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Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization: el triunfo del originalismo (Parte II)

La insistencia de la mayoría en que ningún otro precedente basado en el “derecho a la privacidad” y en la cláusula del proceso debido de la Decimocuarta Enmienda está en peligro, sin embargo, se ve inmediatamente cuestionada por el voto concurrente del juez Clarence Thomas, que afirma que, si de él dependiera, toda una retahíla de precedentes del Tribunal, incluido el libre acceso a los anticonceptivos, a la práctica consensual de sexo entre personas del mismo sexo y al matrimonio homosexual deben ser revocados, aunque el juez Thomas, caritativamente, deja para mejor ocasión decidir si todos esos derechos pueden hallar cobijo bajo alguna otra cláusula constitucional.

Por su parte, el juez Kavanaugh, en un voto concurrente de tono especialmente respetuoso, defiende que la Constitución es neutral en la cuestión del aborto y que la misma debe ser decidida por medios políticos. Además, incluye -y esto es un aviso para navegantes antiabortistas- la afirmación de que la Constitución no prohíbe el aborto en Estados Unidos, y que cada Estado debe tomar su determinación al respecto. El juez Kavanaugh indica, asimismo, que, si se quiere modificar la Constitución en un sentido u otro, la propia Constitución marca el camino para hacerlo, sin que los miembros del Tribunal Supremo puedan “crear nuevos derechos y libertades basadas en sus opiniones morales y políticas”. Por último, el juez Kavanaugh también indica claramente que el siguiente paso abogado por los antiabortistas estadounidenses -evitar que las mujeres embarazadas en un Estado que prohíba el aborto se desplacen a un Estado en el que el aborto sea legal- chocará con el derecho constitucional a desplazarse entre Estados. También avisa que no cabe imponer retroactivamente sanciones a las mujeres que hayan abortado antes de que Dobbs fuera dictada. En lo que yerra, a mi juicio de manera llamativa, es en su optimista afirmación de que el Tribunal Supremo ya no tendrá que decidir como equilibrar los intereses de las mujeres embarazadas respecto de los intereses gubernamentales de proteger la vida prenatal. Si el juez Kavanaugh cree que Dobbs va a detener la litigación constitucional sobre el aborto, los próximos meses y años le van a sacar de su error a toda velocidad.

El Presidente del Tribunal Supremo, John Roberts, en su solitario voto concurrente, defiende que el Tribunal, basándose en principios de moderación judicial, podría haber dado el visto bueno a la constitucionalidad de la ley de Mississippi sin tener que revocar Roe y Casey, por cuanto quince semanas es tiempo más que suficiente para que una mujer obtenga un aborto -el juez Roberts, y la mayoría, omiten el hecho nada menor de que, desde el 7 de julio de 2022, en Mississippi no quedan ya clínicas que practiquen abortos, debido al hostigamiento de los gobiernos republicanos estatales desde hace años a las mismas-.

Roberts se muestra de acuerdo con la mayoría, asimismo, en que los abortos que se ejecutan una vez el feto se encuentra formado, aunque no sea viable, constituyen infanticidio y, por lo tanto, son inconstitucionales, rechazando la viabilidad como el umbral para que el Estado pueda legislar sobre el aborto.

Donde Roberts se aparta de la mayoría -y dada su trayectoria jurídica personal, esto resulta sorprendente- es que parece reconocer tácitamente que sí existe un derecho constitucional al aborto, cuanto menos en el primer trimestre, y que existen unos derechos de autonomía personal de la mujer que deben ser equilibrados con los derechos de protección de la vida prenatal similares a los que Roe y Casey reconocían. Dado que varios Estados federados -incluida la propia Mississippi- ya han establecido una prohibición total o tras sólo seis semanas al aborto, resulta dudoso que cuenten con el voto de Roberts cuando se produzca un desafío legal a los mismos ante el Tribunal Supremo.

Finalmente, los jueces Breyer, Sotomayor y Kagan firman un voto disidente conjunto (algo muy poco habitual) de una gran dureza respecto de la opinión emitida por la mayoría. En primer lugar, afirman que tanto Roe como Casey, y en particular la segunda, establecían un equilibrio entre los derechos de autonomía de la mujer embarazada y los derechos gubernamentales de proteger la vida prenatal. A continuación, afirman que Dobbs establece que desde el momento de la fertilización del óvulo, una mujer deja de tener derechos, y que un Estado federado puede obligarla a llevar ese embarazo a término, sin tomar en consideración cuestiones como que haya podido ser víctima de violación o incesto, o que el feto tenga graves anomalías que le impidan sobrevivir a largo plazo.

La minoría continúa criticando que Dobbs provocará la incoación de causas criminales contra las mujeres que intenten abortar, y es especialmente mordaz al indicar que las mujeres pobres e incapaces de desplazarse a otros Estados en los que el aborto continúe siendo legal serán las que más sufran a resultas de la Sentencia. Afirma que nada en la opinión impedirá al gobierno federal prohibir el aborto a nivel nacional si así lo desea (aunque, como he expuesto con anterior, parece evidente que Roberts y Kavanaugh declararían una ley de esa naturaleza inconstitucional).

La minoría a continuación pasa a atacar la Sentencia indicando uno de sus puntos más débiles: su afirmación de que otros derechos constitucionales no están en peligro. Teniendo en cuenta que el argumento principal para declarar que el aborto no es un derecho constitucional es que dicho derecho “no está firmemente enraizado en la historia”, es evidente que tampoco hay base en el Derecho Constitucional estadounidense para afirmar que otros derechos constitucionalmente reconocidos a día de hoy como el derecho al matrimonio homosexual, interracial, al sexo homosexual consensual, o al uso de anticonceptivos. Ninguno de esos derechos eran considerados como tales cuando se aprobó la Constitución o sus enmiendas fundamentales en el siglo XIX.

Los tres magistrados pasan a defender a continuación la diferencia fundamental filosófica que caracteriza en este momento a las dos alas que se enfrentan en el Tribunal Supremo: frente a una minoría que defiende que las cláusulas de la Constitución, particularmente las que reflejan principios de naturaleza abstracta como la Decimocuarta Enmienda, deben ser interpretadas con el significado que hoy en día se les otorga a esas palabras y principios, los miembros de la mayoría insisten en que deben serlo con el significado que tenían esas palabras y principios en el momento en que los distintos artículos y enmiendas fueron ratificados, lo que supone, en este caso concreto, enviar el debate a 1868.

Y aquí es donde la minoría hace sangre, porque los legisladores que aprobaron la Decimocuarta Enmienda en esa fecha eran todos, sin excepción, hombres, que consideraban que las mujeres no eran ciudadanas de pleno derecho (como indica el voto disidente, les quedaba medio siglo para obtener el voto), y por ello, interpretar las cláusulas constitucionales como las interpretaban los Padres Fundadores o los legisladores hombres que aprobaron esa enmienda es inaceptable desde el punto de vista del siglo XXI.

La minoría señala además que esos mismos Fundadores tuvieron, al menos, el buen juicio de “definir derechos en términos generales, para permitir la evolución futura de su alcance y significado”. Los tres magistrados señalan un ejemplo absolutamente característico: el matrimonio interracial era ilegal en la mayoría de los Estados durante el siglo XIX (de hecho, lo fue hasta 1948), y sin embargo, pese a que era evidente que el derecho a contraer matrimonio con una persona de otra raza no podía fundamentarse en ningún tipo de arraigo histórico-jurídico, el Tribunal Supremo no dudó en declarar que no cabía interferencia gubernamental posible en una decisión de autonomía personal tan evidente.

La minoría no duda en atacar los votos concurrentes: señala que la afirmación de Kavanaugh de que la Constitución es “neutral” en relación con el aborto y que el Tribunal debe serlo también es insostenible, y que en Dobbs lo que hace el Supremo es posicionarse contra las mujeres que intentan abortar y a favor de los Estados que pretenden impedírselo.

En última instancia, Breyer, Sotomayor y Kagan concluyen que la Sentencia es una violación de la libertad individual de las mujeres y de su derecho a no sufrir intromisiones ilegítimas en su cuerpo por parte del Gobierno. Una libertad que, diga lo que diga la mayoría, ha sido expandida por el Tribunal Supremo y por el Congreso y el Senado -al menos hasta fecha reciente- mucho más allá de lo que los Padres Fundadores y los autores de las enmiendas del siglo XIX podían haber concebido en su momento. Las páginas del voto disidente en este punto son, desde un punto de vista estrictamente lógico, devastadoras: el fundamento principal de la decisión adoptada por la mayoría es que el significado de la palabra “libertad” debe ser interpretado en base a parámetros de 1868. Eso supone, lisa y llanamente, la “petrificación” del Derecho Constitucional.

La minoría ataca también el hecho de que la mayoría abandone el principio stare decisis o afirme que el parámetro establecido por Casey sobre la imposibilidad de imponer restricciones al aborto que sean una “carga indebida” para las mujeres sea impracticable, especialmente a la vista de que la mayoría ha sido incapaz de ofrecer un nuevo estándar operativo, más allá de considerar que se puede impedir, si un Estado federado así lo desea, que una mujer aborte en cualquier momento del embarazo.

La minoría, en su impotencia, reitera algo que es sabido, pero que es irrelevante para la decisión adoptada por la mayoría: que una prohibición del aborto incrementará la mortalidad femenina, particularmente entre las mujeres negras, y que precisamente los estados como Mississippi, que prohíben el aborto, son los Estados con peor sanidad pública y con mayor mortalidad infantil en Estados Unidos.

Los tres magistrados de la minoría señalan que la decisión de revocar Roe y Casey causará una enorme disrupción entre las mujeres estadounidenses, y que las invocaciones a la planificación reproductiva o a la adopción que contiene la Sentencia tienen poca o ninguna relación con la realidad práctica, especialmente entre las mujeres pobres, que incluso antes de la Sentencia tenían enormes problemas para financiar abortos (recordemos que el sistema de salud de EE.UU es quizá el más ineficiente de todo Occidente).

Las últimas páginas del voto disidente están plagadas de frases lapidarias: “tras el día de hoy, las mujeres jóvenes alcanzarán la mayoría de edad con menos derechos que sus madres y abuelas” y concluyen con la predicción de que la legitimidad del Tribunal se verá destruida con gran rapidez por decisiones como ésta.

Contrariamente a lo que pueda creer la mayoría, el Tribunal Supremo, al adoptar una decisión tan relevante, se va a ver arrastrado por los Estados gobernados por los republicanos, que tras Dobbs han iniciado una carrera para imponer restricciones draconianas a las mujeres para impedirles que puedan abortar (prohibiciones totales, proyectos de ley que pretenden impedirles abandonar el Estado para hacerlo, etc), a nuevas y cada vez más controvertidas decisiones sobre el aborto. Y con la actual composición del Tribunal, parece claro que, las más de las veces, la maquinaria estatal derrotará a las mujeres.

Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization: el triunfo del originalismo (Parte I)

El pasado 24 de junio el Tribunal Supremo de Estados Unidos dictó Sentencia en el caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, revocando explícitamente las Sentencias anteriores del Tribunal Roe v. Wade (1973) y Planned Parenthood v. Casey (1992) y poniendo fin a un periodo de casi medio siglo en el que el aborto era considerado un derecho constitucional en ese país. En esta serie de artículos exploraremos el contenido de la Sentencia, de los votos concurrentes y del voto disidente.

Dobbs, aunque nominalmente obra del magistrado Samuel Alito, fue apoyada íntegramente por cinco de los nueve magistrados del Tribunal, Al mismo tiempo, fue suscrita únicamente en cuanto a su conclusión, pero no a su razonamiento, por uno de ellos, y otros tres magistrados emitieron conjuntamente (de forma muy inusual) un voto disidente.

El voto principal se inicia con un breve resumen de las dos Sentencias que procede a revocar: en primer lugar, Roe v. Wade, que estableció esencialmente que los Estados federados no tenían ninguna posibilidad de alterar la posibilidad de acceso de una mujer al aborto durante el primer trimestre del embarazo, que podían introducir “restricciones sanitarias razonables” durante el segundo trimestre, y que podían prohibirlo durante el tercer trimestre siempre y cuando incluyeran excepciones para la vida y la salud de la madre.

Roe v. Wade fue sustancialmente modificada por Planned Parenthood v. Casey, que abandonó la división trimestral y estableció que a) las mujeres tenían un derecho constitucional al aborto siempre y cuando el feto no fuera ya viable, b) que una vez que el feto lo fuera, el Estado podía prohibir el aborto siempre y cuando incluyera excepciones para proteger la vida y la salud de la madre y c) (y éste fue el cambio fundamental) que el Estado tenía un interés legítimo en proteger la vida de la madre y la del feto desde el momento de la concepción, lo que le autorizaba a adoptar medidas para encauzar dicha protección, siempre que no resultaran una “carga indebida” para el derecho de la madre a acceder a un aborto.

Dobbs procede a revocar ambos precedentes usando como vehículo una ley del Estado de Mississippi que pretende prohibir los abortos con carácter general tras la decimoquinta semana de gestación, unos dos meses antes del umbral de viabilidad que Casey había fijado 30 años atrás.

La mayoría del Tribunal considera, en síntesis, que la Constitución no menciona expresamente el aborto, y que no existe un derecho implícito al mismo que pueda ser localizado en ninguna de las cláusulas constitucionales, y en particular en la sección primera de la Decimocuarta Enmienda de la Constitución, que dice así (marco en negrita la frase crítica):

Toda persona nacida o naturalizada en los Estados Unidos, y sujeta a su jurisdicción, es ciudadana de los Estados Unidos y del estado en que resida. Ningún estado podrá crear o implementar leyes que limiten los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá ningún estado privar a una persona de su vida, libertad o propiedad, sin un debido proceso legal; ni negar a persona alguna dentro de su jurisdicción la protección legal igualitaria.”

Los cinco magistrados de la mayoría afirman que esa cláusula ha sido y puede ser empleada para garantizar ciertos derechos constitucionales no expresamente mencionados en el texto constitucional, pero que para ello el derecho debe estar “profundamente arraigado en la historia y tradición de la nación” e “implícito en el concepto de libertad ordenada”, concluyendo que el derecho al aborto no puede ser incluido en dicha categoría.

La mayoría se embarca en un largo análisis histórico que concluye -como no puede ser de otra manera- que cuando la Decimocuarta enmienda fue adoptada -en 1868- una amplia mayoría de los Estados criminalizaban el aborto y que, de hecho, durante las décadas siguientes, la inmensa mayoría de los Estados restantes procedieron a hacerlo. La mayoría, de hecho, retrocede varios siglos, hasta el Common Law inglés, para fundamentar su conclusión de que no existe en la tradición constitucional ni inglesa ni estadounidense un derecho constitucional al aborto.

Resuelto el análisis histórico a su favor, la mayoría conservadora se esfuerza en distinguir su decisión de acabar con el derecho constitucional al aborto de otras decisiones alcanzadas en décadas precedentes basadas en el denominado “derecho a la privacidad”, derecho que la mayoría indica que tampoco está recogido explícitamente en la Constitución, pero que ha sido el fundamento de toda una serie de decisiones extremadamente relevantes del Tribunal Supremo durante décadas: el derecho de personas (de distinta raza o del mismo sexo) a contraer matrimonio, el derecho a adquirir anticonceptivos, a no ser esterilizado sin consentimiento, a mantener relaciones sexuales consensuales privadas, todo ello sin que el Estado pueda irrumpir en este ámbito de autonomía en la formación de la voluntad. La mayoría del Tribunal, como digo, se esfuerza en señalar que ninguna de estas decisiones está en peligro, y que el aborto, en la medida en que destruye “vida potencial” o a “un ser humano no nacido” (como afirma la ley de Mississippi), plantea una decisión moral crítica muy distinta, pese a que el derecho en que el Tribunal se basó para adoptar todas esas decisiones antecitadas es ese “derecho a la privacidad” que ahora la mayoría considera no puede fundamentar un derecho al aborto.

A continuación, el juez Alito dedica decenas de páginas a explicar por qué Roe y Casey son decisiones tan “atrozmente equivocadas” que es obligado superar el principio legal stare decisis (es decir, el principio por el cual, en Derecho anglosajón, los precedentes judiciales deben ser respetados incluso aunque puedan ser erróneos) para proceder a su revocación. Para ello, Alito invoca algunas de las decisiones más erróneas del Tribunal, como Plessy v. Ferguson (que avaló la segregación racial en las escuelas en 1896 y fue revocada en 1954 por Brown v. Board of Education) para alegar que Roe arrebató a la ciudadanía una decisión de “profunda importancia moral y social” que no puede quedar en manos de los Tribunales según la Constitución y que Casey declaró un lado “ganador” en el debate sobre el aborto al defender que el Estado no podía obstaculizar el derecho de una mujer a obtener un aborto mientras el feto no fuera viable (la mayoría no parece entender que, al optar por la decisión contraria, declara claramente un ganador, pero esta vez en el lado antiabortista). En esa misma línea, la mayoría ataca a la minoría disidente por, supuestamente, negar toda importancia al derecho del Estado a proteger la vida prenatal, cuando de la lectura de la Sentencia resulta evidente que la mayoría niega cualquier relevancia al derecho de la mujer a la autonomía en sus decisiones corporales.

Quizá el aspecto más flojo de Dobbs sean precisamente las páginas dedicadas a atacar la mediocridad de los razonamientos en Roe y Casey. La mayoría declara que ninguna de las dos sentencias fue capaz de explicar razonablemente por qué motivo el umbral de viabilidad es la frontera a partir de la cual el Estado puede inmiscuirse en la -hasta entonces- libre decisión de la mujer de interrumpir su embarazo. La respuesta es obvia, y al no encararla, la mayoría incurre en un riesgo grave de ser acusada de haber antepuesto su ideología personal por delante de otras consideraciones legales: el umbral de viabilidad es el momento en que un feto pasa de ser vida “potencial” a “persona” con los mismos derechos y obligaciones que la sociedad -y el Derecho- tiene por tales.

Los cinco miembros de la mayoría critican asimismo Roe y Casey porque los estándares legales definidos en ambas Sentencias (particularmente el concepto de que las restricciones gubernamentales no pueden suponer una “carga indebida” para las mujeres que quieren acceder al aborto) no son viables y han generado confusión en los Tribunales federales y numerosas Sentencias contradictorias entre los mismos, así como efectos nocivos en otras áreas del Derecho Constitucional estadounidense. El juez Alito dedica un par de páginas a minimizar el riesgo de que una eventual revocación de Roe y Casey pueda tener sobre las decisiones vitales (planificación familiar, profesional, etc) que las mujeres puedan adoptar, y se limita a reiterar que éstas (y en general, los ciudadanos de Estados Unidos) pueden, a través del voto, adoptar las decisiones sobre esta cuestión que estimen oportunas, sin que los Tribunales se arroguen un poder que no tienen.

A vueltas con la ejecución de las sentencias judiciales en Cataluña

Este artículo es una reproducción de una tribuna en Crónica Global, disponible aquí.

Tal y como era previsible –básicamente porque así lo anunciaron los responsables políticos— la ejecución de la sentencia del TSJ de Cataluña sobre el restablecimiento del castellano como lengua vehicular en las escuelas públicas catalanas (la sentencia del 25%, para abreviar) ha sido torpedeada por tierra, mar y aire por los independentistas y sus aliados políticos, mediáticos y académicos, unos de buena fe (los menos) y la mayoría de mala fe, es decir, siguiendo los argumentarios al uso. Nada nuevo bajo el sol en una sociedad profundamente desinstitucionalizada, crecientemente iliberal y cada vez menos plural. Y es que la famosa espiral del silencio de Elisabeth NoelleNeumann funciona como un tiro allí donde el coste de discrepar públicamente de la opinión dominante es cada vez más alto, no solo en términos sociales, sino también personales, económicos y profesionales. Nada que no sepamos desde hace mucho tiempo, pero conviene recordarlo de vez en cuando para explicar comportamientos, declaraciones y artículos que si no serían difícilmente comprensibles.

Porque, recapitulando, en un Estado de derecho las sentencias firmes de los tribunales deben cumplirse. Y esto afecta en particular a los poderes públicos, como garantía última de que no incurrirán en infracciones del ordenamiento jurídico precisamente los llamados a garantizarlo y los que tienen más fácil eludir su cumplimiento desde las instituciones. El ordenamiento jurídico, aclaro, es el vigente en el momento en que se dicta el acuerdo, el acto o la resolución que se considera contraria a Derecho, no el que aparece después como es lógico. Tempus regit actum, es decir, se aplica la norma en vigor en el momento de producirse los hechos, salvo el caso excepcional de la retroactividad de las normas penales o sancionadoras más favorables. La jurisdicción que en España se ocupa de controlar las actuaciones de Gobierno y Administración es la contencioso-administrativa. Y, desgraciadamente, no es nuevo que haya resistencia para ejecutar sus sentencias cuando no convienen al poder político o a la Administración. Sin irnos demasiado lejos ahí tenemos unas cuantas sentencias firmes en materia de transparencia o de urbanismo sin ejecutar. La diferencia con el caso del catalán es que a todo el mundo –académicos, profesionales del Derecho y periodistas más o menos especializados— le parece un escándalo. Porque lo es.

De hecho, la propia Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la que rige en los procedimientos judiciales para revisar los actos o disposiciones del Gobierno y la Administración (sí, el Gobierno también puede dictar disposiciones normativas que no tienen rango de ley), prevé la posibilidad de que sus sentencias no se ejecuten voluntariamente. Es más, prevé también –experiencia no falta— que la forma en que se trate de eludir el cumplimiento de una sentencia firme sea precisamente dictando un nuevo acto administrativo… o una nueva disposición. Ejemplos tampoco faltan. Lo que dice la norma expresamente en su artículo 103.4 es que serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento. Como sabemos los abogados en ejercicio esta es una posibilidad real, y exige volver a presentar otro recurso contra ese nuevo acto o disposición del que, eso sí, deberá conocer el órgano judicial competente, que puede no ser el mismo que está velando por la ejecución de su sentencia. Por ejemplo, si hablamos de una disposición del Gobierno, el órgano competente será el Tribunal Supremo.

Claro, me dirán, pero ¿qué ocurre cuando la norma para eludir el cumplimiento de una sentencia firme emana de un Parlamento? Como es sabido, las disposiciones con rango de ley solo las puede controlar (para velar sobre su constitucionalidad o sobre la vulneración de derechos fundamentales) el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, si se quiere “blindar” la falta de ejecución de una sentencia firme nada como promulgar una ley (o decreto-ley) autonómica que “corrija” la sentencia. No se trata de una táctica novedosa. De nuevo hay muchos ejemplos, el más reciente que yo recuerde, el de la urbanización de lujo ilegal en Valdecañas, Extremadura, construida en terrenos donde no se podía urbanizar. PP y PSOE aprobaron en la Asamblea regional una modificación de la Ley del suelo extremeña para “indultarla” que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional. Hoy por hoy, la urbanización sigue en pie. Y no es tan fácil para un ciudadano de a pie o para una organización de la sociedad civil llegar al Tribunal Constitucional, además de los medios económicos y del tiempo que requiere. Por otra parte, las Administraciones, el Gobierno o el Parlamento en cuestión disponen de todo el tiempo del mundo y del dinero de los contribuyentes. David contra Goliath. Probablemente, al final todo quede en nada.

No entraré en este artículo en los problemas técnicos que supone que se pretenda eludir el cumplimiento de una sentencia con una disposición con fuerza de ley, que tienen que ver, entre otras cosas, con que se prive a los recurrentes que han ganado una sentencia firme frente a la Administración de una situación jurídica judicialmente reconocida (una especie de expropiación, para entendernos). Esto lo podemos dejar para sesudas discusiones entre administrativas y constitucionalistas. Lo que me interesa destacar es lo obvio: la desprotección que supone para los ciudadanos que su Gobierno y su Administración decidan saltarse con tanta alegría los contrapesos que son propios de una democracia liberal representativa, de forma muy señalada el que representa el Poder Judicial y que son los que garantizan nuestros derechos y libertades. En una democracia los controles judiciales son importantes, a diferencia de lo que ocurre en una dictadura, por cierto. El que esta deriva autoritaria se jalee desde ámbitos y medios supuestamente progresistas con argumentos como el de que no se puede petrificar el ordenamiento jurídico es algo que, sinceramente, no consigo entender.

Por lo demás, no hay motivo para pensar que una vez iniciado este camino tan prometedor no hagan lo mismo otros Parlamentos autonómicos quizás con mayorías diferentes, pero con idéntica voluntad de blindarse frente a actuaciones judiciales que reconocen derechos de los ciudadanos. Y a lo mejor no se limitan a indultar urbanizaciones ilegales, sino que entran en ámbitos tan sensibles políticamente como el de la lengua en Cataluña. Quizás sea el de los derechos del colectivo LGTB, la igualdad de género o la educación. ¿Que no tienen competencias los Parlamentos autonómicos? Eso ya se verá en el Tribunal Constitucional un siglo de estos. En ese sentido, Cataluña sigue siendo la avanzadilla de la democracia iliberal en España. Pero me temo que no le van a faltar imitadores.

Perder el poder

El brillante discurso de la vicepresidenta de la Comisión Europea en el Foro de Europa, sobre el estado de derecho y la separación de poderes se puede resumir en esta frase. Quién gana las elecciones gana el poder político, pero no gana el poder académico, el poder sobre los medios o el poder judicial. Gráficamente ha dicho: no son Dios.  Pero qué razón tiene y eso que la Sra. Vera Jourová no sabe que, en España, quién vence en las elecciones gana muchos más poderes que los mencionados. O quizá, sí lo sepa y por eso lo dice. El asunto de la presidencia de la AEPD, con su público reparto ilegal de puestos entre PP y PSOE, llegó a Bruselas, levantando las alarmas sobre la seriedad con la que la clase política española se toma lo de elegir a autoridades independientes.

Hay que tener en cuenta que el reparto del poder es una cuestión muy arraigada en nuestra cultura política. Ciertamente no es cultura democrática. Aunque la Sra. Vera habló de autocracias y de la forma de gobernar del Sr. Orban, en España no es exactamente así. No es el poder para uno sino el poder para dos, y el que gana las elecciones decide cómo se reparte el poder con su principal adversario, -en una negociación que tendrá seguro sus tiras y aflojas -pero sabiendo, que quién ha ganado se lleva la mejor parte.

Así ha ocurrido con el poder judicial a lo largo de estos últimos 37 años. Recordemos el famoso whatsapp de Cosidó que está en el inicio de esta crisis judicial. En dicho mensaje, el senador explica a los miembros de su grupo parlamentario el desarrollo de las negociaciones de esta manera: de los 20 vocales nos quedamos con 9. Cada uno elige a los suyos sin vetos. Pero elegimos al presidente, el magistrado Marchena. Y así nos aseguramos el control de la sala segunda del TS por detrás.  El senador trataba de convencer a los suyos de que el acuerdo era bueno para sus intereses. La difusión pública de este mensaje produjo la ruptura de las negociaciones para la elección del órgano de gobierno del poder judicial y así han pasado mas de tres años hasta hoy.

Cuatro consignas muy claras con las que cabe hacer un tratado español del reparto del poder: Elegir al presidente, repartirse los puestos y hacerlo sin vetos, con la finalidad confesada de controlar el TS. Con ello, se prescinde total y absolutamente de las normas del procedimiento, a sabiendas, lo que en derecho penal tiene un nombre muy claro.  Sin embargo, un escándalo de esta magnitud no se saldó ni siquiera con una petición pública de perdón por parte de los actores principales de este teatro. No. El partido de la oposición titubeó, cambió de discurso varias veces y nadie puede asegurar en que punto se encuentra ahora. El Gobierno, por su parte, designó a un Juez como Ministro de Justicia con el objetivo de que nada cambiara en materia judicial y después de cesarlo, ha nombrado a otra magistrada con la misma finalidad.

Pero ¿de qué hablamos cuando hablamos del Consejo? En realidad, hablamos simple y llanamente de elegir a los magistrados del Tribunal Supremo. Este es el poder que el Gobierno no quiere perder porque ha ganado las elecciones. No le parece justo. Dice que los bloqueos tradicionalmente vienen siempre del mismo lado. Y la oposición tampoco, ojo. De ahí su falta de claridad. A la opinión pública se le oculta deliberadamente el núcleo de la cuestión: la forma en la que se elige a los magistrados del Tribunal Supremo en nuestro país. Esta tarea se deja en manos de esas 20 personas, para que- con la mayor libertad- elijan a quien consideren oportuno.  Y a esta oportunidad se le llama últimamente “conveniencia institucional “, palabro técnico con el que el TS rechaza investigar cómo se realizan esos nombramientos, haciendo que el sistema sea totalmente opaco.  Así de fácil. Y si algún juez no está conforme que se vaya a quejar a Europa.

El Sr. Lesmes también ha recibido a la Sra. Jouruvá. Cuando su propio nombramiento fue recurrido por una asociación judicial, por idénticos motivos a los consignados en el mensaje de Cosidó, no había pruebas de lo que se tramaba, pero ahora sí. A pesar de ello, le ha dicho que el problema del Consejo es solo de apariencias, ya que los jueces en realidad son independientes, como demuestra la estadística de políticos condenados. El argumento de que los jueces somos independientes resulta cansino. El GRECO nos lleva recordando desde hace 9 años que nuestro problema es de falta de independencia estructural. Se refiere con ello a las estructuras del gobierno judicial, precisamente la institución que el Sr. Lesmes preside. Los tejemanejes de dicha institución corren el riesgo de empañar el prestigio de los jueces individualmente considerados. En esas estamos, en perder, lo único que tenemos.

La Ministra de Justicia también ha intentado convencer a la Sra. Jourová de las bondades de un sistema que se basa en que los jueces presentan una lista de candidatos. Pero algunos tienen opciones y otros no. Así son las cosas, todo está cerrado de antemano. Una auténtica apariencia, una simulación, como bien conocen ambas. La Ministra también le ha debido decir que los jueces como ciudadanos votan en las elecciones y de esta manera contribuyen a decidir el órgano de gobierno del poder judicial. Y eso es todo lo que se puede argumentar a favor de un sistema decadente que Europa y los jueces europeos ya han sancionado por ser contrario a la separación de poderes. Ahí esta el caso polaco y la invasión política del poder judicial. Cuando llegue allí nuestro sistema, poco podremos decir en su defensa.

Así pues, la receta es muy sencilla.  Ni el Gobierno, ni la oposición tienen derecho a intervenir en la selección de los magistrados. Esto es algo que corresponde al poder judicial. El Consejo, que ha acumulado todo el poder político, debe perder poder, al igual que las asociaciones que han tomado parte en él. Europa también nos pide que la selección de los magistrados que integran la cúpula judicial sea objetiva, para que cualquier juez pueda llegar a ser magistrado del TS y no solo una minoría con contactos como ocurre ahora. Se trata de que nadie: ni jueces ni políticos controlen el poder judicial, para tranquilidad de toda la sociedad.

Quienes piensen que la Sra. Jouruvá nos ha visitado para darnos únicamente un discurso sobre los límites del poder político se equivocan. Ha venido a decir lo qué hay que hacer. Afortunadamente para nosotros.

Nombramientos en la Fiscalía y política criminal del Gobierno

Ha despertado cierto interés un asunto que afecta al funcionamiento del Ministerio Fiscal.   La Fiscal General acaba de reiterar su propuesta dirigida al Gobierno para dirigir la Fiscalía de Menores de la Fiscalía General, en el fiscal Eduardo Esteban.  El Tribunal Supremo, estimando los recursos de otro candidato, el preterido José Miguel de la Rosa y de su asociación profesional, anuló la primera propuesta de la Fiscal General por un defecto en la motivación de la misma.  Consideró el Tribunal Supremo que de los curriculos de los solicitantes y a «la vista del iter profesional y bagaje formativo de ambos candidatos la relación de don Eduardo Esteban Rincón con la materia de menores ha sido esporádica y mínima, mientras que don José Miguel de la Rosa Cortina ha hecho de esa materia el centro de su vida profesional».   Eduardo Esteban, que es un reconocido fiscal, pertenece a la asociación de Dolores Delgado, la UPF, como la mayoría de los más importantes nombramientos profesionales que ha hecho la FGE en estos últimos dos años.

Ahora, la Fiscal General ha propuesto al Gobierno, nuevamente, el mismo candidato, y lo ha hecho a través de una extensa motivación, que resulta, a mi modo de ver, equivocada desde los principios.  Me explico. Por lo que ella dice y por cómo actúa, la Fiscal General del Estado se adscribe a una concepción «gubernamental» del Ministerio Fiscal que creo que no responde a lo que dice la Constitución ni tampoco el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (que es la ley rectora del funcionamiento de la institución), y sobre la base de esa concepción que ella tiene de las funciones de la Fiscalía (ciertamente extendida en ámbitos políticos: por ejemplo, he escuchado su defensa al exministro de Justicia Juan Carlos Campo, y también hay defensores en la doctrina científica), la FGE considera que tiene unos facultades y atribuciones diferentes de las que en realidad puede ejercer, en mi opinión.

Ocho meses después de tomar posesión como Fiscal General, tras haber sido Ministra de Justicia, Dolores Delgado declaró en una entrevista al Eldiario.es:

«Existen diferentes y variados sistemas de elección de fiscal general del Estado. Hay países, como Francia, donde el ministro de Justicia es quien desarrolla la labor de Fiscal General del Estado. ¿Por qué? Porque hay una cosa que se llama política criminal. La política criminal la determina el Ejecutivo. El Ejecutivo responde a lo que ha querido la soberanía popular a través de unas elecciones. El pueblo soberano ha elegido una conformación de Ejecutivo y le dice que desarrolle unas políticas: la económica, social, sanitaria, educativa, judicial…. Entre ellas está la política criminal. Quien tiene que desarrollar la política criminal es el Ejecutivo. Y designa para ello al fiscal general del Estado.»  Y añadía: «Casi siempre el fiscal general del Estado tiene una vinculación con el Ejecutivo porque es quien desarrolla, repito, la política criminal».

Comparte, por tanto, Dolores Delgado, la idea de que ella, como Fiscal General, es algo así como una comisionada gubernamental para desarrollar la política  criminal –sea eso lo que sea- que el Gobierno le vaya indicando.  Desde esa concepción, (que recuerda sorprendentemente a la que del Ministerio Fiscal tenía el Estatuto de 1926, de Primo de Rivera: «el Fiscal es el órgano de representación del Gobierno con el Poder Judicial»), se considera lógico que el FGE pueda seleccionar a los fiscales que considere que mejor comparten las líneas de política criminal que le llegan del Gobierno, igual, por ejemplo, que hace el Ministro de Justicia con su equipo.  Y desde esa concepción se indigna la Fiscal General cuando los jueces le piden cuentas sobre nombramientos arbitrarios.  Ella cree que no son arbitrarios, porque considera que tiene autonomía para desarrollar una política criminal que le encarga el Gobierno, aunque quizá debería explicar cuándo y de qué modo se le encarga esa tarea por el ejecutivo.  Esa misión que cree la Fiscal General que tiene, le confiere tranquilidad para conformar «su equipo», al tiempo que no se siente en la necesidad de reclamar para el Fiscal previsto en la Constitución la autonomía presupuestaria o la potestad reglamentaria, que resultan acordes con un Ministerio Fiscal sin vínculos con el poder ejecutivo, es decir, despolitizado, imparcial también en términos políticos.

Y es que esa concepción del Ministerio Fiscal a la que se adscribe la Fiscal General del Estado, no aparece en la ley ni en la Constitución, de manera que la misión de desarrollar la «política criminal del Gobierno» no figura en ningún texto regulador de la institución.  Ni siquiera el reciente Reglamento del Ministerio Fiscal, que procede de los trabajos realizados cuando Dolores Delgado era Ministra de Justicia, comparte esa concepción de la Fiscalía como albacea gubernamental.

Así, el artículo 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal dice claramente:

«El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia, integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial, y ejerce su misión por medio de órganos propios, conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad.»

Es decir, el Ministerio Fiscal tiene autonomía funcional, si, pero la tiene en el Poder Judicial, en el que está integrado, no en el Poder Ejecutivo.  Además, el Ministerio Fiscal tiene como funciones actuar, «en todo caso, conforme a los principios de legalidad e imparcialidad».  Aquí no se habla para nada de la política criminal del Gobierno, que, me parece a mí, que si hay un sitio donde no debe ejercerse es en los Tribunales a través de la Fiscalía.  El Fiscal constitucional es un órgano integrado en el Poder Judicial, no en el Gobierno. Y al margen de que el Fiscal General dirija la institución (art. 13 EOMF), no hay mención alguna en todo el Estatuto del Ministerio Fiscal a la «política criminal», ni siquiera en las atribuciones conferidas al Fiscal General, fuera de las derivadas de su carácter de custor legis, de custodio de la ley, como gustaba de decir aquel fiscal inolvidable que fue D. Cándido Conde-Pumpido Ferreiro.

No encontrará el lector ninguna referencia reguladora del Ministerio Fiscal en la Constitución fuera del Título del Poder Judicial;  y si en alguna ocasión, el Gobierno «interesara» (no puede «ordenar» como sería lógico si la Fiscalía fuera un órgano ejecutor de la «política criminal» del ejecutivo), de la Fiscal General que actuara «en defensa del interés público» (y no por otras razones), el art. 8 del EOMF señala que el Fiscal General no podría satisfacer dicha solicitud sino oyendo previamente a la Junta de Fiscales de Sala, y en todo caso, podría rehusar la indicación.  ¿Cómo explicar entonces que el Fiscal General está para ejecutar la «política criminal del Gobierno», si puede negarse a ejecutarla?  No se puede, pero a la FGE le facilita mucho la vida hacer creer que sí.

Esa concepción «gubernamental» del Ministerio Fiscal, como una suerte de longa manu del Ejecutivo en los Tribunales con una misión específica, le permite a la Fiscal General actuar como lo hace en materia de nombramientos con todo el sentido y coherencia: ¿Cómo se atreve un fiscal o una asociación profesional a cuestionar la configuración de su equipo para llevar a cabo su «modelo», su «política criminal»?  ¿Cómo pueden los Tribunales negarle el derecho a elegir a quien ella decide para poder llevar a cabo su «misión» de llevar a cabo la política criminal del Gobierno? ¿Quién puede forzarla a ella a nombrar para un puesto a un fiscal que ella cree que no comparte su concepción  de, por ejemplo, la perspectiva de género, aunque acredite muchos más méritos que otros candidatos? Y si ella cree que alguien no comparte la política criminal para cuya ejecución es elegida, ¿Quién tiene autoridad para discutírselo? Uno diría que, si ese es el criterio para los vetos de la Fiscal General, sería conveniente que nos preguntaran uno a uno a todos qué pensamos sobre cada uno de los diferentes aspectos de la «política criminal del Gobierno», con independencia de nuestra obligación vocacional de reclamar la aplicación de todas las leyes que emanan del Parlamento.

Pero es que, ironías aparte, la concepción de Dolores Delgado de lo que cree que es su misión como Fiscal General, además de no ser acorde con la Constitución ni con la Ley, y ser contraria a los mandatos que llegan de Europa sobre el Estado de Derecho, es una tragedia para la institución.  Se volatilizan con ella las expectativas profesionales de los fiscales, abandonadas al gusto ideológico del Fiscal General; se lamina el mérito y la capacidad, porque le es sencillo, hasta natural, ignorarlos; se difumina la aplicación del principio rector de la institución, que es la imparcialidad; se fomenta la adscripción político partidista de los fiscales y eso es un mal de muy largo recorrido; se ancla el desarrollo del Ministerio Fiscal a una concepción totalitaria del mismo; se desorienta a los fiscales más jóvenes que hoy, más que nunca antes, lo son por no haber podido elegir ser jueces; y, sobre todo, se confunde a los ciudadanos que desconfían de que pueda ser atribuida la investigación de los delitos a una institución que tiene entre sus misiones aplicar la política criminal del Gobierno.

En honor a la verdad, esta idea de que el Fiscal está vinculado al Gobierno por razón de que éste hace el nombramiento del Fiscal General está demasiado extendida en el mundo político, y lo está porque hay mucha gente, en muchos casos beneficiaria de la utilización operativa del Ministerio Fiscal en su favor, que lo lleva repitiendo como un mantra desde hace décadas, sin que desde dentro de la institución y de las fuerzas políticas se de la réplica.   Hasta al presidente del Gobierno se le escapó en una ocasión un comentario lastimoso sobre la Fiscalía. Pero al punto al que hemos llegado ahora, creo que no hay precedentes. La Fiscal General hace sufrir a terceros desde el puesto de mando de una de las instituciones claves del Estado (y de la Justicia, no del Gobierno), las consecuencias de una visión equivocada de los fines de la institución.  Y le quedan casi dos años.

 

El ejercicio abusivo del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos. Comentario a la STS, Sala de lo Civil, núm. 38/2022 de 25 enero.

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”) es sin duda una de las normas de derecho societario que más debate han originado durante los últimos años. El derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos, extraordinariamente controvertido desde su origen, ha generado innumerables opiniones doctrinales, algunas de ellas irreconciliables. Entre los trabajos publicados en este blog, cabe destacar los dos últimos comentarios de Segismundo Álvarez Royo-Villanova (ver aquí o aquí).

A los efectos que aquí interesan, basta recordar que artículo 348 bis de la LSC contempla el derecho de separación del socio cuando concurran los siguientes requisitos (según la última redacción dada por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril): (i) que la sociedad lleve 5 años inscrita en el Registro Mercantil, (ii) que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles, (iii) que se hayan obtenido beneficios durante los 3 ejercicios anteriores, (iv) que el socio haga constar en el acta de la junta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos, y (v) por último, que comunique su voluntad de separarse en el plazo de un mes desde la fecha de la celebración de la junta.

Ciertamente, el carácter objetivo y tasado de tales requisitos podría hacernos pensar en una aplicación pacífica del precepto, dotada incluso de un cierto automatismo. Y también podría parecer que, una vez cumplimentados los presupuestos del artículo 348 bis de la LEC, procedería la separación del socio disidente, fueran cuales fuesen las demás circunstancias del caso, tales como (a) la verdadera intencionalidad del socio disidente en relación con su deber de buena fe, o (b), desde la perspectiva el interés social, la razonabilidad del acuerdo atendiendo por ejemplo a la situación financiera de la compañía.

Sin embargo, la práctica forense ha venido demostrando que el derecho de separación por falta de distribución de dividendos es un mecanismo societario enormemente complejo en cuanto a su interpretación y aplicación.

En este sentido, resulta muy relevante el caso resuelto por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 38/2022 de 25 enero (RJ\2022\538), cuyos hechos probados podemos resumir del siguiente modo (ver texto completo aquí):

  • El demandante es socio minoritario de una sociedad limitada (“la Sociedad”), con una participación del 16% del capital social, adquirida por herencia.
  • Durante los ejercicios 2004 a 2015, la Sociedad repartió dividendos a sus socios.
  • En la junta general de la Sociedad celebrada el día 15/6/2017 (primera a la que el socio acude tras el fallecimiento de su progenitor) se aprueban las cuentas anuales, con un resultado del ejercicio 68.000 €, que se decide imputar a reservas voluntarias. El socio minoritario vota en contra del acuerdo y hace constar su disconformidad con la negativa a repartir dividendos.
  • El día 21/6/2017, la Sociedad convoca una junta general extraordinaria para el 12/7/2017, con el objeto de debatir sobre el reparto de dividendos del ejercicio 2016.
  • El día 30/6/2017, BBB remite un burofax en el que comunicaba el ejercicio de su derecho a separación, al amparo del art. 348 bis LSC (RCL 2010, 1792, 2400), por la falta de reparto de dividendos.
  • En la junta del día 12/7/2017, se aprueba un reparto de dividendos del ejercicio 2016 con cargo a reservas. La Sociedad abona a todos los socios el dividendo, salvo al socio minoritario, que no acepta recibirlo.
  • En el ejercicio 2017 el resultado de explotación de la sociedad es negativo (-134.000 €).

Por medio de la demanda que dio origen al procedimiento, el socio minoritario invocó el derecho de separación previsto en el art. 348 bis de la LSC, por falta de distribución de dividendos del ejercicio de 2016, solicitando que se condenase a la Sociedad a amortizar o adquirir las participaciones sociales de las que era titular.

La Sociedad, por su parte, se opuso a la demanda esencialmente sobre la base de tres argumentos: (i) que la decisión inicial de no repartir dividendos se ajustaba a las previsiones de evolución negativas de su estado económico, (ii) que, a pesar de ello, para evitar perjuicios al socio disidente y a la propia sociedad (dado el importe que alcanzaría la cuota de liquidación), se acordó la distribución de dividendos en una segunda junta; y (iii) por último, que el socio minoritario habría actuando con abuso de derecho, al haber presentado la demanda dos días antes de la celebración de la segunda junta.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao desestimó íntegramente la demanda al considerar que el derecho de separación se había ejercitado de manera abusiva. La decisión fue confirmada por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), concluyendo el tribunal de apelación que la conducta del socio habría sido contraria al principio de buena fe recogido en los artículos 7 y 1258 del Código Civil.

El demandante recurrió la sentencia en casación, invocando como motivo único infracción del artículo 348 bis de la LSC, al haber aceptado el tribunal que una junta posterior (la del día 12/7/2017) dejase sin efecto el derecho de separación del socio disidente, en una previa y válida junta general (la del día 15/6/2017). Según el planteamiento del recurrente, lo que constituiría abuso de derecho sería precisamente esa modificación de lo acordado para impedir el lícito ejercicio de su derecho de separación.

Planteada la casación en esos términos, el Tribunal Supremo podría haber resuelto el recurso sin pronunciarse sobre la cuestión del ejercicio abusivo del derecho de separación, limitándose a reiterar su doctrina previa sobre la licitud de que una junta general deje sin efecto lo acordado en otra junta general previa (por todas: STS 589/2012, de 18 de octubre, RJ 2012, 9723). Sin embargo, la Sala aprovecha la ocasión para sentar doctrina sobre la finalidad de la norma:

“La finalidad del art. 348 bis LSC es posibilitar la salida del socio minoritario perjudicado por una estrategia abusiva de la mayoría de no repartir dividendos pese a concurrir los supuestos legales para ello; pero no amparar la situación inversa, cuando es el socio minoritario el que, so capa de la falta de distribución del beneficio, pretende burlar sus deberes de buena fe respecto de la sociedad con la que está vinculado por el contrato social. Es decir, la ratio del precepto no es proteger el derecho del socio a separarse (que es lo que pretende a toda costa el recurrente), sino el derecho al dividendo, que aquí se le había garantizado mediante el acuerdo adoptado en la segunda junta -muy próxima temporalmente a la primera- y el ofrecimiento que rechazó.”

Partiendo de esta interpretación del artículo 348 bis de la LSC, la Sala concluye a continuación:

“Por ello, cabe predicar, con carácter general, que, si los administradores convocan nueva junta general, con la propuesta de distribuir dividendos en los términos legales, antes de que el socio haya ejercitado el derecho de separación, el posterior ejercicio de este derecho puede resultar abusivo.
Y en este caso, la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso, pues habiendo podido obtener con escaso margen temporal lo que supuestamente pretendía -el beneficio repartible-, se negó a recibirlo, ya que su auténtico designio era la liquidación de su participación en la sociedad. Lo que no protege el art. 348 bis LSC.”

Tanto para el abogado mercantilista como para el litigador, conocer este caso puede ayudar a minimizar riesgos en el diseño de una estrategia –tanto procesal como extraprocesal– para contextos de confrontación societaria que puedan derivar en un supuesto de separación. Desde la perspectiva del socio minoritario, es importante tener presente la idea de que el derecho de separación no es un fin en sí mismo sino un mecanismo de protección del dividendo. Por tanto, aun cuando desde un punto de vista objetivo concurran todos los requisitos del artículo 348 bis de la LSC, habrá que analizar cuidadosamente el contexto en que el socio pretende separarse.

En este sentido, la reflexión inmediata que puede hacerse a la luz de la sentencia es clara: cuando por cualquier medio de prueba se pueda acreditar que el “auténtico designio” del socio era “la liquidación de su participación en la sociedad” y no el cobro del dividendo, ¿cabría eventualmente alegar existencia de abuso de derecho (arts. 7 y 1258 CC)?. Pensemos en un conflicto prolongado durante años entre el socio minoritarito y la mayoría en el seno de una empresa familiar, conflicto que podría responder a infinidad de causas que nada tengan que ver con el reparto de dividendos. ¿Podrían los actos previos, coetáneos o posteriores del socio que ejercita su derecho de separación evidenciar que su única intención era la de liquidar su participación y, por tanto, llevar a la conclusión de que se habría amparado abusivamente en el artículo 348 bis de la LSC? En este campo, se abren infinitas posibilidades en cuanto formulación de alegaciones y prueba.

Desde la perspectiva de la sociedad, podemos plantearnos si una vez ejercitado el derecho separación cabría una suerte de enervación a través de la celebración de una nueva junta en la que se deje sin efecto –total o parcialmente– el acuerdo sobre reparto de dividendos. Lo que en la práctica supondría “desactivar” a posteriori el mecanismo de separación. Más allá de que los artículos 204.2 y 207.2 de la LSC permitan la válida la sustitución de un acuerdo por otro, la duda surge sobre cómo puede afectar este hecho al derecho de separación ya instado por medio de demanda.

Ciertamente, la particularidad del caso resuelto por la sentencia comentada es que cuando el socio ejercitó la acción de separación ya se había convocado una nueva junta para acordar el reparto de dividendos, y precisamente por ello la Sala considera “la actuación del socio puso de manifiesto de manera palmaria que su intención real no era obtener el dividendo, sino separarse de la sociedad en cualquier caso”. Pero la pregunta que surge inmediatamente es: ¿cuál habría sido la conclusión de la Sala si la segunda junta para repartir dividendos se hubiera convocado después de interpuesta la demanda?

Si la ratio legis del artículo 348 bis de la LSC, como dice la sentencia, “no es proteger el derecho del socio a separarse sino el derecho al dividendo”, ¿podríamos entonces considerar que el acuerdo de reparto de dividendos después de interpuesta la demanda de separación nos situaría en un escenario de satisfacción extraprocesal (art. 22 LEC)? Podría argumentarse, en este sentido, que si la finalidad del precepto es proteger el derecho al dividendo del socio minoritario frente al abuso de la mayoría, una vez aquél ha visto satisfecho su derecho económico extramuros del proceso, dejaría de tener interés legítimo en la tutela judicial pretendida. En mi opinión, la respuesta a la pregunta planteada sería negativa y el cambio de circunstancias no podría influir en la sentencia (art. 413 LEC). Pero sin duda, el debate está servido.

En definitiva, es indudable que la sentencia comentada pone sobre la mesa ideas muy sugerentes en cuanto al diseño de estrategias, independientemente del lado del tablero en que nos situemos, tanto si el objetivo es que el socio minoritario pueda abandonar la sociedad y obtener su cuota de liquidación, como si lo es evitar que dicha separación se produzca. Lejos de ser una figura jurídica de contornos definidos, el artículo 348 bis de la LSC promete emociones fuertes para todo aquel que se aventure en su aplicación.

 

Maternidad e hipocresía

Este artículo es una reproducción de una columna de El País, que puede leerse aquí.

Uno de los primeros reportajes periodísticos que se hicieron cuando Rusia invadió Ucrania tenía como objeto a parejas españolas preocupadas por el futuro de los bebés que estaban siendo gestados por mujeres ucranianas. Los protagonistas de la noticia, con cara circunspecta, mostraban su consternación por no poder viajar a por unos bebés que consideraban suyos en virtud de los contratos que habían firmado. La Plataforma Apartidista por la Protección de la Infancia Nacida en Georgia y Ucrania (APINGU) —paradójico nombre, por cierto— colgó un tuit el 24 de febrero en el que etiquetaba a organizaciones y personas como La Moncloa, la OTAN, Josep Borrell o la Unión Europea en el que decían: “Las familias recurrentes a la #GestaciónSubrogada en Ucrania estamos muy conmocionadas. Sufrimos y tememos por las gestantes que coengendran a nuestros hijos y por sus familias. Pedimos a España y Europa que estén #ConElPuebloDeUcrania en la defensa de su vida y derechos humanos”. El mensaje desató la ira de Twitter por mezclar en el mismo tuit “derechos humanos”, “gestación subrogada” y “coengendrar”.

Para sufrir un incendio en esa red social no hay que esforzarse mucho, pero, en este caso, se mezclaban demasiadas cosas que garantizaban la reacción, especialmente en un momento en el que estábamos aun asimilando la invasión rusa. Y es que, pese a que un cordón umbilical alimentaba y oxigenaba a fetos en el interior de decenas de jóvenes ucranianas en ese momento, para quienes decidieron firmar con ellas un contrato de “maternidad subrogada” (bonito eufemismo para no decir “vientre de alquiler”, mucho más descarnado y descriptivo), esas mujeres ni eran madres ni tenían derecho alguno sobre sus bebés.

Un mes antes del día de la madre, el Tribunal Supremo dictó una sentencia que fue acogida por la mayor parte de la prensa con sorpresa y alborozo. “El Tribunal Supremo sentencia que la gestación subrogada vulnera los derechos de la madre y del menor”, y otros titulares semejantes. Como ya apuntó alguna periodista de opinión, el regocijo generalizado que despertó la noticia era infundado. Sin ánimo de convertir esta columna en un análisis jurídico sobre la sentencia, esta no hacía más que volver a repetir lo que ya se había dicho en otra sentencia anterior del pleno de la Sala en 2013: que la gestación por sustitución está prohibida en España y constituye una práctica que atenta contra los derechos del niño y de la madre. Concretamente, el Tribunal dice que “tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad”.

La Sala se duele de las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentran las gestantes a quienes se obliga a entregar al niño que van a gestar y renuncian antes del parto —incluso antes de la concepción— a cualquier derecho derivado de su maternidad. Pese al blanqueamiento que de tal práctica se realiza por parte de sus defensores, apelando a conceptos como “coengendrar” y “derecho del menor a la filiación”, lo cierto es que se obliga a las madres a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud, como en el caso enjuiciado por el alto tribunal, con “tantas transferencias embrionarias como sean necesarias”. La madre gestante renunció a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica; se regularon cuestiones como la forma en la que había de alumbrarse al bebé, por cesárea, salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal”; qué podía comer o beber la gestante; cómo había de vivir; se le prohibían las relaciones sexuales; se le restringía la libertad de movimiento y de residencia; y se le obligaba “a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre”. Y, lo más llamativo: se atribuía a los futuros “padres coengendrantes” incluso la decisión sobre si la madre gestante debía seguir o no con vida en caso de que sufriera muerte cerebral.

 

La sentencia pone el foco en las agencias intermediadoras, que basan su negocio en la vulnerabilidad de las madres y en “cosificar” tanto a los menores como a las mujeres gestantes, privando a los primeros de conocer sus orígenes. En un dolido pataleo judicial, sus señorías protestan por lo cruel del contrato, por lo inhumano de las agencias y por la indolencia de las autoridades legislativas y ejecutivas que siguen mirando para otro lado ante una práctica que, aunque minoritaria, sigue realizándose entre aquellos que tienen dinero para pagarlo. “Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan radicalmente con lo que sucede en la práctica. Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad (…). Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un ‘hijo’ fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes”, afirma.

En definitiva, el Tribunal Supremo vuelve a decir que la maternidad subrogada es ilegal, que no cabe la filiación por posesión de estado —atribución de la filiación por costumbre o uso continuado, esto es lo más novedoso de la sentencia en realidad— en estos supuestos y que ya basta de “hacerse el sueco” con las agencias que propician estas acciones.

No podemos decir que esta actitud sea propia de España. La Unión Europea, adalid de los derechos humanos y depositaria del Santo Grial de la superioridad moral frente al resto del mundo, con una mano prohíbe la gestación subrogada y, con la otra, da cobertura legal por la puerta trasera tanto a empresas que viven de la intermediación de contratos de gestación por sustitución como al reconocimiento de la filiación de las criaturas traídas a Europa por sus “padres” comitentes. Apelando al “superior interés del menor” se acaba concediendo la filiación por adopción a los niños, una vez determinada la paternidad biológica del donante del material genético.

Europa es cómplice del poder del dinero frente a la desesperación, del liberalismo extremo de compra de capacidad biológica por dinero. Europa prohíbe con la boca pequeña y deja un agujero de alegalidad por el que colar prácticas de explotación femenina de mujeres vulnerables y de desarraigo biológico de niños. Europa reconoce de facto el derecho a ser padre/madre, que no existe.

Salvo el caso de Estados Unidos, que daría para un artículo aparte, las mujeres que prestan su cuerpo y su salud para dar vida pertenecen a países pobres. Podemos seguir fingiendo que su cometido es solidario y altruista, pero lo cierto es que, en los países occidentales en los que está permitida la práctica siempre que no medie precio o contraprestación, son pocas las gestaciones que se producen.

Mientras que no se adopten medidas desincentivadoras de esta práctica —y se me ocurren unas cuantas—, seguiremos fingiendo que defendemos los derechos humanos prohibiendo y, a la vez, convalidando lo realizado fuera de la Unión Europea. No me extraña el enfado de la Sala Primera.

Un paso en favor del Estado de Derecho: el Tribunal Supremo anula el Acuerdo del Consejo de Ministros para la renovación de la AEPD por ignorar el procedimiento legal

El Tribunal Supremo mediante Sentencia número 608/2022 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 24 de mayo de 2022 ha anulado el Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de febrero de este año por las irregularidades cometidas en el proceso de selección de la Presidencia y Adjuntía de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). 

Hemos asistido a un procedimiento de nombramientos que puso en evidencia una descarada voluntad de infringir la normativa en favor de un acuerdo entre partidos para el reparto de cargos de organismos que no deberían estar politizados. El propio Tribunal ha afirmado que “se ha actuado como si no existiese la vigente normativa y que, además, se ha procedido de modo que podría prestarse a dar cobertura formal a una designación ya hecha al hacerse la convocatoria”

Recordemos los hechos: el 17 de noviembre se convocó el proceso selectivo para la designación de la Presidencia y la Adjuntía a la Presidencia de la AEPD. Sin embargo, un mes y cuatro días antes, los dos partidos mayoritarios (PSOE y PP) ya habían anunciado públicamente un acuerdo en el que habían pactado las personas que ocuparían dichos cargos. Y he aquí que la legislación regula un procedimiento público para seleccionar las candidaturas idóneas.  En concreto la LO de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales recoge en el art. 44 que “la Agencia Española de Protección de Datos es una autoridad administrativa independiente de ámbito estatal (…), que actúa con plena independencia de los poderes públicos en el ejercicio de sus funciones”. Asimismo, en el artículo 48 se establece que tanto la Presidencia y Adjuntía “ejercerán sus funciones con plena independencia y objetividad y no estarán sujetos a instrucción alguna en su desempeño”. Además, ese mismo artículo de la Ley y el artículo 19 de su Estatuto regulan el proceso de selección, recogiendo la exigencia de una convocatoria pública en la que se valoren el “mérito, la capacidad, la competencia y la idoneidad” de los candidatos, especialmente en materia de protección de datos. 

Procesos transparentes y selecciones basadas en mérito y capacidad.

Por otro lado, es esencial que todos los ciudadanos tengan derecho a acceder en condiciones de igualdad a funciones públicas, tal y como establece el art. 23.2 de la Constitución, que también se ha visto comprometido en este caso.  Los organismos regulatorios y de vigilancia no deben estar capturados por pactos partidistas. La elección de sus direcciones a través de procedimientos transparentes, con libre concurrencia y basados en los principios de mérito y capacidad, es fundamental para realizar sus funciones con plena garantía de independencia. 

La lucha de la sociedad civil por el respeto de la legalidad 

Ante este tipo de actuaciones, la sociedad civil y las personas directamente afectadas que desean restablecer sus derechos o simplemente defender la legalidad, se ven en la necesidad de ejercitar acciones judiciales. Esto implica recursos económicos, esfuerzo y exposición pública. 

Hay Derecho interpuso un recurso de reposición ante el Ministerio de Justicia solicitando la anulación de la Orden Jus/1260/2021, (por la que se aprobaban las bases de la convocatoria), en cuya resolución el Ministerio denegó la legitimación activa de la entidad, pero al que hemos dado continuidad con la interposición de recurso contencioso-administrativo. El acceso al ejercicio de acciones legales desde la sociedad civil en este tipo de casos es muy relevante para poder mantenernos vigilantes ante el abuso del poder. También candidatos afectados ejercieron acciones judiciales que dieron lugar, primero al Auto del TS de  21 de marzo de 2022, en el que se acordó la paralización cautelar del proceso de elección; y posteriormente a la Sentencia del TS de 24 de mayo de 2022.

En su recurso, Hay Derecho señaló que el procedimiento diseñado no respetaba la propia Ley: las bases de la convocatoria eran contrarias al artículo 48.3 de la Ley Orgánica de protección de datos. Primero, se ignoró el procedimiento legal que exige la selección de una candidatura a través de un concurso público y libre. Segundo, se introdujo la posibilidad de enviar al Consejo de Ministros una terna, cuando la ley sólo prevé el envío de una candidatura. De esta forma, el Consejo de Ministros acordó enviar una terna de candidatos para cada puesto al Congreso de los Diputados para que éste eligiera, cuando la ley lo que establece es que la propuesta del Gobierno, “deberá ser ratificada por la Comisión de Justicia”. Es decir, el Congreso no está legitimado para seleccionar a los candidatos, sino que debe confirmar o rechazar la decisión tomada por el Gobierno. Esta falta de respeto por el procedimiento llevó al TS ha afirmar que se había alterado de raíz, hasta el punto de transformar la fase de ratificación parlamentaria por otra de elección.

Desde la Fundación Hay Derecho seguiremos vigilando por el respeto del Estado de Derecho, contribuyendo a la mejora del funcionamiento institucional y a frenar el abuso de poder. 

Créditos revolving: el frente de guerra judicial que el Tribunal Supremo intenta apaciguar

Esta misma semana se ha dado a conocer por nuestro Tribunal Supremo la sentencia número 367/2022 de 4 de mayo de 2022, dictada por la Sala de lo Civil. En este pronunciamiento se trae a la palestra judicial de nuevo el asunto de las tarjetas de crédito revolving que tanta actividad judicial están trayendo a los diferentes tribunales de nuestra geografía.

Como el lector seguramente ya conozca, muchos de los consumidores que contrataron estos productos de financiación rápida y accesible han recurrido a la justicia entendiendo que los tipos de interés pactados con la entidad financiera adolecían de usura conforme a la vetusta Ley de 23 de julio de 1908 (conocida como Ley Azcarate). Esta norma, aún vigente en nuestro ordenamiento jurídico, establece de forma sucinta la posibilidad de declarar la nulidad en aquellos casos de contrato de préstamo que conlleve unos tipos de interés notablemente superior al normal del dinero en el momento de formalizar el negocio.

Ha sido recientemente, a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando este tribunal concretó su postura al respecto siendo sus dos sentencias más trascendentales las de fechas 25 de noviembre de 2015 y la de 4 de marzo de 2020. La primera de ellas dictaminó que un TAE del 24,6% se consideraba usuario porque superaba incluso al doble de los intereses medios que tenía publicados el Banco de España en esa fecha de 2015. Tras esta sentencia, el propio BdE se vio en la necesidad de hacer públicos los tipos de interés para este tipo de tarjetas y lo hizo reflejando desde el año 2010 hasta el día de hoy. Fue entonces cuando el TS dictó la sentencia de 4 de marzo de 2020 estableciendo que un tipo de interés TAE que alcanzase el 26,82% debía ser usuario por superar los datos que reflejaba el BdE que normalmente ronda un 20% para este tipo de operaciones (desde 2010 hasta la actualidad).

Pese a estas dos sentencias, la cuestión ha continuado generando controversia entre los diferentes juzgados de nuestro ordenamiento jurídico.  En primer lugar, no parece claro qué tipo de interés aplicar para aquellos contratos de crédito revolving que fueron suscritos con fecha anterior a 2010 por la falta de datos en las estadísticas del Banco de España. Algunos tribunales aplicaron el tipo medio para las operaciones de consumo conforme a las tablas del BdE pero otros juzgadores optaron por los tipos medios que pudieran comprobarse como empleados en el uso común del mercado (existen a los efectos informes de la propia OCU o de ASNEF).

Otro de los problemas fue cómo modular en la comparativa de tipos si realmente eran o no muy superiores los pactados en el crédito revolving a los establecidos por el uso común del mercado. Aquí hubo tribunales que se decidieron por utilizar los tipos medios del propio Banco de España aplicándoles el criterio del doble. Pero otros optaron por adicionarle al tipo de interés pactado otros puntos y establecer el límite de la usura en el tipo resultante en esa operación aritmética. Estos últimos casos toman como referencia el Derecho comparado a nivel comunitario y los tipos medios que encontramos en países de nuestro entorno europeo.

Es sobre este escenario de incertidumbre al que aterriza la Sentencia del Tribunal Supremo 367/2022 de 4 de mayo de 2022. En este pronunciamiento se establece que para poder comparar los tipos de interés pactados y determinar si son usurarios o no, se deberá atender en todo caso al tipo medio de las operaciones con tarjeta. Desecha así la idea de utilizar los tipos genéricos de operaciones de consumo. Para los casos en los que no existan tipos publicados por el BdE (fechas anteriores a 2010) dictamina el TS que se utilizará como prueba los tipos que se aplicasen en el mercado al momento de contratar este producto.

Es decir, nuestro Alto Tribunal parece afirmar que un tipo de interés pactado en un 24,5% (como es el caso enjuiciado) se podría incardinar en el interés normal del dinero que tendría como límite usuario un 26% de TAE. Así se desprende tanto de la propia sentencia como de la nota de prensa que publicó el tribunal esta misma semana para esclarecer las posibles sombras que surgen al interpretar su pronunciamiento.

La duda surge en qué estadística ha utilizado el Tribunal Supremo para establecer los datos referentes a los tipos medios de mercado. Pues en la tabla que existe del Banco de España nada se establece para fechas anteriores al año 2010. En la sentencia se afirma que la entidad bancaria consiguió probar con suficiencia que ese tipo enjuiciado era acorde a los medios de mercado en el momento de su suscripción. Debe entenderse por tanto que se habrán utilizado datos como los recogidos en el Informe de ASNEF o en datos de la propia OCU. Lo cual fortalece los argumentos recurrentes de las entidades de crédito y valida los tipos habitualmente pactados que oscilan entre un 20% y 27% TAE. De hecho, en la nota de prensa aclaratoria el Tribunal Supremo afirma que en el proceso enjuiciado quedó probado suficientemente que se superaba el control de usura gracias a los datos de tipos medios de mercado.

Puede concluirse afirmando que la STS de 4 de mayo de 2022 viene a imponer que serán los datos del Banco de España sobre los tipos medios para operaciones de tarjeta los aplicables para determinar si existe usura o no, y de no haberlos serán los tipos medios que se aplicasen con fecha anterior a 2010 en operaciones de mercado que compartan notables características. Siendo así, tal y como ya recogen expertos en la materia, queda claro que la tarjeta revolving que dio lugar a la STS de 25 de noviembre de 2015 en ningún caso habría sido usuraria al establecer un tipo de interés del 24,6% TAE.

Coto a la maternidad subrogada

La gestación por sustitución, denominada también maternidad subrogada o vientre de alquiler, se lleva a cabo mediante un contrato, oneroso o gratuito, en virtud del cual una mujer presta su consentimiento para gestar por encargo, a través de técnicas de reproducción humana asistida, aportando o no su óvulo, y, asumiendo el compromiso de que, cuando nazca el niño o niña, lo entregará al comitente si es una persona sola, mujer o varón, o bien a los comitentes si son una pareja, matrimonial o pareja de hecho, heterosexual u homosexual, que pueden o no aportar sus gametos. Se trata de una maternidad de interés o de intención, en algunos casos, de encargar bebés a la carta.

En cuanto a su naturaleza jurídica se configuraría como un negocio jurídico bilateral, de un contrato innominado que no es dable encuadrar en las tradicionales figuras contractuales. Esa fórmula de gestación pretende dar respuesta a nuevos formatos de familia y a supuestos de impedimentos fisiológicos o resolver problemas de infertilidad.

La gestación por sustitución constituye, como señala la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de febrero de 2019, un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes.

En España, con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Y en ese precepto se prevé que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Su regulación en España no está exenta de cierta esquizofrenia jurídica en razón a la vacilante doctrina del Centro Directivo en sus Instrucciones y al resolver los recursos acerca de la inscripción de la filiación en el registro civil.

El Tribunal Supremo, en la reciente y paradigmática STS de 31 de marzo de 2022, de forma clara y contundente, ha puesto coto a esa filiación derivada de la gestación por sustitución por vulnerar gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la CE y en los convenios internacionales sobre derechos humanos, confirmando la línea establecida en la STS de 6 de febrero de 2013 en la que se proclamaba que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por subrogación era manifiestamente  contraria  al orden público español, al contravenir el art. 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que los Estados deben impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier finalidad o en cualquier forma, en sintonía con lo manifestado en su Informe por la Relatora Especial, en la Asamblea General de la ONU.

Como enfatiza el Alto Tribunal no es menester hacer un gran esfuerzo de imaginación para representarse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentran las mujeres que aceptan someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera los más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre ay autónoma dotada de dignidad propia de todo ser humano. El contrato de agencia intermediadora constituye una práctica que vulnera los derechos fundamentales. El futuro del niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se cosifica, pues se le concibe como objeto del contrato que la gestante se obliga a entregar al comitente.

Las conductas vinculadas a este tipo de contratos en las que, mediando una contraprestación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el tipo penal contemplado en el art. 221.1 del C.Penal.

Acontece que las agencias que intermedian, que se dedican a la comercialización en la gestación por sustitución y que contribuyen a fomentar el llamado turismo reproductivo, actúan sin ninguna cortapisa en nuestro país, ya que realizan publicidad de su actividad pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la CE.

Concluye el TS que cuando quien insta el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción  siendo primordial atender al superior y preferente interés del menor que debe ser siempre protegido y digo de tutela.

Por cierto, las mujeres ucranianas se han convertido en el low cost de esta práctica de explotación reproductiva de las mujeres en un mercado internacional de bebés a la carta. Se trata de mujeres que no son libres en la toma de decisión.

No es cierto que la madre gestante no lo sea de la criatura que ha llevado en su seno. No debe soslayarse la situación de vulnerabilidad económica, social, psicológica y legal de las mujeres que acceden a tales inhumanos encargos para poder escapar de la miseria o de la pobreza. Como puede ocurrir en los supuestos de las llamadas «mulas», mujeres que, a cambio de una compensación económica, son portadoras de sustancias estupefacientes afectando a las clases sociales más desfavorecidas, a la pobreza, sin descartar que puedan llegar a ser incluso víctimas de explotación por parte de mafias, a la par que acontece con la prostitución coactiva.

En efecto, como señala la STJC de 02/11/2021 ,»La acusada fue captada por una organización dedicada al tráfico internacional de drogas que se aprovechó de su situación de extrema vulnerabilidad. En el momento de producirse los hechos era madre de un bebé de cuatro meses nacido de forma prematura tras siete meses de embarazo, residía en un barracón de zinc en uno de los arrabales de Lima junto a su madre, dos hermanos y otras dos personas, siendo los únicos y escasos ingresos los que aporta la madre. Tal situación de pobreza y necesidad le llevó insertar anuncios solicitando trabajo de forma urgente. A través de los mismos fue contactada por la organización que le ofreció la cantidad de 4.000 euros a cambio del transporte de la sustancia. Le facilitaron la obtención del pasaporte y el billete de avión. Después de suministrarle medicación para facilitar la ingesta y el mantenimiento de las «bolas» en el interior de su cuerpo, éstas fueron ingeridas en presencia de quienes la habían captado, transportándola al aeropuerto y diciéndole que a la llegada del de destino la estaría esperando una persona.»

La sentencia confirma la absolución de la acusada siguiendo la Guía de criterios de actuación judicial frente a la trata de seres humanos, (Madrid 2018); se refieren a la hipótesis más frecuente o estudiada con mayor frecuencia por la jurisprudencia, de víctimas de trata para la explotación sexual, pero esta no es la única modalidad contenida en el art. 177 bis.1 del CP. Y , en relación a las exigencias del precepto  art. 177.1 bis 11CP precisa que:  a)  la infracción haya sido cometida en el contexto de la explotación (dice que no fue probado… en el juicio);  b)  la concesión administrativa del periodo de restablecimiento y reflexión (art. 59 Ley 4/2000  sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, se enmarca en el procedimiento de expulsión y es allí donde ha de tener efectos (ATS de 17/11/17  );  c) la apreciación policial de que existen motivos razonables para creer que ha podido ser víctima de trata no es suficiente a los efectos de la anulación de la condena; y  d)  finalmente refiere que, estando ya el precepto en vigor en el momento de los hechos, y celebrado el juicio oral pudo ser alegada (la condición de víctima) entonces y no se hizo. De esta doctrina se infiere claramente que el alto Tribunal, no descarta la posibilidad, es más la contempla, de practicar esa prueba en juicio, lo cual permite aplicar el remedio de la excusa absolutoria del punto 11 del art. 177.bis 1 del CP.

En cualquier caso, la gestación por sustitución pone al descubierto la explotación de mujeres vulnerables de países que se hallan en vías de desarrollo. Es una actividad muy lucrativa.

Ni que decir tiene que su inscripción registral entraña un fraude de ley, al dotar de apariencia de legalidad a supuestos de presunto tráfico internacional de menores y obliga a renunciar a las mujeres gestantes a sus derechos como madres. Es una maternidad por encargo discriminada  por su carestía, del orden de 40.000 o 50.000 euros o más, sólo al alcance de personas de alto nivel económico o de notable poder adquisitivo. El mensaje que difunde en su sentencia del Tribunal Supremo es inequívoco en cuanto a la exigencia de la adopción de medidas contundentes que pongan coto a ese mercado.

No deja de ser llamativo que, desde el feminismo, se condene enérgicamente  la violencia machista, exigiéndose la retirada de la custodia de los hijos para protegerlos de cualquier eventual violencia vicaria, como desgraciada y lamentablemente recientemente ha ocurrido con un niño de once años, y, no se efectúe igual pronunciamiento con contundencia en relación a la maternidad subrogada que convierte a las mujeres más desfavorecidas social y económicamente en una suerte de servicio público de particulares.

Y resulta, en orden a erradicar tales prácticas que, repetimos, mueven miles de millones de euros o dólares, el que nuestra legislación declare que queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, con lo cual se está favoreciendo la maternidad mediante la gestación por sustitución.

Finalmente, repárese en la clamorosa falta de humanidad y desprecio a la dignidad cuando en las estipulaciones que se reproducen en la STS respecto del contrato suscrito entre la comitente y la madre gestante, textualmente, se contiene la cláusula en méritos de la cual, en el caso de que la gestante sustituta sufriera cualquier enfermedad o lesión potencialmente mortal, como por ejemplo, se consigna, la muerte cerebral, la futura madre tiene derecho a mantenerla con vida con un soporte vital médico con el objetivo de salvar al feto hasta que el médico tratante determine que está listo para el nacimiento. Ya no es sólo renunciar a ser madre, sino a asegurar a toda costa el nacimiento del bebé por encargo.

El TEDH se ha pronunciado en el sentido de que los intereses de los niños resultan gravemente lesionados si se potencia la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilita la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, se vulneran los derechos de las madres gestantes  y de los propios niños que son tratados como simples mercancías y sin siquiera verificar la idoneidad de los comitentes por ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.

Urge, consecuentemente, como se sugiere por el Tribunal Supremo revisar la legislación actual en consonancia con los principios, valores y derechos constitucionales y en concomitancia con los Tratados y Convenios Internacionales y la doctrina del TS y del TEDH.