última es obtener la inscripción en el Registro Civil español de la declaración de esa filiación.

La Sentencia, los hechos y los acuerdos de las partes

El contrato o “acuerdo de voluntades” muestra la crudeza de la “transacción comercial”. Nos detenemos en el documento y en los sujetos que intervienen o resultan afectados.

Identificamos los siguientes: a) La madre natural o encargada de la gestación, llamada “gestante sustituta”, es la que realmente gesta y “sustituye” en el lenguaje jurídico ficticio creado al efecto. b) La madre “subrogada”, es decir, la que hace el encargo, la “parte ordenante” en el contrato, c) el niño o la niña y d) los terceros intermediarios, en este caso una sociedad mercantil.

Si estamos en presencia de un contrato civil o comercial, el desequilibrio entre las partes es evidente y en cuanto al contenido incluye un número de renuncias y suplantaciones difíciles de justificar, a modo de ejemplos:

“La gestante sustituta renuncia a todos los derechos y reclamaciones sobre el niño nacido y acepta entregar la custodia física del niño inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia a la futura madre”

“El niño nacerá en el estado de … bajo las leyes de este estado e inmediatamente después del parto la gestante sustituta entregará a la futura madre todos los derechos y custodias legales. La gestante sustituta deberá colaborar en todo momento… incluyendo sin limitación acciones judiciales, administrativas, permitir a la futura madre aparecer en el acto de fe del hospital, y cualquier otra acción civil”

“La gestante sustituta declara y acepta que no es la madre legal, natural, jurídica o biológica del niño”

También renuncia a la “confidencialidad médica y psicológica”, acepta someterse a pruebas al azar y sin previo aviso y a procedimientos conforme los determine la titular del encargo y los profesionales contratados por ella.

La pérdida de autonomía personal en sus decisiones llega al extremo de autorizar que en caso de “cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal” …”la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida” …”con el objetivo de salvar el feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento”.

Respecto del territorio sede de los hechos, procede dejar constancia que la persona contratada se somete a una limitación de movimiento y circulación para evitar cualquier imprevisto que posibilite el cambio de la legislación aplicable.

Igual que en todo contrato donde se establecen transacciones comerciales, encontramos un precio llamado “compensación”, aunque en esta Sentencia no se recoge la concreta cuantía, el dinero existe y constituye una contraprestación.

Como colofón “La gestante sustituta libera a la futura madre de cualquier responsabilidad civil o penal que derive de estos riesgos asociados al proceso de gestación sustituta…”

El “contrato” hasta aquí comentado tiene validez en el territorio sede de los hechos y  carece de amparo legal en España, domicilio de la  madre final y donde se espera produzcan efectos los actos realizados.

El “acuerdo” con la mujer gestante sin ninguna duda vulnera derechos fundamentales conforme a la legislación vigente en España.

La especial situación del menor

El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Naciones Unidas,1989) prohíbe la “venta de niños”…”para cualquier fin o en cualquier forma” y compromete a los  Estados partes  para que adopten todas las medidas necesarias para evitar que estos actos se produzcan.

En este caso se dan los tres elementos a) remuneración, b) traslado del menor y c) la relación de intercambio (pago de retribución y entrega del niño):

Por mucho que edulcoremos los hechos, eésas son las acciones. El primer escenario un país permisivo, a modo de “paraíso legal” y el segundo, el país de destino, el nuestro, donde habrá que resolver las consecuencias. Todo ello dentro del obligado marco del interés superior del menor.

¿Es lícito privar al niño de su derecho a conocer su origen biológico?

¿La dignidad y la integridad física y moral tanto de la mujer gestante como del menor nacido en ese proceso no se ven vulneradas?

¿Las renuncias efectuadas por la madre biológica están dentro del ámbito de los derechos que ella puede disponer?

¿Los hechos descritos pueden ser fuente y objeto de una operación comercial? ¿Puede existir un “arrendamiento de servicio” con estos elementos? ¿Los actos de los intermediarios están en el marco del comercio legítimo? ¿En este espacio también imperan las reglas del mercado?

En principio la evolución del derecho se asimila al progreso. ¿Estamos ante una ampliación de derechos o ante la destrucción de derechos adquiridos en las sociedades que han avanzado en igualdad y en el desarrollo de sus democracias?

Preferimos formularlos como interrogantes y no como afirmaciones, para dejar abiertas las respuestas desde la lectura.

La decisión del Tribunal Supremo

Pone en su sitio muchas cosas, deja claro el marco jurídico y los derechos fundamentales que lo presiden y en consecuencia niega la pretensión de la demanda. Para conjugar con el interés superior del menor, ofrece la solución del trámite de la adopción, con el consiguiente procedimiento de acreditar la idoneidad de la progenitora.

Sin perjuicio de lo anterior, desgrana el “contrato mercantil”, muestra sus cláusulas a todas luces abusivas o leoninas, que repugnan a cualquier análisis desde los derechos humanos.

La sociedad tiene que tener respuesta y garantizar derechos. Partir de unos supuestos de hecho no debe facilitar el olvido de los principios básicos y fundamentales, imprescindibles respecto de la mujer madre biológica, el bebé y el proceso de embarazo, entre otros.

Lamentablemente, queda un aspecto o tramo del proceso pendiente e invisibilizado, parte del objetivo del fraude de ley se consuma, afecta a la relación madre biológica y niño concebido y quienes lo fraguaron logran el resultado buscado, aunque se produzca con algunos tropiezos.

Algunas reflexiones.

Enfocar el comienzo de la vida de una persona como un contrato entre particulares es un retroceso, las normas de orden público en países democráticos generalizan derechos. La pretensión de sacarlo del ámbito de lo público para convertirlo en un “contrato privado y comercial”, provoca la sustracción de la esfera de los derechos fundamentales innegociables.

El fraude de ley desde países minoritarios con algunos intereses económicos particulares exporta prácticas nocivas que finalmente perjudican al conjunto de la sociedad.

Sobre la legalización con el pretexto de que estamos ante un avance de la sociedad y la realidad se impone, basta recordar que el Código Penal está plagado de “conductas sociales” no deseadas y penalizadas que no se legalizan por la vía del uso masivo a lo largo de generaciones.

En el mercado no puede estar todo ni podemos plantearnos una vida incipiente como un objeto ni regirla por las reglas de la propiedad y el condominio.

La realidad biológica es sabia, la reproducción humana debe protegerse y no explotarse, la integridad biosicosocial de las mujeres y su descendencia debe permanecer en el ámbito de los Derechos Fundamentales. Las técnicas de reproducción asistida y la donación de órganos tienen su espacio y reconocido su aporte al desarrollo humano.

Tribunal Supremo e indultos

Este artículo es una reproducción de una Tribuna publicada en El Mundo.

La expresión «hay jueces en Berlín» es una frase recurrente que invoca la esperanza en el control del poder por jueces independientes. Para presumir de Estado de Derecho ha de contarse con esa imprescindible garantía judicial porque, de lo contrario, si se advierte cómo se cierran los portones de entrada de los Tribunales a la hora de presentar reclamaciones contra las actuaciones del Gobierno, se quebrará la confianza de los ciudadanos.

Un reciente ejemplo de portazo del Tribunal Supremo resulta expresivo y es lo que me ha impulsado a tomar la pluma. Lo conocen todos los lectores. Me refiero a los Autos que han inadmitido los recursos presentados contra los indultos que el Gobierno concedió a los condenados por haber atentado contra nuestro marco de convivencia y orden constitucional.

Sabemos que la Constitución española ha mantenido esa facultad para atemperar en casos excepcionales una pena por resultar desmedida y desproporcionada. Pero también conocemos que ese peculiar acuerdo es recurrible ante el Supremo con el fin de examinar su legalidad y la inexistencia de cualquier desviación de poder. Es obligada la referencia a la obra del Profesor Tomás Ramón Fernández que en varios libros y artículos de difusión ha explicado el control de la arbitrariedad. También el propio Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de noviembre de 2013, marcó las directrices del control de los indultos.

Sin embargo, decenas de Autos -porque fueron varios los recurrentes, como veremos- que tienen fecha de 22 de febrero de este año y con idéntica expresión, cerraron el acceso impidiendo cualquier deliberación para controlar la legalidad de tales indultos. ¿Cuál ha sido la razón esgrimida por los magistrados que conformaron la posición mayoritaria, pues dos firmaron un voto particular? Que los recurrentes no satisfacen uno de los presupuestos indispensables para acceder al Supremo, la «legitimación para recurrir». Si se me permite un símil festivo, que no tienen una «invitación específica» para entrar en la sala. Y es que, en principio, sólo pueden recurrir quienes tengan relación con el conflicto, del mismo modo que sólo están invitados a una boda quienes tengan relación con los novios, ya sea de parentesco, de amistad o cualquier otra que conocen los anfitriones y de ahí la existencia de una invitación. Sin tal «interés legítimo» no se permite el paso. Son contadas las ocasiones en que las leyes reconocen una «acción popular» y la entrada franca para defender, por ejemplo, el establecimiento de servicios municipales obligatorios o la legalidad urbanística.

Resulta asombroso que, leyendo únicamente el escrito de presentación del recurso, los magistrados llegaran a la convicción de la falta de cualquier «interés legítimo» en todos los recurrentes. Porque fueron varios y con distinta perspectiva. Recurrieron partidos políticos. Es cierto que su legitimación está limitada para impugnar actos del Gobierno pues hay otros instrumentos, de manera especial a través del debate parlamentario, para ejercer tal control. El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de noviembre de 2021, que inadmitió el recurso contra el nombramiento de la Fiscal General del Estado, recoge consideraciones en este sentido. Más dudas me suscita negar la legitimación en los otros casos.

Presentaron recursos diputados en su propio nombre. Representantes que habían visto lesionados sus derechos fundamentales como reconoció el Constitucional (sentencias 41 y 42, de 27 de marzo de 2019). Si ese Alto Tribunal les tuvo que amparar ¿cómo se puede afirmar que falta «interés legítimo» alguno? También el Supremo ha negado legitimación a altos cargos que recurrieron porque habían vivido gravísimas experiencias de acoso personal, familiar, y temían revivirlas ante las afirmaciones de los indultados de que «lo volverían a hacer». Igualmente se ha rechazado la legitimación a asociaciones, entre otras, la Societat civil Catalana, cuyo objetivo y esfuerzos se dirigen a conseguir una sociedad abierta y plural, tolerante, dentro del Estado de Derecho. ¿Carecen de «interés legítimo» estas personas?

Lo que más sorprende es que tal portazo se haya producido en el primer instante, sin escuchar los argumentos que se desarrollan en los siguientes escritos donde se explica la relación con el conflicto, sin atender a la oposición que contendría un meditado escrito de la Abogacía del Estado, sin practicar prueba alguna. A diferencia de la resolución que he citado con anterioridad sobre el nombramiento de la Fiscal General, donde la falta de legitimación del partido político se argumentó en una sentencia, en este caso la mera personación de los recurrentes ha convencido a los magistrados que suscribieron los Autos de inadmisión. Añado: la necesidad de pronunciarse en el texto de una sentencia y no en los inicios del proceso se reitera en otro recentísimo pronunciamiento del Supremo (Auto de 4 de abril de 2022). Hay, además, otra distinción con la sentencia que afectó a la Fiscal General: en ella se señaló quién podía haber recurrido, en estos Autos no se menciona a nadie. ¿Es que ha cambiado de criterio el Supremo y a partir de ahora nadie puede recurrir un indulto?

No se niega la posibilidad de indultar. Se trata de examinar la adecuada tramitación del expediente, porque, si no se puede recurrir ¿para qué se prepararon tantos informes?; se trata de controlar la coherencia de la decisión del Gobierno con el informe de la Sala de lo Penal que había condenado a graves penas de privación de libertad y con el hecho de la falta de petición de alguno de los indultados, así como la reiteración de que volverían a cometer los delitos; se trata en fin de controlar las razones de «utilidad pública», única alusión que aparece en los decretos del Gobierno.

Junto a este portazo en este pleito tan sensible inquieta igualmente la tendencia del Supremo a estrechar la puerta de acceso a los recursos de casación. La Ley establece la necesidad de tener «interés casacional», esto es, que el conflicto sea ciertamente relevante, trascendente, nuevo y resulte preciso para fijar jurisprudencia. Sin embargo, los magistrados encargados de supervisar ese paso hacia la Sala Tercera del Supremo, la que controla las actuaciones administrativas, están acumulando exigencias que estrechan una puerta cada vez más angosta. El Profesor López Menudo ha analizado el balance que ha dejado esa Ley en los primeros años denunciando la falta de publicidad de miles de providencias de inadmisión.

De la lectura de las últimas Memorias del Supremo advertimos los pocos asuntos que traspasan ese umbral. ¿Números? Anoto unos pocos: de los más de 16.000 que tiene sobre la mesa esa Sala entre nuevos y pendientes, alrededor de 1.800 son los que concluyen con sentencia. Es cierto que la lamentable falta de medios hace que cada año queden pendientes para el siguiente alrededor de 6.000. Pero, ciertamente, los que quedan a la intemperie son numerosos. Miles y miles de recursos inadmitidos.  Y no creo que haya una apetencia por recurrir de los abogados ni que cometan errores groseros en sus escritos, ni tampoco creo que falte el celo y el esfuerzo de los magistrados.

Ciertamente es preocupante la falta de medios. Y las carencias se acentúan tras la jubilación de magistrados y la imposibilidad de nombrar otros nuevos por el Consejo General del Poder Judicial (Ley orgánica de 29 de marzo de 2021) como consecuencia del conflicto que enfrenta a los partidos políticos mayoritarios a la hora de su renovación. ¿Alguna vez admitiremos que ese Consejo, saludado en sus comienzos con ingenuo gozo democrático, no crea más que problemas? ¿No se advierte que no supera un análisis elemental coste-beneficio? Porque una cosa es clara: si se generalizan las tendencias obstaculizadoras descritas, padecerá seriamente la salud del Estado de Derecho y tal parecerá que no hay jueces en Madrid o que los magistrados del Supremo habitan un edificio deshabitado.

Mercedes Fuertes es Catedrática de Derecho Administrativo de la Universidad de León. Acaba de publicar «Metamorfosis del Estado. Maremoto digital y ciberseguridad» (Marcial Pons, 2022)

Litigiosidad creciente en torno a la validez de acuerdos comunitarios prohibitivos de actividades en elementos privativos

La permanente tensión entre interés individual e interés común inherente a las relaciones de vecindad y la necesidad de compaginar dichos derechos e intereses concurrentes de una pluralidad de propietarios se ha hecho patente en los últimos años en la problemática cuestión de la prohibición de usos en elementos privativos de las comunidades de propietarios. En particular, con relación a la popularizada y disruptiva modalidad de alojamiento turístico de las viviendas de uso turístico (VUTs) y su difícil encaje convivencial en los edificios de uso primordialmente residencial.

La problemática convivencial desatada en nuestro país por la explotación de viviendas para uso turístico en las comunidades de propietarios determinó que en 2019 el Gobierno español tomara cartas en el asunto reformando ad hoc la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, con la introducción del nuevo apartado 12 en el art. 17 de esta ley especial, vía Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

Como ya advertí en su día, la deficiente técnica legislativa de esta reforma legal está provocando una creciente litigiosidad sobre la cuestión en torno a la validez de acuerdos comunitarios prohibitivos de la actividad de VUTs que se está traduciendo en pronunciamientos judiciales contradictorios, agravando la inseguridad jurídica sobre la materia, a la espera de que más pronto que tarde nuestro Tribunal Supremo se pronuncie al respecto en ejercicio de su función nomofiláctica.

Si bien la cuestión de la validez de las prohibiciones de actividad en elementos privativos no es novedosa, habiéndose pronunciado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencia nº301/1993, de 21 de octubre; y Sentencia 28/1999, de 8 de marzo) como la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Sentencia nº729/2014, de 3 de diciembre; y Sentencia nº524/2013, de 1 de octubre) declarando la validez de cláusulas estatutarias de esta naturaleza siempre y cuando exista un interés legítimo o atendible (STS de 1 de febrero de 2017) y se respeten los límites de la autonomía privada (art. 1255 del Cc), adquiere una nueva dimensión jurídica en el momento en que la discusión ya no se circunscribe al control de legalidad del título constitutivo en un estadio previo al ejercicio de dichas actividades, ampliándose a un momento posterior, en el que dicha prohibición comunitaria no existía de origen y se instaura sobrevenidamente, afectando así a los derechos de propietarios que ya venían ejercitando dicha actividad en el inmueble, poniéndose en riesgo el principio de seguridad jurídica, tal como ha dictaminado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en varias ocasiones (Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, Sentencia nº74/2018, de 13 de septiembre, Sentencia nº4/2019, de 24 de enero; entre otras). Nótese que con anterioridad a la reforma de 2019 de la LPH esta complejidad añadida no se producía en la práctica, pues se exigía la unanimidad para cualquier acuerdo comunitario de modificación estatutaria, ejerciendo los disidentes un derecho de veto que impedía la aprobación de cualquier tipo de acuerdo prohibitivo de actividad.

La cuestión se torna aun más compleja si tenemos en cuenta la desafortunada redacción del novedoso art. 17.12 de la LPH al utilizar los verbos “limitar” y “condicionar”, en vez de utilizar el verbo “prohibir”, como, a nuestro juicio, hubiera sido deseable para evitar confusionismo interpretativo.

Si bien en el plano administrativo no se ha planteado excesiva problemática en torno a la validez de estos acuerdos comunitarios prohibitivos, considerando estéril la cuestión gramatical apuntada (RRDGRN de 16 de junio de 2020, de 5 de abril de 2020, de 8 de junio de 2021; entre otras), no está siendo pacífica la problemática interpretativa en los tribunales, existiendo dos tesis enfrentadas, que pasamos a exponer de forma muy sucinta.

La tesis mayoritaria tanto en la doctrina (CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, G.; MURGA FERNÁNDEZ, J.P.; y BETHENCOURT RODRÍGUEZ, G.) como en los tribunales (SAP de Vizcaya, Sec. 3ª, nº342/2021, de 11 de noviembre de 2021 y SAP Segovia, Sec. 1ª, nº129/2020, de 21 de abril) aboga por una interpretación finalista y sistemática de la norma legal (art. 17.12 de la LPH), considerando válidos los acuerdos prohibitivos de actividad en elementos privativos – obviamente, con los límites generales de la autonomía privada -, situándose el debate en el terreno de la eficacia de dichos acuerdos, tal como ha puesto de manifiesto la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sentencia nº33/2016, de 19 de mayo, Sentencia nº74/2018, de 13 de septiembre, Sentencia nº4/2019, de 24 de enero; entre otras) y la doctrina administrativa (RDGEJ de 6 de febrero de 2017).

La tesis minoritaria encabezada por el Excmo. Magistrado MAGRO SERVET, V. ha sido recientemente suscrita por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Córdoba en Sentencia nº45/2022, de 21 de febrero, en la que se exponen magnífica y detalladamente ambas tesis jurídicas en liza, decantándose de forma contundente el Magistrado que dicta la Sentencia a favor de la nulidad de acuerdos comunitarios de esta naturaleza por considerar que se produce una vulneración del núcleo esencial del derecho de propiedad privada, agarrándose para ello a la interpretación gramatical del art. 17.12 de la LPH anteriormente expuesta, si bien de forma un tanto confusa, al tratar de justificar que también ha atendido al criterio finalista de la norma legal en su labor hermenéutica, con afirmaciones controvertidas del tipo “la finalidad de la norma es que se rebaje el precio del alquiler de las viviendas, lo que podría conseguirse aumentando la oferta de viviendas en uso residencial, pero sin duda, la finalidad de la norma no es acabar con el alquiler turístico”.

A mi juicio, se terminará imponiendo la tesis jurídica defensora de la validez de las prohibiciones de uso, pues entiendo que se debe partir de la premisa de que el análisis sobre la validez de la cláusula o acuerdo prohibitivo debe realizarse desgajado o al margen del análisis de la oponibilidad o eficacia del mismo, de lo contrario corremos el riesgo de hacer valer incorrectamente el principio constitucional de seguridad jurídica para legitimar el quebrantamiento de los principios jurídicos vertebradores de la propiedad horizontal – como ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la citada doctrina sobre la eficacia limitada de acuerdos prohibitivos, cuyo último exponente lo encontramos en la reciente Sentencia nº37/2020, de 5 de noviembre -, entre los que se encuentra la primacía de la paz social o el interés común, que deben incardinarse en la función social del derecho de propiedad, no quedando afectado el núcleo esencial del derecho de propiedad privada. Esperemos que llegue pronto el ansiado pronunciamiento pacificador del Tribunal Supremo para evitar una creciente litigiosidad sobre la materia.

¡Basta ya! Hay que terminar con el asedio al Tribunal Supremo

(Texto de la denuncia presentada por los firmantes el 24 de febrero de 2022 ante la Comisión Europea, por vulneración del artículo 2 TUE)

  1. Según la Comisión Europea, “El Estado de Derecho es uno de los valores fundamentales de la Unión, y no en vano está consagrado en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea. Pero, además, es requisito previo de la protección de todos los demás valores fundamentales de la Unión, como los derechos fundamentales y la democracia. Para el funcionamiento mismo de la UE, el respeto del Estado de Derecho es esencial: lo es para la aplicación efectiva de la legislación de la UE, para el buen funcionamiento del mercado interior, para mantener un entorno propicio a la inversión y para que haya confianza recíproca. La esencia del Estado de Derecho es la tutela judicial efectiva, que requiere la independencia, calidad y eficiencia de los sistemas judiciales nacionales
  2. Las Instituciones comunitarias, valoran progresivamente la exigente determinación del Estado de Derecho en los Estados Miembros. Muestra evidente ha sido el activo papel de la Comisión en recursos finalmente judiciales ante el TJUE y de los que son buena muestra los que paulatinamente han ido in crescendo exigiendo la militante y genuina aplicación de las consecuencias que dicha configuración institucional y política supone. Así y como pauta la última Sentencia referida a Polonia que culmina una saga amplia de advertencias que los tribunales de la Unión han venido realizando en relación con diferentes Estados Miembros.

Esta audaz apuesta por el Estado de Derecho supone resueltamente un reconocimiento explícito de las garantías de funcionamiento del Poder Judicial en todos y cada uno de los Estados Miembros sin excepción.

  1. En relación con el Reino de España, debemos DENUNCIAR que la situación en que la actual Legislación ha colocado al mismo, es, sencillamente, de claudicación obligada, al deprimir por completo las posibilidades de ejercicio normal de la función jurisdiccional, mediante la brutal supresión de los nombramientos por parte del CGPJ; lo que supone cabalmente que dada la situación habitual de jubilaciones y, eventuales decesos, los tribunales de justicia ven cercenadas, cada vez más, su composición. Y con ello no pueden, literalmente, atender a los asuntos que ingresan en sus Tribunales, provocando un gravísimo colapso en la impartición de la Justicia. Y con ello, además de perjudicar inmensamente el derecho de los ciudadanos y empresas, se perjudica la reputación y prestigio de la Justicia, dañando así con gravedad la necesaria autoridad y respeto que se exige en una sociedad democrática, en que el Estado de Derecho forma parte inescindible de la misma.

En efecto, en este Estado Miembro, se dictó la Ley por la que se guillotinaron sus elementales funciones de nombramiento de Jueces y Magistrados. En términos precisos y exactos, se impuso legalmente un atroz declive del número de Jueces y Magistrados, entrando así la función judicial y con ello la impartición de justicia en el Reino de España, en situación de eclipse, parcial de momento, que aumenta día a día.

  1. La situación resulta especialmente grave en el Tribunal Supremo, como muestra el reciente comunicado del propio Tribunal, de 22 de febrero de 2022. Comunicado que se produce tras la visita de la propia Ministra de Justicia, quien despreció la necesidad de recuperar el normal funcionamiento de la Institución Judicial, ya que es obvio que si no se corrige esa continuada situación, el derrumbe y desplome de toda la función judicial es, como advertimos ya, la crónica del desfallecimiento anunciado del Estado de Derecho en el Reino de España. La prensa ha recogido así el resultado de la reunión: “Decepción en el Supremo tras la reunión con Llop: “Parece que se pretende que el tribunal toque fondo”. Fuentes del TS consideran que el Gobierno quiere llevar al límite a la institución, que acumula ya doce vacantes, para “echar la culpa a la no renovación del Consejo”.
  2. Advertimos que, de intervenir la Comisión, es altamente probable que esta situación se corrija, ya que de los antecedentes inmediatos conocemos que el Gobierno de España y en consecuencia su Parlamento (Cortes) es altamente sensible a las sugerencias e indicaciones de las Instituciones Europeas. Se demuestra lo indicado en que cuando al mismo tiempo que se producía la citada Ley, el Gobierno remitió al Parlamento un proyecto de Ley para que todos los miembros del CGPJ fueran elegido por mayoría no cualificada en el Parlamento, la rápida intervención, incluso meramente declarativa, de la Comisión, bastó para impedir que dicho atentado al control sobre el Poder Judicial se parase inmediatamente.
  3. Los aquí denunciantes, confían ampliamente en la sensibilidad de las Instituciones Comunitarias para con el Estado de Derecho.

Estamos seguros de que la simple apertura del procedimiento, sin necesidad de ultimarlo, permitirá corregir esta peligrosa, ardua y grave situación del Estado de Derecho en España y que, con ello, la Comisión y demás Instituciones europeas, lograrán una consolidación imprescindible del mismo en todos los Estados Miembros

POR TODO ELLO

Tenga presentada DENUNCIA contra la actual legislación española citada contraria totalmente al Estado de Derecho en uno de los Estados Miembros de la UE.

Doble techo de cristal en la judicatura: Magistradas y Nombramientos Discrecionales de Altos Cargos Judiciales. Incumplimiento de la normativa en materia de igualdad e imparcialidad

Recientemente se han publicado estudios que evidencian la existencia de una desigualdad de género en la cúspide de los despachos de abogados. Sólo uno de cada cinco socios de los bufetes es mujer, y en el ámbito de los Decanatos de Colegios de Abogados, en los que sólo el 20% de estos puestos corresponden a mujeres. De igual forma, resulta necesario someter a examen en materia de igualdad a la carrera judicial.

El sistema de acceso a la carrera judicial a través del turno libre favorece el acceso de las mujeres, así, en las últimas promociones de jueces un 70 % de las personas aprobadas son mujeres, representando ya el 54,8% de toda la carrera judicial. No obstante, el porcentaje de mujeres que accede a la carrera por otras vías es muy inferior, (30,1% por el cuarto turno; 7,7% son las mujeres que acceden a la carrera judicial por el “quinto turno”, directamente a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo; o un 38,9% las mujeres que acceden por el denominado “turno autonómico”); según los últimos datos estadísticos publicados por el C.G.P.J. y II Plan de Igualdad de la Carrera.

 

Siendo las mujeres mayoría en la carrera judicial ¿Por qué su presencia es muy minoritaria en los altos puestos de la magistratura? (1). El resultado de los nombramientos discrecionales de altos cargos es discriminatorio para las mujeres, siendo un dato numérico objetivo incontestable; así, el porcentaje de magistradas en el Tribunal Supremo es de un 20%, colocándonos a la cola de la UE respecto a la proporción de juezas profesionales en estas altas instancias, sólo se sitúan por detrás de España, según los Cuadros de Indicadores de la Justicia en la Unión Europea de 2021, países como República Checa y Malta.

Una mujer no ha llegado a ser Presidenta de Sala del Tribunal Supremo hasta septiembre de 2020; en los 17 Tribunales Superiores de Justicia sólo dos presidentas son mujeres; y en las Presidencias de las Audiencias Provinciales sólo un 20% son mujeres.

 

La explicación que durante años se ha dado— existencia de un menor porcentaje de mujeres en las franjas de edad en las que se accede como media a dichos nombramientos— no puede mantenerse, ya que según los últimos datos del Informe sobre Estructura de la Carrera Judicial en los rangos de edad en los que habitualmente se participa en estos procedimientos selectivos, ya existe una mayoría de magistradas, (de 41 a 50 años – 66,4% mujeres; de 51 a 60 años – 51,1 % mujeres), teniendo ya las mujeres una antigüedad media equiparable a la de los hombres.

Y si ya es difícil llegar a los altos puestos de la cúpula judicial sin “padrino” que te bautice, más difícil todavía es llegar siendo mujer a estos altos puestos de “libre designación”.  La discrecionalidad en el nombramiento de los altos cargos judiciales se mantiene tras la reforma de la Ley Orgánica 4/2018 del artículo 326.2.LOPJ, no existen unos criterios públicos y objetivos previos, ni  unos criterios baremados. Es precisamente esa falta de criterios previos al nombramiento uno de los incumplimientos señalado desde el 2013 por el Grupo de Estados Contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO); que denuncia que el sistema actual vulnera la normativa europea en materia de independencia judicial.

Este sistema de nombramientos “a dedo” se configura como una doble barrera infranqueable para las magistradas, sufriendo una doble discriminación, primero, como el resto de nuestros compañeros, ya que la promoción a dichos puestos parece estar condicionada a la existencia de contactos e influencias, y la actuación diaria de un magistrado “de base” es ajena a los mismos. Así queda dividida la carrera judicial por una línea horizontal imaginaria, que funciona como un techo de cristal entre los de arriba y los de abajo. En el caso de las magistradas se produce una segunda discriminación adicional por su género, ya que los datos objetivos indican que la presencia de las mujeres en la cúpula judicial es muy minoritaria. Si ya nos resulta muy difícil el conciliar vida familiar y profesional, resulta impensable tener tiempo extra para mantener relaciones y contactos.

Analizando los datos estadísticos se concluye que los sistemas discrecionales de nombramientos discriminan a las mujeres. Con criterios de selección públicos, reglados y objetivos, las mujeres ganan puestos, consiguiéndose una presencia equilibrada, simplemente ante la posibilidad de competir con unas reglas de juego transparentes y en igualdad de condiciones. Así se evidencia al analizar los porcentajes de mujeres y hombres en las diferentes formas de acceso a la carrera judicial, en la preparación de las pruebas de especialización, en el nombramiento de altos cargos reglados por escalafón, e incluso en los procedimientos de elección democráticos, (salas de gobierno).

Los datos nos alertan de un posible sesgo de género en los nombramientos, que se evidencia en la comparativa de porcentajes entre las mujeres que presentan sus solicitudes y el porcentaje final de mujeres designadas, pese al escaso número de solicitudes presentadas por mujeres durante los años 2014 a 2019, en los nombramientos finalmente materializados no se ha mantenido, ni tan siquiera, el ya exiguo porcentaje de mujeres que optaban al cargo.

Resultaría del todo necesaria la realización de un estudio sobre las posibles diferencias retributivas entre mujeres y hombres en la carrera judicial, sin que hasta la fecha se haya materializado, es evidente la existencia de una brecha salarial, ya que estos altos cargos judiciales, ocupados en su mayoría por hombres, serían puestos con una mayor retribución. Destacándose que el 90% de las excedencias para el cuidado de los hijos o familiar son solicitadas por mujeres, suponiendo también el cese de retribuciones.

Pese a los datos estadísticos existentes no se han adoptado medidas de acción positiva a fin de conseguir una presencia equilibrada de mujeres y hombres, no se han realizado informes de impacto de género por la Comisión de Igualdad en los procedimientos selectivos, no se ha incluido valoración alguna referente al principio de igualdad efectiva en las propuestas de nombramientos, no existe una evaluación continua de la materia. Han trascurrido seis años desde la elaboración del I y II Plan de Igualdad, y no se ha efectuado ningún estudio sociológico que analice las causas de la baja participación de las mujeres en estos procesos de selección, ni por supuesto, se ha establecido reglamentariamente un sistema de baremación objetiva de méritos, estando obligado a todo ello desde la entrada en vigor de la Ley 3/2007 LOIEMH. Dichos incumplimientos resultan especialmente discriminatorios en casos en los que optando a la plaza una mujer con más méritos objetivos o especialización, ha resultado finalmente nombrado un varón, a través de una decisión que no reúne las más mínimas garantías de transparencia, al carecer de suficiente motivación.

 

Notas

  • Entre los altos cargos judiciales de nombramiento discrecional, se encuentran: magistrados del Tribunal Supremo, Presidencia del Tribunal Supremo y Presidencias de Sala de Tribunales Superiores de Justicia, Presidencias de Audiencias Provinciales y Audiencia Nacional, servicio de inspección del CGPJ, Mutualidad Judicial, Servicios de Relaciones Internacionales y Escuela Judicial, entre otros.

 

Las autoras son magistradas y forman parte de la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial

Las comisiones de servicios de los jueces, ¿Quién tiene 3000 euros?

El artículo 24 de la Constitución reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos al “juez ordinario predeterminado por la Ley”. Aunque parezcan palabras huecas porque la Ley alcanza a todos los jueces una vez ingresados en la carrera judicial y destinados en un juzgado o tribunal, no todos los jueces llegan a ese destino de forma ajustada a Derecho.

El Tribunal Constitucional ha venido considerando que la norma alude al órgano judicial y no a la persona física que lo ocupa (SSTC 55/1991, 117/2014), pero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha declarado que este último aspecto es relevante en relación con el derecho a un “tribunal imparcial establecido previamente por la ley”, reconocido en el artículo 19 del TUE, en el asunto C-487/19 y C-748/19. Con esta perspectiva europea, es necesario revisar de nuevo lo que está haciendo el Consejo General del Poder Judicial con las comisiones de servicio.

Dejando de lado el espinoso aspecto de los nombramientos discrecionales para las altas magistraturas, la regla general para ocupar una plaza judicial es el concurso de méritos, esto es, la demostración matemática y reglada de mayores méritos objetivos que el resto de candidatos. Sin embargo, el Consejo usa de forma insidiosa el nombramiento de jueces en comisión de servicios, ya sea para cubrir una vacante, ya como medida de refuerzo (artículos 216 y siguientes y artículo 350 LOPJ). Le complace la comisión de servicios por sus criterios vagos y flexibles para la adjudicación de la plaza.

Esta forma de provisión de plazas presenta indudables peligros, pues, desde el punto de vista de la organización judicial, implica la posibilidad de hacer nombramientos de jueces ad hoc. Y sujeta al juez nombrado a una dependencia temporal respecto del Consejo muy poco acorde con el principio de inamovilidad judicial. En particular, dado que la comisión de servicios se debe confirmar a los seis meses, y de nuevo para una posible prórroga de otro año, la dependencia del nombrado con respecto al Consejo es evidente.

Desde el punto de vista de los derechos del juez, a su vez, no resulta menos peligrosa porque permite tratos de favor —que luego se deben devolver— y facilita discriminaciones y represalias. Favorece que determinadas personas, especialmente bien relacionadas, disfruten de una carrera meteórica ajena a una valoración objetiva de méritos, con la consiguiente desmoralización y desmotivación de los miles de buenos jueces que día a día sacan el trabajo en juzgados sobrecargados.

La ausencia de criterios objetivos de designación

Los criterios de designación para comisiones de servicios aparecen contemplados en los artículos 350, 216 bis 3 LOPJ y en la Instrucción 1/2019 del Consejo. Pese a la apariencia de que todo está reglado, no existen criterios de designación que permitan un control judicial real del nombramiento:

  • Los parámetros del artículo 216 bis 3 LOPJ no se puntúan y pueden concurrir, con suma facilidad, en todos los solicitantes, sin que la Ley establezca una prelación, fuera de que el Consejo haya de nombrar al “que considere más idóneo”.
  • En cuanto a los criterios fijados en la Instrucción 1/2019, indudablemente son adecuados si se consideran uno por uno (antigüedad profesional, desempeño en órganos de naturaleza similar al que es objeto de la medida, formación específica en las materias propias del órgano, publicaciones y otros méritos profesionales, circunstancias relativas a la conciliación de la vida familiar), pero no se bareman ni se establece una prelación entre ellos. Muy al contrario, se sienta expresamente una ponderación no reglada: La valoración de estos criterios se realizará igualmente de manera conjunta, sin que el orden seguido para su exposición determine prioridad de unos sobre otros.
  • El Tribunal Supremo confirma que la discrecionalidad es máxima. La sentencia de 18 de noviembre de 2020, relativa una comisión de servicios para un Juzgado Central de Instrucción, indica que “la designación ha de hacerse (…) de manera casuística y singularizada en función de las específicas circunstancias concurrentes; y, por esto mismo, ha de reconocerse al Consejo una amplia discrecionalidad en orden a la determinación del criterio que debe decidir la designación en función de la singularidad que presente cada situación”.
  • Aunque la LOPJ predica que la decisión ha de ser motivada, es conocida la doctrina del Tribunal Supremo relativa a los nombramientos discrecionales, en que, para preservar el ámbito de la discrecionalidad del Consejo, limita el control de la motivación a una mera comprobación externa de su existencia.

La comisión de servicios como promoción profesional encubierta

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020 rebajó la exigencia de garantías en el nombramiento de comisiones de servicios, pero, para curarse en salud, por si los jueces pensáramos que ya no iba a haber freno a las carreras meteóricas de algunos, afirmó que “no se trata de designaciones que encarnen una promoción profesional”. El subconsciente le jugó una mala pasada porque negó lo que justamente pensaba que sucedía. Y es así por los siguientes motivos:

Si el puesto comisionado es de superior categoría y retribución al que desempeña el nombrado, la designación supone una evidente promoción profesional y económica. Aún después de concluida, la comisión conlleva promoción, por dos razones al menos: Una, porque, como demuestra el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020, un anterior nombramiento para un puesto en comisión de servicios puede ser razón suficiente y única para dar preferencia al nombrado frente a otro aspirante en una comisión posterior en un puesto semejante. De este modo, es posible permanecer indefinidamente saltando de una comisión a otra y utilizando como mérito las comisiones anteriores.

Otra, porque numerosos puestos judiciales de responsabilidad son de nombramiento discrecional por el Consejo, de modo que el tiempo de servicio en comisión puede ser utilizado como mérito en una decisión que tomará el mismo órgano que nombró en comisión al solicitante. De este modo, el Consejo, como Pigmalión, puede ir prefigurando los méritos de su candidato a puestos de designación discrecional.

Todo lo anterior pone en manos del Consejo un instrumento idóneo para promocionar, fuera de los cauces regulares, a determinados magistrados, ya sea por razones ideológicas, de vínculo personal, o cualquiera otra distinta de la estricta comparación de los méritos de los candidatos. Además, pone en peligro la validez de la actuación de los Tribunales en los que sirvan personas nombradas en comisión de servicios. Si atendemos a las sentencias del TJUE, estamos ante un aviso a navegantes.

La postura del TJUE

La sentencia de 16 de noviembre de 2021 (asunto C-748/19) indica que son necesarias reglas precisas sobre el nombramiento, la duración del mandato y las causas de cese de los miembros de un órgano judicial. Estas reglas tienen que excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y a la neutralidad de este ante los intereses en litigio.

Tales reglas incluyen necesariamente las relativas a la adscripción de jueces en comisión de servicio. La sentencia del TJUE, por ejemplo, señala que los criterios para la asignación de comisiones de servicios deben ser publicados previamente y la designación y cese de una comisión de servicios debe ser motivada y controlable judicialmente.

La regulación y práctica españolas aparentemente cumplen con estas exigencias. Sin embargo, la falta de parámetros medibles y de puntuación concreta, la falta de verdadera ponderación de la capacidad de todos los aspirantes y la extrema discrecionalidad reconocida por el Tribunal Supremo hacen que las designaciones puedan responder a razones muy distintas a las de mérito y capacidad del designado, con escasas posibilidades de un control real de la decisión.

La sentencia del asunto C-748/19, referida a un caso en el que la comisión de servicios había sido otorgada por el ministro de Justicia polaco, con carencia absoluta de motivación y dificultades para el control judicial, pudiera parecer muy distante de la situación española. Sin embargo, la resolución del caso polaco sería trasladable a España porque las comisiones de servicio, aunque no las decida el ministro de Justicia, sino el Consejo, son igual de sospechosas dada la intensísima vinculación política de este órgano, que lo ha colocado en el punto de mira de las instancias europeas.

El Consejo de Europa (GRECO) ha realizado declaraciones sobre el Consejo General del Poder Judicial que evidencian un profundo recelo hacia esta institución española por su forma de elección, que hace que sus nombramientos sean vistos como algo tan político como los que pueda hacer un ministro de Justicia.  Así las cosas, el riesgo de que pueda triunfar ante el TEDH la acción de un condenado por un Tribunal en el que interviniese un magistrado designado en comisión de servicios por el Consejo es real. Podría prosperar por vulneración del derecho a un tribunal imparcial derivado del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Mientras tanto, los jueces españoles poco podemos hacer. El Tribunal Supremo no reconoce legitimación a las asociaciones judiciales para recurrir los nombramientos de jueces en comisión de servicio; y los jueces postergados por el Consejo con más mérito que los nombrados para la comisión de servicios no se atreven a recurrir, bien por no retratarse ante un Consejo que tiene amplios poderes sobre su carrera profesional, o bien porque les disuade la más que probable condena en costas que el Tribunal Supremo ha fijado en alguna ocasión en unos tres mil euros. ¿Y quién se gasta tres mil euros que no tiene? Total, para qué, si la discrecionalidad es máxima y está blindada para el Consejo.

Recordando el pasado: sobre la actualización de precios en contratos ya adjudicados

El camino hacia el reconocimiento de la posibilidad de aplicar la actualización de precios a contratos ya adjudicados (como algo diferenciado de la revisión de precios) ha sido muy lento y gradual. Debido a ello, rescato del pasado las aportaciones de especialistas muy reconocidos, pero me temo que un poco olvidados (así como la vieja, pero actual, doctrina judicial y del Consejo de Estado). Y es que se trata de un camino cuyos primeros hitos han sido recogidos por Rafael Juristo quien señalaba, como primer paso, el supuesto de que la Administración deje transcurrir un largo período de tiempo entre la presentación de la oferta y la adjudicación definitiva (1). Así, el Consejo de Estado, en su Dictamen de 20 de febrero de 1975 (Expediente número 39.434), estudia el caso de un contrato cuya adjudicación se había producido después de año y medio, rebasándose, por tanto, los plazos legales previstos y teniendo en cuenta que la propia Administración había reconocido oficialmente los aumentos producidos en los distintos elementos componentes del coste de la obra (2).

Es decir; se reconoce la viabilidad jurídica de aplicar la actualización de precios a contratos ya adjudicados, cuando media un lapso de tiempo excesivamente largo entre la adjudicación y la formalización del contrato. Lo cual implica ya el primer paso para la extensión de esta misma solución para contratos ya formalizados y en fase de ejecución. Adviértase, además, que, en el caso de que el contrato, aún estando formalizado, no hubiese llegado a entrar en fase de ejecución de las obras, podría ser asimilado al supuesto considerado en el Dictamen del Consejo de Estado antes trascrito (3).

Este primer paso (actualización para dilaciones entre la adjudicación y la formalización del contrato) sirve de base para el Dictamen del Consejo de Estado de 13 de abril de 1977, contemplando un caso en el que ya las obras habían sido realizadas, en el que sienta la siguiente doctrina:

“Ahora bien, si las obras y adquisiciones no se hubieren llevado a cabo, es evidente que habría que actualizar el precio (el precio fijado en la propuesta del proyecto), teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido desde la fecha de iniciación del expediente de contratación. Este fue el criterio de este Consejo de Estado cuando en su anterior petición de antecedentes solicitó fijar los precios del proyecto de contrato de acuerdo con los costes que rijan en el momento de su aprobación. En otro caso, la posición de la empresa contratante hubiera sido excesivamente onerosa, y no es lícito para la Administración iniciar un expediente sobre unos precios determinados, llevar a cabo las primeras negociaciones para concluir el contrato por concierto directo, dejar transcurrir un lapso muy superior al normalmente previsible en esta clase de expedientes y perfeccionar después el contrato mediante la aprobación de la autoridad competente, exigiendo del contratista estar a los precios que figuran en el presupuesto primitivo.

Como quiera que las obras y adquisiciones, sin embargo, ya se han llevado a cabo, desde luego en fecha posterior a la prevista en el contrato, pero ciertamente antes de que hayan recaído la aprobación y consiguiente perfección del contrato, el criterio del Consejo de Estado es ahora el de que no cabe ya actualizar los precios de las futuras prestaciones del contratista, puesto que el carácter de futuras ya ha desaparecido y se ha transformado en prestación consumada. Lo que procede es evaluar con toda exactitud el coste real de las obras y de las adquisiciones llevadas a cabo, precisamente refiriendo dicho coste al momento en que haya tenido lugar su ejecución o adquisición. Una vez evaluado ese coste, debe abonarse lo que resulte a la empresa contratista…

Si, por el contrario, se aceptase un criterio diferente al que postula este alto Cuerpo Consultivo, puede resultar un enriquecimiento injustificado, bien para el contratista, bien para la Administración si practicando ahora la actualización referida a la fecha presente de su aprobación resultasen unos precios superiores a los que realmente costaron las obras y las adquisiciones. Para la Administración del Estado habría enriquecimiento injustificado si se aceptase como precio el previsto en el proyecto de contrato cuya perfección no ha tenido lugar por causas imputables a la propia Administración. En tal caso, la Administración militar haría suyas por un precio inferior al real determinadas obras y adquisiciones por su demora en la tramitación del expediente”.

Como puede apreciarse, en este Dictamen no se reconoce el derecho a la actualización de precios (frente a lo que sostenía Rafael Juristo), sino el derecho a ser compensado por el coste real de las obras, lo cual puede llevar a la misma conclusión de la procedencia de la actualización de precios, pero por un camino diferente (que es el que una doctrina jurisprudencial posterior admitirá como correcto). Esto mismo es precisamente, lo que se reconoce en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1977 (citada, también, por Rafael Juristo) en donde se dice lo siguiente:

“Que contra lo que razonado queda, no puede ser óbice el que la ‘actualización de precios’ cuando proceda, sólo puede llevarse a cabo a través de la ‘revisión de precios’, no pareciendo lógico que existan dos instituciones encaminadas a una misma finalidad, puesto que ‘la revisión de precios’ y la ‘actualización’ son dos conceptos diferentes no sólo en su ámbito y esfera de aplicación, así como en su finalidad, sino también en sus fundamentos, en cuanto que ‘la revisión de precios’ afecta a la consumación del contrato, esto es, a su fase de ejecución, mientras que la ‘actualización’ sólo hace referencia a la fase preliminar del mismo o precontractual, siendo la finalidad de aquélla la de modificar la eficacia de un contrato ya celebrado, cuando un cambio de circunstancias pudiese hacer excesivamente onerosa para una de las partes la ejecución de lo convenido o pudiese convertir el contrato en algo objetivamente injusto, mientras que el aspecto teleológico de la ‘actualización de precios’ es que el precio del contrato, al momento de prestarse el consentimiento bajo las nuevas circunstancias sobrevenidas, suponga real y efectivamente para el contratista un resultado económico previsible idéntico o similar al previsto bajo las circunstancias distintas en las que se produjo la oferta, respondiendo ambas figuras jurídicas a fundamentos jurídicos diferentes, pues aunque las dos tienen basamentos idénticos (la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, el de la reciprocidad de prestaciones o la interdicción del enriquecimiento injusto), sin embargo, tienen matices diferentes en cuanto que la ‘revisión’ pueda tener matiz contractual, mientras que la ‘actualización’ puede venir impuesta por el principio neminem laedere, sin olvidar el supuesto base a que dichos institutos obedecen en concreto, diferencias y supuestos de hecho diferentes que permiten su convivencia tal como el propio legislador concibió en Decreto de 22 de mayo de 1963 al regular la ‘actualización de precios’ de obras pendientes de ejecutar, y que también siquiera lo sea de manera implícita lo reconoció este Tribunal en la calendada sentencia de 1974, al caracterizar como presupuesta de la aplicación de la ‘actualización’ pretendida a la situación fáctica originaria del futuro contrato”.

Y el comentario que hace Rafael Juristo a la sentencia trascrita es el siguiente (4).

El considerando transcrito distingue perfectamente la actualización de la revisión del precio según el momento en que una u otra se produce. La actualización corresponde a la fase precontractual mientras que la revisión se refiere al precio ya convenido y en fase de ejecución. Sin embargo, no resulta del todo satisfactoria la explicación del fundamento jurídico de estas dos figuras, pues aunque se invocan la buena fe, el enriquecimiento injusto y la reciprocidad de las prestaciones, la cuestión puede resolverse sin necesidad de acudir a estos grandes principios que siempre están presentes en el c.o.p. como en cualquier contrato bilateral y oneroso. A nuestro juicio, debe acudirse antes que nada a encajar la responsabilidad de la Administración en el caso de la actualización –de la revisión nos ocuparemos más adelante- dentro de la fase precontractual en la que actúa. En este sentido, la doctrina civil de la culpa “in contrahendo” puede tener aplicación si se tiene en cuenta que el desajuste del precio se produce por la morosidad de la Administración en celebrar el contrato. Por otra parte, la culpa “in contrahendo” no solo actúa en aquellos casos en que existen verdaderos tratos preliminares en os que una de las partes puede obstaculizar la celebración del contrato. También en los contratos de adhesión es perfectamente apreciable la culpa “in contrahendo” si quien prepara por sí solo el contrato da lugar con su conducta a que la otra parte sufra un perjuicio.

Estoy de acuerdo en que la actualización incumbe a la fase precontractual, mientras que la revisión de precios se aplica en la fase de ejecución del contrato, e igualmente en que la justificación jurídica última de ambos conceptos viene a ser la misma (ya sea la culpa “in contrahendo” o el enriquecimiento injusto). Sin embargo, lo esencial de este pronunciamiento jurisprudencial –al igual que se hace en el Dictamen del Consejo de Estado antes citado- reside, no tanto en el fundamento de la actualización en contratos ya adjudicados, como en la causa que justifica su aplicación. Una causa que se vincula a la necesidad de resarcir los perjuicios causados por la dilación, que es lo que vuelve a reiterarse en otras sentencias más recientes, con fundamento en la suspensión de las obras por tiempo excesivamente prolongado. Esto último es lo que se pone claramente de manifiesto en el Dictamen del Consejo de Estado de 16/10/1997 (Expte. n.º 85/1997) en donde se dice lo que sigue:

«Sin embargo, la pretendida «actualización» de precios –entendida como institución distinta a la «revisión» de precios– es una institución inexistente en el Derecho contractual público, que solo contempla el mecanismo de la revisión de precios de los contratos. La actualización podría tener un carácter atípico de fórmula indemnizatoria de perjuicios más que una fórmula niveladora de los aumentos de precios producidos durante el curso de ejecución de las obras. Pero una y otra resultan instituciones esencialmente distintas, por su naturaleza y significación contractual. Mientras que el sistema de revisión de precios es factor que incide sobre el equilibrio financiero del contrato, el régimen indemnizatorio descansa sobre la efectividad de un perjuicio producido a una de las partes por la actuación antijurídica o por el ejercicio de facultades exorbitantes de la otra parte. La revisión y la indemnización de daños y perjuicios, aun cuando pudieran coincidir en su finalidad, obedecen a causa –en sentido jurídico– distinta, y no pueden confundirse ni arbitrariamente sustituirse una por otra».

Pues bien, con cita explícita de una sentencia relativa a los denominados “ligantes asfálticos” el Consejo de Estado admite la procedencia de la partida correspondiente a la actualización de precios en los siguientes términos:

Conforme a lo anteriormente expuesto, en el presente caso no cabe revisión de precios. Pero, sin embargo, se ha producido una suspensión en la ejecución de la obra que sí genera, para la contratista, el derecho a ser indemnizada por la Administración.

Atendiendo a los antecedentes se observa que, como ya se señaló, la problemática no gira en torno al resarcimiento de los daños y perjuicios relativos al coste del personal y de los materiales asignados a la obra derivados de la suspensión, sino que lo hace en torno a la actualización de precios solicitada en su escrito de reclamación por la empresa contratista.

Cabe aquí recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1990 (caso de los «ligantes asfálticos»):

«Es cierto que tanto la doctrina del factum principis como la de la alteración de las circunstancias -el tradicional rebus sic stantibus-, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al principio fundamental contractus lex inter partes (…) cuando concurren hechos que escapan a las previsiones normativas establecidas al efecto produciendo con ello, en la relación contractual que vincula a las partes, un desequilibrio económico de tal entidad y naturaleza que el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones derivadas de ella sea excesivamente oneroso para el mismo, desequilibrio que razonablemente no pudo prever, incluso empleando una diligencia fuera de las normas en este tipo de contrataciones; entonces, en este último supuesto, ha de acudirse a la aplicación de la doctrina de riesgo razonablemente imprevisible como medio extraordinario, como extraordinarias son sus causas, para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Es decir, para que sea aplicable dicha doctrina a fin de producir los efectos pretendidos, como fórmula compensatoria de perjuicios experimentados por el contratista, es menester que las circunstancias concurrentes desencadenantes del desequilibrio contractual, además de ser imprevisibles, sean producidas sin culpa de los contratantes».

En el caso objeto de consideración en este expediente podría entenderse aplicable tal doctrina, en cuanto que las sucesivas dificultades que surgieron para la cimentación de la obra y que dieron lugar a las dos suspensiones anteriormente referidas, sobre todo la aparición de unas antiguas bodegas que motivaron la segunda suspensión y la tramitación del modificado, no estaban contempladas en el contrato primitivo y fueron imprevisibles para las partes, con lo que cabría aceptar la indemnización del aumento de los precios que para la contratista supusieron las suspensiones. Dado, además, el silencio del contrato al respecto, la cuantificación de tal aumento podría realizarse acudiendo a las fórmulas polinómicas de revisión de precios en aquel momento vigentes, no porque éste sea un supuesto en que quepa acudir a tal figura sino porque es un criterio utilizable para llevar a cabo aquella cuantificación.

Por tanto, conviene retener ya la idea de que la utilización del índice de revisión de precios (coeficiente Kt) en la actualización resulta jurídicamente admisible. Además, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones acerca de la procedencia de aplicar la actualización de precios a contratos Complementarios, como muestra de lo cual cabe traer a colación el Dictamen de 30 de abril de 2008 (expediente: 551/2008) en donde se afirma lo que sigue:

También el Consejo de Estado coincide con la propuesta de resolución y considera que procede estimar la reclamación sometida a consulta. En efecto, los contratos sobre obras complementarias, aunque jurídicamente son distintos de las obras principales que complementan, deben considerarse como continuación de éstos y, salvo previsión específica en sentido contrario, participan de su régimen jurídico.

Por tanto, aunque el contrato complementario no previera la cláusula de revisión de precios y el contratista no formulara su oferta incluyendo los precios ya actualizados con arreglo a la correspondiente fórmula al momento de deducirla, debe entenderse que tales precios debían ser ya actualizados, al formularse en las mismas condiciones que los del contrato principal. De no hacerse así, se produciría la situación singular que el contratista habría de ejecutar los trabajos de las obras complementarias a precios inferiores a los de la principal, lo que no resulta conforme a la naturaleza de las cosas, más cuando una y otras forman una unidad material.

 Evidentemente, el problema que plantean los Complementarios en cuanto a los precios que deben ser reflejados en los mismos (a origen del contrato principal o actualizados) es diferente del que ahora nos ocupa, puesto que se trata de contratos situados en esa frontera entre el contrato “non nato” y el contrato en fase de ejecución. Sin embargo, la doctrina del Consejo de Estado en relación con los mismos (declarando aplicable la actualización, es decir, los “precios que rigen” en el contrato principal una vez aplicada al mismo la revisión de precios, y no los de origen) refuerza los argumentos respecto de los contratos en fase de ejecución, que es de lo que ahora se está tratando.

Por su parte, la STSJ de Asturias, núm. 619/2013 de 3 junio [Jur\2013\214463] viene a confirmar el criterio sostenido por el Consejo de Estado, al tomar como referencia –sin oponer reparos a la misma- una reclamación de daños y perjuicios por suspensión temporal total de un contrato cifrada en la actualización de precios. El texto relevante –a los efectos indicados- de la sentencia es el siguiente:

Como principales argumentos impugnatorios, sostiene la parte recurrente que la resolución impugnada no es conforme a derecho al alegar que había reclamado a la Administración demandada la actualización de precios del contrato, con aplicación de la fórmula polinómica número 46 al considerarla ajustada a las condiciones de la obra y un anexo en el que hacía los cálculos y el resultado de 191.793,81 euros, I.V.A. incluido, ello como consecuencia de la suspensión que se produjo por causas imputables a la Administración, ante las circunstancias concurrentes, expuestas en los hechos 3, 4 y 5 de su demanda; petición que una vez reiterada fue informada por el Jefe del Servicio de Contratación, determinando la procedencia del abono de un importe de 181.149,65 euros, pero en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al no estar incluida la revisión de precios en el PCAP del contrato, sin que finalmente recayese resolución definitiva que reconociese el derecho de la contratista recurrente a percibir la compensación económica referida, que ahora reclama en esta vía jurisdiccional al amparo del artículo 102 del Real Decreto Legislativo 2/2000 ( RCL 2000, 1380 y 2126), al haberse producido un incumplimiento objetivo por parte de la Administración que le obligó a paralizar y ralentizar la ejecución de las obras.

 En consecuencia, y al margen ya de cuestiones doctrinales relativas al fundamento para aplicar la actualización de precios a contratos ya celebrados, tanto el Consejo de Estado como los Tribunales admiten que pueda ser utilizado el coeficiente de revisión de precios para dar cumplimiento al deber de la Administración de indemnizar los perjuicios producidos por la suspensión de las obras. Traducido lo anterior respecto a contratos con las obras ya finalizadas, no existirían grandes inconvenientes para los contratos otorgados en el marco normativo anterior a la vigente LCSP dado que en este marco normativo el contratista debe ser indemnizado por los “daños y perjuicios efectivamente sufridos”, pero este no es el sistema establecido en la vigente LCSP cuyo artículo 208 es tremendamente restrictivo en cuanto a lo que puede reclamar el contratista en tales casos.

Sin embargo, debe hacerse una puntualización al respecto, porque en realidad, el derecho al abono de daños y perjuicios que reconoce el artículo 208 de la LCSP, tan sólo se utiliza (sin que ello suponga infracción del citado precepto) como causa y fundamento para dar cobertura a una actualización del precio del contrato, ya desfasado, que sin esa actualización daría lugar a evidentes perjuicios a medida que se fuese ejecutando la obra. Por consiguiente, y como quiera que los abonos correspondientes a la actualización del precio tan solo se van a producir en el pago de las certificaciones que se expidan conforme se ejecuten las obras, la efectividad del daño (ejecución de obra) coincidirá con su abono (pago de la certificación que lleva incorporada la actualización) cumpliéndose con ello lo que se establece en el citado precepto de la LCSP.

Añádase, además a lo anterior el fundamento doctrinal ya expuesto para la actualización de precios que reposa en los principios de buena fe contractual, enriquecimiento injusto y equivalencia de las prestaciones, unidos al mandato legal por el que se impone que los precios de los contratos administrativos se ajusten a los precios de mercado (artículo 75.1 de la LCSP)(5).

Sentada, por tanto, la procedencia de la actualización de precios como criterio para indemnizar por los daños y perjuicios derivados de una suspensión prolongada de las obras, hay que insistir en que este fundamento atañe, únicamente, a la causa para exigir la actualización de precios. No prejuzga, el cauce a través del cual puede aplicarse esta actualización, puesto que, en definitiva, su fundamento último sigue residiendo en la cláusula “rebus”, el enriquecimiento injusto y el equilibrio entre las prestaciones. Dicho en otros términos: el hecho de que la doctrina del Consejo de Estado y de los Tribunales haya admitido la actualización de precios como concepto a ser resarcido no enerva, en modo alguno, la posibilidad de que esa actualización se lleve a cabo mediante otros cauces procedimentales, como pueda ser su inclusión en un Modificado (en reclamaciones formuladas al amparo del artículo 203.2 de la LCSP) o en un reajuste de anualidades, como ya apunté en otro artículo al que me remito. Y con esto finalizo este largo post, siendo consciente de que quedan muchas más cuestiones que analizar en toda la problemática que plantea la actualización de los precios en contratos ya adjudicados, de modo que volveré a insistir sobre el tema.

 

NOTAS

  1. Vid, Rafael Juristo, “La ejecución del contrato de obra pública”, Madrid, 1991, pgs 371 y sigs.
  2. El Dictamen fundamenta su argumentación en la doctrina del enriquecimiento injusto y también en el principio de la buena fe en la siguiente forma:

“En este caso, todo el problema estriba en si existe o no causa justificativa para el enriquecimiento evidente de la Administración al aplicar unos precios a todas luces más bajos de los reconocidos por la propia Administración o en el momento de comenzar las obras. El principio del riesgo y ventura no es suficiente justificación a juicio del Consejo de Estado, para estimar que concurre aquí la ausencia del tercer requisito antes expuesto para la aplicación del principio general del enriquecimiento injusto (se refiere a la inexistencia de causa que justifique el enriquecimiento). En efecto, el principio de riesgo y ventura es sólo aplicable en los casos normales de adjudicación dentro de los plazos previstos, es decir, dentro de los noventa días siguientes a la apertura de los pliegos, cualquiera que sea el modo de contratación (esto es, por subasta o por concurso). Los numerosos paliativos que la propia legislación y doctrina jurisprudencial administrativa han ido creando frente a la vieja concepción del riesgo y ventura en la contratación administración aparecen, por ejemplo, en los casos de fuerza mayor, que ya no son como en el Pliego de 1903 causas tasadas, sino, por el contrario, puramente indicativas por la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible, el factum principis y la propia revisión de precios.

En este caso, dada la duración de las obras (doce meses) prevista en el pliego, se excluye en la adjudicación definitiva la revisión de precios, no sin cierto confusionismo previo en cuanto a su aplicabilidad; y, de otro lado y más fundamentalmente, aparece en este caso específico la responsabilidad contractual de la Administración al no respetar los plazos establecidos por la Ley y el Reglamento de Contratos del Estado para proceder a la adjudicación definitiva.

A más de ello, habría que aplicar aquí el principio general de la buena fe contractual, principio que, tanto en reiterada doctrina de este Consejo de Estado como en múltiples sentencias del Tribunal Supremo, ha sido recogida no sólo para la contratación civil, sino también para la contratación administrativa. Por otra parte, el Tribunal Supremo ha reiterado en su sentencia de nulidad de actuaciones, la necesidad de mantener el equilibrio económico que precede a las prestaciones recíprocas entre contratista y Administración; tal equilibrio económico es el fundamental de la contratación administrativa en cualquiera de sus órdenes (obras públicas, suministros, gestión de servicios públicos, etc.).

  1. Aunque si se encuentra en fase de ejecución del contrato (diferenciando el objeto del contrato del contrato mismo).
  2. Op cit pgs 374 y 375.
  3. Me remito lo ya expuesto acerca del fundamento jurídico de la actualización de los precios.
  4. Vid LA ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS: UN PROBLEMA QUE VUELVE A REVIVIR que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-actualizaci%C3%B3n-de-precios-un-problema-que-vuelve-villar-ezcurra/